Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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IMUNIDADE JURISDICIONAL
ACTO DE GESTÃO PÚBLICA
COMPETÊNCIA INTERNACIONAL
TRIBUNAIS PORTUGUESES
DL 48295 DE 1968/03/27 ARTIGO 31.
DL 183/72 DE 1972/05/30 ARTIGO 5 ARTIGO 43 N2 A ARTIGO 58 N1 ARTIGO 71 N1.
ACÓRDÃO STJ DE 1984/05/11 IN BMJ N337 PAG305.
ACÓRDÃO TC DE 1987/12/10 IN RLJ ANO121 PAG237.
ACÓRDÃO TC DE 1981/11/05 IN BMJ N311 PAG195.
Na Comarca de Lisboa, A propôs contra República da Bolívia, representada pelo seu Embaixador, a presente acção com processo ordinário, na qual pediu que esta fosse condenada a pagar-lhe a quantia de 49322860 escudos de indemnização pelos danos decorrentes da falta de pagamento de 11 cheques no valor global de 24661430 escudos subscritos por B, cônsul da ré e seu representante em Lisboa e que nesta qualidade agiu, importância esta última correspondente a quantias que o autor lhe emprestou, certo sendo que tais cheques não foram pagos por falta de provisão.
Citada a ré, não contestou.
Mas o Ministério Público, ao abrigo do artigo 3 n. 1 alíneas d) e i) da Lei Orgânica do Ministério Público, veio dizer que um Estado Soberano goza de imunidade de jurisdição quanto às causas em que for réu, pelo que deverá ser dado sem efeito o despacho que ordenou a citação, mas o autor veio contestar tal requerimento e pediu a manutenção do despacho que ordenou a citação.
Foi proferido o saneador sentença que julgou internacionalmente incompetente o Tribunal para conhecer da causa.
Desta decisão agravou o autor, mas a Relação negou provimento ao recurso.
Deste acórdão voltou o autor a recorrer e, na sua alegação concluiu assim:
I - o que está a ser julgado é um conjunto de actos ilícitos praticados por uma pessoa que agiu a coberto do seu estatuto de cônsul e não a actividade de um consulado;
II - os actos ilícitos praticados foram actos "de jure gestionis" e não actos "de jure imperii";
III - a regra consuetudinária "par in parem non habet juridictionem" não tem aqui aplicação justamente porque, no âmbito da evolução doutrinal e jurisprudencial, não se aplica aos actos "de jure gestionis";
IV - não existe um só conceito de imunidade mas sim dois: os de imunidade absoluta e relativa;
V - os actos praticados não estão cobertos pela imunidade de jurisdição;
VI - o que está em causa é que os Tribunais portugueses franqueiem a porta para se conhecer a questão de fundo que, na esteira dos trabalhos da C.D.J., é a da imputação ao Estado da conduta do agente no âmbito de uma evolução doutrinal e jurisprudencial que por aqueles Tribunais não deve ser desconhecida.
Por não ter especificado a norma ou normas jurídicas violadas, convidou-se o recorrente a fazê-lo, após o que ele quis indicar o n. 1 do artigo 8 da Constituição da República Portuguesa.
Na contra-alegação, o Ministério Público concluiu deste modo:
I' - a emissão de cheques de que é titular o consulado de um Estado para pagamento de dívidas a um cidadão nacional ou estrangeiro, emitidos e devolvidos por falta de provisão em Portugal, devem ser considerados actos de gestão privada e não actos de gestão pública;
II' - de qualquer modo, os Estados estrangeiros gozam de imunidade de jurisdição local quanto às causas em que intervierem na posição de réus;
III' - assim, os tribunais portugueses são internacionalmente incompetentes para conhecer de acção cível contra um Estado estrangeiro e, consequentemente, deverá ser negado provimento ao recurso.
Segundo a petição, o autor emprestou a B, cônsul honorário da Bolívia em Lisboa, a quantia de 24661430 escudos, para cujo pagamento este
último passou 11 cheques, por si assinados com a indicação (não a chancela, como resulta de folhas 13 a
23) de ser o cônsul, cheques estes provenientes de
Contas do Consulado da Bolívia em Lisboa, e que acabaram por não ser pagos por falta de provisão; mais se diz, na petição, que o autor desconhece quais os fins visados pelo dito cônsul, se eram fins meramente privados ou particulares, bem como o destino do dinheiro, mas, não obstante, há que imputar a conduta do cônsul ao Estado da Bolívia, seja no critério da conduta "ultra vires"; seja no critério "under the cover of their official character", isto é, por as condutas levadas a cabo, ainda que excedendo a esfera funcional do agente, o tenham sido com a cobertura, ainda que só passiva, de um estatuto oficial, sem o que não se alcançaria o resultado pretendido pelo agente, seja ainda porque o agente se serviu do feixe de funções ou de poderes de autoridade inerentes ao exercício das suas funções para atingir fins particulares, "maxime" porque o agente deu público conhecimento dessas funções com a aposição de "cônsul" em cheques de contas do Consulado da Bolívia.
Segundo o direito internacional consuetudinário, os
Estados estrangeiros gozam da imunidade de jurisdição com fundamento no princípio da sua igualdade e autonomia (par in parem non habet imperium), pelo que há uma recepção automática desta regra no direito interno português, de acordo com o n. 1 do artigo 8 da Constituição da República Portuguesa (v., por todos,
Machado Vilela, Tratado Elementar de Direito Internacional Privado, 143 e seguintes; Barbosa de
Magalhães, Estudos sobre o novo Código de Processo
Civil, 213, 214, 220; J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, de 1991, 911 e 912; acórdãos do Supremo
Tribunal de Justiça, de 27 de Fevereiro de 1962 e de 11 de Maio de 1984, in, respectivamente, B.M.J. 114, 447, e 337, 305), muito embora se tenha vindo a discutir o
âmbito desta imunidade de jurisdição, como se vai ver.
Mas, antes, cabe, referir que, por ter sido demandada a
República da Bolívia e não os seus agentes diplomáticos ou os seus funcionários consulares, não são aplicáveis, neste caso, nem a Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, celebrada em Viena em 18 de Abril de
1961 e aprovada pelo Decreto-Lei 48295, de 27 de Março de 1968, dado esta tratar da imunidade de jurisdição dos agentes diplomáticos (cfr. artigo 31) os quais, no caso, não forem demandados nem figuram como autores de quaisquer factos ilícitos, nem a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, celebrada em Viena em 24 de
Abril de 1963 e aprovada pelo Decreto-Lei 183/72, de 30 de Maio, uma vez que esta trata da imunidade de jurisdição dos funcionários consulares (cfr. artigo 43, ex-vi do artigo 58), os quais não foram demandados, muito embora esteja em jogo a conduta ilícita de um cônsul honorário.
Em todo o caso, importa acentuar que, nos preâmbulos destas Convenções se afirma que "as normas de direito internacional consuetudinário devem continuar segundo as questões que não tenham sido expressamente reguladas pelas disposições da presente Convenção", afirmação esta que, sem dúvida, aponta no sentido da validade do princípio da imunidade de jurisdição de que gozem os
Estados estrangeiros mais acima aludido.
Como dissemos, tem-se vindo a discutir o âmbito da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, designadamente se ela é absoluta e cobre tanto os acta jure imperii como os acta jure gestionis, ou se é relativa e apenas cobre os acta jure imperii.
Ora acontece que a distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada, para este feito da imunidade de jurisdição no caso de se entender que tal imunidade é relativa e restrita apenas aos acta jure imperii, há-de ser feita nos mesmos termos em que se faz para definir a competência judiciária em matéria de contratos administrativos, ou seja, há-de ver-se se o
Estado estrangeiro, ao celebrar o contrato que originou o litígio, praticou ou não um acto de poder público ou agiu ou não no interesse de um serviço público (Henri
Batiffol, Paul Lagarde, Droit International Privé, 4.
édition, 1976, T II, 440 e 441).
Entre nós, segundo Antunes Varela, são actos de gestão pública os que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do Estado ou outro ente público e assentam sobre o jus auctoritatis da entidade que os pratica, e são actos de gestão privada aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outros entes públicos, estão sujeitos às mesmas regras, que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares; nestes últimos, o Estado intervém como simples particular, despido de seu jus auctoritatis (Das Obrigações em geral, vol. I, 7. edição, 643, e R.L.J. 124, páginas 59 e seguintes).
E nas mesmas águas navegam Vaz Serra quando escreveu:
"Os actos de gestão pública, por oposição aos actos de gestão privada de Administração, são os praticados no exercício de uma função pública para os fins de direito público da pessoa colectiva
(R.L.J. 103, página 343) e quando escreveu:
"Os actos de gestão pública são os praticados no exercício de uma função pública para os fins de direito público da pessoa colectiva, isto é, os regidos pelo direito público e, consequentemente, por normas que atribuem à pessoa colectiva pública poderes de autoridade (jus imperii) para tais fins
(R.L.J. 110, página 315).
Segundo Marcelo Caetano e Freitas do Amaral (citados por Vaz Serra na R.L.J. 103, página 348), é gestão pública a actividade de Administração regulada pelo direito público e gestão privada a actividade da Administração regulada pelo direito privado, podendo
"dizer-se que reveste a natureza de gestão pública toda a actividade da Administração que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito" (v. ainda Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume I, 133 e 134).
Por um lado, a jurisprudência tem seguido os mesmos caminhos, afinando até os conceitos sob exame, na medida em que esclareceu que a distinção entre as duas espécies de actos não assenta exclusivamente na identidade ou diversidade das normas a observar mas resulta também do condicionalismo em que os actos são praticados, ou seja, do tipo de actividade em que se inserem (cfr. acórdãos na R.L.J. 121, página 237, e no
B.M.J. 311, página 195). Para estes, são actos de gestão pública os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmos a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o uso de meios de coerção e das regras técnicas ou de outra natureza, que devam ser observadas na prática dos actos, e já são actos de gestão privada os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder em particular, com submissão às regras de direito privado.
Pois bem, à luz desta distinção e analisados os factos articulados pelo autor na petição, ficamos sem dados bastantes para qualificar os actos como de gestão pública ou como de gestão privada.
Com efeito, o autor é o primeiro a dizer que desconhece os fins visados pelo cônsul honorário a quem emprestou o dinheiro nem o destino que aquele deu a este dinheiro, o que tanto basta para nos impossibilitar de concluir se a conduta do funcionário consular se inseriu na gestão pública ou na gestão privada da
República da Bolívia. Não sofre dúvida que o facto de os cheques provirem de contas do Consulado da Bolívia em Lisboa e de terem sido assinados com a indicação de o B ser o cônsul não nos esclarece sobre a natureza dos actos praticados, porquanto eles tanto poderiam ser praticados à sombra do jus auctoritatis do Estado da Bolívia como a título de simples particular, despido de jus imperii e é isto que não se sabe, muito embora o recorrente refere, nas conclusões do recurso, que se trata de actos "de jure gestionis", isto é, de gestão privada.
E, por outro lado, de nada vale argumentar com a imputação da conduta do cônsul do Estado da Bolívia, seja pelo critério da conduta "ultra-vires", seja pelo critério "under the over of their official character", seja ainda pelo critério de o cônsul se ter servido dos poderes de autoridade inerentes ao exercício das suas funções para atingir fins particulares, e tudo isto pela simples mas decisiva razão de o autor não ter articulado os factos integrantes de qualquer um destes critérios, factos estes que eventualmente teriam ocorrido aquando da celebração do contrato de empréstimo ou até mesmo da posterior passagem dos 11 cheques.
Em suma, a petição não contém factos que nos permitam qualificar como actos de gestão pública ou de gestão privada o empréstimo de 24661430 escudos feito pelo autor ao cônsul e a posterior (ou simultânea?) passagem dos 11 cheques para pagamento de quantia emprestada, pelo que tanto poderemos estar perante um acto de gestão pública como perante um acto de gestão privada e só na primeira hipótese haverá imunidade.
Ora, como já dissemos tem sido objecto de controvérsia o âmbito da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, entre nós e noutros países.
Entre nós, Machado Vilela defendeu a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros para a generalidade das causas em que estes poderiam ser réus ainda que como sujeitos de direito privado (Ob. Cit., 143), ao passo que Barbosa de Magalhães já entendeu que tal regra só valia relativamente aos actos de soberania
(Ob. Cit., 220); por sua vez, a jurisprudência, maioritária de longe, tem sufragado a orientação de
Machado Vilela (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Fevereiro de 1962, no B.M.J. 114, 447, os acórdãos das Relações citados no acórdão recorrido) mas já o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de
Maio de 1984 (B.M.J. 337, página 305) nos parece ter adoptado a orientação segundo a qual a apontada regra se não aplica às relações de direito privado dos
Estados estrangeiros, aos seus actos de gestão privada
(cfr. sobretudo páginas 308 e 313 do citado B.M.J.
337).
No estrangeiro, ao que parece, predomina, ao menos nos tempos mais recentes, a corrente segundo a qual a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro só vale sem concepção relativa, ou seja, quanto aos actos de soberania, aos actos de gestão pública.
Henri Batiffol, Paul Lagarde (Droit Internacional
Privé, 6.éme édition, 1976, T II, 440 e 441) dão notícia de que a jurisprudência francesa vem adoptando a concepção restrita da dita regra da imunidade de jurisdição, não a aplicando quando o Estado estrangeiro se comportou como qualquer pessoa privada teria feito e não como praticando um acto de poder público ou agindo no interesse de um serviço público. E também carreou,
Dominique (Droit International, 1991, 361), citado pelo recorrente, entende que, hoje em dia, se adopta a concepção restrita da imunidade de jurisdição dos
Estados estrangeiros.
A nossa opinião é também que a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros deve ter um âmbito restrito, isto é, limitado apenas aos actos "jure imperii", de gestão pública. É que se tal regra da imunidade de jurisdição radica no princípio da igualdade e autonomia dos Estados soberanos, isto é, no facto de exercerem funções de soberania, lógico é que essa imunidade só exista quando os Estados exercem funções de soberania e não quando actuam como particulares, despidos do "jus imperii".
E à mesma conclusão parece levarem-nos os preâmbulos das duas Convenções acima referidas, quando nelas se afirma que a finalidade dos privilégios e imunidade, não é beneficiar indivíduos, mas a de garantir o eficaz desempenho das funções das missões diplomáticas, em seu carácter de representantes dos Estados, ou, no caso da
Convenção de Viena sobre Relações Consulares, a de assegurar o eficaz desempenho das funções dos postos consulares, em nome dos seus respectivos Estados, o que nos dá a ideia de a imunidade de jurisdição só abranger os actos de gestão pública.
Caso se entenda que é de aplicar a Convenção sobre as
Relações Consulares, designadamente o seu artigo 43 ex-vi do seu artigo 58 n. 1, e o seu artigo 71 n. 1, as coisas não mudavam de figura.
Com efeito, os cônsules honorários, que desempenham um papel meramente administrativo (Albino Azevedo Soares,
Lições de Direito Internacional Público, 4. edição,
367) gozam de imunidade de jurisdição pelos actos realizados no exercício das funções consulares (cit. artigo 43 n. 1, ex-vi do artigo 58 n. 1) funções estas que vêm definidas no artigo 5 da Convenção sobre as
Relações Consulares e se apresentam como uma actividade administrativa pública (cfr. Freitas do Amaral, loc. cit.). Mas, no caso, não foram articulados factos que nos permitam concluir se o cônsul honorário actuou no
âmbito de uma actividade administrativa pública ou privada e por isso, acautelando a hipótese de se tratar de actividade administrativa pública, há que respeitar a imunidade de jurisdição. E o mesmo vale para a hipótese de se aplicar o disposto na alínea a) do n. 2 do mesmo artigo 43, dado o autor não ter articulado que o cônsul actuou ou não como mandatário do Estado da Bolívia. E claro está que, por maioria de razão, a situação não variará, na hipótese de aplicação do artigo 71 da mesma Convenção aplicável aos cônsules honorários nacionais do Estado receptor, uma vez que estes têm imunidades mais restritas que os cônsules honorários não nacionais ou não residentes no Estado receptor e que os cônsules de carreira (Albino Azevedo
Soares, loc. cit.).
Pelo exposto, nega-se a revista, digo, o agravo.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 4 de Fevereiro de 1997
Fernando Fabião,
César Marques,
Martins da Costa.
Decisões Impugnadas:
Acórdão de 7 de Maio de 1996 da Relação de Lisboa.
Sentença de 25 de Outubro de 1994 11. Juízo Cível de
Lisboa.