Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03A2318 |  |
ANULAÇÃO DE SENTENÇA
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Relatório
"A", instaurou a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra B, pedindo a anulação da sentença arbitral de 9/7/2001, na parte em que decidiu condenar a ora A. no pagamento à ora Ré da importância de 122.224.287$00 e a consequente extinção da dívida da ora Ré, através da qual a condenação da ora A. ficou reduzida à importância de 20.124.685$00 com juros de mora, bem como a anulação da mesma decisão, na parte em que decidiu dar como provado que é de 234.815.582$00 o valor total das multas que resultam dos cálculos de fls. 473 e que de acordo com o disposto no n. 1 do Art. 18 do DL 405/93, se baseia na conjugação dos factos descritos nos quesitos 18º e 20º, e ainda a anulação da liquidação de honorários e encargos constantes das duas páginas anexas no final da sentença, ou, caso assim não se entenda, a anulação da totalidade da decisão arbitral.
Fundamenta a sua pretensão no excesso de pronúncia do Tribunal Arbitral, que veio a decidir pela aplicação de cláusula penal incerta no artigo 10º nº 1 do contrato de empreitada contra o que havia sido alegado e pedido pela ali A. e aqui Ré, e contra, aliás, a interpretação de ambas as partes.
Na verdade a A. no processo arbitral (aqui Ré) alegou o não cumprimento dos prazos estabelecidos no acordo de 11/1/2000 para a conclusão dos lotes, descrevendo com pormenor os prejuízos que, por esse motivo sofreu e que resume do modo seguinte:
a) encargos com lotes - 6.006.214$00;
b) multas aplicadas pelo D - 17.203.950$00;
c) encargos financeiros - 41.060.734$00;
d) encargos com pessoal e assistência - 52.863.034$00;
e) encargos específicos com o lote nº 6 - 3.158.204$00;
f) encargos com garantias bancárias - 1.090.224$00;
g) lucros cessantes - 5.963.478$00;
Total - 127.345.838$00.
Total esse que posteriormente reduziu para 122.224.287$00.
Conheceu, pois, a decisão arbitral, de facto não articulado, indo para além do objecto do litígio pré-definido pelas partes em manifesta violação do disposto no Art. 27º nº 1 alínea c) e e) da Lei nº 31/86.
A Ré contestou, pugnando pela total manutenção do julgado arbitral, alegando em síntese que, ao Tribunal foi pedida decisão sobre uma vulgar acção de indemnização pelos danos causados pelo incumprimento dos prazos da empreitada estabelecidos entre as partes, vindo aquela entidade a não acolher qualquer dos entendimentos vertidos por cada uma das partes acerca do critério para tal fixação, decidindo pela aplicação, ao caso, do estipulado contratualmente na referida cláusula penal, constituindo, além do mais, a alegada extrapolação da matéria de facto (facto 22), mero resultado de outros factos dados como provados.
Por outro lado, a existir motivo de anulação de sentença arbitral, não poderá ser parcial.
Foram juntos aos autos doutos pareceres, um elaborado pelo Prof. Lebre de Freitas, no sentido da posição aqui defendida pela A. e outro do Dr. Ribeiro Mendes, sufragando a orientação defendida pela aqui Ré.
Por se tratar de mera questão de direito, conheceu-se de mérito no saneador, julgando-se a acção improcedente com a consequente manutenção do acórdão arbitral impugnado.
Inconformada, recorreu a A. para o Tribunal da Relação, o qual, apreciando a apelação a julgou totalmente improcedente.
É desta decisão que a A., novamente recorre, agora de revista e para este S.T.J..
Conclusões:
Apresentadas tempestivas alegações, formulou a recorrente as seguintes conclusões, que aqui se juntam por fotocópia.
Conclusões
A) O douto Acórdão recorrido não aplicou correctamente o direito aos factos carreados para os autos, ao não considerar que o Tribunal Arbitral:
- Conheceu de questões que não faziam parte do objecto do litígio;
- Conheceu de uma questão prejudicial em que as partes foram coincidentes, subtraída aos seus poderes de conhecimento;
- Conheceu de um facto não alegado pelas partes, que foi essencial para a condenação da ora Recorrente no pedido deduzido pela ora Recorrida;
- Se pronunciou sobre questões de que não podia tomar conhecimento, condenando a ora Recorrente em objecto diverso do pedido da ora Recorrida.
- Violou o princípio do contraditório, com influência decisiva na resolução do litígio.
B) A actividade do Tribunal Arbitral estava limitada ao objecto do litígio que lhe foi suscitado, e esse objecto era o constante das cartas que constituem os Docs. ns. 3,4 e 5 juntos com a Petição Inicial dos presentes autos.
C) O Objecto do litígio era, no que concerne à parte que foi definida pela ora Recorrida, o seguinte:
"a) Determinar quais os atrasos na execução dos trabalhos a cargo da RRC, verificados após 99/12/11 e, bem assim, quais as demoras na aprovação dos mesmos, por a qualidade de execução por parte da RRC não se conformar com os parâmetros exigidos pelo D;
b) Determinar os danos causados à B em resultado dos atrasos referidos em a)."
D) O que se decidiu na sentença arbitral nada tem que ver com o conteúdo da sempre mencionada alínea b) da parte do objecto do litígio definida pela ora Recorrida (nem de qualquer outra parte desse mesmo objecto).
E) Na Petição Inicial apresentada junto do Tribunal Arbitral, a ora Recorrida descreveu os atrasos na obra que imputava à ora Recorrente, indicou os prejuízos concretos que dizia ter sofrido como consequência desse atraso, quantificou especificamente cada um desses prejuízos e pediu a condenação da ora Recorrente no pagamento do valor total desses prejuízos.
F) Esses prejuízos somavam, no entender da ora Recorrida, 127.345.838$00, tendo esta vindo a reduzir o montante do seu pedido a 122.224.287$00.
G) No ponto 21º da decisão de facto proferida nos Autos de Arbitragem, a págs. 4 da respectiva sentença, lê-se:
"Como consequência necessária dos atrasos referidos no quesito anterior, a RRC causou à B prejuízos:
- de quantitativo que não se conseguiu apurar, respeitantes a encargos com letras, encargos financeiros, encargos específicos com o lote 6 e com serviços de assistência administrativa e comercial, encargos com garantias bancários e lucros cessantes;
- na importância de 14.848.016$00, respeitante a multas aplicadas pelo D à B, mercê dos atrasos na execução dos vários lotes pela RRC haver causado, como consequência necessária, atrasos na execução do empreendimento cometido à B;"
H) Apesar de a ora Recorrida apenas ter logrado provar um quantitativo de prejuízos causados pela ora Recorrente de 14.848.016$00, o que sucedeu foi que esta se viu condenada a pagar àquela a totalidade do montante pedido, ou seja, 122.224.287$00.
I) O Tribunal Arbitral veio a considerar que era aplicável ao caso que lhe foi submetido a cláusula penal estipulada na Cláusula 10ª do Contrato de Empreitada celebrado entre as partes, e decidiu, em consequência, aplicar essa cláusula penal e condenar a ora Recorrente no montante total do pedido.
J) A condenação da ora Recorrente decidida nos Autos de Arbitragem, tem um objecto diverso do litígio que foi, no caso, definido pela ora Recorrida.
K) A ora Recorrida definiu que a questão a submeter ao Tribunal Arbitral era a determinação dos danos que a ora Recorrente lhe havia causado pelos atrasos nos trabalhos a cargo desta.
L) Existe uma diferença absoluta entre a sanção aplicada à ora Recorrente e a determinação dos danos causados à ora Recorrida.
M) A sanção aplicada resulta de uma mera opção aritmética que envolve os valores dos trabalhos, multiplicados por um determinado factor percentual e pelo número de dias de atraso.
N) Para o cálculo das multas aplicadas pelo Tribunal não são considerados, seja de que forma for, quaisquer prejuízos sofridos pela ora Recorrida.
O) A distinção qualitativa entre uma sanção e uma indemnização é total, apesar de uma e outra terem, no final, uma expressão em dinheiro.
P) Não se pode confundir a convenção de arbitragem (a Cláusula 6ª, nº 3, do Acordo celebrado entre Recorrente e Recorrida que constitui o Doc. 1 junto com a Petição Inicial) com o objecto do litígio suscitado perante o Tribunal Arbitral.
Q) A mencionada convenção de arbitragem é uma cláusula compromissória, que respeita a litígios eventuais, e é algo genérica como qualquer cláusula compromissória.
R) Não existindo, neste caso, uma convenção de arbitragem do tipo compromisso arbitral, reportada a um litígio já existente e concreto, o objecto do litígio é definido pelas cartas da Recorrida e da Recorrente referidas em B) supra.
S) Se é certo que o objecto do litígio tem que caber na cláusula compromissória que é a convenção de arbitragem, a verdade, e é essa a questão, é que o Tribunal Arbitral está em absoluto limitado pelo objecto do litígio, por muitos outros que coubessem na cláusula compromissória.
T) A aplicação da cláusula penal poderia, eventualmente, caber na convenção de arbitragem-cláusula compromissória, mas não cabia, e não cabe, no objecto do litígio.
U) É diferente aplicar uma sanção a título de cláusula penal e proferir uma condenação no ressarcimento de determinados danos.
V) A invocação, em sede de defesa, da aplicabilidade dessa cláusula penal não a integrou no objecto do litígio.
W) Uma coisa é invocar-se a aplicabilidade contratualmente obrigatória da cláusula penal e extrair-se as devidas consequências da falta de aplicação da mesma, em sede de defesa do pedido, outra coisa totalmente distinta é a aplicação concreta dessa cláusula penal fazer parte do objecto do litígio.
X) O Tribunal Arbitral tinha que decidir se a ora Recorrida, perante o incumprimento de prazos que imputou à ora Recorrente, tinha ou não que ter lançado mão da pena convencional.
Y) O que o Tribunal Arbitral não podia decidir era, perante os incumprimentos que julgou provados, aplicar essa pena convencional, porque não foi esse o objecto do litígio que foi constituído para dirimir.
Z) A exorbitância do objecto do litígio por parte do Tribunal Arbitral é fundamento para anulação da sentença por ele proferida, ao abrigo da alínea e) do nº 1 do art. 27º da lei 31/86.
AA) Como tal, o douto Acórdão recorrido violou este preceito legal.
BB) O Tribunal Arbitral recorreu, para decidir a condenação da ora Recorrente a uma determinada interpretação do nº 2 da Cláusula 10ª do Contrato de Empreitada.
CC) Essa interpretação é diversa da que é feita quer pela ora Recorrente quer pela ora Recorrida, que coincidem, em absoluto, quanto à interpretação dessa mesma disposição contratual.
DD) O próprio Tribunal Arbitral reconhece isso, nas págs. 30 e 31 da sentença aí proferida.
EE) Ser seguida a coincidente interpretação feita por ambas as partes da cláusula contratual em apreço, nunca a ora Recorrente poderia ter sido condenada na totalidade do pedido da ora Recorrida (122.224.287$00), mas apenas no montante provado de prejuízos que esta sofreu (14.848.016$00).
FF) Constitui uma violação dos limites processuais do Tribunal Arbitral o facto deste ter interpretado a Cláusula 10ª, nº 2 do Contrato de Empreitada, o que, devido à coincidência de posição das partes, lhe era vedado.
GG) A possibilidade que as partes têm de determinação do objecto do litígio a submeter à decisão de um Tribunal Arbitral é muito mais ampla do que a que têm quando se submetem a um Tribunal Judicial.
HH) Se o Tribunal Arbitral entre sujeitos jurídicos privados só pode ser constituído por manifestação de vontade dos mesmos, e se este só pode decidir o litígio que lhe é submetido, também não pode deixar de se entender que é lícito às partes subtrair do âmbito da actuação dos Árbitros questões prejudiciais que normalmente cabe ao Tribunal resolver.
II) É certo que o direito português, no âmbito da jurisdição estadual, dos Tribunais Judiciais, não admite a disponibilidade das partes no que respeita às questões prejudiciais.
JJ) Todavia, essa limitação não pode existir quando se trata de um Tribunal Arbitral livremente constituído por sujeitos jurídicos privados.
KK) A natureza e origem negocial do Tribunal Arbitral permite, sem margem para dúvidas, que as partes, na Convenção de Arbitragem, nas notificações que desencadeiam a constituição do Tribunal Arbitral, ou mesmo na pendência do Processo Arbitral, determinem, consensualmente e de forma expressa ou tácita, a solução que deve ser dada a uma determinada questão cuja apreciação deva preceder a decisão do litígio.
LL) É assim, perfeitamente lícito, num Processo Arbitral, que as partes decidam, de forma coincidente, a interpretação que deve ser feita sobre uma cláusula contratual.
MM) No douto Acórdão recorrido, foi, também aqui, violado o art. 27º, nº 1, alínea e) da Lei 31/86.
NN) O Tribunal Arbitral deu como provado que as multas aplicáveis à ora Autora ascendiam a 234.815.582$00 (item 22º, pág. 4 da Decisão Arbitral).
OO) Este facto foi absolutamente essencial e a sua prova foi decisiva para a condenação da ora Recorrente na totalidade do montante pedido pela ora Recorrida, pois foi a partir daqui que o Tribunal Arbitral entendeu que nenhuma relevância tinha ter-se provado apenas um montante de prejuízos de 14.848.016$00.
PP) O facto dado como provado pelo Tribunal Arbitral (montante das multas) não foi alegado pela ora Recorrida nem pela ora Recorrente.
QQ) Na Petição Inicial apresentada pela ora Recorrida no Tribunal Arbitral não só esse facto não foi alegado como não existe qualquer referência a multas, penalidades, cláusula penal, pena convencional, nem a qualquer montante calculado a esse título.
RR) Só por este motivo, e porque se trata de um facto essencial à decisão da causa, o Tribunal Arbitral não podia ter conhecido do mesmo e nele fundar a decisão do pleito, por força do art. 264, nº 1, do Código do Processo Civil.
SS) Mesmo que se entendesse que o facto em questão reveste um carácter meramente complementar (instrumental não é de certeza) o impedimento do tribunal mantinha-se, nos termos do nº 3 da referida disposição.
TT) A ora Recorrida apenas juntou ao Processo Arbitral o cálculo das multas após lhe ter sido solicitado, por iniciativa própria do Tribunal Arbitral, por despacho deste de 22 de Março de 2001, ao abrigo do art. 264º do CPC e não do art. 508º do mesmo diploma legal.
UU) O cálculo das multas foi junto pela ora Recorrida, aliás, de forma muito pouco convicta, afirmando que "... a aplicação dos critérios do artigo 181º, nº 1 do Decreto-Lei nº 405/93, corresponderia à aplicação de multas à requerida, que totalizam o montante de 234.815.582$00...".
VV) A Recorrida, apesar de ter fornecido esse cálculo ao Tribunal Arbitral, em momento algum do Processo manifestou qualquer vontade de se aproveitar do mesmo - antes pelo contrário.
WW) A ora Recorrida não só não manifestou vontade de se aproveitar do facto constante do item 22º da parte da decisão relativa a matéria de facto, como declarou, expressamente, de forma que não deixa margem para quaisquer dúvidas, que não queria aproveitar-se do mesmo facto, por não ser esse o direito que considerava ter perante a ora Recorrente.
XX) Houve, portanto, uma flagrante violação do art. 264º do Código de Processo Civil.
YY) O Tribunal Arbitral conheceu, portanto, de mais uma questão de que não podia conhecer.
ZZ) O douto Acórdão recorrido violou, também aqui, a alínea e) do nº 1 do art. 27º da Lei 31/86.
AAA) Se o Juiz condena uma parte em algo que não foi pedido, está a tomar conhecimento de um pedido que não foi feito.
BBB) O Juiz não pode tomar conhecimento de um pedido que não foi deduzido.
CCC) Não pode, assim, deixar de se entender que o art. 27º, nº 1, alínea e) da Lei 31/86 proíbe o Tribunal Arbitral de conhecer um pedido que não lhe foi apresentado.
DDD) O pedido formulado pela ora Recorrida consistiu única e exclusivamente na condenação da ora Recorrente no pagamento de um montante certo correspondente à soma de diversos prejuízos concretos perfeitamente determinados ao longo da Petição.
EEE) O pedido formulado pela ora Recorrida perante o Tribunal Arbitral e por si sucessivamente explicado e reiterado, em requerimento e nas Alegações apresentadas nos autos de Arbitragem, não podia ser mais claro.
FFF) A ora Recorrente foi condenada no montante pedido pela ora Recorrida, mas essa condenação nada teve que ver com o pedido, a não ser o montante.
GGG) O que está em causa no que concerne ao pedido da ora Recorrida e à sua natureza é que, bem ou mal, a ora Recorrida optou por pedir a indemnização por prejuízos concretos, independentemente das razões que a levaram a fazê-lo.
HHH) O Tribunal Arbitral não podia alterar essa realidade.
III) Quanto à causa de pedir na qual se fundou o pedido de indemnização da ora Recorrida, não é ela o Contrato de Empreitada, e quem o diz não é a ora Recorrente, mas sim a ora Recorrida.
JJJ) A condenação em prejuízos corresponde à única vontade manifestada ao longo de todo o Processo Arbitral pela ora Recorrida e esta vontade não podia ser alterada pelo Tribunal Arbitral.
KKK) A ora Recorrida manteve, durante todo o processo, o seu pedido absolutamente inalterado, em termos qualitativos, inclusivamente após o Tribunal Arbitral, indevidamente, lhe ter dito para quantificar o montante das multas.
LLL) É inequívoco que o Tribunal Arbitral conheceu de um pedido que lhe não foi feito.
MMM) É também indiscutível que o Tribunal Arbitral condenou a ora Recorrente em objecto diverso do pedido.
NNN) Não foi, com certeza, por entender que num Tribunal Arbitral poderia existir uma condenação em montante superior ou em objecto diverso do pedido que o Legislador não transcreve a alínea e) do art. 668º do CPC para a Lei 31/86.
OOO) Terá sido, isso sim, por manifesta desnecessidade, uma vez que um montante superior ao pedido ou um objecto diverso do pedido é algo que, afinal, não é pedido e, como tal, é algo que não pode ser conhecido pelo Tribunal.
PPP) Ou seja, o teor da alínea e) do art. 668º do CPC está, manifestamente, compreendido no teor da alínea e) do art. 27º da LAV.
QQQ) Se um Tribunal Arbitral pudesse condenar em objecto diverso do pedido, também poderia condenar em quantidade superior ao pedido, uma vez que ambos os casos estão compreendidos na mesma alínea do art. 668º do CPC.
RRR) No caso dos autos, tendo a ora Recorrida pedido a condenação da ora Recorrente em 122.224.287$00, se o Tribunal Arbitral entendesse que a solução juridicamente correcta para o caso era condenar a ora Recorrente em 1 ou 2 milhões de contos, a Sentença Arbitral seria, naquele entendimento, perfeitamente válida e nada mais restaria à Recorrente do que pagar.
SSS) Isto não faz qualquer sentido e não é juridicamente admissível.
TTT) Para além da alínea e) do art. 668º do CPC estar claramente compreendida na alínea e) do art. 27º da LAV, existe ainda outra razão para a aplicação daquele preceito do Código Civil à Arbitragem em causa.
UUU) Foi o próprio Tribunal Arbitral que, na acta da sua instalação, decidiu que à Arbitragem seriam aplicáveis as regras do processo declarativo sumário e, portanto, que remeteu para a aplicação das regras do Código de Processo Civil.
VVV) O art. 668º, nº 1, al. e) do CPC aplica-se ao processo declarativo sumário.
WWW) Assim, não só esse preceito legal está compreendido na alínea e) do art. 27º da LAV, como também é aplicável no caso dos autos por assim o terem decidido os Árbitros.
XXX) No douto Acórdão recorrido, esta questão não é abordada.
YYY) E, ao não considerar que a sentença arbitral deve ser anulada por existir condenação em objecto diverso do pedido, o douto Acórdão recorrido violou os arts. 661º, nº 1, e 668º, nº 1, alínea e) do Código de Processo Civil e o art. 27º, alínea e) da Lei 31/86.
ZZZ) O nº 1 do art. 3º do Código de Processo Civil corresponde à definição do princípio do contraditório vigente na lei processual, enquanto que o nº 1 do art. 484º do mesmo Código e a alínea g) da acta de instalação do Tribunal Arbitral contêm regras relativas à oportunidade e à forma da defesa a que a ora Recorrente, a ora Recorrida e o próprio Tribunal Arbitral estavam adstritos.
AAAA) No pressuposto e no respeito destas regras, a ora Recorrente deduziu toda a sua defesa ao pedido formulado pela ora Recorrida nos autos de Arbitragem na Contestação que apresentou nesses autos.
BBBB) Quase dois meses após a entrega da Contestação da ora Recorrente, surgiu o Despacho do Presidente do Tribunal Arbitral transcrito no ponto XC supra, tendo o Tribunal Arbitral acabado por dar como provado o facto constante da sentença arbitral para, no final, condenar a ora Recorrente no pedido formulado pela ora Recorrida.
CCCC) O que constitui uma flagrante violação do princípio do contraditório, com influência absolutamente decisiva na resolução do litígio.
DDDD) O princípio do contraditório não determina, apenas, que a uma parte num processo tem que ser dada oportunidade de se defender ou de se opor relativamente a determinado facto ou a determinada questão de direito.
EEEE) O que resulta do princípio do contraditório é que uma parte tem que ser sempre chamada a deduzir oposição a uma pretensão deduzida pela outra parte, e tem que ser devidamente chamada a fazê-lo.
FFFF) A ora Recorrente, conhecedora dos factos alegados, das questões de direito suscitadas e do pedido deduzido pela ora recorrida, concebeu toda a sua estratégia de defesa e concretizou-a no momento e sob a forma processualmente adequada e obrigatória, que foi através da Contestação apresentada nos autos de Arbitragem.
GGGG) A estratégia de defesa da ora Recorrente, plasmada na sua Contestação, foi a que esta considerou adequada em função dos factos alegados, das questões de direito suscitadas e do pedido deduzido pela ora Recorrida.
HHHH) A ora Recorrida não alegou o facto que veio a ser dado como provado na Arbitragem (ponto 22º da decisão de facto), não suscitou a questão de ter direito à cláusula penal (antes pelo contrário) e não pediu a condenação da ora Recorrente no pagamento do montante da mesma cláusula penal.
IIII) Se o tivesse feito, a ora Recorrente poderia ter elaborado a sua defesa de forma diferente daquela que consta da Contestação apresentada nos autos de Arbitragem.
JJJJ) Se a ora Recorrente não tivesse suscitado, como fundamento de defesa do pedido deduzido pela ora Recorrida, a questão da cláusula penal, o mais certo é que essa questão nunca teria surgido no processo de Arbitragem, porque a ora Recorrente jamais a teria levantado, em coerência com tudo o que escreveu nos autos de Arbitragem.
KKKK) Deste modo, se a ora Recorrente não tivesse suscitado essa questão, não teria sido condenada através da cláusula penal, como foi, não sendo admissível, à luz do princípio do contraditório, que uma parte seja condenada com base numa questão de direito invocada em sua própria defesa, questão essa que mereceu frontal oposição da outra parte.
LLLL) Neste contexto, o Despacho do Presidente do Tribunal Arbitral transcrito no ponto XCVII supra traduz uma absoluta violação do princípio do contraditório.
MMMM) Não é por o Tribunal Arbitral se ter então pronunciado sobre o que se propunha fazer e por ter concedido, nesse momento, à ora Recorrente oportunidade para se pronunciar que deixou de ser violado o princípio do contraditório.
NNNN) A decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, de condenar a ora Recorrente através da aplicação da cláusula penal, violou o princípio do contraditório, e foi efectivamente, uma decisão surpresa, apesar de, no supra citado despacho do Árbitro Presidente ter sido enunciada "...sem surpresas..." a hipótese dessa aplicação.
OOOO) Uma vez que o facto em causa não fora alegado pela ora Recorrida, que dele nunca veio a pretender aproveitar-se, (antes pelo contrário), a questão de direito não foi por aquela colocada e o pedido não foi alterado nem o poderia ser no sentido da aplicação da cláusula penal por força dos limites do objecto do litígio, a ora Recorrente tinha a plena convicção de que não podia ser condenada na aplicação da cláusula penal, e tinha o direito de ter essa convicção.
PPPP) Sendo indubitável a licitude dessa convicção, a ora Recorrente, para além de ter toda a sua defesa condicionada e limitada pelo que fez constar da Contestação apresentada no Tribunal Arbitral nem sequer teve a possibilidade de elaborar uma defesa adequada à hipótese manifestada pelo Árbitro Presidente.
QQQQ) Não é, sequer, processualmente aceitável ou minimamente lógico que uma parte se tenha que defender das pretensões do Tribunal, porque as pretensões a apreciar em juízo são as das partes.
RRRR) É, assim, inequívoco que houve violação do princípio do contraditório por parte do Tribunal Arbitral.
SSSS) A violação do princípio do contraditório perpetrada pelo Tribunal Arbitral teve influência decisiva na resolução do litígio, uma vez que a condenação da ora Recorrente no pedido deduzido pela ora recorrida ocorreu como consequência da aplicação pelo Tribunal Arbitral da cláusula penal.
TTTT) Ao não reconhecer a existência da violação do princípio do contraditório, o douto Acórdão recorrido violou a alínea c) do nº1 do artigo 27º da Lei 31/86.
Nestes termos,
Deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser o douto Acórdão recorrido revogado julgando-se a acção totalmente procedente.
Assim decidindo, farão V.Exas., Venerandos Conselheiros, a costumada
JUSTIÇA!
Nas contra-alegações, defende a recorrida a confirmação do acórdão impugnado.
OS FACTOS
São as seguintes os factos tidos como provados pelas instâncias:
2.1. Estão provados os seguintes factos:
1. Através de documento particular, de 9 de Julho de 1997, foi celebrado um acordo entre a R. e o consórcio constituído pela C, e a A., comprometendo-se o último a executar para R., no prazo de dois anos, a obra designada por "construção de 29 edifícios de habitação e comércio na Quinta da Bela Vista, Pragal", pelo preço de 5.075.000.000$00, acrescido de IVA, nos termos e condições constantes de fls. 84 a 94.
2. Nesse acordo, fixou-se na cláusula 10ª
"1. O presente contrato fica sujeito às penalidades previstas no artigo 181º, do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, previstas para incumprimento dos prazos inicial, parcelares e global de execução da empreitada.
2. As penalidades eventualmente aplicadas nos termos do número anterior não poderão exceder o montante dos prejuízos concretos comprovadamente sofridos pela primeira contratante, sem prejuízo dos restantes limites previstos no Decreto-Lei supra mencionado."
3. Em 11 de Janeiro de 2000, a R. e a A. celebraram novo acordo com referência àquele, nos termos de fls. 95 a 104, fixando-se na cláusula 6ª. "1. As partes reclamarão em tribunal arbitral as quantias a que se julguem com direito sobre as quais existem ainda divergências ou relativas a prejuízos que ainda não se encontrem liquidados ou comprovados nesta data, derivados de reclamações de compradores de quaisquer terceiros (...), não podendo no entanto aquele tribunal ou outra qualquer jurisdição, julgar matéria relacionada no nº 1 da cláusula 1ª cujos montantes estão definitivamente assentes e liquidados pelas partes. 2. Não é objecto de julgamento pelo tribunal arbitral qualquer reclamação com vista ao reembolso de quaisquer multas contratuais que o D eventualmente venha a aplicar, a não ser aquelas derivadas da mora na execução dos trabalhos a partir de 99/12/11. 3. Serão igualmente dirimidas pelo tribunal arbitral quaisquer reclamações de qualquer das partes relativas ao incumprimento ou à mora no cumprimento do que é estabelecido neste acordo."
4. Através de carta, de 7 de Julho de 2000, constante de fls. 105 e 106, a R. fez saber à A. que pretendia a constituição do tribunal arbitral, tendo como objecto de litígio:
"a) Determinar quais os atrasos na execução dos trabalhos a cargo da RRC, verificados após 99/12/11 e, bem assim, quais as demoras na aprovação dos mesmos, por a qualidade de execução por parte da RRC não se conformar com os parâmetros exigidos pelo D;
"b) Determinar os danos causados à B em resultado dos atrasos referidos na alínea a)."
5. Em resposta, de 7 de Agosto de 2000, a Autora declarou discordar do objecto do litígio indicado, a menos que fosse complementado, como passou a indicar:
"c) Determinação dos parâmetros de qualidade exigidos pelo D;
"d) Determinação da desconformidade entre os parâmetros exigidos pelo D para aprovação dos trabalhos realizados pela RRC e os que eram exigíveis face ao contrato de empreitada, tendo nomeadamente em conta as aprovações desses trabalhos por parte do gestor de qualidade;
"e) Determinação dos atrasos na aprovação dos trabalhos executados pela RRC por factos da responsabilidade da B e do D,
"f) Determinação da mora e do incumprimento por parte da B da sua obrigação de entrega e do pagamento das letras e dos custos relativos ao respectivo desconto, conforme previsto no acordo de 11 de Janeiro de 2000, ou de qualquer outra obrigação prevista neste acordo;
"g) Determinação dos prejuízos causados à RRC em consequência dos factos referidos nas alíneas c) d) e) e f) e condenação da B no respectivo pagamento;
"h) Determinação dos trabalhos executados pela RRC e dos custos de projecto não pagos pela B, e condenação desta no respectivo pagamento de todos os trabalhos executados e de todos os custos de projecto suportados."
6. A R. considerou em resposta, de 17 de Agosto de 2000, constante de fls. 110 e 111, que as questões referidas, designadamente nas alíneas c), d) e) e h), estavam ultrapassadas pelo acordo de 11 de Janeiro de 2000, mas que não obstaculizava a constituição imediata do tribunal arbitral, declarando que pugnaria pelo não conhecimento daquelas questões.
7. Em 7 de Dezembro de 2000, foi lavrada a acta de instalação do Tribunal Arbitral, definindo-se o objecto do litígio nos seguintes termos: "O litígio tem por objecto apreciar as questões referidas nos ofícios da Requerente, de 7/7/00 e 17/8/00, e da Requerida, de 7/8/00".
8. As partes produziram os articulados e alegações que dos autos constam, seguindo-se os demais actos processuais, findos os quais, em 9 de Julho de 2001, o Tribunal Arbitral proferiu o acórdão, constante de fls. 379 a 422, nos termos do qual, julgando-se parcialmente procedentes os pedidos constantes da petição inicial e da reconvenção, condenou a RRC a pagar à B a importância de 122.224.287$00, acrescida de juros de mora, e a B a pagar à RRC a quantia de 102.099.602$00, acrescida dos juros de mora, e, operando à compensação, restou apenas a condenação da RRC no pagamento da quantia de 20.124.685$00, com juros de mora.
FUNDAMENTAÇÃO
Como se vê da cláusula 6ª do acordo de 11/1/2000 (cfr. doc. de fls. 95 a 104), complementos, digamos assim, do contrato de empreitada documentado a fls. 84/94, as partes acordaram em submeter à decisão de um tribunal arbitral diversas questões genericamente referidas designadamente as reclamações de qualquer das partes relativas ao incumprimento ou à mora no incumprimento do estabelecido no mencionado acordo, bem como as multas contratuais que o D eventualmente venha a aplicar em consequência da mora na execução dos trabalhos a partir de 11/12/99.
Mais acordaram as partes que o tribunal Arbitral decidiria o litígio no prazo de 6 meses, sem direito a recurso por qualquer das partes.
Estamos, assim, perante uma típica cláusula compromissória, perfeitamente lícita, como tudo resulta do disposto no Art. 1º da Lei nº 31/86 de 29/8.
Como determina a lei (Art. 2º nº 3), as partes especificaram a relação jurídica a que os litígios respeitam, e que é a emergente do contrato de empreitada e do acordo acima mencionados, sendo ainda certo que a B (aqui Ré e requerente na acção arbitral), quando intentou a acção arbitral, na respectiva notificação, precisou com pormenor o objecto do litígio (como determina o art. 11º nº 3 da LAV), que acabou por ser aceite pela aqui A. (requerida no processo arbitral) na condição de lhe ser aditados diversos outros pontos que igualmente não foram inviabilizados pela requerente.
Daí que esteja assente que o objecto do litígio é o definido nas cartas de 7 de Julho de 2000 da B e na de 7 de Agosto do mesmo ano, da A (cof. doc.de fls. 105 e 106, 108 e 109, 110 e 111).
Assim, para uma mais fácil exposição verifica-se que o objecto do litígio a submeter ao Tribunal Arbitral era o seguinte:
- objecto definido pela requerente (aqui Ré):
a) determinar quais os atrasos na execução dos trabalhos a cargo da A (RRC) verificados após 11/12/1999 e, bem assim, quais as demoras na aprovação das mesmas, por a qualidade por parte da R.R.C. não se conformar com os parâmetros exigidos pelo D.
b) determinar os danos causados à B em resultado dos atrasos referidos na alínea a).
- objecto definido e aditado pela requerida (aqui A).
c) determinação dos parâmetros de qualidade exigidos pelo D.
d) determinação da desconformidade entre os parâmetros exigidos pelo D para aprovação dos trabalhos realizados pela RRC. e as que eram exigíveis face ao contrato de empreitada tendo nomeadamente em conta as aprovações desses trabalhos por parte do Gestor de Qualidade.
e) determinação dos atrasos na aprovação dos trabalhos executados pela RRC. por factos da responsabilidade da B e do D.
f) determinação da mora e do incumprimento por parte da B da sua obrigação de entrega e de pagamento das letras e dos custos relativos ao respectivo desconto, conforme previsto no acordo de 11/01/2000, ou de qualquer outra obrigação prevista no dito acordo.
g) determinação dos prejuízos causados à RRC. em consequência dos factos referidos nas alíneas c) d) e) e f) supra referidas e a condenação da B no respectivo pagamento.
h) determinação dos trabalhos executados pela RRC e dos custos de projecto não pagos pela B e condenação deste no respectivo pagamento de todos os trabalhos executados e de todos os custos de projecto suportados.
Constituído o Tribunal Arbitral, logo a B, aqui Ré, apresentou a sua petição inicial, na qual descreve com pormenor todos os danos alegadamente da responsabilidade da R.R.C. (aqui A.), que resume, conforme consta do antecedente relatório, pedindo a condenação da Ré (aqui A.) a pagar-lhe a importância global de 127.341.838$00, posteriormente reduzida para 122.224.287$00.
Por sua vez a R.R.C. contestou defendendo-se desde logo por excepção, alegando, no que aqui interessa considerar, que permanece em vigor o contrato de empreitada celebrado entre as partes, em tudo que não foi alterado pelo acordo posterior, e por isso, a respectiva cláusula 10ª que estabelece uma pena convencional com o seguinte teor:
nº1 "O presente contrato fica sujeito às penalidades previstas no Art. 181º do DL. nº 405/93 de 10/12 previstas para incumprimento dos prazos inicial, parcelares e global de execução de empreitada".
nº2 "As penalidades eventualmente aplicadas nos termos do número anterior não poderão exceder o montante dos prejuízos concretos comprovadamente sofridos pela primeira contratante, sem prejuízo dos restantes limites previstos no D.L. supra mencionado".
Bem como a cláusula 14º que estabelece a aplicação do referido D.L. em todas as questões omissas no contrato.
Assim, sendo, defende a Ré (aqui A.), não podia a A. substituir a cláusula penal estipulada para se ressarcir dos prejuízos que alega. Ao contrário, era essa cláusula que a B tinha de aplicar (ou seja, estava obrigada a aplicar as multas ali previstas) cumpridas que fossem as formalidades previstas no citado diploma legal.
Como o não fez perdeu o direito que eventualmente pudesse ter por quaisquer atrasos.
Impugna, depois, a factualidade alegada no articulado inicial, terminando por formular pedido reconvencional, traduzido na condenação da A. a:
- pagar a letra entregue em 26/01/2001 na data do seu vencimento, ou seja em 28/04/2001.
- pagar a quantia de 6.570.835$00, correspondente ao prejuízo causado pela não entrega da letra de 100.771.210$00 até 26/02/2001;
- pagar a quantia de 1.835.417$00, correspondente ao prejuízo causado pela mora na entrega das letras relativas aos lotes 3, 4, 14A, 14B, e 5.
- pagar os custos que a requerida vier a suportar com o desconto da letra entregue em 26/01/2001, em montante cuja liquidação se relega para execução de sentença;
- pagar a quantia de 4.921.263$00 relativas às notas de lançamento nsº 3176, 3645 e 3652.;
- pagar a quantia de 5.355.873$00 (I.V.A. incluído), correspondente a trabalhos a mais;
- pagar a quantia de 3.412.470$00 relativa a custos de projecto facturados pela Cenor à requerida;
- pagar a quantia de 187.500$00 relativa a despesas de declaração de investimentos estrangeiro e
- pagar juros de mora vencidos e vincendos calculados sobre as quantias referidas nos pontos 215.2.2, 215.2.3, 215.2.5, 215.2.6, 215.2.7 e 215.2.8 do pedido reconvencional.
A solicitação do tribunal, embora contra a opinião da A, que sempre entendeu que no processo não estava em causa a aplicação das multas previstas no DL. 405/93, foi este informado que o valor dessas multas segundo os critérios do Art. 181º do dito diploma legal, se fossem de aplicar, somaria os 234.815.582$00.
Produzidas as respectivas alegações foi proferida decisão final, tendo o tribunal arbitral, não obstante não se terem provado os quantitativos dos prejuízos alegadamente sofridos pela A. (aqui Ré), a não ser o prejuízo de 14.848.016$00 referente a multas aplicadas pelo D., considerado aplicável ao caso concreto a pena convencional contida na cláusula 10º do contrato de empreitada (que reduziu para o montante peticionado), por entender que essa aplicação não excedia a causa de pedir, antes, nela estava incluída, face aos factos alegados na petição inicial, e, em consequência, condenou a Ré A a pagar à autora B, a importância peticionada (122.224.287$00), acrescida dos juros de mora.
Por outro lado, julgou também procedente o pedido reconvencional, condenando a B a pagar à A a importância de 102.099.602$00, procedendo depois à compensação invocada pela A.
O árbitro nomeado pela Ré (A) votou vencido.
Como de acordo com a cláusula compromissória não consta a autorização para o julgamento segundo a equidade, segue-se que o Tribunal Arbitral estava vinculado a julgar segundo o direito constituído (Art. 22º da Lei 31/86) e, por outro lado, tendo as partes prescindido de recurso, não pode agora apreciar-se o mérito da decisão.
Portanto, a única questão que está em causa nesta revista, é a de saber se a aplicação da cláusula penal contida na cláusula nº 10 do contrato de empreitada e acima enunciada, representa o conhecimento de questão de que o Tribunal não podia tomar conhecimento, por não constituir causa de pedir na acção arbitral, já que se assim for terá o Tribunal cometido a nulidade prevista na alínea e) do nº 1 do art. 27º da Lei 31/86, o que acarreta a nulidade de decisão, pelo menos na parte viciada.
Como se vê da sentença final proferida na acção arbitral a questão foi frontalmente colocada, decidindo-se no sentido de que a aplicação da aludida cláusula penal estava englobada no pedido e na causa de pedir formulados pela B na petição inicial, apesar de a própria A. insistir pela sua inaplicabilidade ao caso concreto.
Tal orientação veio a ser acolhida pela decisão da 1ª instância e pela Relação em sede de recurso.
Pensamos, porém, salvo o muito respeito pela opinião perfilhada no acórdão arbitral e nas decisões judiciais que se lhe seguiram, bem como pelo douto parecer oferecido pela aqui Ré, que não lhes assiste razão.
Causa de pedir é o acto ou facto jurídico de que procede a pretensão dos A.A., ou, como refere A. Reis (C.P.C. anotado, III-121), citando Bandry e Borde"...é o facto jurídico que constitui o fundamento legal do benefício ou do direito, objecto do pedido, é o princípio gerador do direito, a sua causa eficiente..,
No caso concreto, e no que toca à petição inicial, estamos perante uma acção de indemnização emergente de violação de determinadas cláusulas de um contrato de empreitada e acordo complementar por parte da requerida na acção arbitral, violações essas resultantes de atrasos no cumprimento das obrigações assumidas, as quais terão gerado diversos prejuízos concretos à A. e que ela pormenorizadamente descreve na sua petição inicial.
Portanto, a causa de pedir, no caso, é constituída pelo facto complexo que integra o contrato, as violações contratuais, os danos ou prejuízos e o nexo causal entre aqueles e estes, o que gera a obrigação de indemnizar nos termos do Art. 804º do CC.
Ora, o que o Tribunal Arbitral fez, foi considerar que os factos alegados na petição inicial, completados com a informação solicitada oficiosamente pelo Tribunal, abrangiam, na causa de pedir que desenham, a aplicação da cláusula penal contida no artigo nº 10º do contrato de empreitada celebrado entre as partes litigantes. Daí que, embora se não tenha provado o valor de diversos prejuízos alegados pela A, e embora a própria A. sempre tenha alegado e defendido que não pretendia a aplicação da referida cláusula penal, o Tribunal Arbitral aplicou as multas ali referidas, limitando-se a reduzir o seu valor ao valor do pedido.
Salvo melhor opinião, não o podia ter feito.
A A., na petição inicial jamais invocou como fundamento do seu pedido a referida cláusula penal.
É certo que na contestação a Ré chamou ao processo a questão da aplicação da cláusula 10 do contrato de empreitada nos termos acima explanados mas isso não implica a ampliação da causa de pedir, ainda que se considerasse tal alegação como confissão da Ré (o que não parece ser o caso). É que para que assim fosse, para que a A. pudesse prevalecer-se da nova ou ampliada causa de pedir, tinha de manifestar a sua concordância, tinha de aceitar a alteração, coisa que a B não fez, antes pelo contrário, repudiou-a clara e expressamente quando no seu requerimento documentado a fls. 261 a 264 escreveu "nos presentes autos não está em causa a aplicação de multas contratuais, por força do contrato de empreitada entre a B e o consórcio. "Todos os quantitativos pedidos no âmbito dos presentes autos radicam no invocado incumprimento do acordo de 11/1/2000 por parte da requerida, em especial pelos atrasos verificados na execução dos trabalhos a seu cargo... é óbvio, pois, que não está em causa a aplicação do contrato de empreitada, nem, por conseguinte, das disposições do DL nº 405/93".
Portanto, como ensina Raúl Ventura no seu estudo sobre a convenção de arbitragem publicado na Revista da Ordem dos Advogados (Ano 46 - Setembro 1986 - pág. 353), embora a indicação do objecto do litígio não limite os meios de defesa do R., também a admissão desses meios de defesa "não se funda numa vontade das partes implícita no compromisso, ampliativo do conteúdo expresso deste.."
Parece-nos, pois, ser muito claro que a B não quis invocar, como causa de pedir a aludida cláusula penal, nem aliás o podia fazer, visto que tinha já definido no requerimento de notificação o objecto do litígio a submeter à decisão arbitral, nos termos acima explicitados, não cabendo nesse objecto a aplicação de quaisquer multas contratuais em consequência dos alegados atrasos na execução da obra.
Ora, o que caracteriza a convenção de arbitragem é exactamente a interferência da vontade das partes na definição do objecto do litígio a submeter ao Tribunal, bem como na própria constituição deste. Daí que as notificações objectivas da instância se encontrem limitadas pelo âmbito da própria convenção.
Assim, sem a vontade concordante de ambas as partes não pode ampliar-se ou obter-se a causa de pedir e como, no caso concreto não ocorreu esse acordo, não podia o Tribunal Arbitral julgar procedente a acção com fundamento diferente do invocado pela A.
Acresce que, para aplicar a pena convencional, como observa o Prof. Lebre de Freitas no seu douto parecer junto aos autos, "o Tribunal Arbitral teve necessidade de recorrer a outros factos, além dos alegados, como causa de pedir, na petição inicial..." como "o valor da adjudicação, a área bruta e a data de consignação de cada lote..." factos que foram trazidos ao processo pela A, a solicitação do árbitro presidente, mas sem nunca manifestar vontade de prevalecer-se desses factos como integrantes de uma causa de pedir que sempre repudiou e que de resto, como já se salientou, não cabia no objecto do litígio que as partes quiseram submeter à decisão arbitral.
Para concluir, dir-se-à que diferentemente do decidido pelo Tribunal Arbitral e pelas instâncias, pensamos que ao aplicar-se a cláusula penal contida no contrato de empreitada, prescindindo-se, por isso, da prova dos prejuízos alegados pela requerente (aqui Ré), violou-se, de facto, o princípio dispositivo previsto no Art. 264 do C.P.C. aplicável ao caso (visto lhe ser aplicável o direito constituído e não a equidade), pois que é ao A. que cabe alegar (e provar) os factos que integram a causa de pedir, não podendo o Tribunal fundar a decisão em factos diferentes, tanto mais que nunca houve acordo da requerente na modificação, alteração ou ampliação da causa de pedir contida na petição inicial e sobretudo, porque estamos perante uma convenção de arbitragem (cláusula compromissória), na qual as partes dispõem do poder de definir e fixar o objecto do litígio (que, como é óbvio se individualiza pela causa de pedir e pelo pedido), como fizeram, em termos que não abrangem a aplicação da cláusula penal em questão.
Assim sendo, a aplicação pelo Tribunal Arbitral da cláusula penal do artigo 10º do contrato de empreitada correspondeu ao conhecimento de questão de que não podia tomar conhecimento o que constitui o vício da nulidade (Art. 668º nº 1 d) do C.P.C.) e determina a anulação da sentença conforme dispõe o Art. 27 n. 1 e) da Lei 31/86.
Chegados aqui, coloca-se a questão de saber se tal anulação deve ser apenas parcial, reportando-se à condenação proferida contra a requerida na acção arbitral (aqui A.) ou antes deve estender-se a toda a sentença, abrangendo, por isso, também a condenação proferida no âmbito do pedido reconvencional.
Deixou-se acima transcrito, quer o pedido principal, quer o reconvencional, sendo fácil verificar que não dependem um do outro. Isto é, a procedência ou improcedência de um, não implica ou limita a procedência ou improcedência do outro, embora ambos tenham origem no mesmo contrato.
A sua autonomia, revela-se evidente, se pensarmos que o pedido reconvencional podia ter sido apreciado em outra acção arbitral.
Ora a Lei 31/86 é omissa sobre este ponto.
Se recorrermos ao direito comparado, verifica-se que a regra é a possibilidade de anulação parcial (assim em Espanha, Itália, Alemanha, Holanda, por exemplo).
Também a Lei Uniforme de Arbitragem anexa à Convenção de 1996 de Estrasburgo admite a possibilidade de anulação parcial, tal como a Lei - Modelo da CNUDCI.
Por outro lado as regras gerais sobre a nulidade admitem a redução, e portanto, o aproveitamento da parte não viciada (cof. Art. 201 de C.P.C. e 292 do C.C.), tudo em conformidade com o princípio geral da economia processual.
Parece-nos, assim, visto no caso não se verificar qualquer dependência ou incindibilidade, que a anulação da sentença arbitral se deve restringir à parte relativa ao pedido principal, ou seja à condenação da requerida, aqui A. a pagar à requerente, aqui Ré a quantia de 122.224.287$00, acrescida dos juros de mora, mantendo-se, porém a condenação da B no pedido reconvencional.
DECISÃO
Termos em que acordam neste S.T.J. em conceder revista, e, por isso , em revogar o douto acórdão recorrido, decidindo-se, em sua substituição e pelas razões acima anotadas, julgar a acção procedente e consequentemente, anular a decisão arbitral na parte em que condenou a ora A. no pagamento à ora Ré da importância de 122.224.287$00, acrescida de juros de mora e determinou a compensação com a indemnização concedida à ora A. em via reconvencional, devendo as custas e honorários do processo arbitral serem reformados em conformidade com o aqui decidido.
No mais, isto é, quanto ao pedido reconvencional, mantém-se o decidido.
Custas pela recorrida.
Lisboa, 21 de Outubro de 2003
Moreira Alves,
Alves Velho,
Moreira Camilo.