| 9/12.1SOLSB.S2 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DUPLA CONFORME
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
SEQUESTRO
AMEAÇA
AGRAVANTE
CONDUÇÃO PERIGOSA DE VEÍCULO RODOVIÁRIO
CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / DECISÕES QUE NÃO ADMITEM RECURSOS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 290/292;
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4.ª edição, p. 668.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 400.º, N.º 1, ALÍNEA F).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º, N.º 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 3381/08;
- DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 27/04.3GGBTMC.S1;
- DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 702/08.3GDGDM. P1.S1,
- DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1;
- DE 22-05-2013, PROCESSOS N.º 392/10.3PCCBR.C2.S1.
I - De acordo com o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como este STJ vem entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico.
II - A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do art. 77.º do CP, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 3 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 13 anos e 8 meses de prisão.
III -Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
IV -No caso, os factos, perpetrados todos no mesmo dia, encontram-se conexionados, constituindo um complexo delituoso de elevada gravidade. O ilícito global, composto por 3 crimes tentados de homicídio qualificado, 1 crime de detenção de arma proibida, 1 crime de sequestro, 1 crime de ameaça agravada, 1 crime de condução perigosa de veículo rodoviário e 1 crime de condução sem habilitação legal, reflecte uma personalidade desconforme para com o direito, desprovida dos valores básicos da vida em comunidade, sendo revelador de uma anti-socialidade alarmante. À gravidade objectiva do ilícito global perpetrado acresce a circunstância de o arguido, à data dos factos, se encontrar em liberdade condicional, na sequência de condenação na pena de 16 anos de prisão pela autoria de um crime de homicídio qualificado.
V - Sopesando todas as circunstâncias, a natureza dos bens jurídicos violados, a gravidade de cada uma das penas singulares impostas e o efeito futuro da pena conjunta sobre o recorrente, é de manter intocada a pena de 12 anos e 8 meses de prisão imposta na decisão recorrida.
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 9/12.1SOLSB, da 2ª Vara Mista de Loures, AA e BB, com os sinais dos autos, foram condenados nas penas conjuntas de 12 anos e 8 meses de prisão e 12 anos de prisão, respectivamente[1], tendo sido absolvido o arguido CC.
Os arguidos AA e BB interpuseram recurso para o Tribunal da Relação, visando o reexame da matéria de facto e de direito, tendo sido confirmada a decisão recorrida.
Os arguidos interpõem agora recurso para este Supremo Tribunal.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada pelo arguido AA[2]:
1. O arguido AA, não se conforma com douto Acórdão de fls…, e pelo qual viu confirmada a condenação pela prática de três crimes de homicídio na forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 131º e 132º n.º 1 e 2 alínea h), 22º n.º 1 e 2 alínea b), 23º e 73º, todos do Código Penal, um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 alínea c) do NRJAM, um crime de sequestro p. e p. pelo art.º 158º n.º 1 do Código Penal, um crime de ameaça agravada p. e p. pelos art.ºs 153º n.º 1 e 155º n.º 1 alínea a) com referência ao art.º 131º do Código Penal, um crime de condução perigosa de veículo rodoviário p. e p. pelos art.ºs 291º n.º 1 alínea b) e 69º n.º 1 alínea a) do Código Penal e um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art.º 3 n.º 1 e 2 do DL 2/98 de 03/01, em cúmulo jurídico na pena única de 12 (doze) anos e 9 (nove) meses, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor por nove meses;
2. Antes de mais e por se afigurarem pertinentes e legais, damos aqui por reproduzida e integrada para todos efeitos legais, a motivação de facto e de direito do recurso interposto e respectiva impugnação de facto de facto e de direito efectuada pelo arguido AA para o Venerável Tribunal da Relação de Lisboa sobre o qual recaiu o Acórdão aqui posto em crise;
3. Acresce que, sem prescindir o devido respeito e melhor entendimento, na douta decisão aqui posta em crise, sem prescindir o esforço argumentativo e qualidade técnica/jurídica dos Ilustres Desembargadores que ressalta do douto Acórdão, há nesta decisão subjacente uma manifesta insuficiência de reexame crítico do caso sub judice e da prova produzida em audiência de julgamento, que inquina o douto acórdão do vício da nulidade, nos termos do disposto nos artigos 425°, n.º 4, 379°, n.º 1, alínea a), e 374°, n.º 2, todos do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;
4. Com todo o respeito que é devido aos Ilustres Desembargadores, é nosso entendimento que o "reexame" levado a cabo por este tribunal ad quem, sem prescindir o entendimento também por nós professado de o recurso em matéria de facto não se destinar a um novo julgamento, não foi de todo um verdadeiro "reexame crítico", uma vez que, apesar de analisar algumas das questões suscitadas, limitou-se, no essencial, a repetir ou sustentar, com maior labor e qualidade técnica é certo, a argumentação manifestamente insuficiente expendida pelo tribunal a quo, sem analisar com o sentido critico que se exigia - não se confunda ter que partilhar o entendimento do recorrente em detrimento do entendimento professado pelo Tribunal a quo sempre contudo com respeito ao principio do in dubio pro reo - os fundamentos de facto e de direito e a prova produzida em que o tribunal recorrido se baseara para dar como provada a autoria do crime pelo recorrente;
5. Vários dos factos dados como provados não têm qualquer suporte na prova produzida, baseando-se o Tribunal tão-somente no depoimento da testemunha FF que, reitere-se, é parte interessada ou parcial quanto ao desfecho do processo, que deveria ter sido constituída arguida – tal como a testemunha DD e demais intervenientes nos factos aqui em julgamento – e que se encontrava condicionada pelos laços de amizade existentes com os ofendidos e testemunha EE (apesar de referir não ser capaz de identificar como ao genro desta e que foi absolvido nos presentes autos....) e ainda pelo facto de ser agente de pelo menos um crime, em co-autoria, de tráfico de estupefacientes. Esta testemunha (tal como consta dos factos dados como provados no douto Acórdão) servia de intermediária nos encontros entre os arguidos e os ofendidos, acompanhava e conhecia os segundos (ofendidos) e tinha interesse num negócio de compra e venda de produto estupefaciente. O seu depoimento devia e deve ser valorado, considerado e interpretado com as devidas cautelas, sem prescindir entendermos nós que, inclusivamente, este não podia ser valorado enquanto meio de prova uma vez que, a testemunha FF deveria ter sido constituída arguida - havendo nos autos indícios e suspeitas manifestas da pratica do crime de trafico pela testemunha -, e nessa qualidade deveria ter sido ouvida nos presentes autos, uma vez que existia a fundada suspeita, reitere-se, de esta ser agente, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar aqui em julgamento, de um crime, em co-autoria com os aqui constituídos arguidos e com as demais testemunhas, nomeadamente as supra referidas, nomeadamente de tráficos estupefacientes e de participação em rixa;
6. Ora, ao não ser constituída arguida e ao não ter sido ouvida e não ter prestado declarações no processo enquanto tal, foram violadas as formalidades consagradas no artigo 58º do Código Processo Penal, e ao ser valorado o seu depoimento em sede de audiência de julgamento nessas circunstâncias e não tendo sido previamente, em fase de inquérito, constituída arguida, não podia este Tribunal a quo valorar esse depoimento, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 58º do Código Processo Penal e na alínea c) do n.º 1 do artigo 379º, todos do Código Processo Penal, o que aqui se alega e que fere de nulidade o douto Acórdão;
7. O nosso ordenamento jurídico português não consagra o direito a perseguição, nem permite ao Ministério Público apenas perseguir um ou dois agentes do crime, quando há suspeita fundada de mais agente desse crime ou crimes conexos. Ao não constituir-se arguido aqui, neste processo, aquela testemunha FF, a testemunha GG, HH, II ou qualquer dos outros indivíduos intervenientes ou participante nos factos criminogenos aqui em julgamento, pretendeu, salvo o devido respeito, o titular da acção penal, que aqueles fossem aqui ouvidos como testemunhas e não como arguidos, com direitos e deveres processuais diversos. Ora, não se pode deixar entrar pela janela o que não podia entrar pela porta;
8. Acresce que se impunha-se um maior rigor, salvo o devido respeito, ao Tribunal a quo, na formação da sua convicção, não se limitando a dar como provados determinados factos (e a condenar um cidadão) apenas com base num depoimento claramente evasivo, parcial e tendencioso, a luz de qualquer interpretação e de acordo com as mais elementares regras da experiência. Aliás o próprio Tribunal a quo no texto do douto acórdão reputa que essa testemunha teve inicialmente um depoimento evasivo. Acresce que, sem prescindir, sempre existindo a possibilidade de os factos terem plausivelmente ocorrido de outra forma, nomeadamente a não adesão e participação do aqui recorrente em qualquer plano para tirar a vida a quem quer que seja, nomeadamente aos indivíduos que seguiam no Audi A3 - o facto de o arguido ter prosseguido na esteira dos demais veículos não permite conclusão diversa, caso contrario a testemunha EE também deveria estar acusada e deveria ter sido condenada pelos crimes de homicídio na forma tentada - tal deveria ter imposto, de acordo com principio do in dubio pro reo e principio da verdade material, que os factos relativos aos crimes de homicídio na forma tentada no que se refere a participação, adesão ou co-autiria pelo recorrente AA fossem dados como não provados. FAZÊ-LO SERÁ DE ELEMENTAR JUSTIÇA PORQUE O RECORRENTE AA NÃO PRATICOU OS CRIMES DE HOMICIDIO NA FORMA TENTADA PELOS QUAIS VEIO A SER INJUSTAMENTE CONDENADO;
9. Como resulta da simples analise do depoimento desta testemunha FF, em audiência de discussão e julgamento, a mesma sofre de uma (in)desejável memória selectiva, o que de todo não lhe pode dar credibilidade conforme defende o Tribunal ad quem, salvo o devido respeito;
10. Se por um lado, esta testemunha, refere que vê o aqui Recorrente com uma arma à cinta, por outro lado faz referências genéricas a outros factos teoricamente simples e que qualquer pessoa naquelas circunstâncias de tempo, lugar e modo, de acordo com regras da experiencia e da normalidade do acontecer, se recordaria facilmente e poderia concretizar. Exemplo disto mesmo são os diversos momentos em que a testemunha diz não se recordar da circunstância que levou as pessoas a saírem do veículo Renault Megane, do momento da alegada contenda entre o Recorrente e o ofendido II, em que o primeiro é projectado para o chão, ou sequer de quantos indivíduos se encontravam no local (estranhamente, visto a testemunha referir que os conhece, quanto mais não seja pelas alcunhas, e eram perfeitamente capazes de os identificar individualmente, e um episodio como o que descreveu não deixaria de provar uma memória impressiva do que teria vivenciado e presenciado);
11. O Tribunal ad quem limitou-se a perfilhar o entendimento do Tribunal de 1ª Instância em todas as questões suscitadas pelo Recorrente, muitas vezes à revelia das regras da experiência e do normal acontecer;
12. Impunha-se, nos termos e pelos fundamentos vertidos na motivação, que aqui se dão por reproduzidos, modificar a decisão nos termos do art. 431º e art. 428º do Código Processo Penal;
13. Sem prescindir, a interpretação operada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de ser suficiente para cumprimento no disposto nas disposições conjugadas nos artigos 374º n.º 1 e 379 n.º 1 alínea a), por remissão do disposto no artigo 425º, n.º 4, e os artigos 428º e 431º, todos do Código Processo Penal, o reexame da prova que serviu para a formação da convicção do tribunal de 1ª instância com meras reproduções do entendimento do Tribunal a quo e formulações tabelares e genéricas, é inconstitucional por violação dos imperativos constitucionais plasmados nos artigos 32º e 205º da Constituição da República Portuguesa, o que aqui se invoca, desde já, para os devidos e legais efeitos;
14. Acresce que nesta condenação, pelas razões supra apontadas, o Tribunal a quo e o Tribunal ad quem violaram o principio da presunção da inocência e do in dúbio pro réu porque se limitaram apenas a considerar cenários e probabilidade de ocorrência de factos em sentido desfavorável ao arguido, optando por um desses cenários assente numa mera probabilidade, que de todo não exclui as outras;
15. Ora, de acordo com defendido, tendo em conta as circunstâncias em que os crimes ocorreram, as declarações da testemunha FF não eram suficientes para alicerçar qualquer juízo seguro e inequívoco, capaz de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que o arguido praticou todos os factos tal e qual descritos pela testemunha;
16. Existiu assim salvo o devido respeito erro notório na apreciação da prova, resultando claramente do texto do douto Acórdão recorrido, bem como, do primitivo Acórdão condenatório prolatado pelo Tribunal a quo;
17. Acresce que salvo o devido respeito o Tribunal ad quem não se pronunciou efectivamente e fundamentadamente sobre todas questões colocadas e sobre a imputada incorrecção de julgamento da matéria de facto e sobre a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e sobre a subsunção e qualificação jurídica e medida da pena;
18. Apenas se limita, com o devido respeito, o Venerável Tribunal ad quem a genericamente apreciar se a convicção formada pelo Tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que este último refere ter resultado da produção de prova;
19. Ora, vários dos factos dados como provados não têm qualquer suporte na prova produzida, pelo que se impunha, como veremos infra, modificar a decisão (se esse fosse entendimento do Tribunal ad quem quanto a inexistência de suporte na prova produzida para qualquer facto dado como provado) nos termos do art. 431º e art. 428° do Código Processo Penal;
20. Sem prescindir do alegado supra, e não obstante a concreta competência deste Colendo Tribunal para reapreciar a matéria de facto, estando fundamentalmente em causa, como objecto do presente recurso, a subsunção dos factos aos crimes pelos quais foi condenado o recorrente e a medida da pena, facilmente se intuirá que o primeiro passo decisivo e inultrapassável para lá chegar impõe que se discuta e se assente, em definitivo, sobre qual ou quais os crimes efectivamente cometidos, sob pena de, contra as regras da lógica, em vez de se começar pelos alicerces, se iniciar a construção do «edifício» pelo telhado;
21. Do crime de detenção de arma proibida: Para além do depoimento da testemunha FF nenhuma outra prova foi produzida ou examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, que permita ou permitisse, válida e logicamente, atribuir ao aqui Recorrente a autoria do crime de detenção de arma proibida pelo qual foi o recorrente condenado;
22. Salvo o devido respeito, e reiterando o que já dissemos supra, o Tribunal a quo violou o princípio da presunção de inocência consagrado no Art.º 32 da Constituição, condenando o arguido com recurso a provas circunstanciais, as quais só por si, não permitiam essa mesma condenação;
23. Mais uma vez se reitera que o Tribunal a quo e agora o Tribunal ad quem ao confirmar a decisão, cingiram-se a dar como verdadeira a versão levada a julgamento pela testemunha FF, fazendo tábua rasa de outros elementos provatórios que indubitavelmente colidem com aquela, nomeadamente o depoimento das testemunhas/ofendidos HH ou GG, que estando no mesmo local em que supostamente os factos ocorreram e nas mesmas condições de tempo, lugar e modo da testemunha FF, não avistaram o Recorrente AA com qualquer arma no seu poder ou a disparar a mesma (cfr, motivação constante do texto do douto Acórdão, nomeadamente paginas 32 a 34 dos autos e ainda depoimento transcrito em sede de motivações de Recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa). Por outro lado aquela testemunha HH descreve os factos ocorridos com muito mais pormenor, referindo-se nomeadamente à contenda entre o Recorrente e o ofendido II e à queda do primeiro;
24. O Recorrente AA, não foi visto (a não ser pela testemunha FF com os condicionalismos e nas circunstâncias supra referidas) por qualquer outra pessoa transportando consigo qualquer arma, não disparou qualquer tiro, não foram recolhidos quaisquer vestígios lofoscópicos na arma localizada e recolhida pela polícia junto ao canavial no Loures Shopping, pelo que se impunha, em respeito ao princípio da presunção de inocência e do in dúbio pro reo, que os factos dados como provados nos pontos 4, 5, 6, 12, 14, 16 e 45 fossem antes dados como não provados, absolvendo-se o mesmo do crime de detenção de arma proibida, porque assim o impunha toda a prova produzida, nomeadamente os depoimentos das supra identificadas testemunhas FF, GG e HH;
25. Dos crimes de sequestro e ameaça agravada: Como já dissemos supra, o Tribunal a quo dá como verdadeira e credível a versão levada a julgamento pela testemunha/ofendida FF, testemunha essa que apresentou um depoimento tendencioso e superficial;
26. A testemunha FF, conforme resulta do texto douto acórdão, dos depoimentos das testemunhas JJ (PSP), LL (PSP) – cfr. página 37, 38 e 39 do douto Acórdão –, e ainda do auto de notícia de fls. 1 a 3 dos autos, perante a presença da polícia fugiu do local, quando, a ser verdade que fora vitima de sequestro ou de qualquer outro crime, essa era a oportunidade para, de imediato, denunciar o mesmo, uma vez que se encontrava em segurança e protegida e os crimes de que alegadamente tinha sido vítima cessaram e os agentes desse mesmo crime já não se encontrariam no local;
27. Porquê fugir, perante a presença da PSP? Tal comportamento afigura-se contrario as regras da experiencia e da normalidade do acontecer, nada justificando, mesmo a sua comparticipação em crimes em curso, a sua fuga se alega agora que estava ali contra a sua vontade;
28. A testemunha FF refere que no momento a seguir aos disparos o arguido AA a empurra para dentro do carro. Momentos mais tarde refere que não a empurra mas puxa pelos cabelos. Ora, esta concreta contradição, afiguram-se-nos descredibilizar desde logo o seu depoimento, porque alguém que vive ou sofre um sequestro, não deixará de ter bem presente a conduta do agente do crime, sendo absolutamente díspar “apenas” ser empurrado, ou ser agarrado ou puxado pelos cabelos para o interior de um carro. A acção do agente do crime seguramente ficaria impressivamente marcada na memória da vítima;
29. Incoerente também é o facto (a fazermos fé no depoimento da testemunha FF) que a pessoa que alegadamente seguia no banco traseiro do veículo Renault Megane para onde alegadamente a testemunha foi coagida a entrar, não tenha esboçado qualquer gesto ou proferido sequer qualquer palavra no decurso da alegada acção do Recorrente AA. É de todo inverosímil que tal assim seja. Apercebendo-se dessa alegada acção por parte do seu familiar AA, é de estranhar que MM não tenha sequer reforçado a acção de ameaça, quanto mais não fosse para que a ofendida FF ficasse calada ou quieta, ou então, que obstasse a pratica do facto se nada a relacionasse aos crimes aqui em julgamento;
30. Consequentemente e face à absoluta inverosimilhança do depoimento da testemunha, agregado à ausência de qualquer outro meio de prova que permita alicerçar com o mínimo de certeza e segurança exigível qualquer juízo de condenação, deveria (e deverá) o recorrente AA ter sido absolvido dos crimes de sequestro e ameaça agravada pelos quais foi condenado, assim impunha (e impõe) toda a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, nomeadamente a supra citada – depoimentos testemunhas FF, HH, GG, JJ e LL, bem como, as declarações orais e escritas do recoorente AA –, que aqui se dá por reproduzida para todos os efeitos legais;
31. Dos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada em concurso com o crime de condução perigosa de veículo : Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo deveria ter ditado a absolvição do aqui Recorrente quanto aos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, uma vez que o aqui Recorrente AA não disparou qualquer tiro, ou perpetrou qualquer acto que fosse idóneo ou susceptível por si a causar a morte dos ofendidos, sendo absolutamente alheio aos factos e episódio em que alegadamente são disparados tiros e em que é atingido o veículo Audi A3 e o ofendido GG, e a perseguição que encetou o veículo Renault Clio onde seguiam o co-arguido BB e irmão do recorrente, e um indivíduo que o Tribunal a quo entendeu não ter apurado a identidade, sem prescindir ter ido no encalço destes, e não ter sido capaz de, conforme supra se referiu, evitar o embate com o citado veículo Audi. O desenrolar e o que se sucederia a seguir não era indiferente ao aqui recorrente, mas nunca em momento algum participou, elaborou ou aderiu a qualquer plano que visasse tirar a vida a quem quer que seja, nomeadamente os ofendidos, quer através de utilização de armas de fogo, quer através de abalroamento ou dando origem a acidente, ou por qualquer outro meio;
32. O Recorrente AA não elaborou qualquer plano que visasse atingir os ofendidos com qualquer arma de fogo, não transportou consigo qualquer arma ou disparou qualquer tiro, nem aderiu a qualquer plano em que sequer se conformasse com essa acção e com o eventual resultado da perda da vida, pelo que andou mal o Tribunal a quo, ao condenar o arguido pela co-autoria material destes três crimes de homicídio na forma tentada;
33. Tal como resulta dos pontos 23 e 24 dos factos dados como provados, o Recorrente AA seguia no veículo Renault Megane enquanto que os outros arguidos seguiam no veículo Renault Clio. Ora, desde logo esta circunstância não pode ser inócua do ponto de vista da formação da convicção por parte do julgador, quanto a participação do recorrente nesses crimes, nem, sem prescindir, mantendo-se intocável por parte deste Tribunal a matéria de facto, o que só se refere para mero efeito de raciocínio, poderá deixar de ser considerado - o referido circunstancialismo na determinação da pena;
34. Se seguiam em veículos separados, não transportando o Recorrente AA qualquer arma ou munição, não tendo disparado qualquer tiro que visasse atingir os ofendidos, nem sequer tendo elaborado algum plano com os outros co-arguidos que prevesse essa circunstancia, a referida factualidade e circunstancialismo não poderia ter sido dada como provado, e esta condenação por estes concretos crimes carece de fundamento, quer de facto, quer de direito;
35. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo, não se pode socorrer das regras da experiência para dar como provado que os arguidos, e neste caso o Recorrente AA, estabeleceram qualquer conversa, e muito menos que estes elaboraram qualquer plano com vista à perseguição e ofensa à integridade física dos ofendidos ou para a pratica de qualquer outro crime;
36. A circunstância de o veículo conduzido pelo Recorrente AA ter embatido na traseira do veículo onde seguiam os ofendidos, não pode fundar a convicção do Tribunal a quo no sentido de que era intenção do aqui Recorrente tirar a vida aos ofendidos, ou sequer provocar-lhes danos que pela sua gravidade pudessem causar a sua morte;
37. Como resulta do ponto 31 dos factos dados como provados, após o ofendido DD ter sido atingido por um disparo (deflagrado a partir do veículo Renault Clio), perdeu o controle do carro e ainda terá desacelerado em consequência da lesão e da própria manobra, o que levou à diminuição de velocidade de circulação do veículo Audi A3 que conduzia e ao embate com veículo Megane, o qual procurava acercar-se dos veículos que seguiam a sua frente;
38. Ora, o arguido AA seguia atrás dos ofendidos (sem que porém em nenhum momento tenha procurado abalroar ou tenha efectuado alguma manobra que pusesse em risco quer o referido veículo, quer os seus ocupantes) e segundo as mais elementares regras da experiência é de supor que seguisse a não muitos metros da traseira do Audi;
39. É efectivamente contrário às regras da experiência comum e do normal acontecer, que se o objectivo do arguido AA fosse abalroar ou causar o despiste do veículo que perseguia, não tivesse executado previamente manobras nesse sentido, tal como sucedeu com o veículo Renault Clio, e tivesse optado por atingir por trás o veiculo que seguia a sua frente e com aquela violência e risco para os ocupantes do Renault Megane;
40. O Recorrente AA em nenhum momento tentou abalroar o veículo onde seguiam os ofendidos, resultando o embate de mero circunstancialismo acidental, mormente pela desaceleração repentina, possível ausência de distância de segurança, velocidade imprimida nos veículos e até alguma imperícia causada por todo o “calor” do momento;
41. Se houvesse intenção da parte do arguido AA em abalroar o veículo dos ofendidos, tê-lo-ia feito seguramente efectuado lateralmente, até para interferir na direcção do veiculo, sendo muito pouco provável que um embate por trás viesse a imobilizar o veículo embatido, o qual só ocorreu pelo ferimento sofrido pelo condutor e provável imperícia do condutor, sendo certo que é absolutamente inverosímil que as testemunhas, ocupantes do veículo Audi, tentassem após embate imobilizar o carro, porque se temiam pela vida pretenderiam sim reatar a marcha, e muito menos é verosímil que as testemunhas, perante a presença da policia, e face precisamente a essa presença, tenham encetado a fuga. No momento que se encontravam em segurança é que fugiam do local???
42. Nada nos autos (salvo o depoimento da testemunha FF que refere que o arguido AA efectuou uma manobra antes do embate, manobra essa que se revela inverosímil e contrária às regras da experiência, face aos danos existentes nas viaturas) permitia ao Tribunal a quo dar como provado que houve intenção por parte do Recorrente AA em abalroar o veículo onde seguiam os ofendidos, e muito menos que houvesse intenção deste em criar perigo para a integridade física ou mesmo para a vida dos ofendidos, ou dar como provada a demais factualidade vertida nos supra supra transcritos, os quais todos deveriam ter sido dados como não provados;
43. Estamos perante um embate frontal do veículo Renault Megane com a parte traseira do veículo Audi A3, que à luz das regras da experiência corrobora a teoria de que os veículos seguiam a poucos metros de distância e que o acidente resultou de mero circunstancialismo acidental (diminuição brusca de velocidade por parte do veículo Audi A3 após o seu condutor DD ter sido atingido com um disparo) e velocidade imprimida no momento;
44. Pelo exposto, deveria o aqui Recorrente AA ser absolvido dos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada e quanto muito condenado pelo crime de condução perigosa de veículo, assim o impunha (e impõe) toda a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento;
45. Nenhum reparo há a fazer quanto à condenação quanto aos crimes de condução perigosa de veículo de rodoviário e de condução sem habilitação legal, o próprio arguido o reconheceu aquando do seu depoimento em audiência de discussão e julgamento, porém quanto aos outros crimes cremos estarmos perante uma perturbadora injustiça, mormente no que diz respeito aos crimes de homicídio qualificado na forma tentada;
46. Mesmo correndo o risco de sermos repetitivos, não podemos deixar de reiterar o já dito supra relativamente à condenação pelos crimes de homicídio qualificado na forma tentada;
47. Discordamos que baste ao Tribunal reunir algumas (poucas) provas circunstanciais para condenar alguém em tão pesada pena de prisão;
48. Quanto à concreta condenação pelos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, devia ter sido ditada a absolvição do aqui Recorrente, uma vez que, de forma alguma, racional e logicamente, se poderia ter dado como provada a imputação ao arguido deste crime;
49. Não obstante ter havido uma errónea apreciação da prova e terem sido dados como provados factos que deveriam antes ter sido dados como não provados (nos termos que já expusemos supra), o Tribunal a quo e agora o Tribunal ad quem, fizeram uma errada qualificação jurídica dos factos;
50. O Tribunal atribuiu a co-autoria ao aqui Recorrente de factos que nem sequer estavam no seu domínio ou tinham sequer sido previamente combinados;
51. O Recorrente AA não elaborou qualquer plano com os co-arguidos, muito menos estava na sua disponibilidade ou pretendeu participar na acção levada a cabo pelos indivíduos que seguiam no veículo Renault Clio e de onde foram disparados os tiros que vieram a atingir o ofendido DD, conforme se afigura resultar de toda a prova produzida;
52. A doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes: - a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); - o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada;
53. Ora, sumariamente podemos dizer que a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo – a vontade e o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica – e um elemento objectivo – que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução;
54. No caso vertente é indubitável que a presente condenação do arguido AA em co-autoria material dos três crimes de homicídio na forma tentada, carece de fundamento de facto e de direito, por ausência dos elementos constitutivos do tipo, afigurando-se que a factualidade, atinente a sua comparticipação, teria que necessariamente que ter sido dada como não provada e mesmo esta não é suficiente para o preenchimento do tipo legal em causa;
55. O Recorrente AA, não elaborou qualquer plano que visasse contender contra a vida dos ofendidos, e ainda que esse plano tenha sido elaborado (a admitirmos esta possibilidade para mero efeito de raciocínio), não seguia no mesmo veículo de onde foram disparados os tiros que vieram a atingir o ofendido DD, não tinha o domínio desse facto, nem podia impedir a acção em curso, e muito menos pode afirmar-se que a actuação do aqui Recorrente era indispensável ou sequer necessária a que se viesse a consumar a ofensa à integridade (máxime à vida) dos ofendidos;
56. Mais uma vez reiteramos que o aqui Recorrente não tinha o domínio de facto, não podia, nem infelizmente estava em condições de impedir aquela acção que vitimou a testemunha GG e que alegadamente visaria também os demais ofendidos, nem sequer estava em condições de impedir que os outros co-arguidos executassem os disparos, infelizmente, porque caso tivesse esse domínio, os mesmos não teriam ocorrido;
57. Pelo exposto, salvo o devido respeito e melhor opinião, nunca poderia ter o aqui arguido sido condenado pelos crimes de homicídio na forma tentada;
58. Do que se vem de expor resulta, salvo o devido respeito e melhor opinião, sendo certo que em momento algum resulta da prova produzida e da respectiva motivação que o arguido AA elaborou qualquer plano ou teve a intenção de tirar a vida a algum dos ofendidos ou possuía ou utilizou qualquer arma. Logo não estão preenchidos os requisitos da co-autoria previstos no art.º 26 do Código Penal, pelo que necessariamente o aqui recorrente teria que ser absolvido quanto a estes crimes;
59. A escolha da pena reconduz-se, numa perspectiva politico-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.° 70° do Código Penal que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade;
60. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafáctica das suas expectativas, se em seu entender "fazer-se justiça", abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor;
61. Todavia não se poderá corresponder a tal sentimento generalizado da comunidade, condenando em penas de prisão efectiva. Antes de mais há que atender ás constatações da moderna criminologia tendentes à afirmação de que "aquele que cumpre uma pena de prisão é desinvestido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes com uma efectiva socialização". Para além de que a privação da liberdade pode representar um peso diferente consoante a personalidade de quem a sofre sem que essa diferente "sensibilidade á privação da liberdade" possa ser adequadamente levada em conta na medida da pena. Não se olvidem, por fim, embora num plano diferente, os elevadíssimos custos financeiros públicos do sistema prisional;
62. Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelos fins das penas - previstos no art.° 40°, n.º 1 do Código Penal: "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" (sublinhado nosso);
63. Estes fins - comummente designados pela doutrina como prevenção geral positiva ou de integração e prevenção especial positiva ou de socialização traduzem respectivamente o reforço da consciência comunitária e do seu sentimento de segurança face ao atentado contra a vigência da norma penal e a necessidade de efectuar um raciocínio de prognose em relação aos efeitos da pena na futura conduta do Arguido em vista da sua ressocialização;
64. O disposto no artigo 40° do Código Penal fornece os critérios que hão-de presidir à aplicação das penas: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo certo que "em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa". Compaginando o teor do artigo 40.° nº 2 e os elementos contidos no artigo 71.°, ambos do Código Penal, temos que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente (limite inultrapassável), das exigências de prevenção e tendo-se ainda em linha de conta todas as demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime (dos elementos essenciais da infracção), deponham a favor do arguido ou contra ela;
65. Como ponto prévio cumpre suscitar a nulidade do douto Acórdão recorrido, uma vez que o mesmo não fundamenta suficientemente o reexame crítico ou fundamenta a confirmação e acerto das concretas penas aplicadas ao aqui recorrente;
66. Pelo exposto o Acórdão é nulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379°, n.º 1, alínea a), ex vi artigo 425°, n.º 4 do e 374°, n.º 2 do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;
67. Sem prescindir, é nosso entendimento que o Tribunal ad quem violou o disposto no artigo 32°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como, o disposto no artigo 205°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e o disposto no artigo 379°, n.º 1, alínea a), ex vi artigo 425°, n.º 4 do e 374°, n.º 2 do Código Processo Penal, quanto interpretados no sentido em que o Ilustre Desembargadores interpretaram quando entenderam que a fundamentação genérica e reprodução do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo era suficiente, sendo tal interpretação materialmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32°, n.° 1 e 205°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeito legais;
68. A pena de 12 anos e 9 meses de prisão aplicada e confirmada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa é excessiva, exagerada e desproporcional, sendo inclusive contrária aos fins das penas, e as concretas necessidades de prevenção geral, e particularmente, especial, não distinguindo a concreta actuação que atribui ao recorrente AA da actuação dada como provada quanto ao co-arguido BB, sendo certo que, foi este último que disparou sobre os ofendidos e que foi encontrado pela polícia no local de arma em riste;
69. Não se podia limitar, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo, a condenar um indivíduo a uma pena tão elevada, essencialmente influenciada, não pela concreta culpa, mas antes com base no seu registo criminal - que não deixa de ser impressivo mas que não espelha quem efectivamente é o recorrente sem escamotear o passado do qual o recorrente AA é o único culpado -, e em condições de desproporcionalidade com a outra pena aplicada ao co-arguido, cuja conduta, e só admitindo a pratica dos factos como o mesmos foram dados como provados para mero efeito de raciocínio, foi absolutamente díspar da conduta do co-arguido BB;
70. A pena única de 12 anos e 9 meses de prisão, coloca em causa a ressocialização do ora recorrente AA e que ultrapassa inclusive a medida da culpa;
71. Foi dado como provado que o Recorrente AA em nenhum momento efectuou qualquer disparo, nem sequer seguia no veículo de onde foram deflagrados os tiros que vieram a atingir o ofendido DD e que podiam ter também vitimado os outros ocupantes, nem estava em condições objectivas e subjectivas de impedir esses disparos, porque, mesmo a ter, o que se considere para mero efeito de raciocínio, aderido a qualquer plano para tirar a vida aos ofendidos, o certo é que não tinha qualquer domínio sobre os factos, desconhecendo-se, o que tem que ser decidido a favor do recorrente face ao principio de in dubio pro reo, se desistiu em qualquer momento dessa vontade de esse plano de tirar a vida fosse executado, nem sequer praticou nenhum acto de execução para levar a cabo o mesmo, não utilizando qualquer arma, nem possibilitando a qualquer outro essa utilização, sendo a sua colisão absolutamente acidental, face a repentina desaceleração do veículo Audi, após o condutor ter sido atingido por tiros disparados por ocupantes de outra viatura na qual não seguia o aqui recorrente;
72. O arguido vive em reclusão com extrema ansiedade e perturbação, o que lhe permitiu sentir na "carne" as consequências da sua conduta e do seu erro de opção, reforçando qualquer juízo de censura e reforçando a ameaça de prisão, a qual também se encontra reforçada por experiência passada idêntica, e ainda pelo facto, de o recorrente AA já ter sofrido - facto que naturalmente não pode ser sindicado - agressões e ter sido vítima de tentativa de homicídio no Estabelecimento Prisional de Coimbra, cujos agentes foram amigos dos aqui alegados ofendidos que não desconhecem a sua "inocência" mas que o também culpabilizam apesar de saberem que os actos de que foram vítimas foram praticados por outros;
73. O aqui recorrente, sem prescindir ter desperdiçado outras oportunidades de que beneficiou no passado, merece uma nova oportunidade, mais a mais que o arguido cresceu nas circunstâncias de vida descritas no relatório social, no agregado de etnia cigana (com todas as limitações inerente e ausência de uma educação com regras e valores preconizadas pela vigente cultura judaico-cristã e algum desvalor pelo ordenamento jurídico português, o que tem procurado suprir e interiorizar na idade adulta e particularmente desde a esta última experiência de reclusão) esforçou-se a melhorar as suas condições de vida empenhando-se a estudar já em adulto em horário pós-laboral, começou a trabalhar desde tenra idade como vendedor ambulante e tem um suporte afetivo estável e é um indivíduo bem visto na sua comunidade;
74. A pena aplicada no douto Acórdão é, salvo o devido respeito, que é muito e merecido, injusta e desproporcional, face concreta participação do Recorrente nos factos levados a julgamento e que foram dados como provados, sem prescindir da crítica supra expressa;
75. O arguido não pode aceitar que um individuo que não perpetrou qualquer acto que contendesse contra a vida de alguém - não fez e reitera-se tal facto o qual não pode ser presumido, nem se ter por assente sem prova segura e inequívoca nesse sentido -, seja punido mais severamente do que aqueles que levaram a cabo esses actos;
76. Nestes termos é nosso entendimento que a pena única aplicável decorrente do concurso de crimes, deveria ser, sem prescindir o supra referido quanto à absolvição do arguido quanto aos crimes de detenção de arma proibida, sequestro e coação agravada e aos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, e tendo em conta os fins das penas e todas, as circunstâncias atenuantes que depõem a favor do arguido AA e as concretas necessidades de prevenção especial, nunca superior a 5 anos de prisão – considerando-se mesmo ajustada os 4 anos de prisão –, a qual deveria ser suspensa na sua execução, uma vez que actualmente, nos termos e pelos fundamentos supra aduzidos, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
77. Disposições violadas: Foram assim violadas as disposições contidas nos artigos 22º n.º 1 e 2 alínea b), 23º, 26º, 40º n.º 1 e 2, 50º, 69º n.º 1 alínea a), 70º, 71º, 72º, 73, 131º, 132º n.ºs 1 e 2 alínea h), 153º n.º 1, 155º n.º 1 alínea a), 158 n.º 1, 291º n.º 1 alínea b) todos do Código Penal, o art.º 86º n.º 1 alínea c) do NRJAM na redacção da Lei n.º 12/2011 de 27-04 e ainda os artigos 205° e 32° da Constituição da República Portuguesa, artigos 340º, 374º, 379º, 410º e 425°, e outras que V.ªs Ex.ªs sapientemente suprirão.
São do seguinte teor as conclusões extraídas pelo recorrente BB da motivação que apresentou:
1 - O arguido BB, foi condenado pelo Tribunal de 1ª Instância e Veneranda Relação de Lisboa, na pena de doze anos de prisão.
2 - Os Preclaros Conselheiros concluirão, pela sensatez jurídica, e o saber de experiência feito, paradigma desse Supremo Tribunal, que, é de inteira justiça concluir-se que o recorrente BB, não elaborou qualquer plano de ação com os co-arguidos. Não esteve na sua disponibilidade, nem pretendeu participar na ação, levada a cabo pelo arguido CC - o tal que o douto Tribunal de ia instância, estando o arguido sentado no banco dos réus, afirma ao imputar os factos ao arguido BB: " ... o arguido BB OU o individuo de identidade não apurada ... "?
3 - O Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa, imputa factos concretos a pessoa de identidade conhecida ou desconhecida, condenando por factos mais ou menos graves o arguido BB, sabendo que o tal individuo de identidade não apurada, citado no douto acórdão (arguido CC) que por acaso se encontrava e identificado, no banco dos réus... sai absolvido dos factos por si praticados, como se poderá analisar dos autos que chegam, ora, às mãos de V. Exªs.
4 - Não se pode alicerçar e fundamentar a condenação do arguido BB em três crimes de homicídio qualificado na forma tentada?!, sabendo-se que o douto Tribunal não imputa em concreto, nem podia, concretizar o autor dos disparos - o arguido BB ou a pessoa que o acompanhava de identidade não apurada!!!
5 - O Tribunal da ia Instancia e a Veneranda Relação de Lisboa, julgou por indícios e não por prova. Julgou por factos abstratos e não concretos. O que nos leva, com a devida venia, e profundo respeito, a lembrar que como afirma a doutrina quanto aos:
INDICIOS: O ARTIGO 171 N°1 E 174 DO C.P.P. - SÃO ELEMENTOS USUALMENTE MAIS FREQUENTES COMO TEMA DE PROVA.
6 - A prova dos indícios, baseada em regras de experiência, não deve ser aceite, a não ser que demonstre a existência concludente de um facto, concretizando-se, sem qualquer margem para dúvida o autor do mesmo, isto é, que seja monovalente, como escreve o Prof. Bettiol, citado pelo autor.
7 - O facto criminoso, nunca dispensa a prova dos seus elementos constitutivos, e no caso do arguido BB, quanto aos três homicídios na foram tentada, por que foi condenado, não estão presentes quer os elementos subjetivos, quer objetivos do crime.
8 - Tendo a prova por injunção, a demonstração da realidade dos factos (artigo 341 do C.C.) cabe na demonstração do facto Juízo Histórico que respeita a Verificação de um facto. É um Juízo real, que deve conduzir a uma CONVICCÃO DE VERDADE, que se a ela não conduzir, existe dúvida quanto ao facto, e existindo dúvida, e no caso concreto: "o arguido BB Ou a pessoa de identidade não apurada", é prova cabal de dúvida e assim sendo, absolve-se e não se condena. É essa a prática das nações e dos Estados de Direito.
9 - NO PROCESSO PENAL. HÁ QUE AVERIGUAR DA REALIDADE DOS FACTOS. DA SUA IMPUTAÇÃO A UM HOMEM. PESSOA CONCRETA. E RESPONSABILIZAÇÃO DESTE. - Gil Moreira dos Santos, noções de P.Penal, 12ª Edição o "Oiro da Lei", Porto.
10 - Como dizia o Sr. Procurador Geral Adjunto, ao tempo, Dr. Laborinho Lucio, em caso semelhante: ... ISTO É MOTIVO DE MUITA PREOCUPAÇÃO
11 - Veja-se, Preclaros Conselheiros, douto acórdão, ora posto em crise, 28 dos factos provados: Dado que tal pretensão não foi conseguida, com as viaturas Clio e Audi praticamente lado a lado, e a uma curta distancia, o indivíduo de identidade não concretamente apurada ou o arguido BB, na execução do plano acordado com o arguido AA, efetuou pelo menos seis disparos de uma pistola calibre 7.65mm
12 - Se os arguidos quisessem provocar lesões que conduziriam às respetivas mortes, teriam tido possibilidade de o fazer, e sabido é que quem atirou os tiros para o carro Audi A3, não foi o arguido BB, mas o tal a que, incompreensivelmente, o douto acórdão. chama de: "individuo de identidade não apurada" - o tal mais que identificado, arguido CC, genro da testemunha EE.
13 - O Tribunal da 1ª e 2ª Instância, violou, expressamente, o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32°, nº 2 da CRP, tendo, sempre interpretado, indagado e aplicado a Lei, em desobediência ao princípio, estrutural penal, in dúbio pro reo.
14 - Depois de analisar o processo, e com cuidado, recorrendo ou não, sempre ao princípio "in dúbio pro reo", fácil é chegar à conclusão que o arguido BB, nunca teve o domínio do facto, não tendo elaborado qualquer plano que visasse atingir "o bando dos quatro" (os ofendidos), com qualquer arma de fogo, o único com interesse em o fazer seria o genro da "mandante" MM, em conluio com o seu genro, o tal de identidade não apurada - arguido CC.
15 - Não tendo sido elaborado qualquer plano com os outros co-arguidos, que pudesse prever a circunstância de ofensas corporais letais, a condenação pelos três crimes de tentativa de homicídio, carece de fundamento, quer de facto, quer de direito, não tendo sequer, salvo o devido respeito, o Tribunal da Primeira e da Veneranda relação, feito o exame critico da prova, fundamentando esta, violando-se, assim, o disposto no art. 374°, nº2 do C.P.P. Nunca o arguido BB, teve o domínio funcional do facto, no sentido de "deter e exercer domínio positivo do facto típico" ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, mas sim o tal de identidade não apurada.
16 - No caso em concreto dos autos, a ação do recorrente BB, e tendo em atenção o conceito extensivo de autoria, enquadrar-se-ia no conceito de cumplicidade, como mero cúmplice, dos tais interessados em reaver o dinheiro que havia sido roubado pelo grupo dos quatro - ofendidos - que seria a testemunha identificada EE e o seu genro, arguido CC, o tal a que o douto acórdão chama de identidade não apurada.
17 - O douto Tribunal a quo, interpretou de forma tão extensiva o conceito de co-autoria, que assim sendo. o instigador e o mero cúmplice passariam a ser tratados como autores. ora, como é sabido, é a teoria do domínio do facto - que in casu era tido, pelo genro da testemunha EE, arguido CC, o tal que o douto acórdão a quo denomina de identidade não apurada ... !? - que se apresenta como fundamento de interpretação da teoria da comparticipação e de crítica do art. 26° do C.P.
18 - Não houve, no caso dos autos, co - autoria, pois, não existiu qualquer "divisão de trabalho", que tornasse possível o facto, onde, poderia existir, preter intencionalidade, pois, sejamos sensatos nunca houve intenção, da parte do recorrente BB, de provocar qualquer mal, e muito menos intenção ou conformação com eventual possibilidade de morte, do bando dos quatro (ofendidos), na atuação concreta e ato de vontade do arguido BB.
19 - No caso concreto dos autos, e faltando o elemento subjetivo do crime em causa, pois, nunca houve vontade nem acordo do recorrente com qualquer dos co-arguidos quanto ao resultado, a co-autoria não acontece, até por falta do domínio funcional do facto e da atividade que realiza.
20 - Não elaborou qualquer plano que visasse contender contra a vida dos ofendidos, narcotraficantes, pois, nem sequer disparou os tiros que vieram a atingir o ofendido DD, tendo sido o tal arguido CC, a quem o douto acórdão denomina de identidade não apurada!!!
21 - Pacifico é, na doutrina e jurisprudência, que a pena concreta, visa por um lado a "tutela dos bens jurídicos", bem como, na medida do possível, a "reinserção do agente na comunidade" e, sabido é que em nenhum caso pode ultrapassar a medida da culpa, e neste caso, ultrapassou, e de que forma!
22 - Somos de parecer que o arguido BB, deverá ser condenado, pelo crime de ofensas corporais graves, nos termos do disposto no art. 144° do C.P. em pena não superior a 3 (três) anos de prisão, e pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°/1, al.c), do NRJAM, na redação da Lei nº 12/2011, na pena de 18 meses, de prisão e não de multa, dadas as circunstâncias do crime. Em cumulo Jurídico em pena nunca superior a 3 (três) anos e meio de prisão efetiva suspensa na sua execução nos termos do disposto no artigo 50°, nº 1 do C.P., pelo mesmo período, sujeito ao regime de prova, nos termos do artigo 53° do C.P., devendo a DGRS fazer o acompanhamento, enviando relatórios trimestrais ao processo.
Não cumprirá, a finalidade da pena, no que respeita ao arguido BB?
Realizando, assim, o pensamento do douto professor Figueiredo Dias?
23 - Afirma também Anabela Rodrigues que a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Afirma ainda que a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome das exigências preventivas. Não se pode compensar ou retribuir a culpa, pressuposto e limite diretamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente.
24 - Está ainda ferido de morte o douto acórdão ora em crise, da Veneranda Relação de Lisboa, no que respeita ao arguido BB, pelo vício ínsito no artigo 374°, nº2 do C.P.P., por falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, deverá declarar-se nulo o douto acórdão da Veneranda Relação, substituindo-se por outro que faça o pertinente exame crítico da prova, em conformidade com o disposto no artigo 374°, nº2 do C.P.P.
25 - Foram violadas as disposições contidas nos artigos 22°, nº1 e 2 al. b), 23°, 131°, 132° nº 1 e 2 al. h), 40° nº1 e 2, 50°, 69° nº1 al. a), 700, 71°, 72°, 73° do C.P. e artigos 32°; 205° da CRP.
O Ministério Público na resposta apresentada ao recurso do arguido AA formulou as seguintes conclusões:
1. O arguido/recorrente - a pretexto de invocar a violação dos princípios da presunção de inocência, da verdade material e da livre apreciação da prova - circunscreve o seu recurso a matéria de facto, pelo que, visando o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça exclusivamente o reexame da matéria de direito, é aquele inadmissível, nos termos do vem disposto no artigos 400°,432º e 434°, todos do CPP, devendo ser rejeitado.
2. O acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal ou princípio - verbi grafia não padecendo de falta de exame crítico da prova (art° 374°, n° 2 do CPP) - e aplicou pena de prisão em medida que não merece censura, como tal, devendo, na íntegra, ser mantido.
São do seguinte teor as conclusões que o Ministério Público extraiu da contra-motivação que apresentou ao recurso do arguido BB:
1. O arguido/recorrente - a pretexto de invocar a violação do princípio da livre apreciação da prova - circunscreve o seu recurso a matéria de facto, pelo que, visando o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça exclusivamente o reexame da matéria de direito, é aquele inadmissível, nos termos do vem disposto no artigos 400°, 432° e 434°, todos do CPP, devendo ser rejeitado.
2. O acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal ou princípio – verbi gratia não padecendo de falta de exame crítico da prova (artº 374°, n° 2 do CPP) - e aplicou pena de prisão em medida que não merece censura, como tal, devendo, na íntegra, ser mantido.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
I
Mostram os autos que:
1.
Por acórdão do Tribunal Colectivo da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Loures, os ora recorrentes foram condenados em penas parcelares não superiores a 8 anos de prisão.
2.
Inconformados, os arguidos interpuseram recursos para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando, nomeadamente, a medida da pena única, a qual em ambas as condenações fora superior a 8 anos de prisão.
3.
Por acórdão de 11 de Setembro de 2013, o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento aos recursos, mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida.
4.
Novamente inconformados, os arguidos interpõem agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
II
1.
Atento o disposto na norma do artigo 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, verificando-se dupla conforme, mostram-se definitivamente julgadas as questões respeitantes aos crimes cujas penas parcelares não sejam superiores a 8 anos de prisão.
Deste modo, apenas as operações de determinação das penas únicas — por superiores a 8 anos de prisão — podem ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a julgar em conferência ou em audiência.
2.
Relativamente ao recurso do recorrente AA e dentro dos limites que supra deixamos referidos sob II-1, concordamos com os fundamentos invocados a fls. 2656 pelo Magistrado do Ministério Público em exercício de funções junto do Tribunal recorrido, no sentido da confirmação do acórdão recorrido.
Na resposta foi reafirmado o já alegado.
No exame preliminar deixou-se consignado que o recurso interposto pelo arguido BB deve ser totalmente rejeitado e o recurso interposto pelo arguido AA parcialmente rejeitado, rejeições que, por razões de economia e de celeridade processual, se relegaram para conferência.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
*
Delimitando o objecto dos recursos verificamos que o arguido AA suscita as seguintes questões:
- Nulidade do acórdão recorrido resultante de deficiente reexame da matéria de facto, por o tribunal a quo ao reapreciar a prova produzida na audiência se ter limitado a perfilhar o entendimento do tribunal de 1ª instância, entendimento este contrário às regras da experiência, violador dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, com o que foram desrespeitados imperativos constitucionais plasmados nos artigos 32º e 205º, da Constituição da República;
- Nulidade do acórdão recorrido por deficiente pronúncia quanto à qualificação jurídica dos factos e à medida das penas, com ausência da devida fundamentação;
- Incorrecta apreciação da prova, a qual foi mal valorada, interpretada e apreciada pelo tribunal recorrido que incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova;
- Incorrecta qualificação jurídica dos factos, visto que a prova produzida não permite fundamentar a sua condenação como co-autor dos crimes tentados de homicídio, tanto mais que neles não comparticipou;
- Desajustada dosimetria da pena única, a qual se mostra desproporcionada, por influenciada, não pela sua concreta culpa, antes pelo seu registo criminal.
Por sua vez, o arguido BB suscitou as seguintes questões:
- Nulidade do acórdão recorrido por falta de exame crítico das provas;
- Incorrecta apreciação da prova, uma vez que foi condenado na base de meros indícios, com violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, sendo que com a prova que foi efectivamente produzida deveria ter sido absolvido dos crimes de homicídio, só se justificando a sua condenação como autor do crime de ofensas corporais graves e de detenção de arma proibida, crimes pelos quais deveria ter sido condenado nas penas de 3 anos e 18 meses de prisão, respectivamente, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova.
*
Rejeição dos Recursos
A lei adjectiva penal manda rejeitar o recurso sempre que seja manifesta a sua improcedência, se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414º e o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afecte a totalidade do recurso nos termos do n.º 3 do artigo 417º – n.º 1 do artigo 420º do Código de Processo Penal.
Primeira causa de não admissão do recurso prevista no n.º 2 do artigo 414º é a da irrecorribilidade da decisão.
De acordo com o preceituado no artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como este Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo[3].
No caso vertente estamos perante decisão condenatória de 1ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo todas as penas parcelares aplicadas a ambos os arguidos não superiores a 8 anos de prisão, conquanto as penas conjuntas cominadas ultrapassem aquele patamar.
Deste modo, certo é ser irrecorrível a decisão impugnada no que respeita às penas parcelares aplicadas a ambos os arguidos, a significar que relativamente à condenação pelos crimes em concurso cometidos pelos arguidos AA e BB, está este Supremo Tribunal impossibilitado de exercer qualquer sindicação, sindicação que só é admissível no que tange à pena conjunta cominada, ou seja, no que concerne à operação de formação ou determinação da pena única.
Com efeito, estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação dos recorrentes por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente a todos os crimes pelos quais os arguidos foram condenados o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação dos arguidos pelos crimes em concurso, ou seja, que a jusante da condenação se situam.
De outra forma estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem (n.º 5 do artigo 29º da Constituição), concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido.
Há pois que rejeitar ambos os recursos interpostos nesta parte.
Sucede que o arguido BB na sua motivação de recurso, por entender não dever ter sido condenado pelos crimes de homicídio tentado, tão só pelo crime de detenção de arma proibida e por um crime de ofensas à integridade física agravada, não impugnou a operação de formação do cúmulo jurídico efectuado pelo tribunal recorrido, tendo-se limitado a pugnar pela sua condenação como autor dos crimes de ofensas à integridade física agravada e detenção de arma proibida nas penas de 3 anos e 18 meses de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova.
Destarte, o recurso que interpôs terá de ser também rejeitado nesta parte, o que equivale por dizer que terá de ser rejeitado na totalidade.
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Entrado no conhecimento da parte não rejeitada do recurso interposto pelo arguido AA importa ter presente a matéria de facto assente pelas instâncias.
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
Da pronúncia:
1 - Em data não concretamente apurada, não mais de uma semana antes de 15 de Fevereiro de 2012, os arguidos BB e AA deslocaram-se à zona de Loures, tendo ficado alojados na residência de MM, companheira de um dos irmãos dos referidos arguidos; e que, por sua vez, é mãe da companheira do arguido CC, conhecido pela alcunha de ---i.
2 – No dia 15 de Fevereiro de 2012, a hora não concretamente apurada, durante a tarde, o arguido AA deslocou-se com MM , no veículo Renault Megane, matrícula LS, conduzido pelo primeiro, junto do Pavilhão Paz e Amizade, em Loures, ao encontro de HH e FF, que intermediou o referido encontro, para tratarem de negócios relacionados com a aquisição de produto estupefaciente, tendo na ocasião combinado um novo encontro, no mesmo dia, cerca das 21 horas, junto do edifício do centro comercial Loures Shopping.
3 – Na sequência do referido em 2, cerca das 21 horas do dia 15-02-2012 os arguidos BB e AA e um indivíduo de identidade não concretamente apurada deslocaram-se para junto do Loures Shopping, chegando ao local o arguido BB e o indivíduo de identidade não concretamente apurada no veículo Renault Clio, matrícula ...-RF, que o arguido BB comprou em 07-02-2012; e, o arguido AA, acompanhado de MM, no veículo Renault Megane, matrícula LS, que o arguido CC alugou em 07-02-2012.
4 – Para o referido encontro, do qual os arguidos BB e AA e o indivíduo de identidade não concretamente apurada tinham conhecimento, os mesmos acordaram entre si e com o indivíduo de identidade não apurada em levar armas e munições que acordaram em disparar, se necessário, sobre os elementos que comparecessem ao encontro, admitindo que a ser assim, lhes provocariam lesões que, pela sua gravidade, poderiam conduzir às respectivas mortes, o que os arguidos BB e AA quiseram e aceitaram entre si e com o indivíduo de identidade não apurada.
5 – Assim, com o conhecimento recíproco dos arguidos BB e AA e do indivíduo de identidade não concretamente apurada, os três levaram:
a) uma espingarda caçadeira com os canos serrados, que o arguido BB transportou no Renault Clio matrícula -RF;
b) uma pistola de marca Remington Rand Inc., com o número de série 1.510.017, de calibre .45 (ou 12,50 milímetros no sistema métrico) utilizada pelo exército Norte-americano, que o arguido AA levava presa às calças que vestia, junto à cintura; e,
c) uma pistola semiautomática da marca FN/Browning, calibre 7,65mm, que transportaram no Renault Clio, matrícula ...-RF..
6 – Levaram ainda os arguidos BB e AA e o indivíduo de identidade não apurada 42 cartuchos de calibre 12., 41 munições de calibre 45, e, pelo menos, 6 munições de calibre 7,65 mm.
7 – Momentos antes da hora combinada, de acordo com o plano traçado, à chegada ao local, o veículo Renault Clio ficou estacionado de modo a que os seus ocupantes pudessem visualizar o Renault Megane, agindo como veículo de “segurança” ao Renault Megane e seus ocupantes, tendo combinado entre si fazerem sinal de luzes.
8 – Instantes após terem chegado ao local os arguidos BB e AA, o indivíduo de identidade não apurada e MM, chegaram igualmente ao local FF, que intermediara o encontro, a qual ficou junto à entrada do Loures Shopping; e DD, o irmão deste NN, HH e II, no veículo Audi A3, matrícula 66-52-ZR.
9 – Do veículo Audi A3, matrícula ...-ZR, saiu HH, que se dirigiu a FF, junto da qual já se encontrava o arguido AA, que tinha ido buscá-la, seguindo os três para o veículo Renault Megane, onde MM permanecera no lugar ao lado do condutor, entrando os três no veículo, ocupando o arguido AA o lugar do condutor, HH o lugar traseiro do lado esquerdo e FF o lugar traseiro do lado direito.
10 – No decurso do dito encontro também II e NN a determinada altura se aproximaram do veículo Renault Megane.
11 – A dada altura, quando II e NN já se encontravam junto do Renault Megane, na sequência de uma altercação por motivos não concretamente apurados, o arguido AA, HH, MM e FF saíram da referida viatura.
12 – No exterior, o arguido AA empunhou a pistola de calibre 45 na direcção de II que, ao ver os movimentos do arguido AA agarrou-se aos braços deste, de modo a evitar que o arguido disparasse a pistola de calibre 45 que trazia consigo, envolvendo-se ambos em confronto físico, sendo que a dado passo II agarrou na arma, desarmando o arguido AA.
13 – Ao aperceber-se do confronto físico entre AA e II, o arguido BB, saiu do interior do veículo Renault Clio, munido da espingarda caçadeira que transportara consigo, e, a uma distância não superior a 20 metros do local onde aqueles se encontravam, apontou a espingarda em direcção não concretamente apurada, efectuando dois disparos, provocando a fuga de II e de HH e NN, os dois últimos para o interior do veículo Audi A3, conduzido por GG.
14 – II fugiu sozinho, correndo apeado, levando a pistola que o arguido AA tinha consigo, e escondeu-se num canavial próximo onde abandonou a arma, deixando-a no chão, onde mais tarde veio a ser localizada e recuperada pela Polícia.
15 – HH e NN saíram do local na companhia de DD, no veículo Audi A3, matrícula ...-ZR, de valor não concretamente apurado, no qual se haviam deslocado, seguindo DD ao volante, HH atrás do condutor e NN no banco traseiro do lado direito.
16 – Os arguidos BB e AA agiram deliberada, livre e conscientemente, de forma concertada com o indivíduo de identidade não concretamente apurada, conhecendo a natureza e características da caçadeira e da pistola de calibre .45 que utilizaram e que tinham na sua posse.
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17 – Após a fuga de DD, HH e NN no veículo Audi A3, os arguidos BB, AA e o indivíduo de identidade não apurada combinaram que encetariam perseguição aos ofendidos, entrando para os veículos e pondo-os em movimento.
18 – Nessa altura, ao ver que FF tentava fugir do local, o arguido AA agarrou-a e, fazendo uso da força e contra a vontade expressa da mesma, agarrou nos cabelos de FF e empurrou-a para o interior do veículo Renault Megane, obrigando-a a entrar para a parte traseira da viatura, onde já se encontrava MM, trancando as portas do veículo, encetando os arguidos BB, AA e o indivíduo de identidade não apurada uma perseguição ao Audi A3, utilizando as duas viaturas da marca Renault já referidas.
19 – No caminho, o arguido AA disse a FF que «se não ficasse quieta e calada dava-lhe um tiro e a matava», no que esta acreditou, ficando com medo, temendo pela própria vida.
20 – FF viu-se obrigada debaixo da pressão exercida pelo arguido AA, a acompanhá-lo contra a sua vontade dentro do veículo Renault Megane, por diversas artérias de Loures e Odivelas, nomeadamente pela A8 e IC 17.
21 – O arguido AA previu e quis agir do modo acima descrito com o intuito concretizado de intimidar FF e de a perturbar no seu sentimento de segurança, fazendo crer que a sua vida estava em risco.
22 – Previu e quis ainda agir do modo acima descrito com o intuito de perturbar FF na sua liberdade de movimentação e actuação, obrigando-a a acompanhá-lo contra a sua vontade.
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23 – No decurso da perseguição, o arguido BB e o indivíduo de identidade não concretamente apurada, circulavam no veículo de marca e modelo Renault Clio, matrícula ...-RF, pertença do arguido BB, estando um deles ao volante e o outro no lugar do passageiro.
24 – O arguido AA conduzia o veículo de marca e modelo Renault Megane, matrícula ...-LS, onde seguiam, no banco traseiro, MM e FF.
25 – O arguido BB ou o indivíduo de identidade não concretamente apurada e o arguido AA conduziram então os veículos em que se encontravam no encalço do veículo em que seguiam os ofendidos DD, HH e NN, o que fizeram ao longo da Auto-Estrada 8, em direcção a Odivelas, passando depois a circular pelo Itinerário Complementar 17.
26 – Decorridos alguns instantes, no Itinerário Complementar 17, em Odivelas, os arguidos BB, AA e o indivíduo de identidade não apurada avistaram o veículo em que seguiam os ofendidos, perseguindo-o a grande velocidade.
27 – A dado passo da perseguição assim movida, o arguido BB ou o indivíduo de identidade não apurada posicionou o Clio que conduzia ao lado do Audi em que seguiam DD, HH e NN e, seguindo ambos os veículos em marcha acelerada, guinou o volante para a direita, fazendo com que o Clio embatesse com a sua parte lateral direita na parte lateral esquerda do Audi, pretendendo assim forçar DD a despistar-se e consequentemente a imobilizar a marcha do veículo.
28 - Dado que tal pretensão não foi conseguida, com as viaturas Clio e Audi praticamente lado a lado, e a uma curta distância, o indivíduo de identidade não concretamente apurada ou o arguido BB, na execução do plano acordado com o arguido AA, efectuou pelo menos 6 (seis) disparos de uma pistola calibre 7.65mm.
29 - Os projécteis disparados vieram a atingir o Audi, sendo que um deles furou a respectiva chapa e atingiu o ofendido DD, na zona do rim esquerdo.
30 - Os restantes disparos atingiram a zona da porta do condutor e vidro traseiro provocando o estilhaço do mesmo, a alturas situadas entre os 66 cm e os 91 cm do solo (correspondente à zona vital dos ocupantes), passando pelo menos uma das munições ao nível das cabeças dos ofendidos NN e HH, e apenas não atingiram os ofendidos por mera casualidade, por motivos totalmente alheios à vontade dos arguidos BB e AA e do indivíduo de identidade não concretamente apurada que os acompanhava.
31 - Após estes disparos e porque ficou ferido, DD perdeu a força para continuar a conduzir, o que levou a uma diminuição da velocidade de circulação do Audi A3, altura em que o arguido AA, de forma deliberada, colidiu com a parte frontal do Renault Megane na traseira do Audi a enorme velocidade, de modo a fazê-lo parar.
32 - Seguidamente a estes embates, DD imobilizou o Audi, tendo ele, HH e NN saído a correr da viatura Audi, procurando fugir do local por temerem pelas suas vidas.
33 - Em consequência do embate o veículo Renault Megane ficou imobilizado perto do Audi, com a parte frontal destruída, ficando encarceradas no interior MM e a ofendida FF, as quais só conseguiram sair do veículo com o auxílio da polícia.
34 - Igualmente o arguido BB ou o indivíduo que consigo seguia no veículo Renault Clio, imobilizaram o veículo onde seguiam perto do Renault Megane e do Audi, sendo que do mesmo se apearam.
35 - Nesse momento o arguido BB empunhou a caçadeira que levava consigo, municiada, e caminhou na direcção em que se encontravam os veículos Renault Megane e Audi A3.
36 - Nessa fuga, por já se encontrar ferido, e quando se encontrava desesperado para fugir aos seus perseguidores, DD, ao atravessar a via de sentido contrário àquela em que seguia, foi colhido por um outro veículo que passava no local.
37 - DD correu sério risco de vida em resultado do disparo que o atingiu e que lhe lacerou o rim e a artéria renal esquerdos, o que provocou nessa noite um choque hemorrágico, sendo que apenas a pronta assistência médica e cirúrgica conseguiu evitar a morte do mesmo.
38 - Em consequência da actuação dos arguidos BB, AA e do indivíduo de identidade não apurada, DD sofreu:
- Choque hipovolémico, com traumatismo crânio-encefálico, facial, cervical do flanco esquerdo – porta de entrada do projéctil, traumatismo da bacia, e nos membros inferiores, tendo sido submetido a manobras de reanimação, foi submetido a cirurgia, onde se confirmou a existência de volumoso hematoma retroperitoneal e hemoperitoneu, contusão pulmonar, diástese da sinfíse púbica e articulação sacro-ilíaca direita, condicionado por laceração extensa do rim esquerdo e por laceração da artéria hepática esquerda, tendo sido realizada laqueação de ramo da artéria hepática e nefrectomia esquerdo, com encerramento temporário da parede abdominal em laparostomia, hemoperitoneu, pancreatite aguda, pós-traumática, fractura do corpo vertebral D11, com fractura das apófises espinhosas D1 e D2.
- Fígado com traço hipodenso, correspondendo ao trajecto do projéctil.
- Foi efectuada estabilização da bacia, pela equipa de ortopedia.
- No período pós-operatório desenvolveu quadro de rabdomiólise maciça, com insuficiência renal, e necessidade de terapêutica de suporte dialítico.
- Ficou privado do rim esquerdo.
- DD teve alta em 19-03-2012, tendo sido reinternado para remoção de fixador externo em 16-04-2012, tendo alta em 17-04-2012.
39 - O arguido BB ou o indivíduo de identidade não apurada que seguia consigo no veículo Renault Clio, efectuando os supra aludidos disparos em direcção ao ofendido DD, quis atingir, e sabia que poderia atingir no corpo deste, como acabou por fazer, zonas vitais para a vida humana.
40 - Quando o arguido BB saía do Renault Clio empunhando a caçadeira, surgiu no local uma patrulha da Polícia de Segurança Pública, a qual imobilizou a marcha do veículo em que seguia, alertada pela imobilização na via do Audi, Megane e Clio e pelo facto de o arguido BB ali se encontrar com uma arma caçadeira nas mãos, o qual deteve de imediato, apreendendo a caçadeira e 19 (dezanove) cartuchos que o arguido levava consigo.
41 - Quanto ao arguido AA, aproveitando o facto de os ofendidos terem abandonado o veículo Audi A3 no local, com as portas abertas, introduziu-se naquela viatura conjuntamente com o indivíduo de identidade não apurada, colocando-se em fuga utilizando a mesma, veículo que mais tarde foi abandonado na via pública, na Azinhaga dos Besouros, na Pontinha, Odivelas.
42 - No decurso de todos os factos acima descritos o arguido AA conduziu o veículo Renault Megane matrícula LS, sem possuir carta de condução ou outro documento que legalmente o habilitasse a tal.
43 - O arguido AA quis conduzir o referido veículo na via pública, sem que para tal estivesse habilitado, do que tinha perfeito conhecimento, o que efectivamente veio a fazer.
44 - Nenhum dos arguidos é titular de qualquer licença de uso e porte de armas, assim como não possuem quaisquer armas registadas em seu nome.
45 - Os arguidos BB e AA não obstante saberem que não estavam habilitados a adquirir e a deter armas, quiseram trazer consigo, cada um deles, as armas supra descritas.
46 - Os arguidos BB e AA agiram em concertação de esforços entre si e o indivíduo de identidade não apurada que os acompanhava, não se coibindo de perseguir a grande velocidade e munidos de armas de fogo o veículo conduzido por DD, numa via de grande movimento rodoviário, a uma hora em que muitas pessoas ali circulam, facto que não os impediu de disparar em pleno movimento contra a viatura também em movimento e de abalroar essa viatura por várias vezes.
47 - Os arguidos BB e AA não ignoravam o potencial da caçadeira e respectivos cartuchos, bem como de uma pistola calibre 7.65mm e suas munições, para quando disparados, produzirem lesões graves e a morte quando utilizado como instrumento de agressão.
48 - Os arguidos BB e AA agiram deliberada, livre e conscientemente, de forma concertada entre si e o indivíduo de identidade não apurada que os acompanhava, conformando-se com a actuação de cada um, uma vez que iam os três preparados com armas e munições, e quiseram fazer com que os ofendidos DD, HH e NN fossem interceptados por eles, de modo a possibilitar que sobre aqueles efectuassem disparos, pois os três eram conhecedores de serem portadores das supra aludidas armas, que provocariam nestes ofendidos lesões tais que conduziriam às respectivas mortes, querendo tirar a vida a GG, HH e NN, apenas não o tendo conseguido em virtude de razões alheias às suas vontades.
49 - O arguido AA quis abalroar o veículo onde seguiam GG, HH e NN, a fim de provocar o despiste do veículo onde seguiam, provocando lesões tais nos ocupantes do Audi que, pela sua violência poderiam provocar, quer a morte do condutor deste veículo, quer a dos restantes passageiros, o que só não sucedeu devido à perícia de DD que conseguiu manter a circulação do veículo, mesmo após estar ferido.
50 - Ao realizar as referidas manobras, nomeadamente ao embater violentamente e a grande velocidade com a parte frontal do Renault Megane na parte traseira do veículo Audi A3, criou o arguido AA perigo para a integridade física dos ocupantes do veículo Audi A3 e das demais ocupantes do Renault Megane, bem como colocou em risco de perecimento o veículo Audi A3, no valor não concretamente apurado.
51 - Os arguidos BB e AA agiram livre, consciente e deliberadamente.
52 - Os arguidos BB e AA sabiam que a sua conduta supra descrita era vedada por lei penal, por ser ilícita e criminalmente punida, e tendo capacidade de se determinar de acordo com as prescrições legais, não se inibiram de a levar a cabo.
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Do pedido de indemnização civil:
53 - Devido às lesões sofridas pelo ofendido GG em consequência da actuação dos arguidos/demandados BB e AA, o demandante Centro Hospitalar Lisboa Norte – E.P.E. (Hospital de Santa Maria) prestou assistência hospitalar ao ofendido GG, importando os custos dos cuidados de saúde em episódio de internamento no período compreendido entre 15-02-2012 e 13-03-2012, o valor de € 17.276,96 (dezassete mil duzentos e setenta e seis euros e noventa e seis cêntimos).
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Mais se provou que:
54 - O processo de socialização do arguido BB decorreu junto do agregado familiar de origem, composto pelos progenitores e seis irmãos, de acordo com os padrões socioculturais do seu grupo de pertença.
55 – O arguido BB completou a 4ª classe aos 16 anos, tendo começado a acompanhar os progenitores na venda ambulante ainda em criança, mantendo esse modo de vida após ter iniciado vida em comum com uma companheira durante a adolescência.
56 – Durante alguns anos o arguido continuou a viver junto dos progenitores e irmãos, com o filho nascido da sua união de facto, tendo iniciado a venda ambulante por conta própria.
57 – À data dos factos o arguido resida com a sua companheira e o filho na zona de Vila Real, subsistindo o agregado familiar da venda em feiras locais e do rendimento social de inserção.
58 – De acordo com o relatório social o arguido revela «dificuldades na gestão das situações problemáticas e na antecipação das consequências das mesmas, características que poderão dificultar a mudança de conduta necessária a uma reinserção social mais ajustada»; e, «(…) um fraco sentido crítico e autocrítico».
59 - O arguido BB averba no certificado de registo criminal as seguintes condenações transitadas em julgado:
a) – pela prática em 20-09-1989 de um crime de ofensas corporais, a pena de 6 meses de prisão substituída por multa. – (sentença proferida em 24-04-1990 nos autos de Processo Comum n.º 32/90 da 2ª Secção do Tribunal Judicial de Mirandela.
b) – pela prática em 20-12-1991 de um crime de ofensas corporais a pena de 2 anos e 3 meses de prisão. – (acórdão proferido em 10-02-1994 nos autos de Processo Comum n.º 3/94 do Tribunal de Círculo de Mirandela).
c) – pela prática em 14-05-1992 de um crime de homicídio e de um crime de detenção de arma proibida, a pena única de 13 anos de prisão, declarada extinta pelo cumprimento por decisão de 10-10-2005. – (acórdão proferido em 14-03-1994 nos autos de Processo Comum n.º 47/92 do Tribunal de Círculo de Mirandela).
d) – pela prática em 28-09-2005 de um crime de desobediência qualificada, a pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 5,00, declarada extinta pelo pagamento. – (sentença proferida em 12-10-2006 nos autos de Processo Sumário n.º 107/06.0PTBGC do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, transitada em julgado em 27-10-2006).
e) – pela prática em 03-07-2007 de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, a pena de 110 dias de multa, à razão diária de € 5,00, convertida na pena de 73 dias de prisão subsidiária, posteriormente declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 29-09-2009 nos autos de Processo Comum n.º 26/07.3PEBGC do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, transitada em julgado em 29-10-2009).
f) – pela prática em 16-12-2008 de dois crimes de detenção ilegal de arma, a pena única de 21 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 21 meses. – (sentença proferida em 29-11-2010 nos autos de Processo Comum n.º 619/08.1JAPRT do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, transitada em julgado em 21-12-2010).
g) – pela prática em 24-06-2006 de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, a pena de 8 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 1 ano. – (sentença proferida em 20-12-2011 nos autos de Processo Sumaríssimo n.º 335/06.9GALNH, do Tribunal Judicial da Lourinhã, transitada em julgado em 09-01-2012.).
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60 - O processo de socialização do arguido AA decorreu junto do agregado familiar de origem, composto pelos progenitores e seis irmãos, de acordo com os padrões socioculturais do seu grupo de pertença.
61 – Com um percurso de vida inicialmente nómada, o agregado familiar fixou-se na cidade de Mirandela, onde dispunha de habitação própria, exercendo actividade de venda ambulante em diferentes feiras da região, sendo ainda detentor de uma loja de vestuário, dispondo de uma situação económica favorável.
62 – No início dos anos 1990 a rivalidade entre a família do arguido e outro clã da mesma etnia motivou, por receio de represálias, a alteração da residência para a zona de Bragança.
63 – O arguido AA frequentou o ensino com aproveitamento, completando o 7º ano de escolaridade já em adulto, em regime nocturno como trabalhador estudante.
64 – Em idade precoce iniciou-se na venda ambulante junto dos progenitores, assumindo esta actividade com regularidade após o falecimento do progenitor, quando o arguido tinha 16 anos de idade.
65 – Num anterior período de reclusão no Estabelecimento Prisional de Coimbra o arguido concluiu com êxito o curso de formação profissional de electricista e frequentou o 3º ciclo de escolaridade.
66 – À data dos factos o arguido encontrava-se em situação de liberdade condicional, integrado no agregado familiar do irmão, o arguido BB.
67 – No estabelecimento Prisional de Lisboa o arguido tem apresentado um comportamento regular e uma postura consentânea com as normas vigentes, dispondo de apoio familiar, beneficiando de visitas da companheira, progenitora e irmã.
68 – De acordo com o relatório social o arguido «assume uma postura apelativa e de vitimização» e «ausência de consciência crítica».
69 – O arguido AA averba no certificado de registo criminal uma condenação na pena de 16 anos de prisão, pela prática em 16-11-1997 de um crime de homicídio qualificado, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional por decisão proferida em 11-10-2010. – (acórdão proferido em 22-02-1999 nos autos de Processo Comum n.º 31/98 do Tribunal de Círculo de Bragança, transitado em julgado).
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70 - O processo de socialização do arguido CC decorreu junto do agregado familiar de origem, composto pelos progenitores e seis irmãos, de acordo com os padrões socioculturais do seu grupo de pertença, com grande proximidade entre os membros do agregado, exercendo actividade profissional na venda ambulante em feiras ou de automóveis em segunda mão.
71 – O progenitor do arguido, pastor evangélico, também levava os filhos para as práticas religiosas, constituindo estas as principais actividades a que a família do arguido se dedicava.
72 – O arguido só iniciou a escolaridade aos 9 anos de idade, completando o 7º ano de escolaridade aos 17 anos, quando abandonou os estudos para «casar».
73 – O arguido constituiu família própria com a companheira e os dois filhos nascidos desse relacionamento, mantendo relações de proximidade com os progenitores e irmãos, estabelecendo-se por conta própria como vendedor ambulante, fixando alguns lugares em feiras da zona de residência.
74 – O arguido mantém boas relações de vizinhança, sendo conceituado pelos vizinhos e mantendo relações de convívio habituais.
75 – O arguido CC averba no certificado de registo criminal as seguintes condenações transitadas em julgado:
a) – pela prática em 25-06-2004 de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 100 dias de multa, à razão diária de € 2,00, declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 09-07-2004 nos autos de Processo Sumário nº 446/04.5GELSB do 2º Juízo Criminal do Barreiro, transitada em julgado em 23-09-2004).
b) – pela prática em 14-02-2005 de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 120 dias de multa, à razão diária de € 5,00, declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 29-11-2006 nos autos de Processo Comum n.º 46/05.2GTCBR do 1º Juízo Criminal de Coimbra, transitada em julgado em 14-12-2006).
c) – pela prática em 07-10-2005 de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa, à razão diária de € 5,00, declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 15-09-2006 nos autos de Processo Abreviado n.º 639/05.8PTLRS do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, transitada em julgado em 04-09-2008).
d) – pela prática em 19-08-2008 de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, a pena de 110 dias de multa, à razão diária de € 5,50, declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 20-10-2010 nos autos de Processo Comum n.º 8/08.8FAMTS do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado em 09-11-2010).
e) – pela prática em 05-02-2006 de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 240 dias de multa, à razão diária de € 1,00, declarada extinta pelo pagamento da multa. – (sentença proferida em 01-06-2011 nos autos de Processo Comum n.º 102/06.0PTLRS do 3º Juízo Criminal de Loures, transitada em julgado em 15-09-2011).
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Única questão que cumpre apreciar é a atinente à medida da pena conjunta imposta ao arguido AA, pena que o mesmo entende desproporcionada, sob a alegação de que a mesma foi influenciada, não pela sua concreta culpa, antes pelo seu registo criminal.
A pena conjunta ou única, pena através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 6 anos e 9 meses de prisão de prisão e o máximo de 23 anos e 11 meses de prisão.
Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[4]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto. Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[5], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[6], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. Posição também defendida por Figueiredo Dias[7], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[8].
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos[9], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[10].
Analisando os factos, perpetrados no mesmo dia, verifica-se que todos eles se encontram conexionados, constituindo um complexo delituoso de elevada gravidade. O ilícito global, composto por três crimes tentados de homicídio qualificado, um crime de detenção de arma proibida, um crime de sequestro, um crime de ameaça agravada, um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de condução sem habilitação legal, reflecte uma personalidade desconforme para com o direito. A verdade é que o comportamento do arguido AA patenteia uma personalidade desprovida dos valores básicos da vida em comunidade, sendo revelador, como se salienta no acórdão recorrido, de uma anti-socialidade alarmante.
À gravidade objectiva do ilícito global perpetrado acresce a circunstância de o arguido, à data dos factos, se encontrar em liberdade condicional, na sequência de condenação na pena de 16 anos de prisão pela autoria de um crime de homicídio qualificado.
Sopesando todas estas circunstâncias, a natureza dos bens jurídicos violados, a gravidade de cada uma das penas singulares impostas e o efeito futuro da pena conjunta sobre o recorrente, entende-se manter intocada a pena conjunta cominada.
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Termos em que se acorda:
a) Rejeitar o recurso interposto pelo arguido BB;
b) Rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA, com excepção do segmento em que vem impugnada a pena conjunta imposta, negando provimento ao mesmo nesta parte.
Custas por ambos os arguidos, fixando a taxa de justiça a pagar por cada um em 7 UC de taxa de justiça, a que acresce o pagamento de 3 UC devido pelo arguido BB pela rejeição total do recurso – n.º 3 do artigo 420º do Código de Processo Penal.
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Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
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[1] - São as seguintes as penas singulares aplicadas:
AA:
- homicídio qualificado tentado, 6 anos e 9 meses de prisão;
- homicídio qualificado tentado, 6 anos de prisão;
- homicídio qualificado tentado, 6 anos de prisão;
- detenção de arma proibida, 2 anos e 3 meses de prisão;
- sequestro, 6 meses de prisão;
- ameaça agravada, 3 meses de prisão;
- condução perigosa de veículo rodoviário, 1 ano e 10 meses de prisão e proibição de condução por 9 meses.
- condução sem habilitação legal, 4 meses de prisão.
BB:
- homicídio qualificado tentado, 6 anos e 9 meses de prisão;
- homicídio qualificado tentado, 6 anos de prisão;
- homicídio qualificado tentado, 6 anos de prisão;
- detenção de arma proibida, 2 anos e 3 meses de prisão.
[2] - O texto que a seguir se transcreve, bem como os que mais adiante se irão transcrever, correspondem ipsis verbis ao constante dos autos.
[3] - Entre muitos outros, os acórdãos de 08.11.13, 09.09.23 e 10.06.23, proferidos nos Processos n.ºs 3381/08, 27/04.3GGBTMC.S1 e 1/07.8ZCLSB.L1.S1
[4] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[5] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[6] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[7] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[8] - Proibição de dupla valoração defendida por Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal e ali maioritariamente aceite, ao ser rejeitada proposta apresentada pelo Conselheiro Osório no sentido de os critérios gerais de determinação da medida da pena serem também aplicáveis à determinação da pena única – acta já atrás referida.
[9] - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
[10] - Tem sido este o entendimento por nós assumido, como se pode ver, entre muitos outros, nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 08.03.05, 09.11.18 e 13.05.22, proferidos nos Processos n.ºs 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 e 392/10.3PCCBR.C2.S1.