Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P3566 |  |
TRÁFICO DE DROGA
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
- o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
- o requerimento tem finalidade meramente dilatória.
2 - Quando, perante uma alteração não substancial dos factos anunciada em audiência, o arguido requer a reinquirição das testemunhas já ouvidas, e que motivaram precisamente essa alteração e que ele teve oportunidade de contra-interrogar amplamente, deve ser indeferido esse requerimento.
3 - Se nesse mesmo requerimento é pedido que se solicitem informações a repartições públicas e depois de indeferido, o requerente junta logo de seguida as informações que pretendia, carece o mesmo de interesse em agir e o recurso de objecto.
4 - A insuficiência a que alude a al. a) do nº. 2 do art. 410º do CPP decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão d causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.
5 - Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.»
5 - Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito.
6 - A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum
7 - O erro notório na apreciação da prova unicamente é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional e lógico mas, retirando-se, contudo, de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irrazoável, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, bem como das regras que impõem prova tarifada para determinados factos.
8 - Para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial. Nesta matéria rege a livre convicção dos julgadores quanto à prova produzida através de meios que não sejam proibidos por lei.
9 - O princípio in dúbio pro reo encerra uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa, pelo a sua violação exige que o Juiz tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.
10 - Saber se, perante a prova produzida (e que não foi documentada), o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito à matéria de direito, mesmo que de revista alargada.
11 - O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
I - 1.1. - No decurso do julgamento do arguido THSO, com os sinais dos autos, a que o Tribunal de Júri da 5ª Vara Criminal de Lisboa procedia, após deliberação, pelo respectivo Presidente foi proferido o seguinte despacho:
«O Tribunal entende que há uma alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia e que é a seguinte, passando estes novos factos a acrescer aos que já constam da pronúncia - isto ao abrigo do disposto no art. 358º, nº. 1, do C.P.P.:
"No dia 04.12.99, entre as 15 e as 18 horas, na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa, em frente à porta em ferro de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12, o arguido THSO entregou a cada uma de pelo menos cem pessoas, embalagem de cocaína ou heroína em peso e quantidade que não foi possível ao certo determinar, mas nunca inferior a 0,100 g (zero vírgula cem gramas) ou de cocaína ou de heroína, por pessoa, e recebendo de cada uma destas pessoas em pagamento daqueles produtos quantias monetárias cujos montantes também não foi possível ao certo determinar."
A Mandatária do arguido requereu prazo para a defesa, atenta aquela alteração, o que foi concedido, tendo sido suspensa a audiência.
Reaberta a mesma, veio a ser proferido pelo Juiz Presidente o seguinte despacho:
"Na sequência da alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia a que, nos termos do disposto no art. 358º, nº. 1, do Código de Processo Penal, se operou na acta de julgamento do dia 26-2-03 e que consta de fls. 925 a 928, veio o arguido, no período que para tanto lhe foi concedido ao abrigo da mencionada disposição legal, apresentar o requerimento de fls. 938 a 941, aonde constam as novas diligências de prova cuja produção em julgamento pretende ver efectuadas e que são, em resumo, as seguintes:
- Que o Instituto de Meteorologia diga a que horas no dia 4-12-99 se levantou e pôs o sol na Rua Fresca do Casal Ventoso, se ali nesse dia e entre as 15 e as 18 horas fez chuva e houve nevoeiro e, no caso de ter chovido, quanto ali choveu naquelas três precisas horas.
- Que a Câmara Municipal de Lisboa e a Electricidade de Portugal informem a que horas daquele dia 4-12-99 ligaram e desligaram as luzes na dita Rua Fresca do Casal Ventoso.
- Que o Ministério da Administração Interna remeta a marca e o modelo dos binóculos pelos quais a polícia espreitou para a dita Rua Fresca, identifique quem é que ficou com os binóculos, remetam aos autos o talão da entrega dos mesmos, bem como a escala de quem estava nesse dia de serviço.
Finalmente, que venham outra vez a julgamento depor todas as testemunhas de acusação.
Ora bem.
O teor da referida alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, a que se operou na acta de julgamento do dia 26-2-03, resultou precisamente do teor das declarações nessa sede prestadas por aquelas três mencionadas testemunhas, cada uma das quais foi na altura longamente questionada sobre todos os aspectos acima referidos de luminosidades, chuvas e nevoeiros, que binóculos eram, quem os tinha e por eles espreitava, a que distancia estava, etc, etc, etc, etc.
Por isso - para além de duvidarmos que o Instituto de Meteorologia consiga precisar por exemplo se na Rua Fresca do Casal Ventoso, entre as 15 e as 18 horas do dia 4-12-99 fez chuva e houve nevoeiro e, no caso de ter chovido, quanto ali choveu naquelas três precisas horas - se entendem as diligências de prova agora requeridas como irrelevantes, supérfluas e inadequadas, tendo o mencionado requerimento finalidade manifestamente dilatória.
Pelo que na totalidade se indefere: art. 340º, nº. 4, do C.P.P.
De seguida a Mandatária do arguido ditou um requerimento de interposição de recurso deste despacho e requereu a junção aos autos de duas certidões "sendo uma emitida pelo Instituto de Meteorologia de Portugal e donde foi certificado através do Observatório Astronómico da Ajuda o estado do tempo no dia 4 de Dezembro de 1999 na cidade de Lisboa e nas zonas de Alcântara, Campo de Ourique e Campolide, precisando ainda esse Instituto as condições de nebulosidade, pluviosidade e visibilidade entre as 15 e as 18 horas de referido dia" e uma certidão emitida pelo Observatório Astronómico de Lisboa "donde se certifica a hora do nascer e por do Sol no dia 04 de Dezembro de 1999, especificando ainda a hora do escurecer em termos de horas e minutos.
O Juiz Presidente ditou então o seguinte despacho:
"Embora o Tribunal estranhe a circunstância de o arguido ter vindo requerer diligências, como a referente ao Instituto de Meteorologia, e ter aguardado a decisão do Tribunal sobre a sua admissibilidade ou não quando tinha já em seu poder os elementos que pretendia no tocante ao Instituto de Meteorologia - apesar de terem sido indeferidos, porque o arguido os tem na sua posse, fiquem os mesmos rios autos."
1.2.- Veio o arguido a apresentar a motivação do recurso da decisão interlocutória, em que pede seja ordenada a realização das diligências que requereu, úteis à descoberta da verdade, à boa decisão da causa e essenciais à sua defesa e concluiu:
1. Vem o presente Recurso interposto da Decisão Judicial constante na Acta de 12 de Março de 2003, que indeferiu às diligências de prova requeridas pelo Arguido, no exercício da sua defesa, e no prazo que para tanto lhe foi concedido;
2. Isto, no decurso da alteração não substancial dos factos constante da Acta de Julgamento de 26 de Fevereiro de 2003, diligências por si requeridas, nos termos do disposto pelo Artigo 358º e 340º, ambos do C.P.P.;
3. E, porque, na sua perspectiva, as susceptíveis de contraditar e fazer prova sobre a alteração suscitada e decorrente do depoimento de três testemunhas de acusação.
4. Assim, e na sequência desse seu requerimento, foi requerida a produção de prova documental, técnica e susceptível de ser obtida através do tribunal, e ainda a produção de prova testemunhal, caso se considerasse a mesma necessária após a realização daquela, tudo conforme conta do requerimento do Arguido de folhas 938 a 941.
5. Por esta via o Arguido procurava contraditar e por à discussão e consideração do Tribunal, aquela alteração à pronúncia, suscitada e determinada, sendo que a realização de tais diligências de prova em qualquer caso se revelariam, independentemente dos resultados (favoráveis, ou não para o Arguido), úteis para a boa decisão da causa, e imprescindíveis a descoberta da verdade material
6. Tratavam-se de diligências de prova, legais, admissíveis e possíveis
7. De juízos técnicos emitidos por entidades legalmente reconhecidas e que poderiam revelar como revelaram, afinal, importantes elementos para a prova, ou não dos novos factos levados a pronuncia
8. Adequados e relevantes, como se demonstra pelo teor dos documentos cuja junção se Requereu em Acta, também de 12 de Março.
9. O Tribunal ao indeferir a realização dessa diligências de prova, na sua totalidade, incorreu na violação ao preceituado pelo disposto nos artigos 358º, 340º, 164º, 165º, 124º, nº. 1, 125º e 163º, todos do Código de Processo Penal;
10. Cerceando a possibilidade do Arguido se defender, quanto à alteração da pronúncia introduzida na Acta de 27 de Fevereiro de 2003;
11. E preterindo por via da sua Decisão a possibilidade do Arguido os contraditar, mais não fosse por via documental técnica, objectivamente mais fiável e adequada à demonstração e descoberta da verdade.
1.3.- Respondeu o Ministério Público que concluiu:
1ª - As diligências requeridas pelo recorrente, parte das questões, até, de obtenção impossível ou duvidosa, são absurdas, irrelevantes, inúteis e supérfluas, tanto mais que as testemunhas, que o recorrente pretendia ver reinquiridas já tinham deposto, e, na altura em que depuseram foram longamente questionadas pela ilustre mandatária do arguido sobre os aspectos de luminosidade, existência ou não de chuva ou nevoeiro, binóculos usados, quem os tinha utilizado, distância a que se encontravam, etc.
2ª - Aliás, as informações pretendidas pelo recorrente do Observatório Astronómico da Lisboa e do Instituto de Meteorologia vieram a ser juntas pela sua ilustre mandatária, que afinal as possuía, logo após o indeferimento, e constituem fls. 955 a 957 dos autos, pelo que solicitá-las agora de novo seria absurdo e inútil.
3ª - Não foi violada qualquer disposição legal, nomeadamente não foram violados os arts. 358º, 164º, 165º, 124º, nº. 1, 125º e 163º do CPP.
4ª - Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto despacho recorrido.
II - 2.1.- O mesmo Tribunal de Júri decidiu, por acórdão de 2.4.03, condenar o arguido THSO, com os sinais dos autos, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
2.2.- Para tanto atendeu à seguinte matéria de facto.
Factos provados:
Da pronúncia e dos acrescentados pela alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia:
No dia 04-12-99, entre as 15 e as 18 horas, na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa, em frente à porta em ferro de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e h) do croquis de fls. 12, o arguido THSO entregou a cada uma de pelo menos cem pessoas, embalagem de cocaína ou heroína em peso e quantidade que não foi possível ao certo determinar, mas nunca inferior a 0,100 (zero vírgula cem) gramas ou de cocaína ou de heroína, por pessoa, e recebendo de cada uma destas pessoas, em pagamento daqueles produtos, quantias monetárias cujos montantes também não foi possível ao certo determinar.
O ora arguido THSO guardava aqueles produtos estupefacientes na casa que tinha a acima mencionada porta em ferro de cor amarela, sem número, sita na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa.
O ora arguido THSO agiu deliberada, livre e conscientemente.
Bem sabia o ora arguido THSO que a detenção e a venda de heroína e de cocaína lhes eram proibidas por lei.
No dia 7 de Fevereiro de 2000, pelas 18h30m, uma brigada da Polícia de Segurança Pública dirigiu-se para cumprimento dos mandados de busca emitidos nos autos às casas situadas nas seguintes moradas, todas no referido Bairro do Casal Ventoso:
a) Rua Fresca, porta sem número, em alumínio, com outra interior em ferro, assinalada em c) no croquis de fls. 12;
b) Rua Fresca, porta em ferro, de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12, e
c) Pátio AS, porta nº. ..., assinalada com a letra b) no croquis de fls. 13.
No telhado, escadas de acesso e no interior da casa situada na Rua Fresca, porta sem número, em alumínio, com outra interior em ferro, assinalada em c) no croquis de fls. 12, foi apreendido o seguinte:
A) Duzentas e vinte embalagens em plástico, contendo cocaína, com o peso líquido de 66,108 (sessenta e seis vírgula cento e oito) gramas;
B) Trezentas e quatro embalagens em plástico, contendo heroína, com o peso líquido total de 96,078 (noventa e seis vírgula zero setenta e oito) gramas;
C) A quantia de Esc. 180.965$00 (cento e oitenta mil novecentos e sessenta e cinco escudos), em notas do Banco de Portugal;
D) O documento junto a fls. 26, contendo anotações manuscritas referentes a vendas de produtos estupefacientes;
E) Os documentos junto a fls. 27, 28 e 29;
F) Uns binóculos, de cor preta, marca "Sakar";
G) Dois auto-rádios, marcas "Tokai" e "Sharp"; e
H) Um televisor portátil, marca "Monex".
No interior da casa situada na Rua Fresca, porta em ferro, de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12, foi apreendido o seguinte:
I) A quantia de Esc. 255.300$00 (duzentos e cinquenta e cinco mil e trezentos escudos), em notas e moedas do Banco de Portugal;
J) Sacos em plástico;
L) Os documentos juntos a fls. 32 e 33, contendo o documento de fls. 32 anotações manuscritas referentes a vendas de produtos estupefacientes;
M.) Uns binóculos, marca "Astral";
N) Trinta e três caixas com CDs; e
O) Três caixas com CDs duplos;
E na casa situada no Pátio AS, porta nº. ..., assinalada com a letra b) no croquis de fls. 13, foi apreendida a quantia de Esc. 1.477.600$00 (um milhão, quatrocentos e setenta e sete mil e seiscentos escudos), em notas e moedas do banco de Portugal, assim subdividida: catorze notas de 10.000$00 (dez mil escudos); cento e vinte e duas notas de 5.000$00 (cinco mil escudos); cento e vinte e uma notas de 2.000$00 (dois mil escudos); trezentas e quatro notas de 1.000$00 (mil escudos); cento e oito notas de 500$00 (quinhentos escudos); e os restantes 127.600$00 (cento e vinte e sete mil e seiscentos escudos) em moedas.
Da contestação do ora arguido THSO:
À data dos factos acima descritos, o ora arguido THSO também. frequentava o Casal Ventoso para visitar os seus pais, que ali residiam na Porta AS ....
À data dos factos acima descritos, o ora arguido THSO tinha residência fora do Casal Ventoso.
À data dos factos acima descritos, o ora arguido THSO era serralheiro civil, auferindo por mês 70.000$00 (setenta mil escudos) e vivia com a esposa, um filho menor e um irmão da sua esposa.
Mais se provou o seguinte, da discussão da causa:
O ora arguido THSO já respondeu e foi condenado no processo 18.510/97.3TDLSB, da 3ª secção da Vara Criminal de Lisboa, por um tráfico de estupefacientes cometido em 8-2-98 e acórdão de 7-6-99, transitado, na pena especialmente atenuada de três anos de prisão, de execução suspensa por quatro anos, acompanhada de regime de prova. Actualmente, o ora arguido THSO é armazenista, auferindo por mês cerca de quinhentos euros e vive com sua esposa e um filho menor de ambos.
Factos não provados:
Da pronúncia e dos acrescentados pela alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia
O ora arguido THSO e mais uns tais J, F e Jo dedicavam-se, de comum acordo, a venda de heroína e de cocaína no Bairro do Casal Ventoso, nesta cidade, desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Dezembro de 1999.
Para o desenvolvimento dessa actividade, o ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo dispunham das casas situadas nas seguintes moradas, todas no referido Bairro:
a) Pátio AS, porta nº. ..., assinalada com a letra b) no croquis de fls. 13; e b) Rua Fresca, porta sem número, em alumínio, com outra interior em ferro, assinalada em c) no croquis de fls. 12.
E os tais J, F e Jo dispunham ainda da casa situada na Rua Fresca, porta em ferro, de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12.
Os tais J, F e Jo guardavam os produtos estupefacientes nas duas últimas casas e era aí também que os tais J, F e Jo efectuavam as transacções, distribuindo as doses de heroína e cocaína pelos inúmeros consumidores que ali se dirigiam diariamente e que, no formavam filas para se abastecerem. Na casa situada no Pátio AS, o ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo guardavam os proveitos obtidos naquelas transacções. Em execução do plano que tinham gizado, de comum acordo, competia ao ora arguido THSO e mais aos os tais J, F e Jo e ainda a um tal PD proceder às vendas.
c) Para realizarem aquelas transacções, o tal J ficava no exterior, recebendo o dinheiro dos consumidores e de seguida entregava-lhes as embalagens pretendidas, que obtinha do interior das casas onde permaneciam o ora arguido THSO e mais o F. No período que mediou entre as 17h20 e as 18h30 do dia 7-2-00, os agentes da Polícia de Segurança Pública estiveram de vigilância e verificaram que o tal J se encontrava junto à residência sita na Rua Fresca, porta sem número, em alumínio, supra referida, e ali recebia quantias monetárias que lhe eram entregues pelos compradores.
De seguida, recebia do interior da casa embalagens contendo heroína e cocaína, que entregava aos consumidores.
Logo que se aperceberam da presença dos agentes policiais, o ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo fecharam a porta daquela casa, tratando-se de uma porta blindada, que teve de ser arrombada. Entretanto, o ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo fugiram pelas traseiras e pelo telhado, deixando cair embalagens contendo heroína e cocaína.
O tal J logrou então refugiar-se na residência sita na Rua Fresca, Pátio MAS, 1 e 2 porta, no Bairro do Casal Ventoso, onde reside a sua namorada. O ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo conheciam a natureza e as características estupefacientes dos produtos estupefacientes referidos na matéria de facto assente como provada como tendo sido apreendidos no interior da casa sita na Rua Fresca, porta sem número, em alumínio, com outra interior em ferro, assinalada em c) no croquis de fls. 12, que lhes pertenciam e destinavam, de comum acordo, à cedência a terceiros mediante contrapartida em dinheiro ou em espécie, que repartiriam por todos. As quantias monetárias apreendidas e discriminadas na matéria de facto assente como provada, bem corno os objectos mencionados em G), H), N) e O) da matéria de facto assente como provada foram obtidos pelo ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo através da venda de heroína e de cocaína.
Os sacos em plástico referidos na matéria de facto assente como provada eram utilizados pelo ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo para embalar e acondicionar aqueles produtos em pequenas doses e os binóculos serviam-lhes para observar eventuais movimentações policiais nas imediações do Bairro do Casal Ventoso.
O ora arguido THSO e mais os tais J, F e Jo agiram em comunhão de esforços e de vontades, em execução do plano que tinham delineado previamente de comum acordo.
Que tenha sido às 17h20m do dia 7-2-00 que foram efectuadas as buscas referidas na matéria de facto assente corno provada.
Da contestação do ora arguido THSO:
Que no dia 4-12-99 o ora arguido THSO não podia ter sido visto entre as 15 e as 18 horas na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa, em frente à porta em ferro de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12, porque nesse dia e a essa hora o arguido THSO estava no seu local de trabalho a trabalhar.
2.3.- Inconformado recorreu o arguido para a Relação de Lisboa, concluindo, de acordo com o despacho que veio a ser proferido no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Vem o presente Recurso do Acórdão condenatório proferido pela 5ª Vara, 1ª Secção, e pelo qual se condenou o Arguido, ora recorrente na pena de 4 anos e 6 meses pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p., nos termos do disposto pelo Artigo 21º, nº. 1, de 22 de Janeiro:
2. Entende o Arguido, conforme decorre da Motivação que o Aresto sob censura, considerando a matéria de facto provada e não provada, os meios de prova de se o tribunal se socorreu para fundamentara a sua decisão condenatória, os produzidos oralmente em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, bem como da prova documental junta pelo Arguido...
3. Que outra deveria ter sido a Decisão, seja a da sua Absolvição.
Na verdade,
4. O Tribunal ao socorrer-se dos meios de prova testemunhais, conforme o depoimento de três testemunhas, não considerando para efeitos de assentar a materialidade dada como provada e não provada, quer os documentos juntos em Audiência de 26 de Março de 2003, quer a restante prova testemunhal;
5. E, inviabilizando, por via do indeferimento de todos os meios de prova requeridos pelo Arguido, para efeitos da sua defesa, aquando do prazo concedido na sequência da promovida alteração não substancial dos factos, cerceou a possibilidade de defesa do Arguido.
6. Ao considerar apenas a prova testemunhal indicada na fundamentação, para concluir no sentido dos factos assentes como provados, denota o Acórdão e o próprio texto que se verificam os vícios a que se referem as alíneas a), b) e c), do nº. 2 do Artigo 410º do Código de Processo Penal.
7. Por outra via, o Tribunal ao considerar como provados os factos assentes da pronúncia e dos acrescidos pela alteração não substancial dos factos não descritos na pronúncia, sem qualquer correspondência com o que se retira do depoimento das três testemunhas em que alicerçou o seu depoimento, incorreu na violação aos artigos 151º a 163º, 164º, 165º, 124º, 125º, 127º, 128º, 130º, nº. 2, alíneas a) e b), e ainda artigo 355º, todos de Código de Processo Penal.
8. Ao não considerar a prova documental apresentada pelo arguido e que se traduz em pareceres e juízos técnicos, para os substituir por prova testemunhal, incorre na manifesta e incontornável violação ao preceituado pelo disposto nos Artigos 127º, 151º, 152º, 153º, 157º, 163º e 169º, todos do Código de Processo Penal.
9. Para que, conforme o que se discorreu em sede de motivação a par dos vícios que se apontaram e ora se apontam decorre do Aresto proferido pelo tribunal a quo os vícios determinados pelo nº. 2 do artigo 410º do C. P. P., devidamente arguido, ou não o sendo, ainda assim de conhecimento oficioso;
10. Por manifesta insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada;
11. Decorrente, também, da ausência de elementos essenciais para solução a tomar pelo Tribunal, sejam Autos de Apreensão, Exames Laboratoriais e periciais, que permitissem ao Tribunal assentar na factualidade constante do Acórdão e mais precisamente naquele em que se refere ao acrescento determinado nos termos do Artigo 358º do C. P.P.
12. De uma contradição incontornável e insanável da fundamentação e dos factos provados e não provados ...;
13. ... Mais visivelmente de erro manifesto na apreciação da prova.
14. Violando o acórdão recorrido as sobreditas normas - Artigos 151º a 163º, 164º, 165º, 124º, 125º, 127º, 128º, 130º, nº. 2, alíneas a) e b), todos do CPP e o principio de presunção da inocência do Arguido e;
15. Considerando o indeferimento das diligências requeridas, objecto do recurso intercalar, a possibilidade de exercício do principio do contraditório e da descoberta da verdade material, reconduzindo-se tal à cerceação do direito do mesmo se defender da alteração introduzida.
16. Donde e considerando-se o interesse no mesmo e os preceitos legais violados e em causa, bem como demonstrada que é a verificação dos vícios a que se alude nas alíneas a), b) e c), do nº. 2 do Artigo 410º do CPP;
17. E ainda considerando, como uma possibilidade a ter em conta pelo Tribunal, nos termos do disposto pelo Artigo 340º, nº. 1 do CPP, sem esquecer que as provas sob pena de nulidade, são aquelas examinadas em audiência - Artigo 355º, também do C. P.P.,
18. Haveria o Tribunal abster-se de considerar acerca dos factos provados, de alicerçar a sua Decisão sobre matéria factual que foi insusceptível de, sobre a mesma, exercer o Arguido o princípio do contraditório e de Documentalmente, ou pericialmente ser valorada; ao que o não o tendo, verifica-se só por si a nulidade do Acórdão face ao preceituado pelo Artigo 379º, nº. 1 alínea c) do CPP
19. Conhecimento que é vedado do Tribunal de Primeira Instância, porque vedado lhe está pronunciar-se sobre essas questões atentos os requisitos exigidos pela necessidade da prova pericial para o conhecimento e pronuncia de/e sobre tais factos.
Assim;
20. Porque, do Acórdão verificam-se vícios que determinam a nulidade da Decisão Recorrida deverá a mesma ser declarada nula, absolvendo-se o Arguido ou declarando a nulidade do Aresto sob censura, para tanto, conhecendo-se, igualmente, do Recurso intercalar, tudo com as demais consequências legais.
Termos em que e sem prescindir do douto suprimento de V.Exas., deve o Arguido ser absolvido por insuficiência de prova; caso assim se não entenda determinada a nulidade do Douto Acórdão recorrido, tudo com as demais consequências legais.
2.3.- Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, que concluiu na sua resposta:
1ª - Analisando a matéria de facto dada como provada e nela meditando não se detecta a existência de qualquer vício.
2ª - Os pretensos "erro notório na apreciação da prova", "contradição da fundamentação" e "insuficiência da matéria de facto provada para a decisão" invocados pelo recorrente consistem, afinal, em pretender contrapor a sua convicção perante a prova produzida em audiência, à convicção que sobre a referida prova, e de acordo com as regras de experiência comum, o douto tribunal adquiriu, o que é irrelevante, pois contraria o princípio da livre apreciação da prova ínsito no art. 127º do CPP, segundo o qual o tribunal aprecia e valora livremente a prova, de acordo com as regras de experiência comum, e responde segundo a convicção que obre elas haja alcançado.
3ª - O douto acórdão recorrido não só não enferma de insuficiência da matéria de facto provada, ou de qualquer outro vício - tal omissão ou vício não resultam minimamente do seu texto - como é suficientemente claro na indicação da factualidade integradora do tipo legal p. e p. pelo art. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22/1/93.
4.ª - Não foi violado qualquer preceito legal nomeadamente não foram violados os arts. 151º a 163º, 164º, 165º, 169º, 124º, 125º, 127º, 128º, 130º, nº. 2, als. a) e b), e 355º do CPP, invocados pelo recorrente.
5.ª - Deve pois ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido.
2.4.- Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 10.7.03, decidiu excepcionar a sua competência, por ter havido intervenção do Tribunal do Júri, e ordenar a remessa dos autos a este Supremo Tribunal de Justiça.
III- Neste Tribunal teve vista o Ministério Público, tendo sido suscitada a tempestividade da apresentação do (todo o) texto da motivação e conclusões, que foi decidido por despacho do Relator, tendo vindo a ser apresentadas conclusões referentes às 15 páginas de motivação efectivamente entradas.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência com o formalismo legal, pelo que cumpre conhecer e decidir.
IV- E conhecendo.
São dois os recursos a apreciar:
- da decisão quanto à produção da prova apresentada em audiência pelo arguido;
- da decisão final condenatória.
4.1.- Recurso interlocutório.
Como se viu, o Tribunal recorrido entendeu, em audiência, invocando o disposto no art. 358º, nº. 1, do CPP, que havia uma alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, passando os novos factos que indicou a acrescer aos que já constam da pronúncia.
A ilustre Mandatária do arguido requereu então prazo para a defesa, atenta aquela alteração, o que foi concedido, tendo sido suspensa a audiência.
E, com efeito, dispõe o nº. 1 do art. 358º citado (alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia) que, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concedelhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Quando foi reaberta a audiência e face ao requerimento apresentado pela defesa no decurso do mencionado prazo, foi indeferido o mesmo, por entender o Tribunal que as novas diligências de prova cuja produção em julgamento pretende a defesa ver efectuadas, à luz do disposto no nº. 4 do art. 340º do CPP que dispõe que os requerimentos de prova são indeferidos se for notório que:
- as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas [a)];
- o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa [b)]; ou
- o requerimento tem finalidade meramente dilatória [c)].
E o Tribunal teve supérfluas essas provas, de impossível ou duvidosa obtenção e com finalidade meramente dilatória.
Quid iuris?
Não merece censura a decisão recorrida, como dela mesma resulta, nem necessidade de grandes indagações.
Assim, e quanto à prova testemunhal cuja inquirição se pedia, importa reter que se tratava verdadeiramente de uma reinquirição, pois as testemunhas já haviam sido ouvidas, com pleno respeito pelo exercício do contraditório por parte da defesa, em audiência de julgamento. Mais que foram exactamente esses depoimentos que, no critério do Tribunal recorrido e pelo seu conteúdo sindicado em audiência, impuseram a alteração não substancial dos factos.
Era, assim, inútil a pedida repetição, sendo certo que o arguido não ensaiou demonstrar especificamente a eventual necessidade dessa reinquirição, como se lhe impunha.
Isso mesmo se diz e se demonstra na decisão recorrida onde se escreve:
«O teor da referida alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, a que se operou na acta de julgamento do dia 26-2-03, resultou precisamente do teor das declarações nessa sede prestadas por aquelas três mencionadas testemunhas, cada uma das quais foi na altura longamente questionada sobre todos os aspectos acima referidos de luminosidades, chuvas e nevoeiros, que binóculos eram, quem os tinha e por eles espreitava, a que distancia estava, etc, etc, etc, etc.».
Quanto à pretendida prova documental (pericial?) e que consistia em indagar junto do Instituto de Meteorologia sobre as horas a que no dia 4-12-99 se levantou e pôs o sol na Rua Fresca do Casal Ventoso, se ali nesse dia e entre as 15 e as 18 horas fez chuva e houve nevoeiro e, no caso de ter chovido, quanto ali choveu naquelas três precisas horas; bem como junto da Câmara Municipal de Lisboa e a Electricidade de Portugal informação sobre a que horas daquele dia 4-12-99 ligaram e desligaram as luzes na dita Rua Fresca do Casal Ventoso; e junto do Ministério da Administração Interna quanto à marca e modelo dos binóculos pelos quais a polícia espreitou para a dita Rua Fresca, bem como a identidade de quem é que ficou com eles, ao talão da entrega dos mesmos e a escala de serviço nesse dia.
Não se vê, como ponderou o Tribunal recorrido, que o Instituto de Meteorologia pudesse fornecer a informação precisa, referida àquela artéria, pretendida pelo arguido. E aquela que pudesse eventualmente fornecer, mais genérica, não se mostra relevante, dados a hora em que foram datados os factos provados.
Com efeito está provado, além do mais, que o dia 04-12-99, entre as 15 e as 18 horas, na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa, em frente à porta em ferro de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e h) do croquis de fls. 12, o arguido THSO entregou a cada uma de pelo menos cem pessoas, embalagem de cocaína ou heroína em peso e quantidade que não foi possível ao certo determinar, mas nunca inferior a 0,100 (zero vírgula cem) gramas ou de cocaína ou de heroína, por pessoa, e recebendo de cada uma destas pessoas, em pagamento daqueles produtos, quantias monetárias cujos montantes também não foi possível ao certo determinar.
Ora é seguro que a noite não caiu sobre o local de forma a impedir a visibilidade logo às 15 horas, apesar de ser aceitável que, na falta de iluminação artificial suficiente, pudesse estar diminuída cerca das 18 horas, mas nada permite duvidar que as testemunhas, do local onde se encontravam, a cerca de 50 metros do arguido, com binóculos (que a 50 metros não necessitam de ser muito poderosos para permitirem uma visão detalhada) não tivessem visto e identificado a actividade testemunhada, logo no seu início e presenciado a sua continuação, o que já exigia muito menor esforço de percepção.
E é isso que resulta da fundamentação da decisão recorrida no que se refere à convicção do Tribunal a quo quanto à materialidade apurada.
Escreve-se aí:
«A convicção do tribunal formou-se com base nas seguintes provas, todas elas produzidas em julgamento, as quais se revelaram importantes para a formação dessa convicção pelas razões que a seguir se exporão, razões essas que resultam do exame crítico a que foram sujeitas, temperado, no tocante à testemunhal e por declarações, pelas regras da experiência e da livre convicção dos julgadores a que alude o art. 127º, do C.P.P.:
- Declarações das testemunhas AFGSP, VJRA e PERFP, os agentes da Polícia de Segurança Pública que com grande convicção, isenção e seriedade disseram que no dia 04-12-99, entre as 15 e as 18 horas, na Rua Fresca do Casal Ventoso, Lisboa, em frente à porta em ferro de cor amarela, sem número, assinalada com as letras a) e b) do croquis de fls. 12, sem margem para qualquer dúvida viram o arguido THSO entregar a cada uma de pelo menos cem pessoas algo que lhes pareceu serem "panfletos" de estupefaciente e a receber dessas pessoas dinheiro pelas entregas que estava a fazer.
As testemunhas estavam a cerca de cinquenta metros do ora arguido THSO e tinham binóculos.
E como é que o tribunal chegou à conclusão de que aquilo que o ora arguido THSO estava a entregar às pessoas eram realmente "panfletos" ou de cocaína ou de heroína e não, por exemplo, cromos de jogadores ou selos.
Por várias razões:
Porque o Casal Ventoso não era particularmente conhecido por ser sítio aonde se realizavam mostras e feiras filatélicas e aonde o fervor coleccionista levasse as pessoas a fazerem as filas constantes e frenéticas de quarenta, cinquenta indivíduos que foram durante três horas consecutivas presenciadas por estas testemunhas.
Porque as referidas testemunhas disseram que as pessoas a quem o ora arguido THSO estava a fazer aquelas entregas tinham o ar característico dos toxicodependentes.
Porque aquilo que viram o ora arguido THSO a entregar só se assemelhava realmente era com "panfletos" (por exemplo, as pessoas não se demoravam a apreciar o selo antes de o pagarem, como seria normal se de selos se tratasse, nem levavam cromos para a troca).
Porque muitas daquelas pessoas logo a seguir iam para o pé de um muro aonde desembrulhavam "aquilo" que tinham acabado de receber do dito arguido e executavam com "aquilo" as operações usuais de quem se estava a drogar com "aquilo" e que essas operações coincidiam com o ritual do consumo de cocaína ou heroína.
Daí que o tribunal tenha concluído que "aquilo" que as pessoas percebiam do ora arguido THSO eram realmente "panfletos" ou de cocaína ou de heroína.
E aonde é que o tribunal foi buscar a sua convicção para dar como provado que o peso de cada um de tais "panfletos" era de pelo menos 0,100 (zero vírgula cem) gramas?
Porque é precisamente isso que pesa a embalagem mais pequena de estupefacientes que se vende em Portugal.
Até podiam ser "quartas", que pesam cerca de 0,250 gramas.
Ou meias gramas.
Ou até gramas.
"Panfletos" com pelo menos 0,100 (zero vírgula cem) gramas eram pois de certeza.
Por fim, como é que o tribunal chegou à conclusão de que o ora arguido THSO vendeu a pelo menos cem pessoas um "panfleto"?
Porque as referidas testemunhas disseram que estiveram três horas consecutivas a ver o arguido a aviar "panfletos" a pessoas que se revezavam freneticamente em bichas que tinham permanentemente quarenta, cinquenta pessoas, e que aviava às duas e três ao mesmo tempo.
Recebia dinheiro de duas e três ao mesmo tempo, ia dentro da casa em frente de cuja porta estava a vender e que era a porta em ferro de cor amarela sem número (...).
Mais se formou a convicção do tribunal no teor do depoimento da testemunha JNVR, um dos arguidos já julgados, que disse que nunca traficou em conjunto com o ora arguido THSO, nem sabe nada acerca dos bens, objectos, produtos estupefacientes e quantias monetárias apreendidas nos autos ou do que é que o ora arguido THSO fazia ou deixava de fazer no Casal Ventoso.
E ainda no teor do Certificado de Registo Criminal do ora arguido, constante de fls. 547-548, das fotografias de fls. 10, 11 e 22 a 24 (que foram apreciadas em julgamento com recurso aos originais que constam do processo 17.832/99.3TDLSB-A, da 1ª secção da 1ª Vara Criminal de Lisboa, do qual foi extraída a certidão que deu origem ao presente processo), dos croquis de fls. 12 e 13 (que também foram apreciados em julgamento com recurso aos originais que constam do processo 17.832/99.3TDLSB-A, da 1ª secção da 1ª Vara Criminal de Lisboa, do qual foi extraída a certidão que deu origem ao presente processo).»
O tribunal acabou por não atribuir relevância ao teor dos documentos emitidos pelo Instituto de Meteorologia de Portugal e pelo Observatório Astronómico de Lisboa, juntos pelo arguido na sessão de julgamento de 12-3-2.003, dado o seu carácter irrelevante para confirmar ou infirmar o teor da prova anteriormente referida, designadamente no tocante às condições de visibilidade da ocorrência de 4-12-99 por parte das três testemunhas acima referenciadas em primeiro lugar, as quais, recorde-se, estavam a cerca de cinquenta metros do ora arguido THSO e tinham binóculos.»
Por outro lado, não se pode esquecer que, logo depois de ter ditado para a acta o requerimento de interposição de recurso da decisão recorrida, a ilustre Mandatária do arguido requereu a junção aos autos de uma certidão emitida pelo Instituto de Meteorologia de Portugal e donde foi certificado através do Observatório Astronómico da Ajuda o estado do tempo no dia 4 de Dezembro de 1999 na cidade de Lisboa e nas zonas de Alcântara, Campo de Ourique e Campolide, precisando ainda esse Instituto as condições de nebulosidade, pluviosidade e visibilidade entre as 15 e as 18 horas de referido dia" e de uma certidão emitida pelo Observatório Astronómico de Lisboa "donde se certifica a hora do nascer e por do Sol no dia 04 de Dezembro de 1999, especificando ainda a hora do escurecer em termos de horas e minutos.
Certidões que o Tribunal mandou juntar aos autos e que ponderou ao formar a sua convicção.
Nesta parte, falece interesse em agir ao arguido, toda a vez que as certidões cujo pedido fora indeferido, foram juntas no acto de interposição de recurso, que ficou, aliás, nessa parte sem objecto.
Não procede, pois e como se viu, o recurso da decisão interlocutória.
4.2.- Recurso principal.
Sustenta o Arguido que deveria ter sido absolvido, considerando a matéria de facto provada e não provada, os meios de prova de que o tribunal se socorreu, os produzidos em audiência, bem como da prova documental junta por si (conclusões 2.ª e 3.ª).
Ou não se entendendo assim, deveria ser anulado o acórdão recorrido (síntese final da motivação, 2ª parte).
E que tal só não aconteceu, por se verificarem os três vícios previstos nas alíneas do nº. 2 do art. 410º do CPP: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova.
Vejamos se é assim, tendo em consideração, no entanto, que o recurso interlocutório, de cujo mérito depende em larga medida o recurso principal, não obteve vencimento.
Sendo assim, como é, ficam desde logo prejudicadas, nessa dimensão, as conclusões 5ª (E, inviabilizando, por via do indeferimento de todos os meios de prova requeridos pelo Arguido, para efeitos da sua defesa, aquando do prazo concedido na sequência da promovida alteração não substancial dos factos, cerceou a possibilidade de defesa do Arguido), 15ª (Considerando o indeferimento das diligências requeridas, objecto do recurso intercalar, a possibilidade de exercício do principio do contraditório e da descoberta da verdade material, reconduzindo-se tal à cerceação do direito do mesmo se defender da alteração introduzida) 16ª (Donde e considerando-se o interesse no mesmo e os preceitos legais violados e em causa, bem como demonstrada que é a verificação dos vícios a que se alude nas alíneas a), b) e c), do nº. 2 do Artigo 410º do CPP) e 17ª (E ainda considerando, como uma possibilidade a ter em conta pelo Tribunal, nos termos do disposto pelo Artigo 340º, nº. 1 do CPP, sem esquecer que as provas sob pena de nulidade, são aquelas examinadas em audiência - Artigo 355º, também do C.P.P.)
4.2.1.- No que se refere à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada invocada, resulta dos termos em que o é feito pelo recorrente, que o mesmo incorre em erro quanto à estrutura de tal vício, confundindo-o com a eventual insuficiência da prova produzida para se poder ter por estabelecida a factualidade apurada pelo Tribunal recorrido.
Com efeito, refere nas conclusões 10ª e 11ª «10. Por manifesta insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada; 11. Decorrente, também, da ausência de elementos essenciais para solução a tomar pelo Tribunal, sejam Autos de Apreensão, Exames Laboratoriais e periciais, que permitissem ao Tribunal assentar na factualidade constante do Acórdão e mais precisamente naquele em que se refere ao acrescento determinado nos termos do Artigo 358º do C.P.P.».
Como alertam Simas Santos e Leal-Henriques (Código de Processo Penal. II, pág. 737), «a al. a) do nº. 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.
Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito.
Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.»
Ora, como se viu, o recorrente discorda da forma como foi apreciada pelo tribunal do júri a prova produzida em audiência e não documentada, entendendo que a mesma foi insuficiente para dar como provados os factos apurados.
Mas essa censura, não se enquadra, como se viu, na previsão da al. a) do nº. 2 o art. 410º invocada pelo recorrente, não pode agora ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça que se move nos limites da "revista alargada" e não tem acesso ao conteúdo concreto dos meios de prova testemunhais produzidos em audiência, não documentados como se disse.
Por outro lado, os factos provados mostram-se suficientes para a decisão de condenação proferida (nem em boa verdade isso é questionado pelo recorrente) e não se vê que tenha havido qualquer deficit de investigação por parte do Tribunal a quo.
Na verdade, como tem decidido este Supremo Tribunal de Justiça, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada só ocorrerá quando, da factualidade vertida na dita decisão, se colher faltarem elementos que, podendo e devendo serem indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de não condenação (cfr., por todos, o Ac. do STJ de 14/03/2002, proc. nº. 3261/01-5).
No âmbito deste vício, enquadra ainda o recorrente, a matéria da conclusão 11ª (ausência de elementos essenciais para solução a tomar pelo Tribunal, sejam Autos de Apreensão, Exames Laboratoriais e periciais, que permitissem ao Tribunal assentar na factualidade constante do Acórdão), mas a relevar essa matéria só poderia situar-se no âmbito do erro notório na apreciação da prova, como se verá oportunamente.
4.2.2.- Invoca também o recorrente a contradição insanável da fundamentação na conclusão 12ª da sua motivação, em relação com a conclusão 11ª, ao referir sinteticamente: «12. De uma contradição incontornável e insanável da fundamentação e dos factos provados e não provados ...».
Mas não se vê, nem o recorrente demonstra que os factos provados estejam em contradição com os não provados, esquecendo-se que se verificou uma alteração não substancial dos factos da acusação, pelo que seguramente teria de haver uma disintonia entre os factos da acusação e os provados, atenta exactamente a mediação da falada alteração não substancial dos factos.
Por outro lado, não se vê que esteja a fundamentação em contradição com o dispositivo, antes se verifica uma adequada qualificação jurídica que, em rigor, o recorrente não põe sequer em causa, como se adiantou.
Também aqui a falada contradição traduz a discordância do recorrente quanto à forma como foi apreciada a prova. Entende ele que essa contradição se manifesta na evocação de meios de prova que, no seu juízo, não podem fundamentar a convicção formada pelo Tribunal quanto à factualidade apurada.
Mas o vício previsto na al. b) do nº. 2 do art. 410º do CPP, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum (cfr. neste sentido o Ac. do STJ de 14/03/2002, proc. nº. 3261/01-5).
4.2.3.- Resta considerar o vício do erro notório na apreciação da prova, lembrando que qualquer vício dos previstos no nº. 2 do art. 410º do CPP, deve resultar do contexto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e tem de ser passível de ser descortinado por uma pessoa média.
E que o erro notório na apreciação da prova unicamente é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional e lógico mas, retirando-se, contudo, de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irrazoável, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, bem como das regras que impõem prova tarifada para determinados factos. (Cfr., também aqui, o citado Ac. de 14/03/2002).
Pretende o recorrente que o Tribunal enfermou desse vício ao socorrer-se dos meios de prova testemunhais, conforme o depoimento de três testemunhas, não considerando para efeitos de assentar a materialidade dada como provada e não provada, quer os documentos juntos em Audiência de 26 de Março de 2003, quer a restante prova testemunhal (conclusões 4ª e 5ª).
E esclarece que o Tribunal ao considerar como provados os factos assentes da pronúncia e dos acrescidos pela alteração não substancial dos factos não descritos na pronúncia, sem qualquer correspondência com o que se retira do depoimento das três testemunhas em que alicerçou o seu depoimento, incorreu na violação aos arts. 151º a 163º, 164º, 165º, 124º, 125º, 127º, 128º, 130º, nº. 2, alíneas a) e b), e ainda art. 355º, todos do CPP (conclusão 7ª), violação em que também incorreu ao não considerar a prova documental apresentada pelo arguido e que se traduz em pareceres e juízos técnicos, para os substituir por prova testemunhal (conclusão 8ª), violando ainda o principio de presunção da inocência do Arguido (conclusão 14ª)
Entende que haveria o Tribunal recorrido de abster-se de alicerçar a sua decisão «sobre matéria factual que foi insusceptível de, sobre a mesma, exercer o Arguido o princípio do contraditório e de Documentalmente, ou pericialmente ser valorada; ao que o não o tendo, verifica-se só por si a nulidade do Acórdão face ao preceituado pelo Artigo 379º, nº. 1, alínea c) do CPP» (conclusão 18ª), «conhecimento que é vedado do Tribunal de Primeira Instância, porque vedado lhe está pronunciar-se sobre essas questões atentos os requisitos exigidos pela necessidade da prova pericial para o conhecimento e pronuncia de/e sobre tais factos» (conclusão 19ª).
Não procede, no entanto, a crítica do recorrente.
Como se viu, não foi documentada a prova produzida, pelo que não conhece este Supremo Tribunal de Justiça os depoimentos concretos recebidos em audiência, sejam os das três testemunhas indicadas pelo acórdão recorrido e que vigiavam a actividade do recorrente. E sendo assim, não pode fazer deles uma valoração diferente da que foi feita pelo Tribunal a quo como pretende o recorrente.
Pode dizer-se, em contrário, que na fundamentação da sua convicção (que se transcreveu), foi aquele tribunal lógico e congruente, consistente e suficiente, explicando, a partir daqueles depoimentos, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado.
Por outro lado, diversamente do que parece pretender o recorrente, para concluir que a substância que o recorrente entregava a quem o procurava era estupefaciente proibido, não se tornava estritamente necessária uma análise a essa mesma substância.
Esse é o entendimento deste Supremo Tribunal de Justiça, que se mantém.
Decidiu-se que: «(1) para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial. (2) Nesta matéria rege a livre convicção dos julgadores quanto à prova produzida através de meios que não sejam proibidos por lei. (Ac. de 21/10/1992, Processo nº. 42809).
Que «(1) O julgador pode sempre qualificar os factos segundo a sua experiência comum e, conjugando todos os elementos do processo pode chegar à conclusão que determinada substância estupefaciente, designadamente que é heroína. (2) A falta de exame do produto não constitui erro notório na apreciação da prova, nem insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (Ac. de 09/06/1993, Processo nº. 42347).
Que «(1) A quantidade exacta de droga não é elemento essencial do crime de tráfico de estupefacientes, tendo apenas relevância para determinação do grau de ilicitude da conduta, a qual, obviamente, não é apreciada em função de quantidades precisas e rigorosas. (2) Por isso, a falta de exame da droga não constitui erro na apreciação da prova, nem insuficiência da matéria de facto para a decisão. (Ac. de 04/06/1996, Acs STJ pág. 186 ).
Que «Embora o exame toxicológico seja importantíssimo no domínio da prova dos crimes de tráfico de estupefacientes, nada obsta a que se proceda à demonstração da natureza do produto por outros meios, maxime, nos casos em que o agente faz desaparecer a droga no momento da busca, por exemplo, lançando-o para a sanita.» (Ac. de 07/05/1997, Processo nº 1446/96).
E, finalmente, que «(1) Para haver condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21º, do DL 15/93, não é necessário que o agente tenha consigo alguma das substâncias a que se reportam as tabelas I a III anexas àquele diploma, bastando que se demonstre por qualquer meio legal, a prática de acto ou actos que se insiram no referido preceito. (2) A lei não exige assim, para a prova desta infracção, que se proceda à apreensão de droga e ao seu consequente exame laboratorial. (Ac. do STJ de 18/06/1998, Processo nº. 522/98).
E, na verdade, a lei não exige prova tarifada ou legal para a prova deste elemento do tipo.
Daí que sejam admissíveis todos os meios de prova e a presunção judicial para a aquisição do facto correspondente no processo.
Ora, no caso, e como se viu, não só Tribunal a quo deu como provado, no uso do princípio da livre convicção, explicou detalhada e racionalmente os elementos de prova de que partiu e as razões pelas quais chegou àquela conclusão.
Por outro lado, nãos se vê que o recorrente não tenha podido contraditar os meios de prova, os elementos de que partiu o Tribunal a quo, de ter podido oferecer outras razões que explicassem a sua actividade, para além da encontrada na decisão recorrida, que ao menos colocasse o Tribunal na dúvida.
Ora, como se vê claramente da decisão recorrida não ficou o tribunal na dúvida sobre nenhum elemento relevante dos factos e que nesse estado de dúvida tivesse decidido contra o arguido.
E só nesse caso seria operativo o recurso que o recorrente faz à presunção de inocência.
O princípio in dúbio pro reo além de ser uma garantia subjectiva «é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa» (V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 3ª Edição, págs. 203-4), dimensão em que é invocado pelo recorrente.
Sucede, porém, que então é necessário que o Juiz tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.
Sendo que, saber se, perante a prova produzida (e que não foi documentada), o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito à matéria de direito, embora de revista alargada, como é o caso.
Assim o tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça.
«O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.» (Acs. de 19.10.00, proc. nº. 2728/00-5 e de 28.6.01, proc. nº. 1552/01-5)
«Se a recorrente impugna a matéria de facto em que se funda a decisão do tribunal colectivo, apreciada com recurso ao princípio da livre convicção e invoca a violação do princípio in dubio pro reo, enquanto princípio de apreciação da prova, não se está perante um recurso exclusivamente de direito». (Ac. e 29.5.03, proc. nº. 1534/03-5).
Saber se um Tribunal de instância deveria ter ficado na dúvida sobre determinados factos é uma questão de facto que escapa igualmente à crítica num recurso restrito à matéria de direito (cfr. neste sentido o Ac. de 02/05/2002, proc. nº. 599/02-5), pelo que não poderia o Supremo Tribunal de Justiça censurar nessa parte a decisão recorrida, mesmo se a prova tivesse sido documentada, o que não aconteceu.
Finalmente, importa dizer que, como resulta da transcrição acima feita, a decisão recorrida, diversamente do que sustenta o recorrente, considerou a prova documental por si apresentada em audiência, só que não se fundou nela para estribar a sua convicção, o que, nos termos aí expostos e já analisados, não merece igualmente censura.
Improcede, assim, totalmente a impugnação do recorrente, sendo certo que, em momento algum questionou a medida da pena.
V- Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos do arguido, confirmado a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 4 UCs.
Lisboa, 18 de Março de 2004
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa