| 04P3182 |  |
ASSISTENTE
LEGITIMIDADE
QUESTÃO NOVA
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DE COGNIÇÃO
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE
APRECIAÇÃO DA PROVA
IN DUBIO PRO REO
LEGÍTIMA DEFESA
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
PROVOCAÇÃO
MEDIDA DA PENA
2 - Têm legitimidade para recorrer daquela decisão as assistentes que deduziram acusação autónoma, e ficaram vencidas, sendo certo que estão acompanhadas pelo Ministério Público, pelo que se não aplica o Ac. e fixação de jurisprudência de 30-10-97, BMJ 470-39.
3 - Os recursos, como remédios jurídicos que são, destinam-se a reexaminar decisões já tomadas e não provocar decisões sobre matérias novas.
4 - Se a Relação na fundamentação do acórdão remete ou transcreve a fundamentação da 1.ª instância, esta é também atendível, para determinar o grau de cumprimento por aquele tribunal Superior do dever de fundamentar. E quando se impugna uma decisão da Relação é a ela que devem ser dirigidas as críticas e não à decisão da primeira instância, que fora anteriormente impugnada perante aquele Tribunal Superior.
5 - O art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º , pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.
6 - O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
7 - Se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, quase na íntegra, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como muito detalhada e, quanto às alterações que introduziu na matéria de facto preocupou-se em justificá-las, então as Instâncias cumpriam suficientemente o encargo de fundamentar.
8 - A discordância quanto aos factos apurados não permitem afirmar que o mesmo não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
9 - A Constituição devolveu ao legislador ordinário o "preenchimento" do dever de fundamentação das decisões judiciais, a delimitação do seu âmbito e extensão em termos prudentes evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Limitou-se a consagrar o aludido princípio "em termos genéricos", deixando a sua concretização ao legislador ordinário, sem que isso signifique que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional.
10 - A garantia de legalidade da «livre convicção» a que alude o artigo 127.º do CPP, terá de bastar-se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo da sua formação, de forma a ficar bem claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção, possibilitando a partir daí o necessário controlo da sua legalidade, como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito ou descrédito dado a este ou àquele meio de prova.
11 - Esta forma de interpretar e aplicar o princípio da livre convicção, porque arrendando a possibilidade de arbítrio, permite um mínimo de controlo － porventura o possível - sobre o processo de formação da convicção do tribunal, pelo que não fere o texto constitucional, mormente o princípio de presunção de Inocência com assento no artigo 32.║, n.║ 2, da Constituição.
12 - O princípio da livre apreciação - que contem sempre uma certa margem de intervenção pessoal do juiz - essa garantia de legalidade terá de bastar-se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo de formação da convicção, de forma a ficar claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção (possibilitando a partir daí o necessário controle da sua legalidade), como também o processo lógico que a partir dele o tribunal E quando se trata de usar as regras da experiência e da vida, obviamente que tal uso se tem de haver como pressuposto de todo e qualquer julgamento de um homem por outro ou outros, pelo que seria, no mínimo, excessivo, exigir a torto e a direito, menção expressa feita de tal uso, a explicar que o tribunal tenha dado por provados factos a que porventura ninguém tenha assistido.
13 - O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
14 - Saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista.
15 - As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
16 - O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
17 - O recurso às presunções naturais não viola o princípio in dubio pro reo. Elas cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto, pelo que aquele princípio constitui o limite àquele recurso.
18 - Se a decisão recorrida não aplicou, nem deixou de aplicar uma determinada norma legal, não pode o recorrente impugnar uma pretensa interpretação inconstitucional dessa norma.
19 - Em audiência não se aplica o disposto no art. 124.º do CPP, mas sim o normativo constante do n.º 4 do art. 339.º que estabelece o objecto da discussão em audiência.
20 - Se a Relação apreciou detalhadamente a impugnação do recorrente quanto à matéria de facto fixada e concluiu pela sua improcedência, mostra-se esgotado o duplo grau de jurisdição em matéria de facto previsto pela Lei, não cabendo agora recurso dessa questão para o Tribunal e revista que é o Supremo Tribunal de Justiça, mesmo sob a invocação de algum dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP,
21 - A legítima defesa, como causa exclusória da ilicitude, constitui o exercício de um direito: o direito de legítima defesa que tem, entre nós, assento na Constituição (art. 21.º) no Código Civil (art.os 337.º e 338.º) e está previsto para efeitos penais no art. 32.º do C. Penal. Pressupõe, além do mais, uma agressão actual e intenção de defesa por parte do agente, por forma a que a falta de qualquer destes elementos a afasta:
22 - Se não está provado que o arguido tenha ficado dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu auto-domínio, matéria que releva da matéria de facto da competência exclusiva das instâncias, está afastada a ocorrência de homicídio privilegiado.
23 - A provocação (estado anímico de ira, sofrimento, excitação, etc., desencadeado por um facto injusto alheio ao agente), como circunstância atenuativa da culpa, pode ocasionar a compreensível emoção violenta de que fala o art. 133.º do C. Penal.
24 - Mas, não se completando os requisitos já enunciados e a que apela aquele normativo, pode a provocação injusta actuar nos termos do art. 72.°, n.° 2, al. b), e conduzir à atenuação especial da pena.
25 - Assim, se uma circunstância - enumerada exemplificativamente no art. 72.º - diminui acentuada ou essencialmente a ilicitude ou a culpa, terá o valor atenuante especial; mas se diminui a ilicitude ou a culpa por forma não acentuada, então terá valor como atenuante geral
26 - Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação. Mas a já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada
27 - Se o agente:
- agiu com dolo foi eventual, mas atingiu a vítima quando esta estava já de costas na tentativa de se retirar do local;
- resultaram graves lesões para a vítima que conduziram à sua morte;
- utilizou uma arma de fogo que havia municiado, quando se apercebeu da presença de um caçador furtivo, com munições altamente agressivas, aptas a matar caça grossa a longa distância;
- ao aperceber-se da presença de um caçador furtivo não chamou as autoridades, mas foi procurá-lo armado e já depois de esclarecer a vítima, que havia reagido à sua presença provocatoriamente, de que não podia caçar naquele local, face ao recuo da vítima, procurou interromper essa fuga, avivando o ambiente de tensão que se criara entre os dois (ambos armados), em vez de chamar as autoridades;
- mas, abrigado atrás de um sobreiro, sentiu os chumbos do disparo efectuado pela vítima a passarem-lhe perto e receou pela sua vida, não tendo naquele momento possibilidade de se socorrer, em tempo útil do auxílio da G.N.R. ou de qualquer outra força policial, pelo que disparou um tiro contra o caçador;
- é de alto nível cultural e social.
- socorreu a vítima depois, é primário e está arrependido, confessou parcialmente os factos apurados, sem grande relevo;
Não merece censura a condenação, pelo crime de homicídio simples com provocação, na pena de 4 anos de prisão.
I
1.1.
O Tribunal Colectivo de Montemor-o-Novo (proc. nº 13.99.3GFMMN, 1º Juízo) julgou PMNM, com os sinais dos autos, pelo homicídio de JCLC, sob acusação do Ministério Público e das assistentes que deduziram igualmente pedido cível contra o arguido.
E, veio a:
- Condenar o arguido, como autor material e na forma consumada de um crime de homicídio do art. 131.º do C. Penal, com a atenuação especial da provocação, na pena de 5 anos de prisão;
- Julgar parcialmente procedente o pedido cível e condenar o arguido a pagar às requerentes 78.000 € a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros moratórios à taxa legal, os danos patrimoniais, desde a data dos factos, 12-12-1999 e os danos não patrimoniais desde a data da decisão e até integral pagamento.
1.2.
Inconformados, recorreram para a Relação de Évora as assistentes, o arguido e o Ministério Público.
Esse Tribunal Superior veio a negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido quanto à pena concreta aplicada que fixaram em 4 anos de prisão e ao recurso das assistentes quanto ao erro de cálculo do montante total indemnizatório, que rectificaram, condenando o arguido a pagar às requerentes a quantia global de 98.000 € a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros moratórios à taxa legal, os danos patrimoniais, desde a data dos factos, 12-12-1999 e os danos não patrimoniais desde a data da decisão e até integral pagamento.
No mais foi mantida a decisão da primeira instância.
II
Ainda inconformados, recorreram a este Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público, as assistentes e o arguido.
2.1. Recurso do Ministério Público
2.1.1.
O Ministério Público pede a revogação do acórdão recorrido no que respeita à medida concreta da pena e a condenação do o arguido pela prática de um crime de homicídio do art. 131. ° do C. Penal com a atenuação especial da provocação da al b) do n.° 2 do art. 72.° do mesmo diploma, na média entre os limites mínimo (1 ano, 7 meses e 2 dias) e máximo (10 anos e 8 meses) da moldura penal e nunca inferior a 5 anos de prisão.
Conclui, em conformidade:
1.ª - O douto acórdão recorrido condenou o arguido na pena de 4 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio previsto e punido pelo art.° 131.° do Código Penal, com a atenuação especial da provocação contida no artigo 72.° do mesmo diploma legal.
2.ª - a determinação concreta da pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta
3.ª - a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade
4.ª - para se atingir a finalidade a que a pena se propõe há que ter em conta a prevenção geral e a prevenção especial.
5.ª - no caso dos autos são reduzidas as exigências de prevenção especial.
6.ª - o que não acontece com as exigências de prevenção geral, face ao valor dos bens jurídicos violados e à necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.
7.ª - o crime perpetrado pelo arguido é punido, em abstracto, com pena de prisão de 1 ano, 7 meses e 2 dias a 10 anos e 8 meses.
8.ª - a pena concreta a aplicar deve situar-se na média entre os limites mínimo e máximo daquela moldura penal, e, nunca inferior a 5 anos de prisão.
9.ª - mostram-se violados os art.°s 40.°, 71.º e 73.° do Código Penal, com referência ao art. 131.º do mesmo diploma legal.
2.1.2.
Responderam as assistentes entendendo que deve o acórdão recorrido ser revogado no que respeita à medida concreta da pena e condenar-se o arguido pela prática de homicídio p. p. pelo art° 131° do Código penal na média entre os limites mínimo (1 ano, 7 meses e 2 dias) e o máximo de (10 anos e 8 meses) da moldura penal abstracta, mas nunca inferior a 8 anos de prisão, e concluíram:
a) A prevenção da pena deve definir-se entre um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e ao máximo que a culpa do agente consinta;
b) No caso concreto, face às exigências de prevenção geral e ao valor dos bens jurídicos violados e à necessidade das expectativas comunitárias a pena aplicada pela Relação para além de injustificada, é um prémio concedido ao arguido,
c) A pena deve ser agravada entre o mínimo (1 ano, 7 meses e 2 dias) e o máximo de (10 anos e 8 meses) da moldura penal abstracta, mas nunca inferior a 8 anos de prisão.
d) Mostram-se violados os art° 40, 71° e 73.º do Cód. Penal com referência ao art° 131° do mesmo diploma legal.
2.1.3.
Respondeu o arguido:
1. O ilustre recorrente (M.P.) apenas discorda do teor do Acórdão da Relação quanto à medida da pena aplicada.
2. Em abono da tese defendida tece considerações de natureza geral e abstracta sobre os fins das penas e critério geral da sua fixação. Todavia
3. Omitiu qualquer esforço para convencer que, no caso concreto, a pena aplicada pela Relação é insuficiente.
4. A determinação concreta da pena tem como suporte axiológico - normativo uma culpa concreta como resulta logo no artº 13 do Código Penal, e, em especial dos arts. 40, nº2 e 71 , nº2.
5. Só que para pedir a agravação da pena o ilustre recorrente prescinde completamente da culpa do arguido, como se esta não fixasse inexoravelmente o limite máximo da pena (artº 40, nº2)
6. O Exmº. Recorrente sobre a culpa guardou um silêncio total.
7. Não analisou os factos à luz do estabelecido no artº 72, nº2.
8. O arguido foi condenado por um crime doloso mas na forma de dolo eventual, isto é, na forma mais fraca do dolo. E,
9. No caso particularmente enfraquecido como decorre do comportamento sequente do arguido descrito no douto acórdão recorrido sobre a forma como prestou assistência à vítima até à chegada dos socorros que ele próprio pediu.
10. Ignorou os motivos que determinaram o arguido a agir e as suas condições pessoais de homem livre e socialmente integrado, tudo nos termos das alíneas c) e d) do referido artº 72, nº1 do Código Penal.
11. Acentuou, em contraposição, o valor dos bens jurídicos violados como expressão nas exigências de prevenção geral.
12. Ao sentenciar o julgador deve ater-se ao quadro de valores expressos pelo legislador.
13. A nossa lei estabelece para o tipo legal de crime por que o arguido foi condenado numa moldura abstracta compreendida entre um ano, sete meses e dois dias e um máximo de dez anos e oito meses de prisão.
14. Isto quer dizer que, no critério do legislador, qualquer pena fixada dentro desses limites, mesmo que no limite mínimo, ainda é compatível com a necessidade de prevenção geral.
15. Posto é que seja individualizada com critério, por isso o que ao Tribunal se pede é que julgue casos concretos e não abstracções e que a pena seja a adequada na formulação de todos os ditames a que alude o artº. 71, ns. 1 e 2 do Código Penal.
16. O evento - morte da vítima - como elemento típico do crime não pode funcionar como um "quid" de valoração autónoma na fixação concreta da pena.
17. A realização da justiça é o que a comunidade espera dos Tribunais.
18. É essa a melhor forma de alcançar o objectivo da prevenção geral.
19. Referimo-nos, obviamente, à comunidade informada e não à comunidade manipulada por embustes e interesses poderosos e inconfessáveis que nada têm a ver com a justiça.
20. O presente caso tem sido disso um bom exemplo de tentativa de manipulação em mais de uma ocasião e mais do que num canal de televisão, com o nítido propósito de atingir um ignóbil julgamento popular mediático.
21. O arguido agiu em legitima defesa.
22. Por isso pugna no recurso que interpôs para o S.T.J. que tal seja reconhecido. Todavia:
23. Não se abstém de no quadro da provocação adiantar as considerações acima expressas.
24. Acrescenta-se, ainda, que, no caso concreto, não existem circunstâncias agravantes.
25. Ao invés existem poderosas atenuantes como dos autos resulta.
26. Houve uma agressão autónoma à vida do arguido que constitui suporte para se afirmar que agiu influenciado por ameaça grave (artº 72, nº2, alínea a)) que só por si tem um valor extraordinário a nível atenuativo, independentemente da provocação prevista na alínea b).
27. Dos factos decorre que houve uma repetição provocatória por parte da vítima.
28. Tal circunstância deve reflectir-se como favorável na determinação concreta da pena pois que aqui não há violação do princípio "ne bis in idem" (vide Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, pág. 186 e segs.)
29. Contrariamente à pretensão do M.P. - em caso de uma hipotética condenação - o que se não concede - a pena a aplicar deveria ser muito próxima do mínimo e nunca superior a três anos.
30. Neste caso, a mesma deveria ser suspensa por se verificarem todas as condicionantes previstas no artº 50 do Código Penal. Assim,
31. Deve ser negado provimento ao recurso.
2.2.
Recurso das assistentes
2.2.1.
As assistentes pedem a revogação do acórdão recorrido, por inexistirem circunstâncias que permitam a aplicação de atenuação especial, concluindo:
1° - O arguido ainda em casa, antes de se meter no Jeep com a arma, deveria ter alertado a GNR, o corpo móvel da guarda-florestal ou o guarda-florestal auxiliar da ZCT;
2° - O homem médio teria alertado a GNR, o corpo móvel da guarda-florestal ou o guarda-florestal auxiliar da ZCT;
3º - O arguido tenha perfeita consciência de que não podia levar consigo a arma, não tinha licença de uso e porte da mesma, não lhe competia a fiscalização da caça;
4º - A atitude da vítima demonstra que teve medo e quis sair do local o mais depressa possível;
5° - Um homem médio teria deixado sair a vítima da herdade;
6° - O Tribunal não analisou com que cartucho foi morto o coelho que ficou a alguns metros do caçador, pois o cartucho deflagrado só pode ter sido o que matou o coelho pois nas redondezas não havia qualquer outro cartucho;
7° - Caçar dentro de uma ZCT sem licença não é uma provocação;
8º - A vítima ficou assustada com a presença do arguido, que estava armado;
9º - No elenco dos factos dados como provados não se vislumbra qualquer referência ao estado de alteração emocional do arguido; não foi provado o facto do arguido estar psicologicamente perturbado;
10° - O arguido nunca deixou de se aperceber da consequência dos seus actos, não se tendo apoderado de si qualquer estado emotivo;
11º - Os factos dados como provados revelam que o arguido não actuou nervoso, exaltado, com a cabeça perdida; estava em circunstâncias normais de determinação e previu sempre as consequências do que pretendia fazer, e fez;
12º - Nada se provou sobre estado emotivo de cólera, ira, dor ou excitação da actuação do arguido; não está fixado na matéria de facto e nem sequer o arguido levantou essa questão;
13º - O arguido deixou a vítima afastar-se dele 60/70 metros;
14º - O arguido teve tempo para preparar o disparo, executá-lo calmamente, tirando partido da protecção que o sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros lhe dava e para onde previamente seguiu, procurando protecção desse sobreiro para disparar e já no chão remuniciar a arma;
15º - O facto do Tribunal não ter dado como provado que o arguido estivesse psicologicamente perturbado, contraria a presunção desse estado;
16° - O arguido não pode gozar da presunção e muito menos ver diminuída «por forma acentuada» a ilicitude do facto e a culpa;
17° - A Relação, dado que não há razões para a atenuação especial, deveria ter graduado a pena dentro dos critérios do art. 71 do Cód. Penal, como atenuante geral;
18° - pena a aplicar deverá ser superior à aplicada;
19.º - O estado da vítima era de alcoolizado, com grau de alcoolémia de 1, gr/L
20º - Foi violado o disposto no art. 72, alínea b) do Código Penal, no sentido de que caçar numa reserva não é um facto injusto provocador, por inexistir provocação, e bem assim porque o arguido agiu com total discernimento;
21° - Foi violado o disposto no art° 72, n°1 no sentido de que existiram circunstâncias de facto provados, anteriores ao crime e contemporâneas dele mormente o ter-se abrigado previamente para preparar o tiro que demonstram que o arguido agiu de forma consciente, calculista e fria.
2.2.2.
O Ministério Público, em resposta única aos dois outros recursos, sustentou que a matéria de facto apurada se mostra devidamente apreciada e fundamentada, a afastar a existência de qualquer vício e/ou de qualquer nulidade, e efectuado um correcto enquadramento jurídico-penal dos factos provados, com excepção, do quantum da pena aplicada, como se alega no recurso interposto, para onde se remete, deve ser negado provimento aos recursos.
2.2.3.
Respondeu o arguido e formulou as seguintes conclusões:
1. O M.P. interpôs recurso do acórdão proferido no Tribunal da Relação de Évora.
2. Tal recurso restringe-se, exclusivamente, à medida da pena que, em concreto, foi aplicada ao arguido.
3. Expressamente o Exm°.Magistrado do M.P. aceita toda a matéria de facto apurada bem como a existência de provocação como elemento determinante da atenuação especial da pena.
4. As assistentes interpuseram recurso do referido acórdão na parte que lhes é desfavorável.
5 Sustentam as recorrentes que não houve provocação
6 A considerar-se que houve provocação a moldura abstracta da pena vai de um mínimo de um ano, sete meses e dois dias a um máximo de dez anos e oito meses de prisão.
7. Na ausência de provocação e a considerar-se a existência de um crime de homicídio previsto pelo a.rt° 131 do Código Penal a pena a aplicar seria graduada entre um mínimo de 8 anos e um máximo de 16 anos.
8. Os assistentes só podem recorrer se tiverem interesse em agir (Cód. Proc. Penal art°. 401, n°1, alínea b) e n°2).
9. As assistentes conformaram-se com a decisão no que respeita à Indemnização.
10. O "assistente, não tem legitimidade para recorrer, desacompanhada do
M.P., relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir" . (Ac. Do Plenário das Secções Criminais do S.T.J. de 30- 10-1997, in B.M. 470, 39)
11. No caso dos autos as assistentes recorreram desacompanhadas do M.P. na parte em que aquelas pugnam pela não existência de provocação, sendo certo que o Exm. Sr. Procurador recorrente aceita a existência de provocação.
12. Como é óbvio tal circunstância - a existência ou não de provocação - altera num ou noutro caso a moldura penal e efectiva da pena a aplicar.
13. As assistentes discordam da qualificação jurídica efectuada no Acórdão recorrido, como discordam da posição assumida pelo M.P. no seu recurso.
14. Não visam extrair daí algum efeito útil em termos de indemnização. Deste modo:
15. Existe carência de interesse em agir.
16 Também é este o entendimento do S.T.J. como resulta do acórdão proferido no proc. n°1098/94, 3a.Secção in SASTJ n°36, 58.
17. Nestes termos deve considerar-se que as assistentes não têm legitimidade para recorrer não se admitindo o recurso por estas interposto. Todavia:
18. Por mera cautela responde-se à motivação das recorrentes do modo que a seguir se expressa nas conclusões seguintes.
19. Da motivação das recorrentes salienta-se o despropositado, injusto e Insidioso ataque a diversos Magistrados Intervenientes no presente processo.
20. Tais afirmações evidenciam a ideia que a Justiça não é alcançável nos Tribunais.
21. Estes, no entender das recorrentes, devem representar, apenas, a braço primitivo que satisfaça o seu desejo de vindicta privada. E,
22. Sugerem que se tal não acontecer a atitude do Tribunal merecerá delas a leitura de ser tendenciosa, não isenta, mas sim proteccionista de uma parte em relação à outra.
23. Talvez por isso e suportada por Interesses ocultos, poderosos e Inconfessáveis, conseguiram, ao arrepio da isenção natural e devida, por duas vezes, em estações televisivas diferentes, que aí se fizesse um julgamento popular e mediático.
24. A presença de uma das recorrentes em tais programas demonstra que estas não têm o mínimo respeito pelos Tribunais, e se não esquivam a tomar procedimentos. que na sua tacanhamente, imaginam constituir um factor de pressão sobre os Tribunais.
25. Como resulta do corpo das presentes alegações a motivação do recurso a que se responde assenta em meras abstracções Com efeito -
26. Assentam o seu raciocínio em factos Inexistentes, noutros meramente truncados, eivado de zonas negras em termos de lógica sequencial.
27. Com tal suporte é óbvio que as conclusões que estabelecem estão inquinadas de um vício de raciocínio Inultrapassável.
28. As recorrentes escondem a situação real emergente dos factos provados e não provados.
29. Dá-se aqui por reproduzido o teor das alegações do arguido no recurso que interpôs do acórdão da Relação onde se encontra a resposta devida à enganatória versão que as recorrentes vertem na motivação a que se responde.
30. As recorrentes negam evidências ao arrepio do entendimento normal de qualquer cidadão consciente.
31. Referem a ausência de estados emotivos que qualquer simples mortal sentiria - como o arguido sentiu - se confrontado com a situação descrita nos autos e que teve a sua origem no comportamento simplesmente aterrador da vítima no quadro dos acontecimentos.
32. A adulteração dos factos e a manipulação destes por banda das recorrentes constitui um comportamento que fere as regras mais básicas que se Impõem a qualquer litigante.
33. Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelas assistentes.
2.3.
Recurso do arguido
2.3.1.
No seu recurso, o arguido sustenta em numerosas conclusões que
1. O arguido, ora recorrente, foi acusado da prática de um crime de homicídio previsto e punido pelo artº131 do Código Penal.
2. Em primeira instância foi condenado na pena de cinco anos de prisão efectiva.
3. Interposto recurso para o Tribunal da Relação condenou o arguido na pena de quatro anos de prisão.
4. A pena aplicável ao crime de homicídio é de 8 a 16 anos de prisão (artº13 do Cód.Penal).
5. Uma corrente jurisprudencial tem dito, que neste caso o arguido não pode recorrer para o S.T.J., pois que, dado o princípio da "reformatio in pejus" não lhe pode ser aplicada uma pena superior à que nas instâncias concretamente lhe foi aplicada.
6. A outra corrente jurisprudencial, atenta a letra e o espírito da lei, diz que não pode ser vedado ao arguido o direito a recorrer para o S.T.J. desde que a pena aplicável seja superior, no mínimo, a oito anos de prisão.
7. Parece-nos que a tese mais conforme à lei é a que vem referida na cláusula anterior.
8. Se, assim não fosse seria inconstitucional a interpretação dada ao artº 432, alínea b) e artº400, alínea f) violaria o disposto no artº32, nº1 da Constituição da República.
9. Violado estava o princípio de igualdade de armas de e de posições processuais, o princípio da presunção da inocência do arguido.
10. Violaria também o princípio da liberdade consagrada no artº 27, nº1 da C.R.P..
11. O princípio da dignidade humana estabelecido no art. 1.º da Lei Fundamental.
12. Entende o recorrente que, no caso concreto, tem o direito a recorrer para o S.T.J.
13. O Tribunal da Relação entendeu que o arguido não agiu em legitima defesa, nem sequer putativa, e considerou como não verificados os pressupostos do crime de homicídio privilegiado.
14. Dá-se aqui como reproduzida toda a matéria de facto (factos provados e não provados) assente pelas instâncias.
15. Decorrido o diálogo entre a vítima e o arguido após este ter chegado à herdade e, quando estavam a menos de 60/70 meros um do outro, o arguido disse "escusa de fugir, já o identifiquei vou participar de si".
16.Acto contínuo a vítima levantou o cano da arma caçadeira que empunhava e efectuou um disparo com a mesma arma na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido.
17. O Colectivo havia dito que o JCLC levantou o cano da arma, apontou e efectuou um disparo com a arma caçadeira e com intenção de o matar.
18.Existe aqui uma discrepância evidente entre a conclusão estabelecida pelo Colectivo e a que vem referida pela Relação.
19. O Tribunal da Relação não fundamentou os factos que deu como assentes.
20.Assim, violou o disposto no artº. 374, nº2 do C.PC. com as consequências referidas no artº.379, nº1,alínea a) que expressamente se invoca.
21. Também o Tribunal da Relação não fundamentou a conclusão de que a vítima, com tal disparo, não teve intenção de matar o arguido contrariamente ao que havia decidido o Tribunal Colectivo.
22. O Tribunal da Relação também considerou que
a) quando o arguido reagiu, disparando por sua vez, na direcção da vítima aquela agressão já não estava em desenvolvimento, ou em começo de execução, nem tão pouco eminente porquanto a vítima já se tinha virado de costas (para o arguido e retirava-se do local).
b) Também senão alcança dos factos apurados que o arguido tenha agido com "animus defendendi" (fls.224 do Acórdão recorrido.
23. Considerou também o Tribunal da Relação que houve uma agressão ilícita por parte da vítima e havia impossibilidade de recurso ao auxílio da força pública.
24. Considerou ainda, que havia proporcionalidade dos bens em causa (a vida do arguido e a vida da vítima JCLC).
25. Mais considerou que havia proporcionalidade dos meios empregues (aliás ambos equivalentes) (fls. 222 e 223).
26. O arguido aquando o primeiro contacto com a vítima já no interior da herdade viu que este empunhava uma espingarda, de marca Bereta, semi-automática, com capacidade para disparar quatro tiros, sem necessidade de remuniciamento.
27. Depois de a vítima ter disparado o primeiro tiro contra o arguido, lógico é de supor que este admitiu no seu espírito que a vítima continuasse a disparar sobre ele.
28. A vítima, se pretendia sair da propriedade ainda estava longe da extrema desta.
29. É evidente que, atento este quadro factual, a agressão por parte da vítima era actual, estava em desenvolvimento ou em começo de execução e era iminente.
30. Pelo menos na percepção do arguido, como, aliás, a de qualquer pessoa colocada naquelas circunstâncias, era a de que a vítima ia disparar mais tiros contra si.
31. Também, como decorre da factualidade apurada, o arguido agiu com "animus defendendi".
32. O arguido após o disparo que efectuou atirou-se de imediato para trás de um sobreiro sem ter a consciência que atingira a vítima.
33. Não fez o segundo disparo apesar de ter a arma municiada com mais um cartucho.
34. Estes factos denunciam com evidência que o arguido agiu, unicamente, com o propósito de se defender.
35. Com o disparo efectuado pela vítima nas condições decorrentes dos factos o arguido receou pela sua vida.
36. Também o arguido no momento em que fez o disparo não se apercebeu se a vítima se encontrava de frente para si ou já se havia virado de costas ou se estava anda em movimento de rotação.
37. Diz o Tribunal da Relação que entre o momento em que o JCLC faz o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes. E:-
38. Diz ainda que após o disparo do JCLC o arguido retraiu-se num movimento de defesa, colocou-se rapidamente em posição, decide disparar, aponta e efectuou o disparo e protege-se.
39. Ainda segundo o acórdão recorrido algures nestas etapas o JCLC decide virar-se para se retirar e é atingido nas costas.
40. As considerações atrás transcritas constituem uma mera ficção ou simples conjectura sem suporte factual.
41. Tais conclusões não resultam dos factos provados e não provados e muito menos do depoimento do arguido e o da única testemunha presencial MAMDEM. Daí que
42. Como meras conjecturas que são não podem servir de suporte a uma decisão condenatória.
43. É seguro que a vítima foi atingida quando ainda estava em rotação (direcção do tiro da esquerda para a direita).
44. Também segundo o relatório da autópsia o projéctil entrou na zona lombar da vítima e seguiu um trajecto de baixa para cima.
45. Assim sendo, como é, o cano da arma do arguido tinha de estar mais baixo em relação ao sítio do corpo da vítima, realmente atingida que foi a zona lombar.
46. Destes factos resulta claramente que o arguido não apontou a arma e muito menos a encostou ao ombro para fazer pontaria.
47. A vítima tinha 1,62m de altura (vide fotocópia do B.I. constante dos autos).
48. O arguido tem 1,73m de altura.
49. O douto acórdão recorrido elimina a dificuldade dizendo que o arguido se encontrava num ponto mais baixo do local em que a vítima se encontrava. Todavia
50. Não quantifica o grau de tal desnível o que era essencial. Mas,
51. Os senhores Juízes Desembargadores não se aperceberam do que sobre esta matéria consta dos autos de inspecção ao local referenciados na acta de audiência e julgamento.
52. Aí se diz:- O local onde o arguido efectuou o disparo, devido ao relevo do terreno, se encontra ligeiramente mais baixo do que o local onde se encontrava a vítima (fls.549). Acresce que
53. Também nesta matéria o dito acórdão também não fundamentou a matéria de facto pelo que violou o artº 374, nº2 do C.P.P., com a consequência do artº379 do mesmo diploma.
54. Também o acórdão refere que a vítima ao fazer a rotação incompleta após o disparo levou menos tempo do que o necessário para fazer um tiro instintivo.
55. Também tal matéria não está devidamente fundamentada da pelo, mais uma vez, violou o artº.374, nº2 do C.P.P. com a consequência prevista no artº.379 do Código.
56. Mas sempre se diz que a experiência comum diz-nos perfeitamente o contrário.
57. O tiro ainda que instintivo nunca pode ser sobreposto àquele a que se responde.
58. A vítima disparou e só depois percepcionou que houve um disparo, e a seguir desencadeia-se o tempo de reacção do organismo que acciona os mecanismos dos actos naturais de resposta.
59. Quanto a nós é seguro que o recorrente levou mais tempo a disparar o tiro que atingiu do que a vítima gastou a fazer a rotação incompleta do corpo que efectuou.
60.Mas se assim não fosse restaria uma dúvida razoável que deveria funcionar a favor do arguido pela aplicação do princípio "in dúbio pró reo".
61. O arguido não viu o arguido virar-se de costas.
62. A percepção que sempre teve foi a de um caçador virado para si em posição de poder continuar a disparar.
63. Só assim se explica que o arguido disparou e logo se arrojou ao solo sem que tivesse sequer a percepção de ter atingido a vítima.
64. Segundo alguma doutrina e recente Jurisprudência "A acção de Legitima Defesa satisfaz-se com a situação de legitima defesa, isto é, com a consciência da agressão e de necessidade da Defesa (Prof. Cavaleiro Ferreira e Taipa de Carvalho e Fernando Palma, Ac. da Rel. de Coimbra in Actualidade Jurídica, ano VII, Série III , nº47748, Março/Abril de 2003 e Ac. da Rel. de Coimbra de 17 de Setembro de 2003 in Col. Jurisp. Nº169, Ano XXVII-tomo IV/2003, fls.39 e segs..
65. Consoante a matéria apurada, contrariamente ao que diz o Tribunal da Relação o arguido agiu em legitima defesa.
66. O arguido ao percepcionar os factos como os visionou, teria agido, no mínimo, convencido que ocorriam os pressupostos da legítima defesa (legitima defesa putativa).
67. Ao não entender assim, o douto acórdão recorrido violou o disposto no artº32 do Cód.Penal , o artº21 da C.R.P. e artº 16, nº2 e 3 e artº17, nº1 ambos do Código Penal.
68. Se se concluir que ficou no espírito dos julgadores uma dúvida razoável, teria que ter sido aplicado o princípio "in dúbio pro reo".
69. A violação o principio "in dúbio pró reo" configura uma questão de direito cognoscível pelo S.T.J. (Prof. Figueiredo Dias in Direito Proc. Penal, Vol. I, 1ª Edição, 1981, pág. 217 e 218; Drª. Patrícia Teixeira Lopes in Revista Portuguesa de Ciência Criminal nº13, nº3, fls.437 e segs.; AC. do S.T.J. de 16 de Outubro proferido nos autos de revista nº3169 e Ac. da S.TJ. de 15/01/2004 publicado no endereço da Internet:- http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1d4e17e58b14024980256e...
70. O Tribunal tem obrigação de investigar toda a matéria de facto relevante de forma e modo a não ocorrer que a matéria de facto não venha a considerar-se insuficiente para a aplicação do direito.
71. O Tribunal da Relação tinha a obrigação de investigar os factos na sua plenitude - o que seguramente não fez no caso concreto.
72. Como tinha a obrigação de fundamentar os factos provados e não provados que em parte não fez.
73. O artº208, nº1 da C.R.P. impõe o dever de fundamentar os factos.
74.Se o Tribunal da Relação o não fizer, tendo em conta as alíneas b) e c) do artº 410 a interpretação que conferiu ao artº 374 do C.P.P. é inconstitucional por violação expressamente do art.208, nº1 da C.R.P. e o direito ao recurso consagrado no artº32, nº1 da C.R. (Ac. do T.C. nº680/98 de 2 de Dezembro in D.R. II Série de 5 de Novembro de 1999).
75. A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa, Ac. de 19/11/96 in B.M.J. nº461.
76. A interpretação do artº 127 feita no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite a utilização de meras conjecturas ou factos que não passa de uma ficção não motivada é inconstitucional por violar os legítimos interesses da defesa estabelecidos no artº.32, nº1 da C.R.P..
77. Resulta do acórdão que o Tribunal da Relação entende que ao arguido cabe o ónus da prova do "animus defendendi".
78. Sendo assim - como resulta do acórdão - o artº.124 do C.P.P. é inconstitucional, na interpretação que lhe é dada, por violar o princípio da defesa, da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo logo violando, assim, o disposto nos arts. 32, nº1, nº2 e nº5 da C.R.P..
79. No caso concreto a não ser considerada a legitima defesa - o que nem por absurdo se admite há que analisar a qualificação do crime de homicídio.
80. O Tribunal da Relação entendeu que, no caso dos autos, o crime não tinha a qualificação de privilegiado previsto no artº133 do Código Penal.
81. Da matéria provada nos autos resulta que o arguido agiu com uma compreensível emoção violenta.
82. Foi feita contra ele um disparo que atingiu a árvore junto da qual se encontrava.
83. Receou pela sua vida.
84. Tem à frente um caçador empunhando uma arma semi-automática com capacidade para disparar 4 tiros.
85. Encontrava-se no meio de um descampado, sem ajuda de ninguém, nomeadamente, de autoridades policiais quando é subitamente alvejado.
86. Neste quadro factual, ao contrário da conclusão estabelecida pela Relação, o arguido, ficou, como qualquer homem médio ficaria, dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu autodomínio.
87. A experiência comum demonstra o contrário do decidido pelas instâncias.
88. As regras da experiência comum não funcionam só para dar como provados os factos de interesse para a acusação mas deve funcionar para dar como provados os que são no interesse da defesa.
89. Acresce, ainda que, a arma empunhada pelo caçador permitia fazer disparos com capacidade letal a cem metros de distância (Relatório da Polícia Cientifica constante dos autos)
90. Verificam-se a nosso ver todos os requisitos estabelecidos pelo artº 133 do Código Penal para a qualificação do crime.
91. Nomeadamente existe nexo de causalidade entre a emoção violenta e a prática do crime.
92. O Tribunal da Relação, na parte dispositiva, limitou-se a dizer secamente, na parte dispositiva, que se não provou a emoção violenta.
93. Também nesta parte está insuficientemente fundamentada a matéria de facto.
94. A matéria de facto apurada não suporta a decisão o que se invoca nos termos e para os efeitos do artº410, nº2, alínea a) do C.P.P..
95. A não se entender assim - o que se não concede - houve erro notório na apreciação da prova.
96. Também, nesta parte, ao se não fazer o exame crítico das provas, que nesta parte serviram para se formar a convicção do Tribunal, mais uma vez foi violado o disposto no artº 374, nº2 do C.P.P. com a consequência prevista no artº 379, nº1, alínea a) do mesmo Código.
97. Verificando-se todos os requisitos do crime de homicídio privilegiado dadas as demais circunstâncias a ponderar a pena a aplicar, se fosse caso disso, teria de ser inferior a 3 anos de prisão.
98. Entendeu o Tribunal que o arguido agiu sob forte provocação e aplicou uma pena de 4 anos de prisão.
99. Há também aqui um evidente erro de aplicação do direito ao caso concreto.
100. Contra o arguido inexistem circunstâncias agravantes.
101. A seu favor militam atenuantes de especial relevo.
102. O arguido teria agido com dolo eventual, circunstância só por si susceptível de atenuar a culpa por ser a forma mais ténue de intensidade do dolo.
103. A morte do JCLC (elemento tipificador do crime) constitui circunstância que possa ser valorada aqui e agora.
104. Além das atenuantes que o Tribunal considerou provadas, há outras que o favorecem em termos gradativos que se não esgota na atenuação especial prevista no artº 72 do C.P.P..
105. Para além da provocação houve uma agressão autónoma à vida do arguido pelo que este agiu sob ameaça grave (artº 72, nº2, alínea a)) que só por si tem um valor extraordinário a nível atenuativo, independente do previsto na alínea b).
106. Dos factos provados decorre que houve uma repetição provocatória por parte da vítima.
107. Com este quadro atenuativo a pena a aplicar seria sempre muito próxima do mínimo (uma ano, sete meses e dois dias) e sempre inferior a 3 anos.
108. Ao não proceder da forma indicada o Tribunal " a quo " violou por erro de interpretação o disposto nos arts. 71 e 72 do Código Penal.
109. Se houvesse pena a aplicar - que não há - mesmo nos quantitativos acima sugeridos a mesma deverá ficar suspensa.
110. Dos factos apurados constantes dos autos e que no corpo destas alegações se explicitam resulta estarem verificadas todas as condicionantes previstas no artº. 50 do Código Penal.
111. Não praticou o arguido qualquer facto ilícito.
112. Não têm as demandantes direito a qualquer indemnização.
113. A mãe das demandantes não deduziu pedido cível.
114. As demandantes não dependiam economicamente do pai.
115. São todas maiores com mais de 25 anos.
116. Não preenchem as condições existentes na lei que lhe confira o direito a pedir alimentos ao seu falecido pai.
117. Tinham completado a sua formação profissional.
118. Não têm direito a serem indemnizadas por danos patrimoniais.
119. Não estão incapacitadas de trabalhar e não padecem de qualquer doença física ou mental.
120. Ao arbitrar-lhes uma indemnização por danos patrimoniais violado foi, por erro de interpretação o disposto no artº 495 , nº3 do Código Civil.
121. Dado o quadro de lesões sofridas, especialmente na aorta abdominal, a vítima ficou imediatamente inconsciente e não sofreu dores muito menos violentas.
122. Num caso como o dos autos a morte ocorre quase de forma fulminante.
123. Não há, assim, lugar à atribuição de danos morais à vítima já que esta os não teve.
124. O montante da indemnização por lesão do direito à vida está sobrevalorizado.
125. A vítima não era pessoa saudável tendo em conta as enfermidades de que padecia referidas no relatório da autópsia.
126. Por via de tais enfermidades não se afigura lógico que tivesse vida longa.
127. Também os danos morais invocados pelas demandantes estão sobreavaliados.
128. Se houvesse direito a indemnização - que não há - o valor desta deveria ser reduzido às suas justas proporções.
129. Nestes termos deve ser dado provimento ao presente recurso decretando-se a absolvição do arguido e negando-se provimento ao pedido cível deduzido pelas demandantes.
130. Quando assim se não entendesse devem ser apreciadas as inconstitucionalidades suscitadas e as consequências da violação do princípio estabelecido no artº. 374 do C.P.P..
131. Deverá, ainda, ser apreciado o erro notório da apreciação da prova.
132. No caso de não absolvição - o que se não espera - deveria ser aplicada ao arguido uma pena inferior a três anos suspensa nos termos do artº 50 do C.P..
133. Também, neste caso, deveria a indemnização ser reduzida às suas justas proporções segundo as regras da equidade.
Juntou um parecer doutoral em que se conclui ser duvidosa a verificação de dolo eventual por sua parte, configurar o seu comportamento um caso de homicídio privilegiado do art. 133.º do C. Penal, ter-se verificada legítima defesa, ao menos putativa e mesmo ser a punição a título de negligência ser duvidosa, dado o erro do agente sobre os pressupostos da legítima defesa.
2.3.2.
Respondeu o Ministério Público nos termos já referidos em 2.2.2.
2.3.3.
Responderam ainda as assistentes mantendo o entendimento de que o acórdão recorrido deve ser revogado no que respeita à medida concreta da pena e condenar-se o arguido pela prática de homicídio pp pelo art° 131° do Código penal na média entre os limites mínimo (1 ano, 7 meses e 2 dias) e o máximo de (10 anos e 8 meses) da moldura penal abstracta, mas nunca inferior a 8 anos de prisão, concluíram:
a) O recorrente formulou 133 conclusões o que contraria o disposto no n° 1 e 2 do art° 412 do Código de Proc. Penal;
b) Não é admissível recurso, nos termos do art. 400.° do CPP;
c) O legislador, ao tratar no art. 400.° do CPP das decisões que não admitem recurso, quis referir-se, e referiu-se, à pena aplicável naquela fase do processo e não em fase antecedente, designadamente quanto a pena concreta ainda não foi encontrada;
d) A não ser assim, ter-se-ia exprimido de outra forma, v.g. usando a expressão "por crimes punidos abstractamente com pena de prisão não superior a cinco anos", aproximando-se da redacção da al. b) do n.° 2 do art. 16.°, em contrário da fórmula utilizada no n.° 3 desse artigo;
e) Foi respeitado o direito ao recurso consagrado no n.° 1 do art. 32.° da CRP (com o recurso para a Relação);
f) O arguido não tinha quaisquer bens patrimoniais a seu cargo;
g) O arguido tinha perfeita consciência que não era guarda de caça; não era membro da entidade gestora da zona de caça, não podia exercer a fiscalização de caça;
h) O arguido foi totalmente insensato e provocador;
i) Se o arguido fosse sensato, ao ouvir os tiros, antes de se meter no Jeep, teria alertado a GNR, a aguarda florestal, o guarda de caça privativo da herdade, solicitando a intervenção daquelas forças policiais a quem incumbe a fiscalização cinegética;
j) Ao invés de alertar as autoridades o arguido optou por armar-se e, acompanhado do cunhado MAMDEM, meteu-se no Jeep e deu a volta pela herdade;
1) Avistado o caçador, o arguido saiu da viatura munido da caçadeira de dois canos "fuil shock previamente municiada com dois cartuchos próprios para javalis e outra caça grossa;
m) O caçador encarou-os tendo a arma com os canos virados para o chão, portanto, numa posição totalmente defensiva e cordata;
n) Estava a chover, e não consta dos autos que o arguido tenha gritado para se fazer ouvir pela vítima a 60/70 metros;
o) A esta distância e naquelas circunstâncias ninguém consegue ouvir o que quer que seja, mesmo aos gritos;
p) Como bem refere a Relação a fls 229, o arguido até porque tinha consigo um telemóvel, deveria ter tido outro comportamento chamando uma força policial ou denunciando o intruso.
q) A vítima foi-se sempre afastando do local, carregando o bornal, as munições, a arma, a roupa, as botas e enfrentando a chuva tendo demorado muitos segundos a fugir do alcance do arguido;
r) O arguido seguiu então a direcção de um sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros de si, procurando protecção desse sobreiro;
s) A distância entre o corpo caído da vítima e o local onde o arguido abriu a caçadeira, já no chão, para remuniciar a arma, previamente abrigado num sobreiro, é de 84 metros, medidos com uma fita métrica pela GNR do posto de S. Cristóvão;
t) A vítima desconhecia estar dentro de uma reserva de caça;
u) A vítima não ameaçou ninguém pois continuou sempre em atitude defensiva e prova-o ter sempre a arma virada para o chão;
v) Logo que interpelada, a vítima afastou-se, recuando sempre, para sair da herdade;
x) A vítima percorreu 84 metros afastando-se progressivamente do local sendo o seu único intuito da vítima era sair dali;
z) Só faltavam 45 metros para porteira mais próxima quando foi atingido pelas costas;
w) arguido agiu intencionalmente com perfeita consciência do que estava a fazer;
aa) Á distância de 84 metros - se é que a vítima disparou qualquer tiro (a prova que ninguém quis analisar foi o local onde o cartucho foi encontrado e o local onde o coelho caiu) - a bagada saída do cano da arma da vítima não tinha qualquer força e nem sequer teria chegado onde o arguido diz que chegou porque além do diminuto peso de cada chumbo chovia naquele momento e, pela lei da gravidade, a humidade e a chuva encurtavam obrigatoriamente o trajecto dos bagos fazendo-os precipitarem-se na perpendicular para o chão;
bb) Não houve da parte da vítima qualquer intenção de matar sabendo, como sabia, que tinha cartuchos com chumbo 7%
cc) O arguido, pelo contrário, agiu intencionalmente com perfeita consciência do que estava a fazer munido de cartuchos com bala de caça grossa tendo previamente seguido em a direcção de um sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros de si, procurando protecção desse sobreiro;
dd) A bala demorou a atingir o corpo do JCLC 0,152 segundos, ou seja, menos de sete décimos de segundo;
ee) Depois do disparo que fez - apontado - já no chão e completamente abrigado por um sobreiro, o arguido abriu a arma, retirou o cartucho e remuniciou-a em posição de ataque, preparando-se para continuar a disparar se tivesse havido resposta;
ff) No elenco dos factos dados como provados não se vislumbra qualquer referência ao estado de alteração emocional do arguido; não foi provado o facto do arguido estar "psicologicamente perturbado";
gg) O arguido deixou a vítima afastar-se o suficiente para a convencer que estava a salvo até apontar e disparar;
ii) O arguido nunca deixou de se aperceber da consequência dos seus actos, não se tendo apoderado de si qualquer estado emotivo, por mínimo que fosse;
jj) O arguido agiu de forma fria e segura: seguiu na direcção de um sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros de si, procurando protecção desse sobreiro, deixou afastar a vitima e quando a vitima já estaria convencida que tinha conseguido escapar disparou, matando-o;
ii) Para qualquer «homem médio» ver entrar alguém numa ZCT não importa a reacção que o arguido teve para com a vítima, abrigando-se previamente, disparando sobre ele matando-o.
mm) Nem um bago do tiro disparado pela vitima acertou no arguido no cunhado e no jeep que tem mais de cinco metros de comprimentos!
nn) A 60fl0 metros, numa tarde chuvosa como a do fatídico dia para a vítima, pela resistência do vento, a força da gravidade e a própria chuva que caía era totalmente improvável que o arguido fosse atingido e muito menos ferido!
oo) O arguido colocou-se intencionalmente numa posição privilegiada e aguardou a consumação dos seus intuitos.
pp) A vítima desistiu, clara e inequivocamente do acto que cometeu ao introduzir-se na ZCT.
qq) Os danos não patrimoniais atribuídos são legais, não devendo ser alterados;
rr) Mostram-se violados os art° 40, 71° e 730 do Cód. Penal com referência ao art° 131° do mesmo diploma legal.
III
Neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista o Ministério Público que promoveu a designação de dia para audiência.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência com todas as formalidades legais.
No seu decurso:
－ O Ministério Público, face à moldura penal do crime imputado ao arguido, cuja qualificação jurídica se discute nestes recursos, também interpostos pelo MP e assistentes para agravação da pena e com referência à qualificação determinada pela Relação, não restam dúvidas sobre a recorribilidade do acórdão, tendo as as assistentes deduzido acusação e pedido cível, recorreram da decisão da 1ª instância sobre a qualificação jurídica e medida da pena, que continuam a impugnar neste recurso para o STJ, acompanhados também pelo MP, pelo que têm legitimidade ou interesse em agir.
Quanto à nulidade do acórdão por falta de fundamentação da matéria de facto, em parte questão nova e nessa medida insindicável agora, notou que a elaboração dos acórdão proferidos pela Relação em recurso, obedece a um formalismo que não coincide totalmente com o previsto no art. 374º do CPP, e a adesão à decisão recorrida quanto à fundamentação pelo acórdão da Relação não é passível de censura desde que aquela decisão seja legal e suficientemente fundamentada. A Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, quase na integra, a exaustiva fundamentação do acórdão do colectivo e, na parte da matéria de facto que alterou, justificou as divergências de apreciação.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com o exigido pelo comando do n.° 2 do art. 374 do CPP e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Quanto à inconstitucionalidade do art. 127.º do CPP, a Relação e a 1ª instância, tiveram o cuidado de frisar que a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável, e observaram as regras de experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos genericamente susceptíveis de motivação e controlo
O princípio in dubio pro reo, que é um princípio normativo relativo à prova, só pode fundamentar um recurso em matéria de direito quando do texto e dos termos da decisão recorrida resultar que o tribunal, colocado perante uma dúvida sobre os factos, decidiu em contrário da imposição do princípio, o que não resulta da decisão recorrida.
Quanto à invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se verifica, nem pode a mesma ser conhecida pelo STJ, o mesmo se devendo dizer do erro notório.
Parte o arguido da tese de que da análise dos factos provados e não provados devidamente ponderados permitem concluir o contrário da decisão da Relação (que o arguido não agiu em legítima defesa, nem sequer putativa, nem se verificaram os pressupostos do crime de homicídio privilegiado).
Mas foi dado como não provado que: (o arguido) agiu com o intuito de se defender, e com receio de que o JCLC disparasse contra ele um segundo tiro.
Não se verificou igualmente a actualidade da agressão. Quando o arguido reagiu, disparando por sua vez na direcção da vítima, a agressão já não estava em desenvolvimento, ou em começo de execução, nem tão pouco era iminente, pois, como resulta da matéria de facto, a vítima já se tinha virado de costas e se retirava do local.
O acórdão recorrido na determinação da pena concreta usou os critérios estabelecidos na lei, de forma criteriosa e justa, não omitindo nenhuma das circunstâncias a que estava obrigado a atender, não sendo exacto que ao arguido não podem ser apontadas agravantes, nem que não tenha sido atendida de forma correcta a menor ilicitude da conduta face ao dolo eventual.
A redução da pena aplicada e mesmo a sua suspensão contenderiam com as exigências de prevenção geral em caso de homicídio. A pena efectivamente aplicada se apresenta como respeitadora do limite de pena correspondente ao nível da culpa do arguido, capaz também de satisfazer equilibradamente quer as exigências concretas de prevenção geral positiva ou de integração, que são acentuadamente elevadas, tendo em conta a insegurança e o alarme social causados por esse tipo de crimes, cujo justo relevo, no entanto, não justificará a agravação pretendida pelo MP, quer pelas necessidades de prevenção especial, que no caso se apresentam com esbatido valor e as circunstâncias dos factos praticados.
－ As assistentes acompanharam as alegações orais do Ministério Público salvo quanto à medida concreta da pena que aceitou dever ser mantida nos 4 anos de prisão mas sem justificar.
Não aceitam a existência de provocação, pois que o arguido deveria ter chamado a força policial, pois tinha telemóvel. A vítima só queria sair indo de sobreiro em sobreiro, como disse a única testemunhal presencial.
A prevenção geral impõe uma pena mais pesada do que a infligida na 1.ª Instância, mas nunca inferior a 5 anos de prisão.
－ O arguido manteve a posição assumida na motivação de recurso, nomeadamente quanto à falta ou insuficiência de fundamentação e lembrou a forma por que aconteceram os factos, a agressão ilegal estava em execução, era necessário eliminar o perigo que constituía o arguido, não era possível o recurso ás autoridades, pelo que disparou um tiro instintivo - pelo que se verifica legítima defesa, como se demonstra do parecer do Prof. Costa Andrade junto aos autos, ou ao menos a legítima defesa putativa e subsidiariamente ainda homicídio privilegiado.
Terminou pedindo a sua absolvição.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
IV
E conhecendo.
4.1.
São as seguintes as questões suscitadas nos presentes recursos:
1 - Admissibilidade de recurso do arguido para o Supremo Tribunal de Justiça (recurso do arguido e resposta das assistentes);
2 - Legitimidade e interesse em agir das assistentes para recorrerem (resposta do arguido).
3 - Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação da matéria de facto (recurso do arguido)
4 - Inconstitucionalidade do artº 374 do C.P.P;
5 - Inconstitucionalidade do art, 127.º do CPP (recurso do arguido);
6 - Violação o princípio in dubio pro reo (recurso do arguido)
7 - Inconstitucionalidade do art.124.º do C.P.P (recurso do arguido);
8 - Vícios da matéria de facto (recurso do arguido);
9 - Legítima defesa (recurso do arguido);
10 - Homicídio privilegiado previsto no artº133 do Código Penal (recurso do arguido);
11 - Atenuação especial da pena e consequente pena concreta (recurso das assistentes);
12 - Medida da pena, dentro da qualificação jurídica efectuada pelo acórdão recorrido (recursos do Ministério Público e do arguido);
13 - Suspensão da execução da pena (recurso do arguido)
14 - Indemnização (recurso do arguido)
Vejamos cada uma delas, por esta ordem, a metodologicamente mais adequada.
4.2.
Mas antes importa atentar na factualidade estabelecida pelas instâncias.
A Relação, de harmonia com o art. 431.º, al. b) do CPP, deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 12 de Dezembro de 1999, pelas 16h 30 m, o arguido encontrava-se nas imediações da habitação que possui no interior da Herdade de Torre Nova, sita em São Cristóvão, área desta comarca, estando acompanhado por MAMDEM.
2. A referida Herdade, explorada pelo arguido e pertencente aos seus pais, faz parte da zona de caça turística da Herdade da Torre, criada pela Portaria nº 361/95, de 26 de Abril.
3. Em tal ocasião o arguido ouviu o barulho de disparos de arma de fogo que provinham da zona de montado da herdade, tendo concluído que se tratava de um caçador furtivo a exercer aí o acto venatório.
4. Como o arguido tivesse um rebanho, sua pertença, a pastar nesse local e receando pela integridade do rebanho, decidiu ir verificar.
5. Acto contínuo, dirigiu-se no seu veículo automóvel, conjuntamente com o referido MAMDEM, para a zona supra-referida, munindo-se previamente de uma espingarda caçadeira de calibre 12, de dois canos, marca Galand, descrita a fls. 7 e fotografada a fls. 220 e 222, por precaução.
6. A qual municiou com dois cartuchos de bala pontiaguda, com 12 mm, marca Galand, usados na caça grossa.
7. A referida espingarda era propriedade do arguido e encontrava-se registada em seu nome, mas aquele não era titular de licença de uso e porte de arma de caça.
8. Após circular na zona do montado durante alguns minutos e quando se encontrava a cerca de 500 metros, em linha recta, da Estrada Nacional nº 253, o arguido e o seu acompanhante depararam com Lourenço JCLC escondido atrás de um sobreiro.
9. O referido JCLC, não obstante carecer de autorização para o efeito, dedicava-se ao exercício de caça em zona proibida para o efeito, estando munido de uma espingarda caçadeira semiautomática de calibre 12, de um cano, marca Piettro Beretta, descrita a fls. 8 e fotografada a fls. 220 e 222, carregada com cartuchos de chumbo de tipo 7 ½.
10. Acto contínuo, o arguido imobilizou a viatura a cerca de 20 metros do local onde se encontrava JCLC, pegou na sua espingarda caçadeira e aproximou-se deste a cerca de 15 metros.
11. JCLC dirigindo-se ao arguido proferiu a seguinte expressão: "Que é que tu queres?", ao mesmo tempo que colocava a arma virada na direcção do arguido mas obliquamente, com o cano apontado para o solo.
12.O arguido disse-lhe então que não podia estar a caçar naquele local.
13. O JCLC ripostou perguntando «Como é que eu sei que isto é um couto?», ao que o arguido disse que o podia ver pelas marcas existentes no local.
14.O JCLC começou então a recuar, sempre virado para o arguido e mantendo a arma na mesma posição, em direcção à extrema mais próxima da propriedade, que se encontrava a cerca de 500 metros daquele local.
15. O arguido seguiu então a direcção de um sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros de si, procurando a protecção desse sobreiro.
16. O referido JCLC foi-se distanciando progressivamente do arguido, estando o percurso aproximado de ambos expresso na reconstituição de fls. 272-273.
17.Quando se encontrava a cerca de 60/70 metros daquele o arguido disse-lhe "Escusa de fugir! Já o identifiquei e vou participar de si".
18.Acto contínuo o JCLC levantou o cano da arma caçadeira que empunhava e, efectuou um disparo com a mesma arma na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido, sem que este tivesse sido atingido com tal disparo.
19.O arguido então apontou a sua arma na direcção do corpo do referido JCLC e desferiu um tiro, que o atingiu na zona lombar.
20.JCLC depois de efectuar o disparo efectuou movimento de rotação do seu corpo e, encontrava-se ligeiramente curvado para a sua frente quando foi atingido.
21. O projéctil disparado seguiu um trajecto de trás para a frente, ligeiramente de baixo para cima e da esquerda para a direita, penetrando no corpo da vítima JCLC na região lombar superior esquerda, a cerca de 3 cm para a esquerda da linha média da coluna orifício de entrada com área de 1,5x1,5 cm - e saindo pela região epigástrica, 3 cm abaixo do apêndice xifoideu - orifício de saída com área de 2,5xl,5 cm, conforme relatório da autópsia de fls. 200 a 205 e representação gráfica de fls. 282 a 285.
22.Em consequência do referido disparo sofreu a vítima JCLC as lesões descritas no relatório da autópsia de fls. 200 a 205, nomeadamente, lacerações da cápsula adiposa do rim esquerdo (pólo superior), aorta abdominal, intestino delgado, intestino grosso e lobo esquerdo do fígado; hematoma retro-peritoneal; lace rações dos corpos vertebrais, do lado esquerdo, da 12ª vértebra dorsal, 1ª a e 2ª vértebras lombares, com esquirolas viradas para a frente e para a direita e com lacerações da espinal-medula; edema cerebral; edema pulmonar, hemorragias sub-endocárdicas e hemoperitoneu, das quais resultou, como consequência directa e necessária, a sua morte.
23.O arguido, depois de disparar escondeu-se atrás do sobreiro e não teve a consciência de que tinha atingido o JCLC.
24.Aproximou-se algum tempo depois do local onde se encontrava JCLC, tomando precauções, e constatou que este havia sido atingido pelo seu disparo.
25. O arguido telefonou então para o número nacional de emergência (112) e colocou JCLC de lado e cobriu-o com o seu casaco, de acordo com instruções que recebeu daquele serviço.
26. Teve o arguido consciência de que o disparo que efectuou, ao apontar ao corpo de JCLC, e às características da munição (bala) que utilizou, era susceptível de vir a causar a morte daquele.
27. Prefigurou tal possibilidade, aceitando a verificação desse resultado - morte de JCLC na sequência das lesões provocadas pelo disparo, caso viesse a ocorrer.
28. Agiu o arguido de forma livre e consciente, sabedor de que a sua conduta era proibida por lei.
29. O arguido é primário e está arrependido.
30.Confessou parcialmente os factos apurados.
31. Na manhã desse dia 12 de Dezembro de 1999 JCLC saíra de casa cedo para praticar a caça.
32. Informou a mulher com quem vivia que iria caçar acompanhado de um amigo.
33. Antes da hora do almoço regressou a casa sem qualquer peça de caça levando, então, consigo os seus dois cães de caça.
34. Dirigiu-se a Paião, povoação situada a cerca de 10-11 km do local onde os factos ocorreram, onde almoço, bebeu e jogou cartas com JFCC e MSCP.
35. Cerca das dezasseis horas dirigiram-se os três para o local da herdade da Torre nova e enquanto o Chaminé e o Pereira se dirigiram para uma zona de caça livre o JCLC introduziu-se na reserva, efectuando vários disparos.
36. Aqui dentro acabou por abater um coelho, que apanhou.
37. O referido JCLC estava acompanhado pelos dois cães de caça, que só com dificuldade abandonaram a peça de caça abatida.
38. O JCLC tinha uma taxa de alcoolémia de 1,39 gr./L.
39. A arma de JCLC tem depósito (ou carregador) para mais três munições e tinha tal número de munições nesse depósito na altura, a culatra chegada à frente e a arma apresentava um defeito de funcionamento que não permitia que as munições do depósito fossem conduzidas pela culatra para a câmara da arma.
40. JCLC tinha 51 anos feitos e era praticante da caça.
41. Contribuía para o sustento das requerentes e da mulher com quem vivia em união de facto mãe das ora requerentes,
42. A mãe da mulher com quem JCLC vivia também contribuía para o sustento das requerentes.
43. As requerentes não trabalhavam e ainda não trabalham.
44. O falecido exercia a profissão de encarregado oficial de 1ª na empresa Construções Salvobra, Lda., NIF 502 969 733, com sede social em Évora.,
45. O respectivo vencimento base era de 120.000$00 (598,54 euros) e um subsídio de refeição mensal no montante de 9,520$00 (47.48 euros).
46. E ajudas de custo que perfizeram, no mês de Novembro de 1999, o montante 34.500$00 (172,08 euros).
47. Assim, no exercício da profissão de encarregado oficial de 1a o falecido pai das requerentes obtinha proventos de trabalho mensais de quantitativo não inferior a 164.020$00 (818, 12 euros) ilíquidos, sendo 146.620$00 líquidos.
48. Em 1998 JCLC declarou proventos de 1.610.000$00 (8.030 euros).
49. De tal rendimento beneficiariam as requerentes pelo valor de três quartas partes, até à sua integração na vida adulta.
50. A filha mais velha de JCLC já casou.
51. A vítima era bom pai e bom marido,
52. Tratava-se de um homem activo e laborioso e benquisto de seus amigos e família.
53. A sua morte causou choque às suas filhas, causando-lhes desolação e amargura.
54.A vítima sofreu dores violentas ao ser atingido pelo projéctil durante o seu trajecto pelo corpo.
55. Pouco depois de ter sido atingido JCLC ficou inconsciente, vindo a morrer cerca de 15 minutos depois.
56. Sofreu dores físicas e medo de morrer.
57. Era costume JCLC introduzir-se em propriedades para se dedicar à caça e pesca ilegalmente, assumindo atitudes agressivas quando por tal era chamado à atenção.
58. O arguido não estava investido nas funções de guarda de caça auxiliar pela Direcção Geral de Florestas,
59. O arguido é advogado, inscrito na Ordem de Advogados, exercendo de forma regular a profissão.
60. É professor de Direito Penal na Universidade Lusófona.
61. E de alto nível cultural e social.
62. O arguido sentiu os chumbos do disparo efectuado por JCLC a passarem-lhe junto do seu corpo.
63. Receou pela sua vida.
64. O arguido não tinha qualquer possibilidade de se socorrer, em tempo útil do auxílio da G.N.R. ou de qualquer outra força policial.
65. O arguido não sabia quem era JCLC e nunca o tinha visto.
66.O arguido sabia que a munição disparada contra uma pessoa tem quer pela força do impacto quer pelo poder de perfuração produzia consequências irreversíveis dada a fragilidade do corpo humano.
67. JCLC ao disparar o tiro na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido não representou como possível que pudesse vir a atingi-lo.
Não resultou provado que:
a) O arguido disparou quando o JCLC já se havia posto em fuga.
b) JCLC era extremamente saudável.
c) Que JCLC era o "único" amparo das requerentes e da mulher com quem vivia em união de facto mãe das ora requerentes, contribuindo "exclusivamente" para o sustento do seu agregado familiar.
d) O valor mensal das ajudas de custo cifrava-se à roda de 50.000$00.
e) Trabalhava também, com frequência, em horas extraordinárias, auferindo assim mensalmente, em média, não menos de 15.000$00 (74.81 euros).
f) Que JCLC aguardou consciente a morte.
g) O arguido não fez pontaria e não levou a arma ao ombro.
h) O arguido é o gerente da referida zona de caça turística.
i) No decurso daquela discussão o JCLC pôs-se em fuga de costas voltadas para o arguido.
j) O arguido sabia perfeitamente que a utilização de bala de caça grossa só é permitida em batida que é previamente participada à DGF.
k) Que a munição uma vez disparada a uma distância de 90 metros um javali a correr com duas centenas de quilos lhes provoca lesões de tal forma graves e os fere mortalmente, animais com corpo e estrutura muitíssimo mais resistente que o corpo humano.
I) Foi patente a intenção do arguido de alvejar mortalmente a vitima apontando-lhe a arma pelas costas, enquadrando-o na mira e seguindo-o enquanto a vítima fugia há algum tempo do local,
m) O arguido assumiu claramente a resolução de matar a sangue frio.
n) Como se a vítima fosse um animal selvagem em fuga, à frente de uma porta numa montaria.
o) O arguido agiu por motivo fútil
p) JCLC era muito devotado à família, sendo todos muito amigos uns dos outros e vivendo na melhor harmonia.
q) Que o arguido, na queda ou já no solo, fez o disparo que atingiu a vítima.
r) JCLC logo que avistou o arguido, com a arma carregada e em posição de tiro, apontou-a em direcção ao corpo deste e, disparou o tiro contra o arguido, na direcção deste, com intenção de o matar.
s) Agiu com o intuito de se defender, e com receio de que o Lourenço JCLC disparasse contra ele um segundo tiro.
4.3.
Admissibilidade do recurso do arguido para o Supremo Tribunal de Justiça.
O próprio arguido colocou, preventivamente no seu recurso a questão da admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, no que foi secundado pelas assistentes.
Mas enquanto aquele respondia pela positiva, estas davam a tal questão uma resposta negativa.
Relembre-se que o arguido foi condenado como autor de um crime de homicídio simples, com provocação, na pena de 4 anos de prisão no quadro de uma moldura penal abstracta de 1 ano, 7 meses e 2 dias a 10 anos e 8 meses e recorreram não só o arguido, como o Ministério Público, que pede a agravação da pena no quadro da qualificação jurídica encontrada pela Relação e as assistentes que pedem o afastamento da provocação e o consequente agravamento da pena.
Assim, está aberta a este Supremo Tribunal de Justiça a possibilidade de fixar a pena concreta do arguido em 10 anos e 8 meses (no quadro do recurso do Ministério Público) ou mesmo em 16 anos (quadro do recurso das assistente).
É, assim, estéril a discussão sobre a interpretação a dar ao normativo contido na al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP: «não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções», designadamente à expressão «aplicável pena de prisão não superior a oito anos».
É que, como se viu, mesmo na interpretação segundo a qual o vocábulo aplicável se refere à pena que pode ser efectivamente aplicada no processo concreto, sempre seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pois que pena efectivamente aplicável ao arguido pode ser superior a 8 anos de prisão.
4.4.
Legitimidade e interesse em agir das assistentes no recurso interposto.
O arguido, em resposta ao recurso das assistentes veio dizer, além do mais, que o Ministério Público só recorreu da medida concreta da pena (conclusões 1.ª e 2.ª), aceitando toda a matéria de facto apurada bem como a existência de provocação como elemento determinante da atenuação especial da pena. (conclusão 3.ª), quando as recorrentes sustentam que não houve provocação (conclusão 5.ª).
Mas só podem recorrer - diz - se tiverem interesse em agir (conclusão 8.ª), e elas conformaram-se com a decisão no que respeita à indemnização (conclusão 9.ª).
Pelo que não têm legitimidade para recorrer face ao Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 30-10-97, BMJ 470-39 (conclusão 10.ª) nem interesse em agir (conclusão 15.ª), não visando extrair daí algum efeito útil em termos de indemnização (conclusão 14.ª).
Nos termos do art. 69.º, n.º 2, als. b) e c)do CPP, compete especialmente ao assistente:
- Deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza [b)];
- Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito [c)].
Por sua vez, dispõe o art. 401.º, n.º 1, al. b) do CPP que têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas.
Ora, as assistentes haviam deduzido acusação particular contra o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado e viram o arguido condenado pela prática de um homicídio simples, especialmente atenuado em função da provocação e impugnaram, no recurso para a Relação, a verificação dessa atenuante especial (conclusões o e p da sua motivação de recurso para a Relação).
O que significa que foram as assistentes vencidas, pelo acórdão recorrido, nessa sua pretensão.
Assim, ao recorrer autonomamente para o Supremo Tribunal de Justiça exerceram o direito especial atribuído pela citada al. c) do art. 69.º do CPP, com a legitimidade atribuída pelo art. 401.º, n.º 1, al. b) do mesmo diploma.
Mas imporá outra conclusão a ponderação da doutrina estabelecida pelo Ac. do STJ, n.º 8/99 de 30.10.1997 (DR IS-A de 10-08-99)?
Fixou ele a seguinte jurisprudência: «o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».
Dela resulta que a limitação à legitimidade do assistente, que estatui, se limita à espécie e medida da pena aplicada, quando o assistente está desacompanhado do Ministério Público e não se demonstra um concreto e próprio interesse em agir.
Ora, as assistentes não se ficam pela impugnação da pena concreta ("medida da pena aplicada", na expressão do Acórdão de Fixação de Jurisprudência), mas contestam a moldura penal abstracta aplicável ao caso, ao continuaram a impugnar a verificação da atenuação especial da provocação.
Depois, não se mostram elas desacompanhadas do Ministério Público que, como se relatou, recorreu exactamente quanto à medida concreta da pena, pedindo a sua agravação.
Não cabe, pois, a situação concreta, no alcance da referida jurisprudência fixada, pelo que não é convocado o "concreto e próprio interesse em agir" a que se faz aí referência.
Improcede, assim, esta questão.
4.5.
Nulidade do acórdão por falta de fundamentação da matéria de facto.
Sustenta o arguido que padece o acórdão recorrido da nulidade por falta de fundamentação da matéria de facto a que faz referência nas conclusões 37 a 52 (conclusão 53.ª) e na conclusão 54 (conclusão 55.ª), por violação do "artº 374, nº 2 do C.P.P., com a consequência do artº 379 do mesmo diploma".
São as seguintes essas conclusões:
37. Diz o Tribunal da Relação que entre o momento em que o JCLC faz o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes. E:
38. Diz ainda que após o disparo do JCLC o arguido retraiu-se num movimento de defesa, colocou-se rapidamente em posição, decide disparar, aponta e efectuou o disparo e protege-se.
39. Ainda segundo o acórdão recorrido algures nestas etapas o JCLC decide virar-se para se retirar e é atingido nas costas.
40. As considerações atrás transcritas constituem uma mera ficção ou simples conjectura sem suporte factual.
41. Tais conclusões não resultam dos factos provados e não provados e muito menos do depoimento do arguido e o da única testemunha presencial MAMDEM. Daí que
42. Como meras conjecturas que são não podem servir de suporte a uma decisão condenatória.
43. É seguro que a vítima foi atingida quando ainda estava em rotação (direcção do tiro da esquerda para a direita).
44. Também segundo o relatório da autópsia o projéctil entrou na zona lombar da vítima e seguiu um trajecto de baixa para cima.
45. Assim sendo, como é, o cano da arma do arguido tinha de estar mais baixo em relação ao sítio do corpo da vítima, realmente atingida que foi a zona lombar.
46. Destes factos resulta claramente que o arguido não apontou a arma e muito menos a encostou ao ombro para fazer pontaria.
47. A vítima tinha 1,62m de altura (vide fotocópia do B.I. constante dos autos).
48. O arguido tem 1,73m de altura.
49. O douto acórdão recorrido elimina a dificuldade dizendo que o arguido se encontrava num ponto mais baixo do local em que a vítima se encontrava. Todavia
50. Não quantifica o grau de tal desnível o que era essencial. Mas,
51. Os senhores Juízes Desembargadores não se aperceberam do que sobre esta matéria consta dos autos de inspecção ao local referenciados na acta de audiência e julgamento.
52. Aí se diz:- O local onde o arguido efectuou o disparo, devido ao relevo do terreno, se encontra ligeiramente mais baixo do que o local onde se encontrava a vítima (fls.549). Acresce que
54. Também o acórdão refere que a vítima ao fazer a rotação incompleta após o disparo levou menos tempo do que o necessário para fazer um tiro instintivo.
E volta o recorrente ao tema, ao afirmar, referindo à compreensível emoção violenta sob a qual teria agido, «também, nesta parte, ao se não fazer o exame crítico das provas, que nesta parte serviram para se formar a convicção do Tribunal, mais uma vez foi violado o disposto no artº 374, nº2 do C.P.P. com a consequência prevista no artº 379, nº1, alínea a) do mesmo Código» (conclusão 96.º)
Importa reter, desde já, que o acórdão da Relação teve como provada e não provada a mesma matéria de facto estabelecida pela primeira instância, com as seguintes excepções:
- Acrescentou as expressões ", sua pertença, a pastar nesse" no n.º 4 da matéria de facto a seguir a "rebanho" e "carregada com cartuchos de chumbo de tipo 7 ½" no final do n.º 9.
- No n.º 18, transferiu a expressão "caçadeira que empunhava e" para depois da expressão "cano da arma" e acrescentou a palavra "mesma" antes da palavra "arma".
- No n.º 26 acrescentou a expressão "ao apontar ao" depois de "disparo que efectuou" e omitiu as expressões "atendendo à zona do" que antecediam "corpo do Lourenço" e "que visou" depois de "JCLC"
- Substituiu o n.º 67 com a seguinte redacção "67. JCLC disparou contra o arguido, na direcção deste, com intenção de o matar", pelo seguinte: "67.JCLC ao disparar o tiro na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido não representou como possível que pudesse vir a atingi-lo."
- Na alínea r) da matéria de facto não provada acrescentou-se no final a expressão "e, disparou o tiro contra o arguido, na direcção deste, com intenção de o matar", em consonância com a nova redacção dada ao n.º 67 da matéria de facto provada.
O que vale por dizer que as conclusões a que se refere o arguido não foram tiradas pela Relação, mas pela primeira instância e mantidas pela Relação, pelo que deve ser considerada toda a fundamentação constante da decisão do Tribunal Colectivo e não só a fundamentação do acórdão da Relação.
Depois, quando se impugna uma decisão da Relação é a ela que devem ser dirigidas as críticas e não à decisão da primeira instância, que fora anteriormente impugnada perante aquele Tribunal Superior.
E importa, nesse caso, que a questão não seja nova, que já tenha sido colocada perante a Relação, pois que os recursos destinam-se a reexaminar decisões já tomadas e não provocar decisões sobre matérias novas.
Como é sabido, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso (cfr., por todos os Acs do STJ de 12-07-1989, BMJ 389-510, de 07-10-1993, Proc. n.º 43879, de 09-03-1994, Proc. n.º 43402, de 12-05-1994, , Proc. n.º 45100, de 01-03-2000, Proc. n.º 43/2000, de 05-04-2000, Proc. n.º 160/2000, de 12-04-2000, Proc. n.º 182/2000, de 28-06-2001, Proc. n.º 1293/01-5, de 26-09-2001, Proc. n.º 1287/01-3, de 08-11-2001, Proc. n.º 3142/01-5, de 16-01-2002, Proc. n.º 3649/01-3).
Ora, do cotejo das conclusões das motivações do arguido perante a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça, verifica-se que esta questão não foi colocada perante a Relação de Évora, sendo certo que os factos a que se refere o arguido já haviam sido estabelecidos na decisão da primeira instância e com a fundamentação dela constante e que não mereceu então a impugnação do arguido.
Só por aqui já faleceria esta pretensão do arguido.
Mas sendo a decisão recorrida, o acórdão da Relação e não a decisão da primeira instância, então deve ter-se em atenção que o art. 374.º, n.º 2 não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º, que por sua vez se refere a aplicação do art. 374.º.
Na verdade, a estas decisões são aplicáveis as normas do art. 425.º, que no seu n.º 4 só refere directamente os art.ºs 379.º e 380.º, como correspondentemente aplicáveis.
Como são aplicáveis as normas do nº 3 do art. 420.º para os acórdãos de rejeição e do n.º 5 do art. 425.º para os acórdãos absolutórios [art. 400.º, n.º 1, al. d)] confirmativos da decisão da 1.ª Instância, sem qualquer declaração de voto.
Assim o tem entendido, entendimento que se mantém, este Supremo Tribunal de Justiça designadamente no Ac. de 14.4.04 (proc. n.º 4253/03-3, Relator: Conselheiro Silva Flor), com o seguinte sumário:
1 - Embora a elaboração dos acórdãos que decidem os recursos em audiência veja regulada, correspondentemente, pelo disposto nos arts. 379.º e 380.º do CPP, previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, na prática não o poderão ser exactamente nos mesmos termos.
2 - Nem poderiam sê-lo, dado que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância.
3 - E, embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.
4 - A livre apreciação da prova nada tem a ver com os requisitos de elaboração da sentença, sendo ocorrências que se situam cronologicamente em momentos diferentes.
E no Ac. de 13.11.02 (proc. n.º 3214/02-3, Relator: Conselheiro Virgílio Oliveira):
1 - Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do art. 374.º, n.º 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito ("exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal") quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal de Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
2 - Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinam razões para exercer censura sobre o decidido.
Por outro lado, o arguido dispensa-se de demonstrar a falta fundamentação e a falta de exame crítico dos meios de prova, que invoca..
Quando é extensa e profunda a fundamentação, incluindo o exame crítico das provas, quer na 1.ª Instância, quer na Relação.
Com efeito, é a seguinte a fundamentação de facto da decisão da 1.ª Instância:
«A convicção deste Tribunal, no que aos factos dados como provados diz respeito, assentou:
1 - Nas declarações do arguido que confessou ter disparado contra JCLC, alegando, no entanto, que o fez com um tiro instintivo e em legítima defesa.
O arguido afirmou ter ouvido disparos efectuados no interior da herdade e, preocupado porquanto tinha um rebanho no local de onde parecia provir o ruído dos tiros, decidiu ir verificar .
Para tanto fez-se deslocar num Jeep de sua propriedade, no qual foi colocada - por precaução - a arma caçadeira de marca Galland, introduzindo dois cartuchos no bolso do casaco, cartuchos esses que eram os utilizados na vigilância da caça, não sabendo distinguir os cartuchos.
Acompanhado de MAMDEM foram para aquele local.
Ali chegados verificaram que se encontrava um caçador atrás de um sobreiro. Imobilizaram a viatura a cerca de 20 metros desse local e dirigiu-se ao caçador, desarmado.
Após a troca de palavras com esse caçador, regressou ao Jeep e municiou a arma, voltando a procurar proteger-se atrás de um sobreiro.
Assim que ouviu o disparo feito por JCLC e sentiu os chumbos a passar perto do seu corpo disparou imediatamente com a arma à altura da cintura, lançando-se de seguida ao solo atrás do sobreiro, para se proteger .
Afirmou ter sentido receio, pois que a sua arma era velha e a arma de JCLC era "de cinco tiros"
Não viu JCLC a ser atingido e não pensou que tivesse sido.
Após algum tempo atrás do sobreiro espreitou e viu primeiro um cão no local onde antes se encontrava JCLC e depois o vulto deste caído no chão.
Aproximou-se e viu o corpo caído, pelo que recuou e telefonou para o 112 para obter conselho sobre a forma de actuar. Em função disso voltou para junto do corpo, colocou-o de lado e colocou-lhe por cima o seu casaco, como tinham aconselhado a fazer .
O Tribunal não aceita a versão do arguido de que não se fazia acompanhar da sua arma quando saiu do Jeep e se dirigiu a JCLC, pois que é versão contrária às regras de experiência comum e à própria versão do arguido no primeiro interrogatório Judicial, muito mais verosímil.
2 - No depoimento das testemunhas inquiridas, designadamente:
JVP, Cabo da GNR, que informou o Tribunal das circunstâncias relativas ao local depois de ali ter chegado, nomeadamente a localização do corpo de JCLC e respectiva arma, da arma do arguido e dos projécteis que se encontravam no local, deflagrados ou não. Mais informou que junto ao corpo de JCLC se encontrava um projéctil deflagrado do mesmo modelo utilizado pela vítima, isto é, do mesmo tipo dos não utilizados e que a vítima tinha num saco; havia outro cartucho do mesmo tipo, igualmente já utilizado mas que se encontrava a 84 metros do corpo; que a arma não tinha "taco", pelo que não havia limitação ao municionamento completo; esclareceu que a povoação de Paião, onde JCLC tinha almoçado, se situa a cerca de 10-11 km daquele local;
JASC soldado da GNR, que acompanhou o cabo JVP ao local e confirmou as suas declarações; as declarações do soldado Adelino foram essenciais relativamente às condições técnicas em que se encontrava a arma de JCLC, especialmente o facto de o carregador estar cheio com três munições, não existir cartucho na câmara e existir impedimento interno que impedia que a arma se auto municiasse; que a culatra se encontrava chegada à frente; confirmou que JCLC estava coberto com um casaco;
MAMDEM, actualmente cunhado do arguido, que afirmou ter acompanhado o mesmo no Jeep desde a habitação da herdade até ao local onde se encontrava o caçador (JCLC); que imobilizaram a viatura a cerca de 15-20 metros do sobreiro onde se encontrava o JCLC; que viu o arguido dirigir-se a JCLC desarmado e regressar para vir buscar a arma, carregá-la e voltar a dirigir-se ao mesmo; que ouviu um tiro e viu cair ramos de um sobreiro onde estava o arguido; que nesse momento se escondeu atrás do carro e ouviu quase de imediato outro tiro;
VF, caçador que acompanhava AJSF. Estava a caçar com o AJSF quando ouviu tiros, vários provindo da zona onde estava o JCLC;
AJSF, que andava igualmente a caçar com o VF, que o "Carapinha" (JFCC) disse que andava alguém atrás do JCLC; que ouviu vários tiros e, 20-30 minutos depois, um outro tiro;
JFCC:, conhecido como "Carapinha", que acompanhou JCLC e MSCP em Paião, local onde almoçaram estiveram a beber e a jogar ás cartas, antes de irem para a zona de caça; chegados ao local onde iriam caçar e enquanto esta testemunha calçava as botas viu O JCLC a entrar na zona de "reserva"; que ouviu vários tiros provenientes do interior da reserva; que, após, viu um Jeep a aproximar-se com duas pessoas dentro e parar a 20- 30 metros da vedação com os seus ocupantes a olhar para ele; que viu no interior do Jeep uma arma com os canos virados para cima; depois da passagem do Jeep ouviu no interior da reserva e provenientes da zona para onde se dirigira o Jeep dois tiros seguidos de um outro diferente "passado mais um bocadinho"; a pedido para que esclarecesse esta expressão elucidou que queria dizer "2 OU 3 minutos";
MSCP, que acompanhou JFCC e JCLC durante o almoço e depois na deslocação para o local onde iriam caçar e notou que, enquanto ele e o Chaminé se dirigiam para a zona de caça "livre", JCLC se dirigia para a zona de "reserva"; apenas ouviu um tiro "diferente", nada mais; que enquanto se encontrava próximo de JFCC viu aproximar-se um Jeep com duas pessoas dentro que não identificou nem viu qualquer arma no seu interior;
DS, bombeiro de Montemor-o-Novo que se deslocou ao local para prestar assistência e, juntamente com um colega motorista, trouxeram o corpo para Montemor
Os depoimentos das testemunhas arroladas ao pedido cível foram atendidos, excepto nos pontos em que contrariavam o que consta do recibo de salário e declaração de IRS constantes de fls. 337-338
Quanto às testemunhas que afirmaram que JCLC era um homem saudável, o Tribunal entendeu tal depoimento com o sentido de "aparentemente saudável", já que o relatório de autópsia nega tal asserção, face às doenças de que dá notícia, designadamente quanto ao estado do coração e do fígado da vítima.
Está neste caso o depoimento de JS, sócio gerente da sociedade empregadora de JCLC, pois que contrário ao que tal entidade fez constar do recibo de salário já referido.
No depoimento das testemunhas de defesa que, não tendo conhecimento directo dos factos constantes da acusação, depuseram sobre a personalidade do arguido, assinaladamente:
Juiz Conselheiro MF a afirmar que o arguido é pessoa bem formada sob o ponto de vista ético e sereno no seu comportamento e que o mesmo, em condições normais, nunca reagiria em excesso, sendo incapaz de disparar friamente sobre um ser humano.
Procurador-geral Adjunto EMLC, a afirmar conhecer o arguido desde 1973, quando trabalhou com seu pai, actualmente Juiz Conselheiro.
Toda a situação lhe causou uma sensação de estupefacção e, pelo que conhece do arguido, sabe-o incapaz de disparar friamente sobre outra pessoa.
Dr. JC, advogado e professor de Direito, que acompanha a actividade profissional do arguido, quer como professor de Direito Penal, quer as suas participações em Congressos Internacionais sobre a matéria.
Das testemunhas JMMA, professor de Antropologia, AI, inspector da P.J. e de JCCR, no que afiançaram da personalidade do arguido.
O Dr. AMF, no que ajudou a esclarecer do relatório de autópsia, considerando os seus especiais conhecimentos.
A testemunha AR a assegurar que JCLC, por duas vezes, se introduziu na sua propriedade para pescar, primeiro, e depois caçar ilicitamente e sem autorização para tal, e quando chamado à atenção para tal facto, sempre respondeu agressivamente, sendo que a segunda vez claramente influenciado pelo álcool.
Os esclarecimentos prestados pelo Dr. FCS que incidiram sobre o relatório de autópsia e sobre a representação gráfica de fls. 282 a 284 e foi essencial para afastar que o tiro foi efectuado a "Curta distância".
Neste ponto foi pedido. ao perito que esclarecesse o que entendia pelo conceito de "curta distância", tendo o mesmo elucidado que era uma distância de disparo ente 1 e 70 cm.
Confrontado, pelo Tribunal, com outros elementos de facto, propôs que se realizasse uma "reconstituição" com disparo da mesma arma de fogo, algo que o tribunal afastou devido à perigosidade da arma de marca Galland e à circunstância de ter concluído ser inútil tal "reconstituição", face aos restantes elementos probatórios, todos a levar à conclusão de que o disparo não foi efectuado a curta distância e que a conclusão, errada, da autópsia se ficou a dever à insuficiência dos dados transmitidos ao perito que a realizou, facto que o dito perito aceitou em audiência.
Foram essenciais os esclarecimentos prestados por MB, especialista superior do L.P.C. , no que às armas diz respeito, particularmente no atinente às suas características, defeitos, capacidades de disparo, alcances, força de impacto dos projécteis utilizados (com maior força de impacto a bala, relativamente aos projécteis de 7 1/2 utilizados por JCLC).
Os seus esclarecimentos foram igualmente essenciais a propósito do "bloqueador de alimentação", patilha de segurança que impede o municionamento por fixação da culatra da espingarda Beretta de JCLC, impedindo-a de ir à frente a transportar a munição para a câmara da arma.
3 - Nos documentos que se indicam:
Auto de noticia de fls. 4 e 5;
Autos de Apreensão de fls. 5 e 6;
Certificado de óbito de fls. 28 ;
Informações policiais de fls. 98, 168 (Miraflores), 197 (Oeiras), 207 (Évora);
Plano de ordenamento da Zona de Caça de fls. 100 a 136;
Informação militar de fls. 192
Auto de reconstituição de fls. 232 a 276 - principalmente fls. 271-272-273;
Fotografias de fls. 219 a 222,226 e 227;
Certidões de nascimento de fls. 334 a 336;
recibo de remuneração do mês de Novembro de 1999- documento de fls. 337;
modelo 3 do IRS de 1998 - documento de fls. 338;
CRC de fls. 378;
4 - Nas perícias realizadas
Relatório de Autópsia de fls. (200-205) 287-292;
Representação Gráfica de fls. 282 a 284;
Relatório de Exame pericial às armas e cartuchos apreendidos, constante de fls. 210 a 215 e cópia de radiografia junta em audiência.
5 - Na Inspecção ao local realizada pelo Tribunal, que permitiu que este se apercebesse das distâncias percorridas por arguido e vítima, dos locais em que ambos se encontravam quando efectuaram o primeiro contacto e, posteriormente, quando foram efectuados os disparos; com grande importância, a inspecção permitiu ao Tribunal aperceber-se do relevo do terreno, a demonstrar que o arguido se encontrava em local a nível mais baixo do que aquele onde se encontrava o JCLC, a tornar inúteis considerandos sobre se o arguido disparou de pé, à altura da anca, de joelhos ou deitado.
A inspecção ao local demonstrou, igualmente, que as testemunhas VF, AJSF, MSCP e JFCC nada podiam ter visto do local onde se encontravam; aliás, se em audiência de julgamento estas testemunhas afirmaram, de forma imprecisa, ter visto alguma coisa (ter visto os cães) no local garantiram que só viram os cães depois de ter chegado a GNR ao local
B) Quanto à dinâmica da motivação de facto o Tribunal deparou-se com várias perplexidades.
1 - A primeira delas ligada à questão: "terá JCLC efectuado um disparo contra o arguido ?"
Uma testemunha (MAMDEM) e o arguido afirmam peremptoriamente que sim; os quatro caçadores, não obstante nada terem visto, sugerem pelas suas versões "auditivas" que não. Um deles, JFCC, vai mais longe e "sugere", numa visão mais rebuscada, que JCLC efectuou dois disparos antes de se ouvir o disparo efectuado pela arma do arguido, "dois ou três minutos depois". Implicitamente o que se quer sugerir com este depoimento é que o JCLC se encontrava a caçar, razão por que fez dois disparos, antes de ser alvejado pelas costas pelo arguido.
Ora, esta matéria deve ser analisada, pelo menos na sua abordagem inicial, socorrendo-se o Tribunal, apenas, dos elementos objectivos existentes nos autos de forma a desanuviar a matéria de facto dos elementos perturbadores, claramente de "desinformação" resultantes das óbvias elaborações dos "depoimentos" e só após confrontar as conclusões permitidas por esses elementos objectivos com as versões trazidas ao Tribunal.
Quais são esses elementos objectivos?
A) - a arma de JCLC;
B) - as condições em que se encontrava tal arma quando foi encontrada e manuseada pelo soldado Cadeireiro;
C) - a existência de um cartucho deflagrado junto ao corpo de JCLC;
Assim:
A arma de JCLC - de marca Beretta - tem capacidade para conter em depósito 3 cartuchos (não obstante dever estar limitado a dois por imposição legal), a que acresce um quarto cartucho na câmara.
Daqui resulta que JCLC poderia efectuar quatro disparos sem necessidade de voltar a recarregar a arma, por mero efeito do sistema semiautomático de carregamento.
Resulta, igualmente, que nunca JCLC poderia efectuar cinco disparos sem recarregamento, pelo que é de afastar a hipótese de se terem ouvido "dois disparas" provenientes da arma de JCLC imediatamente antes do tiro efectuado pelo arguido, pois que ainda sobravam três cartuchos no depósito da arma.
A ser verdadeiro que JCLC tenha efectuado dois disparos antes do tiro desfechado pelo arguido, só deveriam restar dois cartuchos no depósito da arma, o que não acontece.
Ou, em alternativa, que JCLC tivesse procedido ao carregamento manual da arma, introduzindo o cartucho directamente na câmara, o que inviabilizaria, pelo tempo a utilizar, a existência de dois disparos seguidos.
Mesmo a admitir que o JCLC tenha efectuado dois disparos com a sequência automática de carregamento, a existência de três cartuchos no depósito implicaria que o mesmo tinha recarregado apressadamente a arma pelo depósito, quando é certo que a poderia ter recarregado manual e directamente pela culatra de forma mais rápida e eficaz.
Nessas circunstâncias não deveria ter surgido apenas um cartucho deflagrado junto ao corpo de JCLC, mas sim dois, os deflagrados por si.
Isto é, sobra sempre um cartucho não deflagrado e falta sempre um cartucho deflagrado para suportar tal versão.
2 - Outra perplexidade deve, agora, ser abordada.
Quando a arma foi encontrada continha três munições intactas no carregador (depósito); não continha qualquer munição na câmara; a culatra estava puxada à frente. Porque razão a arma de JCLC depois de efectuado tal disparo tinha o depósito cheio de munições e não tinha cartucho na câmara?
Sim, porque se a arma disparou tendo o carregador cheio deveria, pelo simples efeito do sistema de carregamento semiautomático, ter reconduzido novo cartucho à câmara.
Só tal não aconteceria se estivesse accionada patilha se segurança de municionamento ("bloqueador de alimentação) mas, então, a culatra ficaria presa atrás e, por essa razão, não reconduziria nova munição à câmara e, naturalmente, assim seria encontrada a arma, com a culatra puxada atrás.
Mas o soldado JASC foi peremptório a afirmar que a culatra estava à frente com a câmara vazia;
O soldado JASC explica de forma cabal tal aparente contradição: a arma tinha deficiência no sistema de alimentação e os cartuchos que estavam no carregador (depósito) não se "soltavam" para permitir que a culatra os levasse à frente, em direcção à câmara da arma.
Daí que a arma, efectuado o disparo, reconduzisse a culatra à frente, mas sem transportar nova munição para a câmara.
De notar que o exame efectuado à arma refere que a Beretta tinha deficiências na alimentação e na extracção/ejecção dos cartuchos da câmara.
São, claramente, duas coisas diferentes; a deficiência apontada claramente pelo soldado Cadeireiro foi uma deficiência na alimentação e não na extracção/ejecção. Assim, após efectuado o disparo inicial a arma não recarregou pois que os cartuchos que se encontravam no carregador ficaram "presos", não permitindo o actuar escorreito do sistema de municiamento semiautomático.
Isto significou que, após o disparo, o cartucho deflagrado se ejectou mas não entrou cartucho na câmara, não obstante a culatra ter sido conduzida à frente.
Daí o encontrar-se um cartucho deflagrado no chão junto ao corpo de JCLC, a câmara vazia e o depósito cheio.
Isto porquanto é de afastar a possibilidade de JCLC não ter efectuado qualquer disparo, pois que então ficaria por explicar a existência de um cartucho deflagrado no chão junto ao seu corpo.
Assim, a única possibilidade aceitável com os elementos objectivos de que nos podemos socorrer aponta, sem qualquer dúvida, para afirmar como verdadeiro que o JCLC efectuou um disparo naquele momento e naquele local, única razão para ter a câmara da arma sem cartucho e ter um cartucho deflagrado ao lado do seu corpo.
E, face ao confronto com o arguido naquele local, é igualmente de afastar a possibilidade de tal cartucho ter sido disparado no exercício da caça.
Esta constatação reforça, então, a posição assumida pelo arguido e pela testemunha MAMDEM, não tendo o Tribunal razão alguma para afastar a sua versão do ocorrido nesta parte, na aceitação de que JCLC efectuou um disparo , contra o arguido, já que é a única possível face à análise objectiva dos elementos materiais -supra indicados.
3 - Outra questão de facto deve ser realçada.
JCLC era o único caçador que se encontrava no interior da reserva e tinha já efectuado vários disparos dentro da herdade antes da chegada do arguido ao local. Todos os "caçadores" ouvidos foram unânimes em afirmar que ouviram vários disparos provenientes do local onde. sabiam que se encontrava o JCLC.
Por outro lado é certo que o arguido só efectuou um disparo. E afirmamos tal não só porque o arguido o disse (o que foi confirmado pela testemunha MAMDEM e pelo facto de só haver um cartucho deflagrado) mas também porque todos os "caçadores" são unânimes em afirmar que ouviram um, e só um, disparo "diferente".
Tal circunstância (aliada à passagem do Jeep do arguido) explica porque todos, fora da herdade sabiam que "algo" tinha ocorrido.
- O depoimento inseguro de MAMDEM, actualmente cunhado do arguido e que o acompanhava quando os factos ocorreram - única testemunha presencial, portanto - pouco preciso e convincente no esclarecimento de pormenores de facto que, segundo as regras da experiência comum deveria ter visto e merecer, da sua parte, cabal esclarecimento, designadamente quanto ao disparo efectuado pelo arguido (o "como disparou?", "em que posição disparou?");
Os depoimentos dos caçadores VF, AJSF, MSCP e JFCC que inicialmente, em audiência de julgamento, sugeriram ao Tribunal que algo teriam visto (mesmo que pouco), designadamente a localização dos cães de JCLC. Na inspecção ao local acabaram por expressamente afirmar nada terem visto no sítio onde os factos ocorreram e enquanto andaram a caçar - confirmando a impressão inicial de que as suas declarações em audiência de julgamento tinham muito de representação pública em função das suas ligações evidentes à vítima e sua família, sentindo que lhes era exigível a representação de um papel social deles esperado.
Assim, os seus depoimentos resumem-se ao que "ouviram", isto é, resume-se à sua audição dos disparos efectuados.
Estes quatro caçadores "ouviram" coisas bem diferentes, estando todos muito próximos uns dos outros.
E se todos são unânimes em afirmar ter ouvido um disparo "diferente", já divergem no número, cadência e ocasião dos disparos ouvidos.
Desde os que só ouviram o disparo "diferente" (o do arguido, considerando o tipo de arma e munição utilizada), até ao depoimento de JFCC que ouviu dois disparos (o do JCLC) seguido de um disparo "diferente" (o do arguido) "passado mais um bocadinho", expressão que esclareceu querer dizer "2 ou 3 minutos depois".
E aqui cumpre abordar a questão mais controvertida do julgamento: qual o tempo que mediou entre os dois disparos?
"De imediato e instintivamente, com a arma junto à coxa, como afirmado pelo arguido?
"Dois/três minutos depois", como afirmado pela testemunha Chaminé?
Visões erradas ou, melhor, parciais ambas.
A do arguido naturalmente defendendo a sua visão dos factos.
Se relativamente ao depoimento de MADMEM o mesmo pode ser suspeito de favorecimento da posição do arguido (mais por omissão do que por ter faltado à verdade) por serem hoje cunhados, os depoimentos destes "caçadores", podem ser suspeitos de desfavoráveis ao mesmo, já que amigos de JCLC; o de JFCC pode considerar-se com laivos de hostilidade pois que tal testemunha - após ter percorrido mais de 20 km para retirar a viatura de JCLC do local, depois de ter ouvido os tiros, com receio de que a mesma fosse apreendida - regressou ao local e dirigiu-se de imediato ao arguido perguntando-lhe se tinha sido ele a atingir o seu amigo.
Mais correcto, porque de acordo com os elementos objectivos de que os autos dão mostra, é afirmar que foi "quase" de imediato, como afirmou a testemunha MADMEM.
É que o "quase" permite explicar outros elementos de facto.
Desde logo é necessário esclarecer que o primeiro contacto verbal entre ambos (JCLC e arguido) foi estabelecido a cerca de 15-20 metros um do outro.
JCLC recuou e o arguido seguindo aquele procurou a protecção de um sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros de si.
O referido JCLC foi-se distanciando progressivamente do arguido, estando o percurso de ambos expresso, aproximadamente, na reconstituição de fls. 272-273, tendo os disparos sido efectuados quando se encontravam a cerca de 60/70 metros um do outro e em posição muito próxima da que consta da fotografia de fls. 271.
Daqui resulta que o grau de probabilidade de o arguido atingir JCLC com um tiro instintivo roçava a impossibilidade.
E é, naturalmente, com esta asserção que o Tribunal afirma que o arguido -contrariamente ao por si afirmado - quer pela distância a que se encontrava de JCLC, quer pelo tiro de arma utilizada (que não é propriamente conhecida por ser uma arma de precisão) para atingir JCLC teve que apontar a sua arma na direcção do corpo daquele para poder acertar .
A circunstância de o arguido ter sido oficial de uma unidade de reconhecimento de infantaria em 1991 não afasta, por si só, tal conclusão.
O acerto no tiro depende, para além da especial apetência, da prática constante, algo que se não encontra demonstrado nos autos, nem a prática nem a apetência.
Sem pretender negar que o "acaso" possa ter algum papel na realidade, quer-nos , parecer que nesta explicação dos factos impera a "necessidade".
O tiro instintivo pode ser efectuado muitos poucos segundos após o estímulo exterior. Neste caso concreto o arguido aguardava uma reacção de JCLC e tinha, presumivelmente, toda a sua atenção concentrada nas suas movimentações e atitudes. Nada impedia que disparasse instintivamente nos dois/três segundos após o disparo feito pelo JCLC.
Ora tal tempo de reacção tornava impossível que o JCLC fosse atingido onde foi, nas costas.
O local em que JCLC foi atingido pressupõe que o mesmo, depois de ter disparado um tiro na direcção do arguido se virou de costas para este.
Este movimento de rotação do corpo leva mais tempo do que o necessário para a realização de um tiro instintivo.
Vimos já que o arguido disparou quando se encontrava posicionado atrás de um sobreiro.
O arguido sentindo o tiro, abrigado atrás do sobreiro, desfechou um tiro na direcção de JCLC, necessariamente apontando a sua arma, lançando-se, de seguida, para o solo atrás do sobreiro.
Entre o momento em que o JCLC efectua o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes.
E para efectuar o disparo o Tribunal considera que o arguido não estava necessariamente de joelhos e, muito menos, deitado no chão, pois que a circunstância de estar a um nível do terreno mais baixo do que o JCLC e o facto de a vítima estar inclinada para a frente quando concluía o movimento de rotação do seu corpo para a frente, são cabal explicação para a circunstância de o projéctil ter seguido um trajecto de baixo para cima.
Após o disparo do JCLC o arguido retrai-se em movimento de defesa, coloca-se rapidamente em posição, decide disparar, aponta, efectua o disparo e protege-se.
Algures nestas etapas (com toda a probabilidade após o arguido ter decidido disparar e enquanto apontava a arma) o JCLC decide virar-se - provavelmente porque tinha decidido estar a distância suficiente para permitir a sua saída em segurança, provavelmente assustado pela circunstância de se ter apercebido da falha no municiamento da sua arma - e é atingido nas costas.
O Tribunal aceita que a situação de facto, nessa ocasião, não estava a decorrer de forma fria e racional, já que ambos estariam enervados e exaltados, sob a influência do álcool o JCLC, encolerizado o arguido.
Aceita, inclusive, que o arguido nem tenha tomado consciência plena que o JCLC tivesse completado o movimento de rotação do seu corpo.
Mas o arguido deve ter tido a percepção de movimento de JCLC e deixou de dominar a sua vontade naturalística depois de ter decidido disparar.
O que não aceita é a tese do disparo instintivo a ultrapassar todas estas fases do processo decisório, melhor, a prescindir de todas estas fases decisórias.
5 - Por outro lado, o alcance de ambas as armas era mortal à distância a que foram efectuados ambos os disparos, sendo certo que as munições utilizadas faziam a diferença, com maior impacte a utilizada pelo arguido, com menor impacte a utilizada pelo JCLC, mas com maior área de impacto possível (maior capacidade para "espalhar" o chumbo utilizado.
De qualquer forma o tempo necessário para que, após o disparo, a bala percorresse a distância entre a saída do cano da arma e o corpo de JCLC cifrar-se-á numa décima de segundo, o que inviabiliza qualquer consideração de existência de um tiro instintivo.»
A Relação, depois, de sintetizar aquela fundamentação e a problematização que encerra, interroga-se:
«2. Que dizer sobre tal convicção assim fundamentada?
A convicção do Tribunal orienta-se pelo princípio da livre apreciação da prova nos termos precisos do artigo 127º do Código de Processo Penal.
Na verdade, dispõe o artº 127º do CPP que salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Todavia, este princípio da livre apreciação da prova não é absoluto, já que a própria lei lhe estabelece excepções - designadamente as respeitantes ao valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (artº 169º); ao caso julgado (artº 84º); à confissão integral e sem reservas no julgamento (artº 344º) e à prova pericial (artº 163º) (Ac. do STJ de 5 de Maio de 1993; BMJ 327, 441)
A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, o procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo (ac. do Tribunal Constitucional nº 1165/96 de 19 de Novembro; BMJ,461, 93).
Uma dúvida que, em rigor, não ultrapassa o limite da subjectividade, e que por isso se não deixa objectivar, não tem a virtualidade de, racionalmente, convencer quem quer que seja da bondade da sua justificação (v. Acs do STJ de 4 de Novembro de 1998 in CJ, Acs do STJ, VI, tomo 3. 201 e, de 21 de Janeiro de 1999, proc. 1191/98 3ª, SASTJ, nº 27,78).
O cerne fáctico-jurídico da questão está no tempo e no modo da existência dos tiros e da eventual pontaria posta nos disparos, e na situação psico-física dos intervenientes no momento dos mesmos.
Reapreciando a prova documentada, atenta a matéria fáctica impugnada, verifica-se na verdade quanto às declarações do arguido, que como refere a motivação da decisão de facto, confessou ter disparado contra JCLC, alegando, no entanto, que o fez com um tiro instintivo e em legítima defesa. Tendo ouvido disparos no interior da herdade e temendo pelo seu rebanho que se encontraria no local de onde parecia provir os tiros, decidiu ir verificar.
Acompanhado de MADMEM, transportaram-se num Jeep, propriedade do arguido, no qual foi colocada - por precaução - a arma caçadeira de marca Galland, introduzindo dois cartuchos no bolso do casaco, cartuchos esses que eram os utilizados na vigilância da caça, não sabendo distinguir os cartuchos, e, foram para aquele local. Ali chegados verificaram que se encontrava um caçador atrás de um sobreiro. Imobilizaram a viatura a cerca de 20 metros desse local e dirigiu-se ao caçador, desarmado. Após a troca de palavras com esse caçador, regressou ao Jeep e municiou a arma, voltando a procurar proteger-se atrás de um sobreiro. Assim que ouviu o disparo feito por JCLC e sentiu os chumbos a passar perto do seu corpo disparou imediatamente com a arma à altura da cintura, lançando-se de seguida ao solo atrás do sobreiro, para se proteger. Afirmou ter sentido receio, pois que a sua arma era velha e a arma de JCLC era "de cinco tiros". Não viu JCLC a ser atingido e não pensou que tivesse sido.
Após algum tempo atrás do sobreiro espreitou e viu primeiro um cão no local onde antes se encontrava JCLC e depois o vulto deste caído no chão. Aproximou-se e viu o corpo caído, pelo que recuou e telefonou para o 112 para obter conselho sobre a forma de actuar. Em função disso voltou para junto do corpo, colocou-o de lado e colocou-lhe por cima o seu casaco, como tinham aconselhado a fazer.
Refere a decisão recorrida (fls. 61 a 211), como aspectos factuais relevantes, diversas declarações e depoimentos que transcreve: das declarações do arguido (fls 61 a 102 do acórdão), dos depoimentos de testemunhas JVP (fls 102 a 112), JASC (fls 112 a 117), VF (fls. 117 a 121), AJSF (fls 121 a 126), JFCC (fls. 126 a 134) MSCP (fls. 134 a 137), MAMDEM (fls 137 a 165), AJAI (fls 165 a 172), AMMF (fls 172 a 190), JASC (fls. 190 a 192), FCS (fls 192 a 210), JMMA (fls 210 a 211).
E prossegue:
«3. Invocam as assistentes os vícios constantes das alíneas do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, que como se sabe têm de constar do texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum
Contudo, não se perfila no texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, qualquer dos invocados vícios, sendo porém certo, que, mesmo que existissem, sempre deveria a Relação supri-los pela prova documentada, face ao recurso da matéria de facto.
Ponderando, conjugando e relacionando toda a prova - testemunhal e documental - produzida e examinada na 1ª instância, relativamente à matéria de facto impugnada, de harmonia com o disposto nos artigos 127º do CPP, considerando que: a vítima utilizava na altura chumbo de tipo 7 ½, como resulta do exame pericial de fls 210, que tal tipo de chumbo era normalmente utilizado na caça aos tordos, conforme refere MSCP, que integrava o grupo que incluía a vítima e que nesse dia combinaram dedicarem-se ao exercício da caça; MAMDEM viu o arguido disparar de pé junto a um sobreiro; JFCC, que um barulho diferente de um tiro sozinho, estando convencido que seriam os guardas da reserva que andavam lá, que normalmente os guardas usam carabinas e munições bala; que teria sido um tiro dado por eles, os possíveis guardas; AJI, que considerando um tiro disparado a 50/60 m do alvo refere que uma arma de caça, com uma bala a essa distância, isso é quase um tiro de precisão de carabina; um tiro com bala para lá de uma distância de 15 m tem que ser um tiro apontado, em condições ideais, com a arma à cara; AMMF considera que a vítima estava semi flectida na altura em que apanha a bala (o tiro) e acaba por cair; há um trajecto perfeitamente regular entre a entrada e a saída, de cima, de baixo para cima, o que em seu entender só pode ter sido provocado por uma ligeira flexão que a vítima faz de rotação e ao mesmo de flexão. A confirmar que haveria essa flexão, vêem-se escoriações na região frontal. A vítima tem o tiro, e nesta altura, só esta posição é que levaria a cair, apresentando escoriações na região frontal, a vítima não estava de pé, não podia estar de pé, para apresentar as escoriações na região frontal esquerda, está portanto numa posição de rotação e semi flectido; FCS igualmente refere que a vítima estaria de costas e inclinada para a frente quando apanhou o tiro, - chegamos à conclusão expendida pelo Ministério Público nesta Instância, quando refere "(...) alega o recorrente, com os fundamentos que aqui se dão por reproduzidos, que disparou instintivamente e com a arma à altura da cintura (conclusão 43 da motivação ).
Ora, quer-nos parecer, que da prova carreada para os autos conjugada com as regras da experiência comum, tal não poderá assim ter acontecido.
Com efeito, tendo em atenção o tipo de arma utilizada - caçadeira -, a munição utilizada - cartucho com bala - e a distância do disparo - 60/70 mts -, seria muito pouco provável, a não ser por obra do acaso, que a vitima fosse atingida se não tivesse sido, prévia e devidamente, apontada.
E isto, porque se bem nos parece, mesmo a um atirador exímio, que - não vem provado ser o caso do arguido, ser-lhe-ia extremamente difícil - naquelas condições, - acertar num alvo, com as dimensões de um corpo de um ser humano, sem lhe fazer a necessária pontaria.
Di-lo as regras da experiência comum.
Por outro lado, sendo o tiro instintivo, um tiro muito rápido, a que vulgarmente se chama de "chofre", teria de ser efectuado de imediato, isto é, "em cima" do outro disparo.
Ora, resulta da prova que a vítima foi atingida nas costas, quando se preparava para sair do local, o que significa que já tinha efectuado um movimento, de rotação do corpo, que leva mais tempo do que o necessário para ser efectuado um tiro instintivo."
Por outro lado, com referência ao tiro disparado pelo JCLC em direcção à arvore junto da qual se encontrava o arguido, é de acolher, de harmonia com as regras da experiência comum, o que vem assinalado pelo mesmo douto Magistrado quando salienta: "se o arguido tivesse sido atingido, que não o foi, pelos referidos chumbos seria muito pouco provável, que tal impacto de lhe causar a morte para, além de que, sendo a vitima caçador e sabendo o tipo de chumbo que tinha no cartucho e a distância a que disparava não terá representado como possível esse resultado"
Por outro lado, em igual sintonia surge a fundamentação do acórdão recorrido que se corrobora quando assinala:
"O local em que JCLC foi atingido pressupõe que o mesmo, depois de ter disparado um tiro na direcção do arguido se virou de costas para este.
Este movimento de rotação do corpo leva mais tempo do que o necessário para a realização de um tiro instintivo.
Vimos já que o arguido disparou quando se encontrava posicionado atrás de um sobreiro.
O arguido sentindo o tiro, abrigado atrás, do sobreiro, desfechou um tiro na direcção de JCLC, necessariamente apontando a sua arma, lançando-se, de seguida, para o solo atrás do sobreiro.
Entre o momento em que o JCLC efectua o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes.
E para efectuar o disparo o Tribunal considera que o arguido não estava necessariamente de joelhos e, muito menos, deitado no chão, pois que a circunstância de estar a um nível do terreno mais baixo do que o JCLC e o facto de a vítima estar inclinada para a frente quando concluía o movimento de rotação do seu corpo para a frente, são cabal explicação para a circunstância de o projéctil ter seguido um trajecto de baixo para cima.
Por isso, e de harmonia com o artº 431º b) do Código de Processo Penal, a Relação dá como provados os seguintes factos».
Perante toda esta fundamentação importaria, pois, que o arguido demonstrasse a falta que invoca, o que não fez.
Teve este Supremo Tribunal de Justiça ocasião de lembrar que, se o recorrente invoca a questão da nulidade da decisão por falta de fundamentação suficiente, mas se dispensa em absoluto de demonstrar essa afirmação, não pode desencadear a pretendida crítica pelo Supremo Tribunal de Justiça que não tem que (nem pode) desencadear uma qualquer expedição tendente a testar todas as modalidades possíveis de incumprimento daquele dever de fundamentação (cfr. ac. de 15/11/2001, proc. n.º 3258/01-5, do mesmo Relator).
Só na conclusão 96.ª, e no texto da motivação (cfr. fls. 1443) se adianta que o «Tribunal [recorrido] não fez o exame crítico dos depoimentos do arguido e da única testemunha presencial, infringe o disposto no art.º 374, n.º 2 do C.P.P., com a consequente nulidade prevista no artº 374 alínea a [pretendeu-se escrever 379]».
Mas importa reter que o exame crítico das provas cabia, em primeiro lugar, à 1.ª Instância, que o fez, como também o fez a Relação no espaço que já definimos e que lhe cabia como tribunal de apelação.
Como melhor se verá, o dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão (n.° 2 do art. 374.º do CPP) e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Ora, a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, quase na íntegra, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como muito detalhada e, quanto às alterações que introduziu na matéria de facto, e que se enumeraram, preocupou-se em justificá-las.
O que vale por dizer que as Instâncias cumpriam suficientemente esse encargo, como melhor se verá a propósito das inconstitucionalidades invocadas.
A discordância quanto aos factos apurados não permitem afirmar que o mesmo não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
Desatende-se, assim, a invocada nulidade.
4.6.
Inconstitucionalidade do art. 374.º do CPP.
Sustenta o arguido que a Relação tinha a obrigação de fundamentar os factos provados e não provados, que em parte não fez (conclusão 72.ª), pois o artº 208, nº 1 da C.R.P. impõe o dever de fundamentar os factos (conclusão 73.ª), pelo que se o não fizer, tendo em conta as alíneas b) e c) do artº 410 a interpretação que conferiu ao artº 374 do C.P.P. é inconstitucional por violação expressamente do art. 208, nº1 da C.R.P. e o direito ao recurso consagrado no artº 32, nº1 da C.R (conclusão 74.ª).
Citou ainda o Ac. do T. Constitucional nº 680/98 de 2 de Dezembro (D.R. IIS de 5.11.99).
A Revisão Constitucional de 1997 veio alterar a numeração do artigo invocado que é agora o 205.º e que dispõe, mais exigentemente, que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei (n.º 1).
Mais exigentemente, pois que agora se deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas "nos termos previstos na lei" para o serem "na forma prevista na lei". A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação.
A fundamentação das decisões judiciais continua, pois, dependente da lei a que é atribuído o encargo de definir, com maior ou menor latitude, o âmbito do dever de fundamentação, sem que isso signifique total discricionariedade legislativa, "uma vez que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso. Nestes casos, particularmente, impõe-se a fundamentação ou motivação fáctica dos actos decisórios através da exposição concisa e completa dos motivos de facto, bem como as razões de direito que justificam a decisão" (V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 2.ª Edição, 798-9)
Foi devolvido ao legislador o seu "preenchimento", a delimitação do seu âmbito e extensão em termos prudentes evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Limitou-se a consagrar o aludido princípio "em termos genéricos", deixando a sua concretização ao legislador ordinário. (cfr. o ac. nº 310/94 do T. Constitucional - DR IIS de 29.8.94), sem que isso signifique, como se viu, que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional.
Têm sido atribuídas à fundamentação da sentença diversas funções:
- Contribuir para a sua eficácia, através da persuasão dos seus destinatários e da comunidade jurídica em geral;
- Permite, ainda, às partes e aos tribunais de recurso fazer, no processo, pela via do recurso, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz;
- Constitui um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (cfr. citado Ac. 680/98).
E a norma, que desenhou o dever de fundamentação no processo penal, cumpre todas estas funções, como vêem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal Constitucional.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a constitucionalidade desta norma, nos seguintes acórdãos:
- nºs 680/98 e 636/99: é inconstitucional a norma do n.º 2 do art. 374.º do CPP, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.
- nº 102/99: não é inconstitucional a norma do n.º 2 do art. 374.º do CPP, quando interpretado no sentido de que, sendo vários os arguidos que, em co-autoria, praticaram os factos delituosos, o tribunal não tem que fazer uma fundamentação formalmente distinta para cada um deles
- nº 258/2001: não é inconstitucional a norma do n.º 2 do art. 374.º do CPP, quando interpretada em termos de não determinar a indicação individualizada dos meios de prova relativamente a cada elemento de facto dado por assente
- nº 382/98: não são inconstitucionais as normas do n.º 2 do art. 374.º (art.ºs 361º, 368º, nº 2), enquanto neste complexo normativo se não prevê a prévia quesitação de factos alegados pela acusação e pela defesa resultantes da discussão da causa e, consequentemente, a sua reclamação.
Assim, impõe-se a conclusão de que o Ac. do Tribunal Constitucional citado pelo recorrente se refere a situação bem diversa da dos presentes autos.
Com efeito, decidiu-se aí «julgar inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal de 1987, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no nº 1 do artigo 205º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no nº 1 do artigo 32º, também da Constituição».
O que não é o caso, pois que, como se viu, é extensa e completa a fundamentação de facto, incluindo o exame crítico das provas. Daí que a decisão recorrida não assente (nem admita) numa interpretação restritiva como a que lhe atribui o arguido.
A fundamentação, que já se reportou, permite o exame do processo lógico ou racional subjacente à decisão de facto. E o exame crítico dos meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, explicitam o processo de formação da convicção, assim se garantindo que se não tratou de uma ponderação arbitrária das provas ao atribuir ao seu conteúdo uma especial força na formação da convicção do Tribunal. Com efeito, quer o Tribunal Colectivo da 1ª instância, quer o acórdão recorrido explicitaram os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como efectuaram o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, pelo que não só não se verifica a arguida nulidade, como não foi feita qualquer interpretação do n.º 2 do art. 374.º em violação da Constituição.
Pelo que improcede pretensão do recorrente quanto à invocada inconstitucionalidade.
4.7.
Inconstitucionalidade do art. 127.º do CPP.
Também suscita o arguido a questão da constitucionalidade do art. 127.º do CPP sustentando que a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa (conclusão 75.ª), pelo que a interpretação do art. 127.º feita no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite a utilização de meras conjecturas ou factos que não passa de uma ficção não motivada é inconstitucional por violar os legítimos interesses da defesa estabelecido no artº.32, nº1 da C.R.P. (conclusão 76.ª).
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a constitucionalidade da norma em causa, mas em dimensões que não relevam nesta problemática:
- Acórdão nº 137/2001 julgou-a inconstitucional, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º;
- Acórdão nº 87/99 julgou-a constitucional bem como as dos art.ºs 165º e 355º, na interpretação segundo a qual os documentos juntos ao processo valem como meio de prova, independentemente da sua leitura na audiência de julgamento.
Vejamos, pois, da valia da pretensão do arguido.
No plano abstracto em que se situa, encontra o recorrente sintonia na decisão recorrida, onde se escreve, a propósito: «A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, o procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo (Ac. do T. Constitucional nº 1165/96 de 19.11.96; BMJ 461-93).
Uma dúvida que, em rigor, não ultrapassa o limite da subjectividade, e que por isso se não deixa objectivar, não tem a virtualidade de, racionalmente, convencer quem quer que seja da bondade da sua justificação (v. Acs do STJ de 4.11.98, Acs STJ VI, 3, 201 e, de 21.1.99, proc. 1191/98 3ª, SASTJ, nº 27,78)».
Portanto, só no domínio do concreto é que se poderia encontrar, no acórdão da Relação, a aplicação de uma interpretação daquele art. 127.º em completa divergência com a mesma afirmação de princípio, que encabeça a apreciação da motivação de facto feita pela decisão da 1.ª Instância.
Mas o recorrente não particulariza aquela afirmação genérica, demonstrando o seu acerto.
O que, como já se disse, impede este Supremo Tribunal de Justiça de apreciar a sua justeza, não podendo substituir-se ao recorrente através de uma pesquisa geral da decisão recorrida.
Aliás, a matéria da nulidade e inconstitucionalidades invocadas prende-se essencialmente com a discordância do recorrente em relação à matéria de facto tida como provada e não provada pelas instâncias.
Como resulta, já, da conclusão 76.ª referida, quando faz apelo à utilização de meras conjecturas ou factos que não passam de uma ficção não motivada, por parte do acórdão recorrido, introduzindo, assim a questão da violação do princípio in dubio pro reo, que também se conhecerá.
Decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 15.1.04, Proc 4020/03-5, Relator: Conselheiro Pereira Madeira) que «(III) － A garantia de legalidade da «livre convicção» a que alude o artigo 127.º do CPP, terá de bastar-se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo da sua formação, de forma a ficar bem claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção, possibilitando a partir daí o necessário controlo da sua legalidade, como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito ou descrédito dado a este ou àquele meio de prova. (IV) － Esta forma de interpretar e aplicar o princípio da livre convicção, porque arrendando a possibilidade de arbítrio, permite um mínimo de controlo － porventura o possível - sobre o processo de formação da convicção do tribunal, pelo que não fere o texto constitucional, mormente o princípio de presunção de inocência com assento no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.»
É necessário que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado. Impondo a lei, para que não seja arbitrária, a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, "com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal" art.º 374º n.º2 do CPP.
Mas o juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que o Tribunal Superior indiscutivelmente não tem. O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões...que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente...Essa fase ao vivo do directo é irrepetível. A fase do recurso é dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. O tribunal de recurso apenas pode controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha, (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e ss. 158-9).
No caso, o princípio da livre apreciação - que contem sempre uma certa margem de intervenção pessoal do juiz - essa garantia de legalidade terá de bastar-se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo de formação da convicção, de forma a ficar claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção (possibilitando a partir daí o necessário controle da sua legalidade), como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito dado a este ou àquele meio de prova.
E quando se trata de usar as regras da experiência e da vida, obviamente que tal uso se tem de haver como pressuposto de todo e qualquer julgamento de um homem por outro ou outros, pelo que seria, no mínimo, excessivo, exigir a torto e a direito, menção expressa feita de tal uso, a explicar que o tribunal tenha dado por provados factos a que porventura ninguém tenha assistido (como se escreve no citado Ac. de 15.1.04, proc 4020/03-5).
Ora a extensão fundamentação que já se transcreveu acima demonstra bem o esforço desenvolvido pelas instâncias no sentido de examinar as provas e objectivar a sua convicção racional, fugindo a juízos arbitrários.
E não se vê das considerações a que se atem o recorrente ("Entre o momento em que o JCLC faz o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes.
Após o disparo do JCLC o arguido retraiu-se num movimento de defesa, coloca-se rapidamente em posição, decide disparar, aponta, efectua o disparo e protege-se.
Algures nestas etapas o JCLC decide virar-se para se retirar, e é atingido nas costas") que elas traduzam ficção ou meras conjecturas, ultrapassando os limites da interpretação constitucional do falado art. 127.º.
Improcede também esta pretensão do recorrente.
4.8.
Violação do princípio in dubio pro reo.
Defende o arguido que se concluir que ficou no espírito dos julgadores uma dúvida razoável, teria que ter sido aplicado o princípio in dubio pro reo (conclusão 68.ª), configurando-se a respectiva violação como uma questão de direito cognoscível pelo S.T.J. (conclusão 69.ª).
E nas antecedentes conclusões de 26.ª a 67.ª, procura extrair dos factos directamente provados ilações ou conclusões que não coincidem com aqueles que as instâncias tiraram, dentro de aquele inconformismo que se já referiu.
Surgindo, depois, a afirmação de que, se a Relação não extraíra as ilações avançadas por si, então deveria ter ficado, pelo menos na dúvida. Daí a pretensão de que fora violado o princípio in dúbio pró reo.
Muito recentemente teve este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 21.10.2004, proc. n.º 3274/04-5, do mesmo Relator) ocasião de se pronunciar sobre esta problemática, nos seguintes termos:
«1 - O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
2 - Saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista.
3 - As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
4 - O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
5 - O recurso às presunções naturais não viola o princípio in dubio pro reo. Elas cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto, pelo que aquele princípio constitui o limite àquele recurso.»
E, com efeito, tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, só para citar os acórdãos mais recentes do mesmo Relator que:
- O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 19/10/2000, proc. n.ºs 2728/00-5 e 1552/01-5)
- O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. (Ac. de 28/06/2001, proc. n.º 1568/01-5)
- (1) Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo.
(2) Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista.
(3) As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 8/11/2001, 1924/01-5)
- (9) Se não resulta da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o Supremo Tribunal de Justiça sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo, por não estar em causa, então, uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista.
(10) Saber se, face a determinados factos provados e não provados, deveria o Tribunal da 1.ª Instância ter ficado na dúvida quanto à existência de determinado elemento, constitui matéria de facto que escapa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.
(11) As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
(12) Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo.
(13) - Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista.
(14) - As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 24/01/2002, proc. n.º 3036/01)
- (3) O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova que escapa ao poder de censura do STJ.
(4) - Saber se um Tribunal de instância deveria ter ficado na dúvida sobre determinados factos é uma questão de facto que escapa igualmente aos poderes de cognição do STJ. (Ac. de 02/05/2002, proc. n.º 599/02-5)
- O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. (Ac. de 14/11/2002, proc. n.º 3316/02-5)
- O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 23/01/2003, proc. n.º 4627/02-5).
Donde se vê também que, saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
Daqui deriva igualmente a sem razão do recorrente quanto à questão da prova por presunção judicial, que flúi não expressamente das conclusões da motivação de recurso.
Como se vê da jurisprudência citada, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que as instâncias podem tirar conclusões ou ilações da matéria de facto directamente provada e que são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, salvo se não se limitarem a desenvolvê-la, mas antes a alterem.
O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstancias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção.
Por isso que, em sede de apreciação, não dispensa a prova testemunhal um tratamento cognitivo por parte de restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer natureza, pode ser objecto de formulação de deduções ou induções correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP) e o art. 349.º do C. Civil prescreve que presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351.º).
Depois, as presunções simples ou naturais (as aqui em causa) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 333 e segs.).
O que vale por dizer que as presunções naturais não violam o princípio in dubio pro reo. Este princípio é que constitui o limite daquelas.
No caso, o próprio recorrente aceita que a decisão recorrida não ficou em estado de dúvida, mas entende que deveria ter ficado, o que como vimos é agora insindicável pelo Tribunal de Revista.
E, não se estabelecendo que o Tribunal ficou na dúvida, fica afastada a possibilidade de intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, pois que lhe é vedado verificar o uso do princípio in dubio pro reo em sede de formação da livre convicção do tribunal.
É que as dúvidas que as partes possam encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos não relevam nesta sede, já que o princípio in dubio pro reo é uma imposição dirigida ao juiz.
Ora, num ponto fulcral para a tese sustentada pelo arguido: a legítima defesa, o Tribunal não teve por ilíquido, após a investigação esgotante a que procedeu, se o arguido ao disparar o fizera para se defender. Antes teve expressamente como não provado que aquele «s) agiu com o intuito de se defender, e com receio de que o Lourenço JCLC disparasse contra ele um segundo tiro».
Nenhuma dúvida explícita ou implícita está aqui envolvida.
4.9.
Inconstitucionalidade do art. 124.º do CPP.
Sustenta o arguido que o art. 124.º do CPP, na interpretação que lhe foi dada na decisão recorrida, é inconstitucional, por violar o princípio da defesa, da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo violando, assim, o disposto nos arts. 32, nº1, nº2 e nº5 da C.R.P. (conclusão 78.ª), pois que, resulta do acórdão que, o Tribunal da Relação entende que ao arguido cabe o ónus da prova do animus defendendi (conclusão 77.ª).
Mas dispensa-se o recorrente de demonstrar que efectivamente a decisão recorrida entende que ao arguido cabe o ónus da prova da intenção de defesa.
Isso não é afirmado em lado algum do texto, daí que o recorrente diga sofisticamente que o mesmo "resulta do acórdão".
E não resulta. O que acontece é que o arguido continua inconformado por terem as instâncias, como já se referiu, dado como não provado, face à prova produzida, que «s) Agiu com o intuito de se defender, e com receio de que o JCLC disparasse contra ele um segundo tiro» e com a posição por elas assumida quanto à verificação da invocada legítima defesa.
Mas, como também se adiantou, não ficaram as instâncias em dúvida sobre a intenção de se defender por parte do arguido, o que seria traduzido por uma fórmula próxima da já referida. Antes tiveram, depois de esgotado o dever de investigação que impende sobre o tribunal de julgamento, por não provado essa intenção.
Não foi assim violada a presunção de inocência do arguido. Nem ela pode ser afirmada em sede de qualificação jurídica da sua conduta. É que ao considerar-se que tem de se verificar positivamente os elementos que caracterizam a legítima defesa não se está a dizer que cai sobre o arguido o ónus da prova. E, na verdade, as decisões das instâncias respeitaram o princípio imperante no nosso direito penal de que não existe um ónus da prova que recaia sobre partes, mas sim um dever de investigação que se impõe ao tribunal de julgamento.
Com efeito, assim o dispõe, como princípio geral da produção da prova que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (n.º 1) e se considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fálo constar da acta (n.º 2).
De todo modo, a pretensão do arguido improcede pela simples razão de que a decisão recorrida não aplicou a norma do art. 124.º do CPP, em qualquer interpretação.
Com efeito, essa norma insere-se no Livro III - da prova. Título I - disposições gerais do CPP, dispondo do objecto da prova em inquérito ou instrução.
Mas essa fase está, faz muito, ultrapassada, sendo agora outra a norma convocada (já no domínio da vinculação temática que impera na fase de julgamento) a do n.º 4 do art. 339.º, inserida no Livro VII - do julgamento, Título II - da audiência, Capítulo II - dos actos introdutórios:
«4 - Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º».
Na verdade, no domínio do facto, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência.
Como aconteceu no caso sub judice.
4.10.
Vícios da matéria de facto.
Como já se adiantou, o arguido continua inconformado com a decisão tomada pelas instâncias quanto à questão de facto e constrói a sua impugnação para este Supremo Tribunal sobre a sua visão alternativa da factualidade que deveria ter sido apurada.
E, dentro da falta de unidade sistemática que caracteriza as conclusões da sua motivação, em diversos momentos insinua e afirma a existência de dois dos vícios da matéria de facto elencados no n.º 2 do art. 410.º do CPP: a insuficiência da matéria de facto para a decisão [al. a)] e erro notório na apreciação da prova [al. c)].
Com efeito, refere-se a essa matéria, designadamente, nas conclusões 70.ª («o Tribunal tem obrigação de investigar toda a matéria de facto relevante de forma e modo a não ocorrer que a matéria de facto não venha a considerar-se insuficiente para a aplicação do direito»), 71.ª («o Tribunal da Relação tinha a obrigação de investigar os factos na sua plenitude - o que seguramente não fez no caso concreto»), 94.ª («A matéria de facto apurada não suporta a decisão o que se invoca nos termos e para os efeitos do artº410, nº2, alínea a) do C.P.P.») e 95.º («A não se entender assim - o que se não concede - houve erro notório na apreciação da prova»).
Nas conclusões da motivação, apresentadas a convite do Tribunal da Relação, veio o arguido pedir expressamente reapreciação da matéria de facto e da matéria de direito (conclusão 2.ª), mas não apontou à decisão de facto da 1.ª Instância a existência dos aludidos vícios da matéria de facto, limitando-se a propugnar pela sua visão dos factos.
A invocação dos vícios aludidos, e que não são imputados às alterações de matéria de facto introduzidas pela Relação, surge assim como questão nova no presente recurso, o que obstaria na sua essência à sua apreciação, como já se viu a propósito da nulidade.
De toda forma, deve reter-se que o recorrente dedica grande parte da motivação e as respectivas conclusões, à impugnação da matéria de facto fixada pelas instâncias, e que já abordara em recurso para a Relação, globalmente e sem menção aos referidos vícios, e que esta não teve por procedente.
Com efeito, aquele Tribunal Superior apreciou detalhadamente a impugnação do recorrente quanto à matéria de facto fixada e concluiu pela sua improcedência.
Mostra-se assim esgotado o duplo grau de jurisdição em matéria de facto previsto pela Lei, não cabendo agora recurso dessa questão para o Tribunal e revista que é o Supremo Tribunal de Justiça.
Nesse sentido vai a jurisprudência pacífica deste Tribunal.
Com efeito, tem vindo a decidir, a uma voz, que, tratando-se de matéria de facto, mesmo sob a invocação de algum dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, não lhe cabe pronunciar-se, pois tendo a natureza de tribunal de revista não lhe cabe reapreciar a questão de facto, por maioria de razão quando já foi exercido efectivamente um duplo grau de jurisdição de matéria de facto pela Relação (cfr., por todos os Acs de 29.3.01, proc. n.º 874/01-5, 21.6.01, proc. n.º 1294/01-5, de 11.10.01, proc. n.º 1952/01-5, de 15.11.01, proc. n.º 3258/01-5, de 18.4.02, proc. n.º 1082/01-5, de 6.6.2002, proc. n.º 1874/02-5 e de 21/11/2002, proc. 3185/02-5, do mesmo Relator).
Na verdade, a matéria de facto transcrita tem de ter-se em definitivo fixada pelo tribunal da Relação.
Com efeito, e como reiteradamente aqui tem vindo a ser decidido, em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a relação» (art. 427.º do CPP) (cfr. o Ac. de 14.10.04, proc. n.º 3018/04-5, Relator: Conselheiro Pereira Madeira, também subscrito pelo Relator e pelo Juiz 1.º Adjunto, que se acompanhará de perto neste passo).
E só excepcionalmente - em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» - é que é possível recorrer directamente para o STJ [art.s 432.º, d), e 434.º].
Ora o recurso do arguido - proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) - visa, cumulativamente, o reexame de matéria de facto e de direito e não, exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art.º 434.º do CPP).
Aliás, o reexame pelo Supremo Tribunal exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso - manteve-os, definitivamente, no rol dos «factos provados», com as alterações referidas.
A revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do CPP, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do CPP de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei n.º 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.º n.º 1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito [art. 432.º d)], dirige o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça; se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ [art.º 432.º b)].
Só que, nesta hipótese, o recurso (então, puramente, de revista) terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
O que significa que está fora do âmbito legal do recurso a edição dos vícios apontados à decisão de facto, aliás não suscitados especificamente perante a Relação nas conclusões corrigidas.
Para mais quando, como no caso, para além do objecto do recurso já apreciado pelo tribunal ora recorrido, como resulta do que já foi dito, não se vislumbram vícios a que fosse mister dar resposta.
Na verdade, a insuficiência a que alude a al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. Tal vício ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Essa alínea refere-se, pois, à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º), que é insindicável em reexame da matéria de direito, ou à insuficiência de fundamentação que gera nulidade (cfr. Ac. do STJ de 18.3.2004, proc. n.º 3566/03-5, do mesmo Relator).
Ora, invoca o recorrente a verificação deste último vício, pois que "no rol dos factos provados e não provados que o Tribunal da Relação elencou não se encontra referência directa à emoção violenta. Muito menos se produziu qualquer análise crítica da prova que neste ponto tenha servido para formar a convicção dos julgadores. A decisão recorrida, está neste ponto (fulcral) insuficientemente fundamentada na matéria de facto".
Coloca-se assim, o recorrente fora dos parâmetros da al. a) invocada, sendo certo que a Relação se pronunciou de forma bem clara pelo afastamento da possibilidade de integrar a conduta do arguido no art. 133° do C. Penal, acrescentando depois que o Tribunal não estava impedido de considerar que o estado psicológico próprio e exigível para a provocação, um "estado de ira, cólera, excitação ou dor", menos intenso do que a "compreensível emoção violenta" mas que baste para perturbar as capacidades do agente de acordo com as normas.
A matéria de facto é assim assunto encerrado.
4.11.
Legítima defesa
O que se mostra determinante para a solução dada à questão da legítima defesa invocada pelo arguido, ao longo da sua motivação de recurso, designadamente nas conclusões 13.ª a 68.ª.
Dirige ele os seus esforços no sentido de não só invalidar parte da matéria de facto provada pelas instâncias, como a substituir por diversa factualidade mais favorável à sua posição, tendo consciência que aquela sua posição não encontra eco na matéria de facto considerada como provada pelas Instâncias.
Mas, a factualidade apurada pela Relação é a atendível tanto mais que, como já resulta do que vai dito, este Supremo Tribunal não vê razão para intervir oficiosamente à luz do teor do Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 7/95 de 19-10-1995 (DR IS-A de 28.12.95 e BMJ 450-72).
Com efeito, já se disse, nenhuma ofensa fez a decisão de facto das instâncias às normas de direito invocadas pelo recorrente.
Nem a invocação do princípio in dubio pro reo permite alteração aquela factualidade. Com base nele, não se pode substituir a menção não provado dirigida à intenção de defesa por parte do arguido, quando disparou o tiro que veio a causar a morte da vítima, pela menção de provado.
Aquele princípio foi tido em conta pelas instâncias, na sua dimensão de princípio de prova, quando apreciaram prova respeitante a tal facto e, apesar disso, a resposta foi não provado. E, enquanto princípio de direito, que também é, não pode ser aplicado por um tribunal de revista fora de um quadro de dúvida das instâncias, quanto a esse facto, que não se verifica.
Isto não quer dizer que se excluam as causas de exclusão de ilicitude da sua aplicação. Com efeito, não existindo, no nosso sistema, ónus da prova em processo penal, na indagação dos requisitos da legítima defesa invocada pelo arguido, tiveram as instâncias em conta tal princípio. Como poderia ser ele agora atendido se essas mesmas instâncias tivessem assentado v.g. em que, apesar dos seus esforços, não haviam logrado determinar se o arguido agira ou não com a intenção de se defender. Mas não foi isso que aconteceu, pois que as instâncias tiveram por não provada essa intenção de defesa.
Numa síntese breve, pode dizer-se que a legítima defesa, como causa exclusória da ilicitude, constitui o exercício de um direito: o direito de legítima defesa que tem, entre nós, assento na Constituição [art. 21.º. - todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública] no Código Civil (art.os 337.º e 338.º) e está previsto para efeitos penais no art. 32.º do C. Penal.
O reconhecimento desse direito parte do princípio de que a lei não tem que recuar ou ceder perante a ilicitude, já que a agressão, sendo ilícita, não lesa apenas um interesse jurídico singular, mas viola também a própria ordem jurídica, o interesse comunitário.
Assim, sempre que alguém seja vítima de uma agressão que não é obrigado a suportar, pode defender-se dessa agressão, repelindo-a, com a certeza de que, defendendo-se, não comete qualquer acto ilícito.
Diz-se então que a resposta a tal agressão ilícita está justificada porque na circunstância o agente se limitou a exercer o direito de legítima defesa.
A sua capacidade exclusória da ilicitude depende da verificação dos seguintes requisitos: ocorrência de uma agressão actual e ilícita à qual é oposta uma defesa necessária e com intenção defensiva
Entendendo-se por agressão todo e qualquer comportamento humano que represente uma ameaça para interesses do defendente ou de terceiro protegidos pela ordem jurídica na sua totalidade; actual, tem que estar em curso, pois a legítima defesa só pode legitimar-se depois de ter começado e antes de ter terminado a agressão, ou seja, enquanto há possibilidade de se repelir a ofensa; e ilícita, a agressão pode não constituir crime, basta que contrarie uma norma geral e abstracta e viole um interesse geral protegido. Não se exige que o agressor actue com dolo ou mera culpa, ou que seja criminalmente responsável.
A reacção do agente deve traduzir um acto de pura defesa (não pode aproveitá-la para agredir) e ao defender-se, o defensor só pode reagir a ofensas do próprio agressor e não de terceiros; necessária, pois só é legítima se surgir como indispensável para a salvaguarda de um interesse jurídico do agredido ou de terceiro o meio menos gravoso para o agressor. A necessidade de defesa tem de ser vista em confronto com as circunstâncias em que se verifica a agressão, e, em particular, consoante a intensidade desta, a perigosidade do agressor, a sua forma de actuar e os meios de que se dispõe para a defesa. A necessidade deve aferir-se objectivamente, ou seja, segundo o exame das circunstâncias feito por um homem médio colocado na situação do agredido. E com intenção defensiva: a defesa tem que restringir-se a uma mera defesa, que, de resto, está claramente expressa na lei, quando o legislador se refere a «facto praticado como meio necessário para repelir a agressão».
Embora tenha sido omitida a referência à impossibilidade de recurso à força pública, o certo é que, como se viu, a mesma consta do art. 21.° da Constituição.
Decidiu o acórdão recorrido:
«6. Sobre a questão da legítima defesa considera a decisão recorrida:
"Resumidamente são pressupostos da legítima defesa a existência de uma agressão ilícita e actual, com impossibilidade de, em tempo útil, o defendente recorrer ao auxílio da força pública, o agir com animus defendendi, a proporcional idade entre o bem agredido e o defendido e a necessidade racional do meio empregado.
No caso em análise não há dúvida que ocorreu uma agressão ilícita e havia impossibilidade de recurso ou auxílio da força pública.
Também não suscita dúvida que havia proporcionalidade entre o bem agredido (vida do arguido) e o agredido (vida de JCLC) e que existiu proporcionalidade e racionalidade no meio empregue (aliás, são equivalentes os meios empregues).
Entre o momento em que o JCLC efectua o disparo e o arguido dispara a sua arma decorreram vários segundos por etapas necessariamente subsequentes.
Após o disparo do JCLC o arguido retrai-se em movimento de defesa, coloca-se rapidamente em posição, decide disparar, aponta, efectua o disparo e protege-se.
Algures nestas etapas o JCLC decide virar-se para se retirar e é atingido nas costas.
(...) O ter noção desse movimento, aliado às circunstâncias de o JCLC já ter recuado 60/70 metros e se dirigir para a extrema mais próxima da propriedade, facto que era sabido do arguido, afasta a ideia de existir uma agressão iminente ou em início de execução.
A agressão estava já concluída.
Deste facto não resulta necessariamente que o arguido tivesse agido com dolo directo, mas seguramente que o arguido, ao disparar, teve a noção desse movimento da vítima, assim como se tinha já apercebido do movimento de afastamento do JCLC.
De qualquer forma, o agir com dolo eventual não afastaria a legítima defesa.
(...) Mas os factos, tais como descritos, fazem ressaltar a desnecessidade da defesa no momento em que o JCLC se retirava do local, para mais quando o mesmo estivera já a cerca de 15 metros do arguido e se afastara já uma considerável distância.
Não ocorre, igualmente legítima defesa putativa que se possa equiparar a legítima defesa e igualmente excludente da ilicitude pois que, pelas mesmas razões, não se aceita que o arguido tenha actuado convencido de que ocorriam os pressupostos da legítima defesa."
É de acolher a referida fundamentação pois que e como bem assinala o Exmo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação, "A agressão ilícita e actual é, pois, o primeiro pressuposto da defesa.
Ora, no caso dos autos, sendo certo que houve por parte da vítima uma agressão ilícita - disparou um tiro (...) -quer-nos parecer, todavia, que quando o arguido reagiu, disparando por sua vez na direcção da vítima, aquela agressão já não estava em desenvolvimento, ou em começo de execução, nem tão pouco era iminente, pois como resulta da matéria de facto, a vítima já se tinha virado de costas (para o arguido) e retirava-se do local.
Por outro lado, também, se não alcança dos factos apurados que a conduta do arguido - disparo do tiro -, se destinasse a prevenir ou - suspender aquela agressão, daí que não se possa concluir que tenha agido com animus deffendendi.»
Perante a factualidade a que se tem de atender neste momento, nenhuma censura merece a decisão recorrida, quer quando entende que se não verifica actualidade da agressão, quer quando afasta a verificação de legítima defesa por falta da intenção de defesa.
Como decidiu este Supremo Tribunal:
«1 - A legítima defesa pressupõe a ilicitude da agressão e que o acto agressivo, tal como o conceito de ilícito jurídico em geral e o conceito jurídico-penal de ilícito, se defina pelo desvalor da conduta, podendo esta assumir a forma de acção ou omissão.
2 - A legítima defesa pressupõe ainda que o ilícito da agressão seja doloso. Agressão que tem de ser actual.
3 - A agressão inicia-se - já é actual - quando, colocando-nos numa perspectiva jurídico-penal, a pudermos considerar como acto de execução de uma determinada tentativa.
4 - Dentro deste entendimento, para existir agressão relevante a legitimar a defesa, não é necessário que a acção ofensiva já tenha efectivamente atingido o bem jurídico que se pretende defender. Basta que, tal como na tentativa, tenham tido lugar actos de execução, dos quais, razoável e normalmente, seja de esperar que a consumação do crime se siga de imediato.
5 - Por outro lado, a agressão deixa de ser actual - isto é, verifica-se o termo da actualidade da agressão - a partir do momento em que se verifica a efectiva lesão do objecto ou bem jurídico ou com a efectiva cessação ou abandono da agressão ao objecto do bem jurídico, referindo-se a mencionada cessação especialmente aos bens jurídicos pessoais e o abandono aos bens jurídicos patrimoniais.
6 - Sendo função da legítima defesa, apenas o impedir ou repelir a agressão, compreende-se e exige-se que o defendente só utilize o meio considerado, no momento e segundo as circunstâncias concretas, suficiente para suster a agressão. Meios adequados para impedir a agressão, mas mais danosos (para o agressor) do que aqueles que, sem deixarem de ser adequados (suficientes, eficazes), causariam menores lesões ou prejuízos ao agressor, serão considerados desnecessários e, assim, excluirão a justificação do facto praticado pelo arguido. Portanto, a necessidade da acção (eficaz) e que, havendo vários meios adequados à sua disposição, ele utilize o menos gravoso para o agressor» (Ac. de 13.12.01, Acs STJ IX, 3, 242, Relator: Conselheiro Pereira Madeira, também subscrito pelos aqui Relator e 1.º Adjunto).
Vejamos os factos apurados, numa síntese que, sem perda de rigor, permita reter os momentos essenciais, para a questão da qualificação da conduta do arguido.
O arguido estava na herdade pertença de seus pais, que explorava e onde tinha um rebanho que pastava na zona de montado, quando ouviu barulho de disparos de arma de fogo dali provenientes, tendo concluído que se tratava de um caçador furtivo.
Dirigiu-se de automóvel, conjuntamente com outra pessoa, para essa zona munindo-se previamente de uma sua espingarda caçadeira de calibre 12, de dois canos que municiou com 2 cartuchos de bala pontiaguda usados na caça grossa.
Alguns minutos depois, na zona do montado e a cerca de 500 metros, em linha recta, da EN 253, depararam com a vítima, escondida atrás de um sobreiro, que sem autorização se dedicava ao exercício de caça em zona proibida, com espingarda caçadeira semiautomática de calibre 12, carregada com cartuchos de chumbo de tipo 7 ½.
O arguido imobilizou a viatura a cerca de 20 metros do local onde se encontrava a vítima, pegou na sua espingarda e aproximou a cerca de 15 metros da vítima, que lhe disse: "Que é que tu queres?", ao mesmo tempo que colocava a arma virada na sua direcção obliquamente, com o cano apontado para o solo, tendo o arguido dito que não podia estar a caçar naquele local. A vítima ripostou perguntando «como é que eu sei que isto é um couto?», ao que o arguido disse que o podia ver pelas marcas existentes no local.
A vítima começou então a recuar, sempre virado para o arguido e mantendo a arma na mesma posição, em direcção à extrema mais próxima da propriedade, a cerca de 500 metros, e o arguido seguiu então a direcção de um sobreiro a cerca de 15 metros, procurando a sua protecção, enquanto a vítima se foi distanciando progressivamente do arguido. Quando se encontravam a cerca de 60/70 metros, disse o arguido disse-lhe "Escusa de fugir! Já o identifiquei e vou participar de si" e acto contínuo a vítima levantou o cano da arma caçadeira e efectuou um disparo na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido, sem o atingir, após o que efectuou um movimento de rotação do seu corpo curvando-se ligeiramente para a sua frente.
Então, o arguido apontou a sua arma na direcção do corpo da vítima e desferiu um tiro, que o atingiu na zona lombar, causando-lhe lesões das quais resultou, como consequência directa e necessária, a sua morte.
Teve o arguido consciência de que o disparo que efectuou, ao apontar ao corpo da vítima e às características da munição (bala) que utilizou, era susceptível de vir a causar a morte daquele e aceitou a verificação desse resultado.
Temos portanto que o arguido, preocupado com a presença de um caçador furtivo na zona onde tinha um rebanho a pastar na zona de montado, não chamou a polícia nem a guarda venatória ou o pessoal do couto, e dirigiu-se ao local, não indo, no entanto, verificar o estado daquele rebanho, mas circulou na zona do montado durante alguns minutos até deparar com a vítima a cerca de 500 metros, em linha recta, da Estrada Nacional, escondida atrás de um sobreiro (n.º 6 da matéria de facto).
E à pergunta da vítima (que é que tu queres ?) não o interrogou sobre o rebanho, a razão de ser da sua preocupação, mas sobre a caça furtiva que respeitava ao couto.
O diálogo que então se travou, esgotou, pois, as suas virtualidades, tendo o arguido confrontado o caçador furtivo com o que aquele já sabia: que não podia ali caçar. A vítima recuou para a extrema mais próxima, com a arma na mesma posição, e o arguido, igualmente armado, procurou a protecção de uma arvore a 15 metros e uma vez protegido, tornou-se a dirigir à vítima procurando obstar a que esta se retirasse da herdade, como procurava fazer, dizendo para não fugir, que sabia quem ele era e que o ia denunciar.
O arguido, protegido pela árvore, aumentou assim a tensão entre si e a vítima, depois de se mostrar ultrapassado o primeiro momento de confronto verbal e de tensão entre duas pessoas armadas e quando a vítima se procurava retirar do local.
A vítima disparou a sua caçadeira em direcção à árvore e que protegeu o arguido, como este esperava, e virou-se em direcção à extrema em direcção à qual, antes, recuava.
É neste contexto que o arguido sai detrás da árvore (que mostrara a sua capacidade protectora) e, apontando a arma municiada com bala para caça grossa, aponta à vítima e dispara atingindo-a no zona lombar, bem sabendo que com tal disparo o podia ferir de morte, resultado que aceita.
Pode, pois, afirmar-se, como fizeram as instâncias que no momento em que o arguido disparou contra a vítima já se consumara a agressão e a vítima se retirava da herdade, de costas para o arguido.
Face à inexistência de agressão actual, afastada fica a legítima defesa.
Mas, as instâncias deram igualmente como não provada a intenção de defesa.
E, como vem entendendo este Tribunal:
«(1) - A legítima defesa que o art. 32º do C. Penal consagra não é qualquer defesa contra um ataque, mas tão só o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. (2) Entre os requisitos da legítima defesa está a agressão actual e ilícita, compreendendo-se nela todo e qualquer comportamento humano (acção ou omissão) que represente uma ameaça para os interesses do dependente ou de terceiro, protegidos pela ordem jurídica. (3) A defesa há-de ser operada com vontade de defesa (animus defendendi). (4) Não se provando que o arguido estava a suportar agressão ilegítima, nem que a sua actuação foí levada a cabo com ânimo de defender-se, não pode considerar-se que agiu em legítima defesa.» (Ac. de 26.6.96, proc. n.º 234/96, Relator. Conselheiro Augusto Alves)
«(1) É requisito da legítima defesa uma «agressão actual e ilícita», considerando a doutrina e a jurisprudência tanto a que está em execução como a eminente, só constituindo defesa a que se contrapõe àquela. (2) Se a agressão cessou e se não se verifica o perigo de continuar, já não se pode falar em defesa. (Ac. de 7.10.93, proc. n.º 44879, Relator: Conselheiro Cardoso Bastos).
«(3) - São, pois, elementos constitutivos [da legítima defesa] a existência duma agressão de quaisquer interesses juridicamente protegidos, que essa agressão, além de actual seja ilícita e que, quem está na situação de agredido, aja no intuito de defender-se, com animus defendendi, e que o facto que pratica seja o meio necessário para repelir a agressão. (4) Se o agente para a carrinha que conduz e sai para o caminho munido de caçadeira por forma a que a vítima, circulando em sentido oposto num veículo de tracção animal, não tinha possibilidade de passar, e sai igualmente ao caminho com uma gadanha, por não ter podido retroceder, não obedecendo à ordem do agente para parar e largar a gadanha, não há agressão. O agente podia meter-se na carrinha não tendo necessidade de ter disparado a arma, sendo claro ainda que não agiu no intuito de se defender. (Ac. de 27.2.92, proc. n.º 42414, Relator: Conselheiro Lucena e Vale)
Por outro lado, sempre tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, entendimento que se mantém, que a intenção do agente, como matéria de facto que é, deve ser fixado pelas instâncias (cfr. os Acs. de 2.4.92, proc. n.º 42616, Relator: Conselheiro Vaz de Sequeira de 3.5.91, BMJ 407-130, Relator: Conselheiro Manso Preto, de 13.11.96, proc. n.º 48510, de 1.4.98, proc. n.º 224/98, de 30.6.99, proc. n.º 567/99 e de de 6.12.00, proc. n.º 2712/00-3, Relator: Conselheiro Pires Salpico)
E, especificamente, que é requisito da legítima defesa o animus defendendi, cuja verificação se situa no plano da matéria de facto (cfr. o Ac de 3.7.91, BMJ 409-346).
Ora, como se viu, as instâncias tiveram como não provada a intenção de defesa por parte do arguido.
4.11
Homicídio privilegiado previsto no artº133 do C. Penal
Subsidiariamente em relação à legítima defesa, veio sustentar o arguido que, diversamente do que entendeu a Relação, da matéria provada nos autos resulta que o arguido agiu com uma compreensível emoção violenta (conclusão 81.ª), pelo que se verificou um homicídio privilegiado.
E nas conclusões 82.ª a 89.ª refere que contra ele foi feito um disparo que atingiu a árvore junto da qual se encontrava. Que receou pela sua vida, tendo à frente um caçador empunhando uma arma semi-automática com capacidade para disparar 4 tiros, quando se encontrava no meio de um descampado, sem ajuda de ninguém, nomeadamente, de autoridades policiais quando é subitamente alvejado.
Neste quadro factual, ao contrário da conclusão estabelecida pela Relação, o arguido, ficara, como qualquer homem médio ficaria, dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu autodomínio, como é da experiência comum contrária ao decidido pelas instâncias, pois que as regras da experiência comum não funcionam só para dar como provados os factos de interesse para a acusação mas deve funcionar para dar como provados os que são no interesse da defesa.
Sendo certo que a arma empunhada pelo caçador permitia fazer disparos com capacidade letal a cem metros de distância (Relatório da Polícia Cientifica constante dos autos)
Sustenta, em consequência que se verificam todos os requisitos estabelecidos pelo artº 133 do C. Penal para a qualificação do crime, nomeadamente nexo de causalidade entre a emoção violenta e a prática do crime.
Deve notar-se, desde logo, que a matéria de facto assente pelas instâncias, e que se acabou de analisar a propósito da invocada legítima defesa, não se revê na descrição que dela é feita nas mencionadas conclusões 82.ª a 89.ª: o arguido que dialogara com a vítima e lhe dissera o que entendera, viu esta recuar para a extrema da propriedade e procurou a protecção de uma árvore, tendo-se então dirigido novamente à vítima, reforçando a situação de tensão entre duas pessoas armadas com armas de fogo, procurando obstar à saída da vítima da propriedade (não fuja), e que, perante o tiro da vítima (com chumbo de 7 ½) em direcção à árvore junto da qual se encontrava o arguido e que o protegeu, como este esperava, saiu dessa protecção e visando a vítima que entretanto se virara de costa, dispara o tiro (bala de 12 mm próprio de caça grossa) que vem a vitimar aquela.
É este quadro factual atendível e não o oferecido pelo arguido.
E perante ele, não há razão para o Supremo Tribunal de Justiça imputar neste domínio, oficiosamente como poderia, qualquer vício à decisão da matéria de facto estabelecida pelas instâncias, como já se disse.
Não está provado, pois, que o arguido tenha ficado dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu auto-domínio. Matéria que releva da matéria de facto da competência exclusiva das instâncias (cfr. neste sentido expressamente o Ac. de 22.11.01, proc. n.º 2059/01-5, Relator: Conselheiro Oliveira Guimarães).
Isso mesmo se sublinha na decisão recorrida:
«Igualmente se não mostra provado que o arguido tenha agido com uma provada "compreensível emoção violenta", que permitisse a integração da conduta no tipo privilegiado do artigo 133° do Código Penal.
Como tal se não provou, afastada fica a integração no tipo privilegiado."
5. Na verdade, e, como refere Maia Gonçalves, - Código Penal Português, anotado e comentado, 15ª edição, 2002, p. 472, nota 2 -, "Compreensível emoção é um estado emocional não censurável ao agente e susceptível de afectar o homem médio suposto pela ordem jurídica. Exige-se ainda que a emoção, para além de compreensível, seja violenta, devendo, portanto atingir elevada gravidade ou grau de intensidade."
E, conforme nota 3, idem, "Deve existir para que seja possível e enquadramento da conduta neste homicídio privilegiado, nexo de causalidade entre a emoção violenta, a compaixão e qualquer motivo de relevante valor social ou moral e a prática do crime. O texto da lei - matar dominado por - não deixa margem para dúvidas(...)."
Como já decidia o S.T.J. em 1983 (v. Ac. do STJ de 30 de Novembro de 1983 in BMJ, 331, 356), no crime de homicídio privilegiado do artigo 133º do C.P. exige-se não apenas um estado de emoção violenta, mas também que o agente mate dominado por este estado, que este seja compreensível.
São requisitos do crime de homicídio privilegiado constante do artº 133º do Código Penal que o arguido tenha actuado sob domínio do medo ou emoção violenta e que esse estado possa considerar-se desculpável, isto é, motivado por circunstâncias que o tornem desculpável (v. BMJ, 344, 274).
A emoção violenta pressuposto do homicídio privilegiado implica uma provocação determinante do obscurecimento ou enfraquecimento da inteligência, da vontade e da livre determinação e que se verifique uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito praticado.
Apesar do facto injusto provocado pela vítima com o disparo que efectuou em direcção à arvore junto da qual o arguido se encontrava, e que ocasionou este ter receado pela sua vida, já porém não vem provado que desencadeasse no arguido um estado emocional - nomeadamente de ira, cólera ou desespero - que fosse determinante do disparo que o arguido efectuou depois contra a vítima.
Nada vem provado com referência ao estado de alteração emocional do arguido nem que estivesse psicologicamente perturbado ou que não se encontrasse em condições normais de livremente se determinar.
Vem provado que o arguido (...) depois de disparar escondeu-se atrás do sobreiro e não teve a consciência de que tinha atingido o JCLC; Aproximou-se algum tempo depois do local onde se encontrava JCLC, tomando precauções, e constatou que este havia sido atingido pelo seu disparo. Teve o arguido consciência de que o disparo que efectuou, atendendo à zona do corpo de JCLC que visou e às características da munição (bala) que utilizou, era susceptível de vir a causar a morte daquele e sabia que a munição disparada contra uma pessoa tem quer pela força do impacto quer pelo poder de perfuração produzia consequências irreversíveis dada a fragilidade do corpo humano.
Mas mesmo que se admita de harmonia com as regras da experiência que a situação demonstra que o arguido se encontrava nervoso, exaltado, a simples prova de que o arguido agiu exaltado não é bastante para se ver preenchida a primeira condição prevista no artº 133º do CP, sendo sempre exigível que a tal exaltação corresponda uma compreensível emoção violenta (Ac. do STJ de 3 de Outubro de 1984 in BMJ, 340, 207).
E mesmo que se admita ainda de harmonia com as regras da experiência que o arguido se encontrava em estado de emoção violenta, por excitação, ira ou cólera, mormente ao ter receado pela vida, após o disparo efectuado pelo JCLC, inexistem elementos probatórios de que esse mesmo estado fosse determinante do disparo que assumiu.
Não se verifica pois uma situação em que a supressão da vida do JCLC se ficou a dever a uma reacção aceitável do arguido. (v. Ac. do STJ de 23 de Junho de 1993, in BMJ 428,304) ou que o crime foi motivado por circunstâncias que o tornem desculpável.»
Posição que se situa no entendimento deste Supremo Tribunal.
O que resulta de diversas decisões, tomadas a uma voz, como se pode ver das seguintes, para referir somente as mais recentes:
«1 - Através do tipo legal de homicídio privilegiado, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um elemento valioso a ponderar, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside , em parte importante, a significação da infracção.
2 - No recorte deste tipo privilegiado importa, em primeiro lugar que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma de quatro cláusulas de privilegiamento:
(I) - compreensível emoção violenta;
(II) - compaixão;
(III) - desespero;
(IV) - motivo de relevante valor social ou moral.
3 - A compreensível emoção violenta, corresponde a um estado psicológico não normal do arguido uma vez que a sua vontade e a sua inteligência que mostram afectadas e, assim, diminuída o seu posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma, estado que deve ser compreensível no quadro de facto em que o arguido agiu, o que conduz a uma reacção proporcional à ofensa sofrida que torna compreensível a alteração das suas condições de determinação para o acto.» (Ac. de 26.9.02, proc. n.º 2360/02-5, com o mesmo Relator)
«2 - A jurisprudência, sine voce discrepante, aponta no homicídio privilegiado, os seguintes requisitos: (...) a verificação de um estado emotivo violento do homicida - máxima iracunda - com obnubilação da inteligência, ou seja, com alteração normal das condições e de reflexão serena; (...) a existência de um ou mais factos injustos da vítima com potencialidade para causarem aquele estado emotivo violento; (...) a compreensibilidade ou a desculpabilidade ou a não exigibilidade de se agir de outra maneira, que apelam para os ensinamentos da experiência comum e para a ideia de uma proporcionalidade entre o facto provocador e a reacção provocada.
3 - A simples exaltação não corresponde manifestamente "ao forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual o homem normalmente "fiel a direito" não deixaria de ser sensível" (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, 1999, Parte Especial, tomo I, 50).
4 - A emoção violenta, referenciada no art. 133.º do CP, pressupõe uma provocação determinante do obscurecimento ou enfraquecimento da inteligência, da vontade de determinação, e que se verifique uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito reprovado.
5 - A atenuação especial da pena obedece a dois pressupostos essenciais: - diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção.
6 - A diminuição acentuada da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
7 - No art. 73.º, n.º 2, do CP apontam-se exemplificativamente circunstâncias atenuantes de especial valor, sendo que tais circunstâncias não têm, por si só, a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
8 - A "provocação injusta" referida no art. 73.º, n.º 2, al. b), do CP pressupõe um estado anímico de excitação, ira, sofrimento, dor ..., consequência de um facto injusto praticado por outrem, que diminui a liberdade de determinação e avaliação do provocado, importando ainda ter em conta que o referido estado anímico tem de ser consequência adequada do supra indicado facto injusto. Caso contrário, haveria tão só desforço.» (Ac. de 21.11.02, proc. n.º 3313/02-5, Relator: Conselheiro Dinis Alves e quanto à 1.ª proposição o Ac. de 08/05/2002, proc. n.º 4253/01-3, Relator Conselheiro Franco de Sá).
«2 - (Com efeito), a reacção do arguido tem de corresponder à reacção do homem médio, à atitude do cidadão «conformado com a ordem jurídico-penal». Se não houver uma relativa proporcionalidade entre a gravidade da provocação e a gravidade da reacção, perde-se o nexo causal entre a emoção violenta e o crime praticado. A emoção violenta deixa de ser natural ou aceitável, já não é compreensível.
3 - Por outro lado, só pode beneficiar da atenuação modificativa do art. 133.º do CP o agente da infracção que age sob o domínio imediato das impressões causadas pelas ameaças de morte.» (Ac. de 8.5.02, proc. n.º 4253/01-3, Relator: Conselheiro Franco de Sá).
«3 - A compreensível emoção violenta analisa-se num forte estado emocional, pressupondo um motivo intenso, face ao qual seria razoavelmente de esperar que o agente reagisse como reagiu, (...)» (Ac. de 23.2.00, proc. n.º 1187/99, Relator Conselheiro Virgílio Oliveira).
«1 - É tipificável o crime de homicídio privilegiado quando, quem matar outra pessoa o faça "dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa" - art.º 133.º, do CP.
2 - Se o homicídio privilegiado é um homicídio permissivo de um mais esbatido ou menos intenso juízo de censura ético-penal, isso fica a dever-se justamente à natureza dos motivos que levaram à sua comissão.
3 - No que concerne à "compreensível emoção violenta", ao exigir-se o carácter violento dessa emoção (que é, no fundo, o que a torna compreensível), está o legislador a pretender valorizar "uma séria perturbação da afectividade, de modo a destruir a capacidade de reflexão e os freios inibitórios" (Heleno Fragoso, "Lições de Direito Penal", vol. I, pag. 37) e a realçar que a violência da emoção, para ser atendível e, porventura, justificável, pressupõe que não tenha sido auto-provocada.
4 - A existir uma íntima conexão entre a emoção violenta e a consumação do homicídio praticado e, por outro lado, uma significante diminuição do discernimento do agente dominado por aquela emoção violenta, deverá considerar-se que o estado emotivo de que seja portador o dito agente há-de forçosamente repercutir-se na culpa e, deste modo, mitigar o gravame da pena, ainda que se venha a optar pela incriminação do art.º 131.º, do CP: aquele circunstancialismo, se comprovado, assume uma força que, se se mostrar atendível, conduzirá, mediante as mecanismos da atenuação especial (arts. 72.º e 73.º, do CP) a uma sanção que não andará longe da que se devesse fixar sob a égide do art.º 133.º e, de todo o modo, mesmo a não atingir tal relevância, não deixará de propiciar uma atenuação em termos gerais.
5 - A configuração de crime de homicídio privilegiado, os itens que preenchem a sua identidade típica, mormente o da "compreensível emoção violenta", hão-de ficar consignados no enquadramento factológico.» (Ac. de 22.11.01, proc. n.º 2059/01-5, Relator Conselheiro Oliveira Guimarães)
«A simples exaltação e o sentimento de alguma humilhação por parte do arguido, não é o mesmo que estar este "dominado por compreensível emoção violenta". Na verdade, não correspondem aquelas circunstâncias ao forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente "fiel ao direito" não deixaria de ser sensível, elemento privilegiador do homicídio, nos termos do art.º 133.º, do CP.» (Ac. de 31.5.00, proc. n.º 235/2000, Relator: Conselheiro Leonardo Dias)
E, na verdade, o homicídio privilegiado é o homicídio que recebe censura mais suave em razão dos motivos que determinaram a sua perpetração. Motivos que constituem, no direito penal moderno, uma das pedras de toque do crime. Não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside a significação mesma da infracção. O motivo é o adjectivo do elemento moral do crime. É através do porquê do crime, principalmente, que se pode rastrear a personalidade do criminoso, e identificar a sua maior ou menor anti-sociabilidade. Para regular e individualizar a medida da pena, não basta averiguar o valor psicológico do réu, a maior ou menor intensidade do dolo ou a quantidade do dano ou perigo de dano: é imprescindível ter-se em conta a qualidade dos motivos que o impeliram (cfr. Nélson Hungria, Comentário ao Código Penal Brasileiro, 123 e 124).
São, no nosso quadro legal, quatro as cláusulas privilegiadoras do homicídio, sendo a primeira, na enumeração legal, a compreensível emoção violenta. Mas a todas eles devem ter a capacidade de diminuir sensivelmente a culpa do agente.
A emoção é «um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma» (Amadeu Ferreira Homicídio Privilegiado, 63). «É um estado afectivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do agente com alterações somáticas e fenómenos neurovegetativos e motores» (Júlio Mirabete, Manual de Direito Penal, Parte Especial, vol. 2, 47).
Improcede, assim, esta pretensão do arguido, face à factualidade apurada.
4.12.
Atenuação especial da pena e consequente pena concreta
Defendem as assistentes que o arguido deveria ter alertado imediatamente a GNR, o corpo móvel da guarda-florestal ou o guarda-florestal auxiliar da ZCT (conclusões 1º e 2º), tendo consciência de que não podia levar consigo a arma, não tinha licença de uso e porte da mesma, não lhe competia a fiscalização da caça (conclusão 3.º) e deveria ter deixado sair a vítima da herdade (conclusão 5°), que com a sua atitude demonstrou que teve medo e quis sair do local o mais depressa possível (conclusão 4.ª)
Não foi analisado com que cartucho foi morto o coelho (a alguns metros do caçador), pois o cartucho deflagrado só pode ter sido o que matou o coelho pois nas redondezas não havia qualquer outro cartucho (conclusão 6.ª), sendo que caçar dentro de uma ZCT sem licença não é uma provocação (conclusão 7°) e a vítima ficou assustada com a presença do arguido, que estava armado (conclusão 8º)
Não está assente que o arguido estava psicologicamente perturbado, não sendo referido o estado de alteração emocional do arguido (conclusões 9º e 12º)
O arguido não actuou nervoso, exaltado, com a cabeça perdida; estava em circunstâncias normais de determinação e previu sempre as consequências do que pretendia fazer, e fez (conclusões 10° e 11º)
Deixou vítima afastar-se dele 60/70 metros (conclusão 13º) e teve tempo para preparar o disparo, executá-lo calmamente, tirando partido da protecção que o sobreiro que se encontrava a cerca de 15 metros lhe dava e para onde previamente seguiu, procurando protecção desse sobreiro para disparar e já no chão remuniciar a arma (conclusão14º)
O arguido não pode gozar da presunção de que estivesse psicologicamente perturbado, e muito menos ver diminuída «por forma acentuada» a ilicitude do facto e a culpa (conclusões 15º e16°)
A pena a aplicar deverá ser superior à aplicada (conclusão 18°), estando a vítima era de alcoolizado, com grau de alcoolémia de 1, gr/L (conclusão 19º)
Do que discordou o Ministério Público por entender que a matéria de facto apurada se mostra devidamente apreciada e fundamentada e efectuado um correcto enquadramento jurídico-penal dos factos provados, com excepção, do quantum da pena aplicada
O arguido sustenta que as assistentes se ficam por em meras abstracções (conclusão 25.ª), assentando o seu raciocínio em factos inexistentes, noutros meramente truncados, eivado de zonas negras em termos de lógica sequencial (conclusão 26ª).
O quadro de facto de que as assistentes partem para a sua discordância também não se revê totalmente na factualidade apurada e que, como se viu, se impõe.
Com efeito, as instâncias deram como assente que a vítima caçava furtivamente num couto, que incluía a herdade propriedade dos pais do arguido, administrada por este, e que quando o arguido, estava a cerca de 15 metros, colocou a arma virada na sua direcção obliquamente, com o cano apontado para o solo, e lhe disse, quando o não conhecia pessoalmente: "Que é que tu queres?".
E depois de uma troca de palavras sobre a sua actividade de caça, a vítima começou a recuar, sempre virado para o arguido e mantendo a arma na mesma posição, em direcção à extrema mais próxima da propriedade, a cerca de 500 metros.
Quando o arguido protegido por um sobreiro, a cerca de 60/70 metros lhe disse: "Escusa de fugir! Já o identifiquei e vou participar de si", acto contínuo a vítima levantou o cano da arma caçadeira e efectuou um disparo na direcção da árvore junto da qual se encontrava o arguido, sem o atingir, após o que efectuou um movimento de rotação do seu corpo curvando-se ligeiramente para a sua frente.
Foi nesse momento que o arguido saindo detrás da árvore visou o corpo da vítima e disparou o tiro que lhe veio a causar a morte.
Foi, assim, o tiro dado pela infeliz vítima dado contra a árvore em que se protegia o arguido, depois da troca de palavras tensa e desagradável havida, que constitui a provocação e não o mero acto de caça furtiva, como parecem pretender as assistentes.
E não tiveram as instâncias, como se viu já, dúvidas em considerar que foi aquela actuação da vítima que desencadeou a reacção do arguido, que admitem ter tido lugar, estando por tal excitado.
A provocação (estado anímico de ira, sofrimento, excitação, etc., desencadeado por um facto injusto alheio ao agente), como circunstância atenuativa da culpa, pode ocasionar a compreensível emoção violenta de que fala o art. 133.º do C. Penal.
Mas, não se completando os requisitos já enunciados e a que apela aquele normativo, pode a provocação injusta actuar nos termos do art. 72.°, n.° 2, al. b), e conduzir à atenuação especial da pena.
Como refere Amadeu Ferreira, da discussão da Comissão Revisora do Código bem como da alteração da epígrafe do preceito em causa, poderemos concluir «que há uma opção expressa contra o modelo da provocação injusta; que tal opção é expressa na discussão da Comissão Revisora através da utilização de um conceito muito amplo de provocação; que tal carácter amplo da provocação só pode obter-se eliminando as restrições resultantes da causa da emoção (facto injusto) e colocando tais limitações na qualidade da própria emoção» (op. cit., 57, cfr. Figueiredo Dias Col. Jur., Ano XII, 4, 55).
De acordo com o art. 72.º do C. Penal, a pena será especialmente atenuada quando existirem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), como quando a conduta do agente foi determinada por provocação injusta [n.º 2, al. b)]
Trata-se de uma circunstância atenuante modificativa comum ope judicis e não expressamente prevista na lei, que funciona como uma válvula de segurança para situações particulares.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente (n.° 1).
Assim, se uma circunstância - enumerada exemplificativamente no art. 72.º - diminui acentuada ou essencialmente a ilicitude ou a culpa, terá o valor atenuante especial; mas se diminui a ilicitude ou a culpa por forma não acentuada, então terá valor como atenuante geral (cfr. Ac. de 9.7.92, proc. nº 42804, Relator: Conselheiro Vaz de Sequeira e Ac. de 20.11.03,proc. nº 3259/03-5, com o mesmo Relator)
No primeiro caso influirá a medida abstracta da pena, nos termos deste artigo e para os efeitos do art 73.°, e no segundo caso influirá na medida concreta da pena, nos termos do art. 71.°.
Escreve-se no acórdão recorrido, em consonância com o decidido na 1.ª Instância:
«7. A decisão recorrida considerou porém a existência de provocação como elemento determinante da atenuação especial da pena
Escreve a decisão recorrida:
"A conduta de JCLC é de nítida provocação.
E se tal provocação não exclui a ilicitude da conduta do arguido, diminui sensivelmente a sua culpa.
Aqui trata-se de apurar a conduta de um "homem médio" perante as circunstâncias de facto descritas nos autos.
Trata-se aqui de apurar se o "homem médio" agiria condicionado por um estado de emoção do provocado, a apreciar pelos pressupostos tradicionais da provocação, já doutrinária e jurisprudencialmente fixados na altura em que o legislador estabeleceu a pérola que é o artigo 133° do Código Penal.
Isto é, estamos a afastar a possibilidade de defesa de que a previsão - tendencialmente inútil - do artigo 133° do Código Penal, afastaria o operar da atenuação especial do artigo 72° do Código Penal nos casos em que se negasse a integração naquele tipo de ilícito.
Dito ao contrário - se o artigo 133° do Código Penal é tipo de ilícito próprio do homicídio, a provocação é uma atenuante especial aplicável a qualquer tipo de ilícito penal, incluindo o homicídio.
Assim sendo, mesmo depois de se ter afastado a possibilidade de integrar a conduta do arguido no artigo 133° do Código Penal, não está o Tribunal impedido de considerar que o estado psicológico próprio e exigível para a provocação, um "estado de ira, cólera, excitação ou dor", menos intenso do que a "compreensível emoção violenta" mas que baste para perturbar as capacidades de determinação do agente de acordo com as normas.
E para tal apreciação não está o Tribunal limitado pelos concretos factos provados ,.. nos autos, antes podendo e devendo fazer um apelo a uma análise conjunta dos mesmos para apurar se o dito "homem médio" agiria da mesma forma ou de forma idêntica em face desses mesmos factos.
Enfim, saber se o dito "homem médio" ficaria em estado de "ira, cólera ou excitação" - perante os factos provados - motivador de um agir idêntico, isto é, motivador de um agir violento equivalente.
Aqui, cumpre realçar, não cabe fazer apelo às especiais qualidades do arguido como advogado ou professor de Direito Penal. Cabe, como mandam a doutrina e a jurisprudência, fazer apelo ao homem comum e saber como ele agiria em idênticas circunstâncias.
A resposta só pode ser positiva: ver alguém a entrar numa propriedade que é própria, armado, em atitudes provocatórias e a efectuar um disparo na sua direcção, só pode ser considerado como propiciador de um estado de ira ou cólera justificador de uma resposta idêntica a um "homem médio".
Estarão preenchidos todos os pressupostos da provocação - al. b) do nº 2 do artigo 72° do Código Penal?
Entendemos que sim.
Demonstrado está um facto injusto determinante de um estado de cólera, ira ou excitação que afectaria qualquer homem médio.
Existe proporcionalidade entre o facto injusto e a reacção do arguido - dois disparos efectuados por armas de idêntica natureza (aqui não se cuida do tipo de munição utilizado, pois que desconhecido pelo arguido o tipo de munição utilizado pelo JCLC).
Mas também, para além disso, que o agente actuou sob influência de ameaça grave, nos termos do disposto na al. a) do nº 2 do artigo 72° do Código Penal, já que enfrentou uma situação em que foi visado por arma de grande perigosidade e com potencialidade de fogo para mais três tiros sequenciais."
Como é sabido, a atenuação especial da pena deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentem especialmente diminuídas. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o caso normal suposto pelo legislador, ao estatuir os limites da moldura correspondente ao tipo de descrito na lei e antes reclama, manifestamente, uma pena inferior (Ac. do S.T.J. de 29 de Abril de 1998; CJ. Acs do STJ, VI, tomo 2, 191)
A provocação - provocação injusta -, como lhe chama o CP, compreende dois elementos um estado emotivo de ira ou de cólera do provocado e um facto injusto do provocador determinante daquele estado emotivo. É além disso necessário que se verifique proporção entre o facto injusto e o crime cometido (v. Ac. do STJ de 13 de Março de 1985 in BMJ,345,329).
A provocação supõe um estado emotivo de excitação, cólera ou dor que altere as condições normais de determinação de quem, por causa dele, actua criminosamente. Esse estado de excitação tem que ser consequência emocional ininterrupta de um facto injusto praticado por outrem e sua consequência adequada.
O facto injusto em si ou consideradas que sejam as relações entre o provocador e o provocado, a sua posição, as circunstâncias de tempo e de lugar, a cultura do agente e o seu meio social, deve ser apto a produzir uma exaltação num homem médio, não bastando que a produza uma exaltação num homem médio, não bastando que a produza num homem especialmente excitável, pois então é o carácter do pretenso provocado e não o facto injusto, que determina a exaltação. Tem de existir proporcionalidade entre o facto praticado pelo provocado e a actuação provocadora do ofendido, podendo atender-se, para avaliação desta proporcionalidade, à cultura do agente e do seu meio social.(V. Ac. do STJ de 11 de Junho de 1997 in Col. Jur. Acs do STJ, tomo 2º, 228)
Com efeito, é de considerar ter havido provocação da vítima, pois que e como bem refere o Exmo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação, "foi a própria vítima que, com a sua conduta, contribuiu para o desfecho do evento.
Na verdade, introduziu-se numa reserva de caça para o exercício da actividade cinegética, sem que, tivesse autorização para o efeito, tendo mesmo já abatido uma peça de caça; ripostou com o arguido - proprietário da Herdade, ou melhor propriedade de sua família e por ele explorada -, acabando por disparar um tiro (...) que, apesar de o não ter atingido, causou-lhe receio, e como a qualquer "homem médio" um estado de excitação, de ira, de cólera, susceptível de lhe diminuir a liberdade de avaliação e determinação dos seus actos.
Daí que, se nos afigure, não merecer censura a tese defendida no acórdão recorrido, de que tenha havido uma nítida provocação da vítima susceptível de diminuir sensivelmente a culpa do arguido, verificando-se, uma proporcionalidade entre o facto provocador e o crime cometido."».
Como se viu, situa-se o decidido, que não merece qualquer censura, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acs. do STJ de 13.1.88, BMJ 373-286, de 5.691, proc. n.º 41902, de 27.6.91, BMJ 408-274, de 30.1.92, BMJ 413-283, de 9.7.92, proc. nº 42804, de 17.11.94, proc. n.º 47176, de 12.6.96, proc. n.º 46975, de 9.10.1996, proc. n.º 46838, de 30.10.1996, proc. n.º 88.96, de 18.10.01, Acs STJ X, 2, 231, de 2.5.02, proc. n.º 851/02-5, Ac. do STJ de 2.5.02, proc. n.º 1268/02-5, Ac. do STJ de 21.11.02, proc. n.º 3313/02-5, de 20.11.03, proc. n.º 3259/03-5).
4.13.
Medida da pena, dentro da qualificação jurídica efectuada pelo acórdão recorrido
O Ministério Público pede o agravamento da pena, na média entre os limites de 1 ano, 7 meses e 2 dias e o máximo de 10 anos e 8 meses (seria 6 anos, 1 mês e 14 dias), mas nunca inferior a 5 anos de prisão.
Para se atingir a finalidade a que a pena se propõe (a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) há que ter em conta a culpa concreta, a prevenção geral e a prevenção especial (conclusões 2.ª a 4.ª), que no caso é reduzida (conclusão 5.ª), diferentemente do que sucede com as exigências de prevenção geral, face ao valor dos bens jurídicos violados e à necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada (conclusão 6.ª)
Responderam as assistentes, pretendendo que a pena nunca deveria ser inferior a 8 anos de prisão. E respondeu o arguido, que o Ministério Público esquece a culpa concreta, limite da pena (conclusões 3.ª a 6.ª), dolo eventual (conclusão 8.ª) socorreu a vítima (conclusão 9.ª) e os seus motivos e as suas condições pessoais de homem livre e socialmente integrado, (conclusão 10.ª)
Já o arguido no seu recurso sustenta que contra si inexistem circunstâncias agravantes (conclusão 100ª) e beneficia de atenuantes de especial relevo (conclusão 101ª), agiu com dolo eventual (conclusão 102ª), não se podendo atender à morte da vítima. Houve uma agressão autónoma à vida do arguido pelo que este agiu sob ameaça grave (artº 72, nº2, alínea a)) que só por si tem um valor extraordinário a nível atenuativo, independente do previsto na alínea b) (conclusão 105ª) e uma repetição provocatória por parte da vítima (conclusão 106ª).
Com este quadro atenuativo a pena a aplicar seria sempre muito próxima do mínimo (um ano, sete meses e dois dias) e sempre inferior a 3 anos (conclusão 107ª).
Decidiu o acórdão recorrido sobre a medida concreta da pena:
«8. Sobre a medida concreta da pena
Considerou o acórdão recorrido:
"Na determinação concreta da medida da pena, tendo presente o disposto no art. 71º, nº s 1 e 2 do Código Penal, impõe-se ao Tribunal atender à culpa do agente, bem com às circunstâncias que relevam no caso sub-judice, a saber, o dolo eventual, a extrema gravidade das consequências, militando contra o arguido, estando a seu favor as circunstâncias que rodearam a acção, o bom comportamento anterior e posterior, a confissão dos factos, esta com pouco relevo, a sua integração social e familiar e a provocação.
Estão em análise as ideias de prevenção especial de socialização e de prevenção geral positiva, sendo certo que a primeira, no caso concreto, tenderia para uma pena mais branda, resultado a que se não pode chegar por se entender que, face ao valor dos bens-jurídicos violados e à necessidade de estabilizar as expectativas da comunidade na validade da norma violada, se impõe a aplicação da pena de prisão no limite máximo. Atenderá o Tribunal à particular posição do arguido enquanto advogado e professor de direito penal e à fraca intensidade do dolo (eventual) por outro, à ocasionalidade da conduta, ao facto de o arguido ser primário e, por isso e porque socialmente integrado, à previsível alta sensibilidade à aplicação da pena, à conduta contemporânea do facto (v.g. o remorso e assunção do erro ao preocupar-se com o facto e ter telefonado desde logo para o 112 com a consequente preocupação de colocar JCLC de lado e tê-lo coberto com o seu casaco), entende o Tribunal adequada uma pena no máximo da moldura abstracta, isto é, 5 (cinco) anos de prisão."
O arguido foi condenado como autor material e na forma consumada de um crime de homicídio p. e p. pelo artº 131ºdo Código Penal, com a atenuação especial da provocação contida no artigo 72º do mesmo diploma, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
O artigo 131º do Código Penal estabelece que quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos.
O artigo 72º do mesmo diploma substantivo determina que o tribunal pode atenuar especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena (nº1); aduzindo o nº 2 do preceito que para efeitos do disposto no número anterior, são consideradas entre outras, as circunstâncias seguintes: a) Ter o agente actuado sob a influência de ameaça grave (...) c) Ter sido a conduta do agente determinada (...) por provocação injusta ou ofensa imerecida.
Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:
a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço
b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e no mínimo legal se for inferior.
Assim, a pena abstractamente aplicável no caso, vai de dezanove meses e seis dias a dez anos e oito meses.
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artº 40º nº 1 do C. Penal.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção - artº 71º nº 1 do CP, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, e, na determinação da medida concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente as indicadas no artº 71º nº 2 do CP.
Assim, há que ponderar:
- O grau de ilicitude do facto: violação do bem jurídico mais grave na escala penal (a vida humana), embora de gravidade média, já que a conduta criminal não se assumiu na forma tentada nem na forma qualificada, e foi cometido na forma dolosa menos grave (dolo eventual) e beneficia da provocação da vítima.
- O modo de execução do facto: através de espingarda munida com bala
- A gravidade das suas consequências: Em consequência do referido disparo sofreu a vítima JCLC as lesões descritas no relatório da autópsia de fls. 200 a 205, nomeadamente, lacerações da cápsula adiposa do rim esquerdo (pólo superior), aorta abdominal, intestino delgado, intestino grosso e lobo esquerdo do fígado; hematoma retro-peritoneal; lace rações dos corpos vertebrais, do lado esquerdo, da 12a vértebra dorsal, 1 a e 2 a vértebras lombares, com esquirolas viradas para a frente e para a direita e com lacerações da espinal-medula; edema cerebral; edema pulmonar, hemorragias sub-endocárdicas e hemoperitoneu; a vítima sofreu dores violentas ao ser atingido pelo projéctil durante o seu trajecto pelo corpo, e medo de morrer; pouco depois de ter sido atingido JCLC ficou inconsciente, vindo a morrer cerca de 15 minutos depois. A sua morte causou choque às suas filhas, causando-lhes desolação e amargura.
- o grau de violação dos deveres impostos ao arguido: o arguido já tinha esclarecido a vítima de que não podia caçar naquele local, tendo a vítima começado a recuar, afastando-se progressivamente do arguido e este não estava investido nas funções de guarda de caça auxiliar pela Direcção Geral de Florestas, sendo que o arguido poderia queixar-se do intruso à entidade policial, conforme lhe disse "Escusa de fugir! Já o identifiquei e vou participar de si" quando se encontrava a cerca de 60/70 metros daquele.
- A intensidade do dolo: na forma eventual: teve o arguido consciência de que o disparo que efectuou, atendendo à zona do corpo de JCLC que visou e às características da munição (bala) que utilizou, era susceptível de vir a causar a morte daquele. Prefigurou tal possibilidade, aceitando a verificação desse resultado - morte de JCLC na sequência das lesões provocadas pelo disparo, caso viesse a ocorrer. Agiu o arguido de forma livre e consciente, sabedor de que a sua conduta era proibida por lei.
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos determinantes; O arguido sabia que a munição disparada contra uma pessoa tem quer pela força do impacto quer pelo poder de perfuração produzia consequências irreversíveis dada a fragilidade do corpo humano. O arguido sentiu os chumbos do disparo efectuado por JCLC a passarem-lhe junto do seu corpo. Receou pela sua vida. O arguido não tinha qualquer possibilidade de se socorrer, em tempo útil do auxílio da G.N.R. ou de qualquer outra força policial. O arguido não sabia quem era JCLC e nunca o tinha visto. A presença do arguido no local deveu-se ao facto de o arguido ter ouvido o barulho de disparos de arma de fogo que provinham da zona de montado da herdade, explorada pelo arguido e pertencente aos seus pais, e que faz parte da zona de caça turística da Herdade da Torre, criada pela Portaria nº 361/95, de 26 de Abril, tendo concluído que se tratava de um caçador furtivo a exercer aí o acto venatório e, como o arguido tivesse um rebanho, sua pertença, a pastar nesse local e receando pela integridade do rebanho, decidiu ir verificar.
- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica: O arguido é advogado, inscrito na Ordem de Advogados, exercendo de forma regular a profissão. É ainda professor de Direito Penal na Universidade Lusófona. É de alto nível cultural e social.
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime: O arguido, depois de disparar escondeu-se atrás do sobreiro e não teve a consciência de que tinha atingido o JCLC. Aproximou-se algum tempo depois do local onde se encontrava JCLC, tomando precauções, e constatou que este havia sido atingido pelo seu disparo. O arguido telefonou então para o número nacional de emergência (112) e colocou JCLC de lado e cobriu-o com o seu casaco, de acordo com instruções que recebeu daquele serviço. O arguido é primário e está arrependido. Confessou parcialmente os factos apurados.
Há ainda que não esquecer a prevenção geral, face à protecção necessária da vida humana, e aos riscos ofensivos que o exercício da caça pode potenciar, em que por regra, os caçadores são portadores de armas de fogo, havendo maior exigência no respeito escrupuloso pela utilização de tais armas.
Por todo o exposto entende-se por justa, face à adequação e proporcionalidade, a aplicação da pena de quatro anos de prisão.»
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 n.º m. 200, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39.).
Neste sentido já se pronunciou diversas vezes este Supremo Tribunal (podem ver-se, do mesmo Relator, os Acs de 9.11.00, proc. n.º 2693/00-5, de 28.6.01, proc. n.º 1552/01-5, de 28.6.01, proc. n.º 1169/01-5, de 30.8.01, 2806/01-5, de 15.11.01, proc. n.º 2622/01-5, de 6.12.01, 3340/01-5, de 17.1.02, proc. n.º 2132/01-5, Acs STJ X, 1, 173, de 23.5.02, proc. n.º 1205/02-5, Acs STJ, X, 2, 212, de 24.10.02, proc. n.º 3398/02-5, de 7.11.02, proc. n.º 3105/02-5, de 30.1.03, proc. n.º 4639/02-5, CJ XXVIII, 1, 176, de 30.4.03, proc. n.º 854/03-5, de 8.5.03, proc. n.º 785/03-5, de 5.6.03, proc. n.º 976/03-5, de 8.7.03, proc. n.º 2126/03, de 4.12.03, proc. n.º 3267/03-5; do Conselheiro Carmona da Mota, de 6.12.02, proc. n.º 3761/02-5; do Conselheiro Pereira Madeira de 11.4.02, proc. n.º 772/02-5, de 9.5.02, proc. n.º 1232/02-5, de 9.5.02, proc. n.º 628/02-5, Acs STJ X, 2, 193, de 3.10.02, proc. n.º 2562/02-5, de 17.10.02, proc. n.º 3210/02-5, de 11.12.03, proc. n.º 3399/03-5).
O Tribunal Constitucional analisando esta posição decidiu (Ac. n.º 505/03 de 28.10.03, DR IIS, de 5.1.04): "julgar inconstitucional a norma do art. 432.º, al. d), do CPP, interpretada no sentido de que o STJ só pode conhecer da medida concreta da pena nos casos de desrespeito dos respectivos parâmetros (culpa do arguido, exigências de prevenção, moldura penal abstracta e tipo legal de crime em causa), violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada, sem que tal restrição dos seus poderes de cognição implique a remessa do processo para outro tribunal de recurso" (cfr. o Ac. de 04/03/2004, proc. 4331/03-5, do mesmo Relator, em www.verbojuridico.net, que reformulou a decisão na sequência do decidido pelo T. Constitucional).
Em consonância com este dispositivo, escreveu-se na fundamentação desse douto aresto que «a restrição dos poderes de cognição do Supremo, em si mesma considerada, dificilmente geraria qualquer problema de constitucionalidade. Na verdade, sendo esses mesmos poderes correspondentemente atribuídos a outro tribunal de recurso, não se vê em que medida sairia lesado o direito ao recurso do arguido (artigo 32º, n.º 1, da Constituição).» (...)
«Na verdade, e não obstante possa ser compreensível que, como tribunal de revista, o Supremo se não ocupe de matérias cuja valoração implica a aplicação de critérios de justiça ou de oportunidade - como seria, na perspectiva do tribunal recorrido, a matéria da medida concreta da pena fora dos casos de violação de regras da experiência ou desproporção da quantificação efectuada -, já é dificilmente aceitável que a decisão sobre a medida concreta da pena fique, pelo menos parcialmente, imune a qualquer controlo por um tribunal superior. Tal consequência afecta, directa e irremediavelmente, o direito ao recurso consagrado no artigo 32º, n.º 1, da Constituição.» (...)
«Com efeito, muito embora o tribunal recorrido considere não ter poderes para apreciar uma parte da decisão respeitante à medida da pena - e sobre a bondade de tal tese (e sobre a concreta extensão de tal insindicabilidade) não pode o Tribunal Constitucional obviamente pronunciar-se -, a norma do artigo 32º, n.º 1, da Constituição, que consagra o direito ao recurso do arguido, impede que o tribunal se limite a não conhecer, nessa parte, do objecto do recurso e a negar-lhe provimento (cfr. fls. 2488).
Dito de outro modo, a conclusão que, de tal tese, o tribunal recorrido pudesse extrair nunca poderia implicar o sacrifício do direito do arguido ao recurso, antes imporia a utilização de um qualquer meio (nomeadamente, a remessa do processo para o tribunal considerado competente para a apreciação dos aspectos que, na decisão relativa à medida concreta da pena, não podiam ser controlados pelo Supremo) que salvaguardasse esse mesmo direito.»
Ora, no caso sujeito, já teve a ocasião a Relação de se pronunciar com toda a amplitude sobre a questão a medida da pena, pelo que o reexame deste Tribunal se manterá dentro dos parâmetros que se definiram.
Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, dentro dessa moldura penal funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ao crime em causa corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 1 ano 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses.
O dolo foi eventual, mas atingiu a vítima quando esta estava já de costas na tentativa de se retirar do local.
No que se refere à ilicitude, tem de se atender a que do facto resultou a morte da vítima, assim se lesando o bem jurídico mais importante na escala penal (a vida humana). Não se pode, aqui, argumentar que esse resultado já está previsto no tipo, pois que, como já o notou a Relação, a moldura penal abstracta tanto incluiu o homicídio tentado (em que a morte não ocorre), como o homicídio qualificado, o que aponta para a gravidade média de que fala a decisão recorrida.
Do disparo resultaram para a vítima, designadamente lacerações da cápsula adiposa do rim esquerdo (pólo superior), aorta abdominal, intestino delgado, intestino grosso e lobo esquerdo do fígado; hematoma retro-peritoneal; lacerações dos corpos vertebrais, do lado esquerdo, da 12ª vértebra dorsal, 1ª e 2ª vértebras lombares, com esquirolas viradas para a frente e para a direita e com lacerações da espinal-medula; edema cerebral; edema pulmonar, hemorragias sub-endocárdicas e hemoperitoneu; a vítima sofreu dores violentas ao ser atingido pelo projéctil durante o seu trajecto pelo corpo, e medo de morrer; pouco depois de ter sido atingido a vítima ficou inconsciente, vindo a morrer cerca de 15 minutos depois. A sua morte causou choque às suas filhas, causando-lhes desolação e amargura.
No que se refere ao modo de execução do facto, importa reter que o arguido utilizou uma arma de fogo que havia municiado, quando se apercebeu da presença de um caçador furtivo, com munições altamente agressivas, aptas a matar caça grossa a longa distância.
Quanto ao grau de violação dos deveres que lhe eram impostos e aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos determinantes: o arguido ao aperceber-se da presença de um caçador furtivo não chamou as autoridades, mas foi procurá-lo armado na forma referida e já depois de esclarecer a vítima, que havia reagido à sua presença provocatoriamente, de que não podia caçar naquele local, face ao recuo da vítima, procurou interromper essa fuga, avivando o ambiente de tensão que se criara entre os dois (ambos armados), em vez de chamar as autoridades. Por outro lado, agiu preocupado com o rebanho, e no entanto centrou a sua atenção exclusivamente na pessoa do caçador furtivo e só se lhe dirigiu em função da caça.
Mas o arguido sentiu os chumbos do disparo efectuado pela vítima a passarem-lhe perto e receou pela sua vida, não tendo naquele momento possibilidade de se socorrer, em tempo útil do auxílio da G.N.R. ou de qualquer outra força policial.
O arguido é advogado, inscrito na Ordem de Advogados, exercendo de forma regular a profissão. É ainda professor de Direito Penal na Universidade Lusófona. É de alto nível cultural e social.
O arguido, depois de disparar, não teve a consciência de que tinha atingido a vítima e escondeu-se atrás do sobreiro. Quando algum tempo depois se aproximou da vítima e constatou que a mesma fora atingida telefonou para o número nacional de emergência e cumpriu em relação à vítima as instruções que recebeu daquele serviço. É primário e está arrependido. Confessou parcialmente os factos apurados, sem grande relevo.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, assim se desenhando uma sub-moldura (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que os recorrentes contestam, quer por excesso quer por defeito, se situa claramente dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
E não se mostra a mesma violadora das regras da experiência ou a desproporcionada na sua quantificação que permita e mereça a intervenção deste Supremo Tribunal de Justiça.
Pelo que vai confirmada.
4.14.
Suspensão da execução da pena
Pedia ainda o arguido a suspensão da execução da pena (conclusão 109.ª), por estarem verificadas todas as condicionantes previstas no art. 50.º do C. Penal (conclusão 110.ª).
Sucede que a solução encontrada para a medida concreta da pena inviabiliza a suspensão da sua execução, por estar ultrapassado o tecto de 3 anos de prisão a que se arrima o n.º 1 do art. 50.º .
Fica, assim, prejudicado o conhecimento desta questão.
4.15.
Indemnização
Finalmente, impugna o arguido a sua condenação no pagamento de uma indemnização às assistentes.
Sustenta que não praticou qualquer facto ilícito (conclusão 111.ª) e que não têm as demandantes direito a qualquer indemnização (112.ª), pois não dependiam economicamente do pai (conclusão 114.ª), sendo todas maiores com mais de 25 anos (conclusão 115.ª), com a sua formação profissional completa (conclusão 117.ª) e não estando incapacitadas de trabalhar e não padecendo de qualquer doença física ou mental (conclusão 119.ª).
Não há lugar à atribuição de danos morais à vítima já que esta os não teve (conclusão 123.ª), pois ficou imediatamente inconsciente e não sofreu dores muito menos violentas (conclusão 121.ª), ocorrendo a morte ocorre quase de forma fulminante (conclusão 122.ª).
A indemnização por lesão do direito à vida é excessiva (conclusão 124.ª), pois a vítima não era pessoa saudável tendo em conta as enfermidades de que padecia (conclusão 125.ª), pelo que não teria vida longa (conclusão 126.ª).
Os danos morais estão sobreavaliados, devendo ser reduzida a indemnização (conclusões 127.ª e 128.ª).
A decisão recorrida pronunciou-se da seguinte forma sobre a:
«9. Questão cível
Recorrem as assistentes alegando que o acórdão recorrido enferma de um erro de cálculo, no que diz respeito à indemnização atribuída por danos não patrimoniais às assistentes pois que na soma dos montantes parcelares terá havido engano e não se multiplicou o valor da indemnização dos danos morais por três, o número das requerentes pelo que o valor é de 45.000 euros e não como erradamente foi escrito de 15.000 euros. Nos termos do disposto no artigo 249º do Código Civil deve ser rectificado o erro de cálculo;
Por outro lado, aduzem que o valor atribuído aos danos patrimoniais da vítima, é inferior ao que foi atribuído às assistentes; nessa medida torna-se necessário rever o montante atribuído e que o Tribunal Colectivo não atribuiu qualquer indemnização à companheira, da vítima, mãe das assistentes, sendo que se trata de uma obrigação legal, devendo ser atribuída à companheira do falecido uma indemnização por danos não patrimoniais, em montante idêntico ao das filhas, as ora assistentes;
Alegam ainda que é exagerada a atribuição de 1/3 de culpa à vitima, pois que o estado da vítima era de alcoolizado, com grau de alcoolémia de 1, 39 gr,/l, estava num situação de inimputabilidade pelo deverá recorrer-se de juízos de equidade para fixar a concorrência de culpa;
E, que atribuir-se 50.000 euros por danos patrimoniais é não só inexplicável como incompreensível face às remunerações recebidas e à expectativa de vida da vítima, devendo ser revisto o montante dos danos patrimoniais atribuídos.
O demandado na resposta, considera que não têm as recorrentes direito a qualquer indemnização. E se tivessem - o que não é o caso - o valor da mesma deveria ser substancialmente menor do que a sentença recorrida fixou.
A companheira da vítima não deduziu qualquer pedido cível, como os autos demonstram, não é juridicamente aceitável o que as recorrentes invocam quanto a esta matéria. E, as assistentes não têm direito ao ressarcimento de quaisquer danos patrimoniais por serem todas elas maiores à data do falecimento de seu pai; uma delas, na altura do julgamento, já era casada e as outras, como decorre da lei, podendo e devendo providenciar por si, pela sua própria manutenção não, tinham, na circunstância, o direito de exigir alimentos ao pai. (Cód.Civil, arts. 1879, 1880, 2003, nº1 e 2004º)
Contrariamente ao que dizem as recorrentes não houve lapso do Tribunal quando foi atribuída, em conjunto, às recorrentes uma indemnização global e única no que se refere aos danos não patrimoniais. Contrariamente ao que as recorrentes alegam a indemnização pelos danos não patrimoniais deveria ser diminuída e não aumentada, porque a vítima, como ficou provado, não era muito devotada à família, como também se não provou que fossem muito amigos uns dos outros e vivessem na melhor harmonia. A vítima ficou inconsciente decorrido um lapso mínimo de tempo após a lesão. Ao invés do que pretendem as recorrentes o montante indemnizatório arbitrado a título de danos não patrimoniais sofridos pela vítima, deveria ser de menor dimensão do que o arbitrado. Também, nesta parte , se não justifica a pretensão das recorrentes.
Vejamos:
Como refere decisão recorrida:
"Relativamente ao pedido cível e nos termos do art. 128° do C. Penal, é ele regulado pela lei civil, tratando-se de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, assente na culpa do arguido, mostrando-se verificados todos os seus pressupostos no caso concreto.
Quanto à obrigação de indemnizar, deverá ter-se em conta o preceituado no art. 562° do C. Civil e contemplar-se não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter, em consequência da lesão.
Tendo em conta que a indemnização visa reparar os danos causados, deve ela reconstituir a situação que existia, se não se tivesse verificado o facto que determina a reparação (art. 562º, do C. Civil).
Não sendo possível a reconstituição natural, importa fixar a indemnização em dinheiro (art. 566º, no 1 do C.C.), atendendo-se à, actual, situação concreta do lesado e à culpa do lesante.
A medida dessa indemnização é a diferença entre a situação patrimonial neste momento e a que o lesado teria neste momento, se não existissem danos (art. 566° nº 2 do C. Civil).
As requentes formulam o pedido cível como segue:
119.736,75 € (24.005.063$00) - por danos patrimoniais;
100.000 e (20.048.200$00) - pelo dano moral das requerentes;
49.879 € (9.999.846$00) - pela supressão do direito à vida;
37.500 € (7.518.075$00) - pelos danos não patrimoniais da vítima,
num total de 307.115,75 e (61.571.179$00).
Neste ponto não está o Tribunal limitado ao montante parcial dos pedidos formulados, como é jurisprudência unânime".
O dano advindo da perda da vida é indemnizável e transmissível, tendo igualmente direito a indemnização os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigação natural.- artº 495º nº 3 o Código Civil.
Concorda-se com a decisão recorrida na fixação do montante atribuído, por se revelar justo, quando assinala:
"Relativamente ao dano resultante da perda da vida, sendo autonomamente indemnizável e transmissível - o direito à indemnização - por via hereditária, entende-se adequado o montante de 40.000 € (8.019.280$00), seguindo os critérios mais recentes da jurisprudência, atendendo à flutuação do valor da moeda e considerando que é uma vida que se perde, na função normal que desempenha na família e na sociedade em geral."
Também quanto aos lucros cessantes, advindos da extinção da capacidade de ganho, e que constituem os danos patrimoniais da vítima, inexistem motivos, para alterar o que a propósito se decidiu na 1ª instância, que seguiu os critérios usuais na jurisprudência, atenta a matéria fáctica provada, tendo ainda em conta que se não puder ser fixado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. - nº 3 do artº 566º do CC, sendo que o montante inerente a tais danos resulta do que seria capitalizado pela vítima em toda a sua presumida existência, por conseguinte, um dano de natureza patrimonial, que pela morte da mesma, integra o seu acervo patrimonial, por representar um crédito dobre o responsável civil, e por isso sempre transmissível para os legítimos sucessores.
Na verdade e como se refere na decisão recorrida: "No que diz respeito à perda dos rendimentos do trabalho, qualificável como dano futuro, tendo por mera referência balizadora as tabelas financeiras, mas por equidade e com a redução de um quarto dos rendimentos, que o falecido gastaria consigo, entende-se ser adequado, para ressarcimento desse dano, a quantia de 50.000 € (10.024.100$00), tomando como base de cálculo o montante actualizado do salário do falecido."
Relativamente aos danos não patrimoniais, dispõe com efeito, o nº 1 do artº 486º do C.Civil, que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Conforme nº 3 deste preceito, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior.
E, conforme o número anterior (nº 2 do preceito), por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, são cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos e sobrinhos que os representem.
As circunstâncias aludidas no artigo 494º são o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso", e, sem prejuízo de dever atender-se "aos critérios geralmente adoptados pela jurisprudência e às flutuações do valor da moeda."
Tendo em conta as circunstâncias do caso, em que o grau de culpabilidade do agente interagiu com a provocação da vítima, é de admitir como proporcional para efeitos indemnizatórios, que a vítima contribuiu em 1/3 para o desfecho danoso.
Na verdade, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
Assim, é de atender aos montantes dos danos parcelares e, à redução de 1/3 fixados na decisão recorrida.
O facto de ser inferior o valor do dano não patrimonial sofrido pela vítima em relação ao de cada descendente, não significa que não possa valorar-se assim, uma vez que o dano moral, para quem vive, prolonga-se no tempo, fazendo subsistir a gravidade do mesmo pela perda da vítima.
E, o facto de a vítima se encontrar alcoolizada, não significa que se encontrasse em estado de inimputabilidade, pois que agiu de forma consciente e intencional nos seus actos, como demonstram os factos daquele dia relativos ao exercício da caça com arma de fogo, e ao diálogo mantido com o arguido.
Há porém um erro de cálculo no montante total.
Refere a decisão em apreço:
"Relativamente a estes danos não patrimoniais, no uso da equidade e tendo presente a prática judiciária fixam-se os montantes de 12.000 € (2.405.784$00) pelo dano não patrimonial da vítima, 15.000 € (3.007.230$00) pelo dano não patrimonial de cada uma das requerentes.
Tudo num total de 117.000 € (23.456.394$00).
No entanto este montante deverá ser reduzido em 1/3, contribuição da vítima para a eclosão dos danos (por via da provocação) assim se fixando em 2/3 a responsabilidade do arguido nos danos sofridos pelas requerentes e seu pai, em função da previsão do artigo 570° do Código Civil.
Assim, deverá o arguido ser condenado a pagar às requerentes a quantia global de 78.000 € (15.637.596$00), por referência a montantes parcelares reduzidos na mesma proporção - 26.666,66 € + 33333,33 € + 4.000 € + 10.000 €.
Os juros moratórios serão devidos desde a data da presente decisão e até integral pagamento, por se ter procedido ao cálculo actualizado dos montantes indemnizatórios, exceptuados os juros devidos pelos danos patrimoniais, que serão devidos desde a data dos factos, 12-12-1999."
Esqueceu a mesma decisão que 15.000 € (3.007.230$00) foi o valor fixado pelo dano não patrimonial de cada uma das requerentes, - HIR, PCR e LRR, filhas do falecido JCLC-, pelo que há que multiplicar por 3 por tanto terem sido as requerentes, e fazendo as contas, verifica-se que é de 98.000 € (noventa e oito mil euros) o montante total a atribuir e, não 78.000 €. (50.000 € + 40.000 € + 12.000 € + 45.000 € ) - 1/3 = 98.000 €
Diga-se, por último que não pode considerar-se a situação alegada da companheira com quem a vítima vivia, por não ser parte cível.
M- Em consequência do exposto
Negam provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Dão parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido quanto à pena concreta aplicada que revogam, e ora fixam em quatro anos de prisão.
Dão parcial provimento ao recurso das assistentes quanto ao erro de cálculo do montante total indemnizatório, que ora rectificam, condenando o arguido a pagar às requerentes a quantia global de 98.000 € - noventa e oito mil euros - a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros moratórios à taxa legal, os danos patrimoniais, desde a data dos factos, 12-12-1999 e os danos não patrimoniais desde a data da decisão e até integral pagamento. »
Desde já se adianta que não merece censura, também neste ponto, o acórdão recorrido.
Com efeito, diversamente do que sustenta, o arguido cometeu um crime de homicídio voluntário simples, com provocação da vítima, pelo que falece a pretensão de não ter cometido qualquer facto, que justifique a atribuição de uma indemnização.
Por outro lado, está provado que a vítima contribuía para o sustento das requerentes e da mulher com quem vivia em união de facto mãe das ora requerentes (n.º 41 da matéria de facto) e que estas não trabalhavam e ainda não trabalham (n.º 43 da matéria de facto), o que significa que a vítima prestava voluntariamente alimentos a suas filhas, o que sempre se enquadraria no âmbito do n.º 3 do art. 495.º do C. Civil (cfr. art. 402.º do mesmo diploma), conferindo a estas o direito a indemnização por morte do pai.
Também não está provado, como pretende o arguido, que a vítima não era pessoa saudável, tendo antes várias enfermidades, pelo que não teria vida longa.
Antes está provado que a vítima tinha 51 anos feitos e era praticante da caça (n.º 40 da matéria de facto) e que se tratava de um homem activo e laborioso (n.º 52 da matéria de facto).
O recorrente não impugna, por outro lado, a base de raciocínio e cálculo de que parte a decisão recorrida e que não pode ser acusado de exagerado, pois que se situa na base do salário auferido.
Também, diversamente do que sustenta o arguido, há lugar à atribuição de danos morais à vítima, pois não está provado que ficou imediatamente inconsciente e que não sofreu dores muito menos violentas, ocorrendo a morte ocorre quase de forma fulminante.
Antes está provado que a vítima sofreu dores violentas ao ser atingido pelo projéctil durante o seu trajecto pelo corpo (n.º 54. da matéria de facto) e que pouco depois de ter sido atingida ficou inconsciente, vindo a morrer cerca de 15 minutos depois (n.º 55. da matéria de facto), tendo sofrido dores físicas e medo de morrer. (n.º 56. da matéria de facto)
Pretende o arguido que os danos morais estão sobreavaliados, mas não faz a demonstração de tal afirmação.
Para os danos não patrimoniais rege o disposto no art.º 496.º, do CC, sendo o montante da indemnização, nos termos do seu n.º 3, fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art.º 494.º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Deve ter-se presente que a reparação dos danos não patrimoniais não tem por fim, por ser isso impossível, colocar o lesado no statu quo ante, mas apenas compensá-lo, indirectamente, pelos sofrimentos, pela dor e pelos desgostos sofridos, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro que lhe permita alcançar, de certo modo, uma satisfação capaz de atenuar, na medida do possível, a intensidade do desgosto sofrido (Ac. de 22.5.2002, proc. n.º 120/02-3, Relator: Cons. Franco de Sá).
E na formação do juízo de equidade, devem ter-se em conta também as regras de boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes e nos tempos respectivos (cfr. Ac. de 30.1.2002, proc. n.º 1647/01-3, Relator: Cons. Virgílio Oliveira)
Mas, tal como escapam à admissibilidade do recurso «as decisões dependentes da livre resolução do tribunal» (art.s 400.1.b do CPP e 679.º do CPC), devam os tribunais de recurso limitar a sua intervenção - em caso de julgamento segundo a equidade às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida» (cfr. Acs. de 17.6.2004, proc. n.º 2364/04-5 e de 29.11.2001, proc. n.º 3434/01-5, Relator: Conselheiro Pereira Madeira).
Deve ter-se em conta que a vítima sofreu dores violentas ao ser atingida pelo projéctil durante o seu trajecto pelo corpo, que teve medo de morrer, o que ocorreu mais de 15 minutos depois, que era bom pai e bom marido, um homem activo e laborioso e benquisto de seus amigos e família, cuja morte causou choque às suas filhas, causando-lhes desolação e amargura, pelo que se não vê que no quantitativo fixado tenha o Tribunal recorrido afrontado, manifestamente, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida, que imporia a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça.
V
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos, confirmando inteiramente a douta decisão recorrida.
Custas pelo arguido com a taxa de justiça de 6 Ucs e pelas assistentes com 5 Ucs de taxa de justiça.
Na parte cível, as custas serão suportadas pelo arguido.
Lisboa, 11 de Novembro de 2004
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa