| 22/07.0GAPTM.E3.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DIREITO DOS ESTRANGEIROS - EXPULSÃO DE ESTRANGEIROS DO TERRITÓRIO NACIONAL.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES - PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA - JULGAMENTO / SENTENÇA.
- Arroyo Zapatero, “Aspectos penales del tráfico de drogas”, Poder Judicial n.º 11, Junho de 1984, 22.
- Eduardo Correia, Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
- Fernando Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, 87/88.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 118.º, N.ºS 1 E 2, 123.º, 135.º, 374.º, N.º1, AL. A), 379.º, N.º 1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º1.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 25.º.
LEI N.º 23/07, DE 4 DE JULHO (REGIME JURÍDICO DE ENTRADA, PERMANÊNCIA, SAÍDA E AFASTAMENTO DE ESTRANGEIROS DO TERRITÓRIO NACIONAL): - ARTIGO 135.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 99.12.07 E DE 02.20.03, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 1005/99 E 4013/01.
-DE 05.05.12, 05.05.19 E 05.07.12, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 1272/05, 1751/05 E 2432/05.
-DE 03.12.12, PUBLICADO NA CJ (STJ), XI, I, 191.
-DE 04.06.09, PUBLICADO NA CJ (STJ), XII, II, 221.
-DE 07.11.14 E DE 10.03.17, PROFERIDOS NOS PROCESSO N.ºS 3410/07 E 291/09. 1TBALM.L1.S1.
-DE 06.10.04, 07.01.18 E 07.03.29, O PRIMEIRO PUBLICADO NA CJ (STJ), XIV, III, 204, OS RESTANTES PROFERIDOS NOS RECURSOS N.ºS 4055/06 E 902/07.
-DE 08.03.05, 09.11.18 E 11.02.23, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 E 429/03. 2PALGS.S1.
I - O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.° do DL 15/93, de 22-01, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do art. 21.° do DL 15/93, de 22-01.
II - Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
III - Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, na sua vertente objectiva, com destaque para o desvalor da acção e do resultado, deverá ser feita a partir de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentarem ou diminuírem a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado, tornando-se necessária uma valorização global do facto.
IV - Analisando a matéria de facto provada resulta o seguinte:
- o recorrente dedicou-se à actividade de tráfico de heroína e de cocaína desde finais do ano de 2008 até Setembro de 2009; inicialmente fê-lo em conjunto com os co-arguidos F e J, que já se dedicavam àquela actividade desde Outubro de 2007; a partir de data indeterminada e até Abril de 2009 apenas com o co-arguido J; de Abril a finais de Agosto de 2009 sozinho; de finais de Agosto a Setembro de 2009 em conjunto com o co-arguido J;
- as vendas de heroína e de cocaína tinham lugar em A, onde os arguidos permaneciam entre 2 a 5 dias, posto o que se ausentavam por algumas semanas (1 ou 2; no máximo 1 mês); inicialmente as vendas eram em número de 5 a 6 por dia de actividade, sendo que com o aumento de clientes chegaram a atingir no final o número de 40, vendas cujo montante ia de 10 a 250 €, por cada uma;
- a grande maioria das vendas era feita a pequenos revendedores de heroína e de cocaína, os quais adquiriam entre meia e algumas gramas, que depois vendiam a outros revendedores de menores dimensões ou a consumidores finais.
V - Perante este quadro factual, segundo o qual o recorrente, em conjunto ou sozinho, chegou a efectuar 40 transacções de heroína e de cocaína, por dia de actividade, cujo montante de cada uma delas ia de 10 a 250 €, sendo que manteve aquela actividade por mais de 9 meses, é por demais evidente que as instâncias bem andaram ao qualificar os factos como integrantes do crime de tráfico-matriz.
VI - Ao crime de tráfico cometido, por efeito da reincidência, cabe a pena de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão. Ponderando todas as circunstâncias ocorrentes, com destaque para o elevado nível de vendas de heroína e de cocaína na fase final do tráfico desenvolvido pelo recorrente, nada há a censurar à pena de 8 anos e 6 meses de prisão fixada pelas instâncias.
VII - E, tendo presente que, no caso vertente, a moldura da pena única varia entre o mínimo de 8 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 11 anos e 4 meses de prisão, torna-se por demais evidente que a pena de 9 anos e 6 meses de prisão fixada pelas instâncias (em resultado do cúmulo daquela pena de 8 anos e 6 meses de prisão com as penas de 1 ano e 10 meses de prisão, pela prática de um crime de falsidade de depoimento, e de 1 ano de prisão, pela prática de um crime de violação de medida de interdição de entrada) não se pode considerar excessiva.
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum referenciado, do 2º Juízo da comarca de Silves, o arguido AA, com os sinais dos autos, foi condenado na pena conjunta de 9 anos e 6 meses de prisão, sendo os seguintes os crimes cometidos e as penas singulares cominadas:
- 8 anos e 6 meses de prisão pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- 1 ano e 10 meses de prisão pela prática, como reincidente, de um crime de falsidade de depoimento do artigo 359º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal;
- 1 ano de prisão pela prática de um crime de violação de medida de interdição de entrada, do artigo 187º, n.º 1, da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho[1].
Na sequência de recurso interposto pelo arguido AA para o Tribunal da Relação de Évora foi confirmada a sua condenação, com alteração da decisão de facto proferida, tendo sido dado por provado que o arguido AA tem uma filha, BB, facto este que o tribunal de 1ª instância considerara não provado.
O arguido interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação de recurso[2]:
«A - O arguido AA deverá apenas ser condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
Concorrendo para tanto:
B - "O facto dado como provado no ponto 34 (no acórdão recorrido, sem a numeração 34), relativo à apreensão de um saco de plástico com aproximadamente 594,9 gramas de um produto que, após a realização do teste DIIK 12, reagiu positivamente a heroína, deve ser expurgado do acórdão recorrido, porquanto o exame laboratorial de fls. 1244 e 1245 revelou ser AMIDO, prova que o Tribunal ignorou".
Além do mais:
C - Considerando a quantidade de produto estupefaciente efectivamente apreendido, aproximadamente 3,800 gramas de heroína, bem como as quantias monetárias e a total ausência de sinais exteriores de riqueza, o modus operandi, os meios utilizados e o rudimentar processo organizativo, tudo indica tratar-se de tráfico de menor gravidade -vendas directas de pequenos pacotes na via pública ou em lugares de mato;
E:
D - Ainda que superiormente se entenda manter a condenação pelo artigo 21°, do citado normativo, pelas razões supra enumeradas, a pena aplicada não deverá ultrapassar os 5 a 6 anos de prisão;
E - O acórdão recorrido está, por isso, inquinado pelo vício de omissão de pronúncia, e violou, por erro nos pressupostos de facto, o disposto no artigo 21°, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Devendo, por isso, ser revogado, como requerido e é de JUSTIÇA».
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
«I. Comete crime de tráfico de estupefacientes, na forma consumada, p. e p. pelo art. 21°, nº 1 da Lei 15/93, de 22 de Janeiro, quem, ao longo de cerca de 10 meses, vende heroína e cocaína a inúmeros indivíduos, entre 5 e 40 por dia, aos quais entrega quantidades diversas recebendo 10 € a 250 € por cada venda efectuada.
II. Decorre do texto do acórdão recorrido ter-se o Tribunal a quo pronunciado sobre todas as questões colocadas no recurso interposto da decisão de 1ª Instância, pelo que não ocorre nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379°, nº l, c) do Código de Processo Penal
III. A gravidade, objectiva e subjectiva, dos ilícitos praticados é elevada, acrescendo a relação de concurso entre eles, pelo que as penas concretas, parcelares e unitária, são ajustadas à culpa do arguido AA, ora recorrente, e satisfazem as necessidades de prevenção que o caso requer
IV. O acórdão recorrido, confirmando a condenação em 1ª Instância, não enferma de qualquer insuficiência, contradição ou erro na apreciação da prova e fez correcta apreciação dos factos e interpretação do direito.
V. Pelo que deve ser mantido».
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
«O arguido AA vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em 8/01/2013 que julgou parcialmente procedente o recurso interposto do acórdão condenatório do 2º Juízo do Tribunal de Silves de 2/12/2011 mas mantendo a condenação em cúmulo, na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão, por crimes de tráfico, falsidade de depoimento e violação de medida de interdição de entrada.
O arguido AA, no terceiro acórdão condenatório proferido em 2/12/2011 pelo Círculo Judicial de Portimão em processo que correu termos no 2º Juízo do Tribunal de Silves, foi condenado por autoria de um crime de tráfico de estupefaciente do art. 21º nº 1 do dec. lei 15/93 como reincidente na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, um crime de falsidade de depoimento, como reincidente, do art. 359º nº 1 e 2 do CP, na pena de 1 ano e 10 meses de prisão, um crime de violação de medida de interdição de entrada do art. 187º nº 1 da lei 23/2007 na pena de 1 ano de prisão em cúmulo na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
Haverá uma questão prévia a colocar sobre o 3º acórdão condenatório proferido pelos Juízes Julgadores do Circulo de Portimão porque começa sem que o arguido/recorrente AA e os co-arguidos CC e DD sejam minimamente identificados em qualquer dos acórdãos condenatórios requisito este p. no art. 374º nº 1 a) do CPP.
O Tribunal da Relação de Évora em 27/9/2011 havia declarado a nulidade do acórdão da 1ª instância de 25/5/2011por omissão de matéria de facto requerido pelo co-arguido CC, tendo ficado prejudicado o conhecimento dos recursos interpostos por este arguido e pelo co-arguido AA.
No entanto por idênticas omissões suscitadas por aquele arguido, o mesmo tribunal da relação em 8/2/2011 havia anulado a anterior decisão condenatória da 1ª instância de 6/7/2010.
O arguido nas suas conclusões que demarcam o conhecimento do recurso, essencialmente sustenta que o tribunal da 1ª instância e da relação ignoraram que o saco que continha aproximadamente 549,9 g de um produto que reagiu positivamente a heroína, revelou ser amido após exame laboratorial, quando a quantidade de heroína apreendida foi de 3,8 g e a total ausência de sinais exteriores de riqueza e demais circunstâncias incluindo a venda, deverá levar a que seja condenado apenas pelo crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º a) da lei 15/93. Ainda que venha a ser mantida a condenação pelo art. 21º, numa pena entre os 5 e os 6 anos de prisão.
1- O acórdão recorrido proferido em recurso pelo Tribunal da Relação de Évora, um ano depois, considerou relativamente ao arguido AA que à matéria de facto devia ser aditado sob o nº 31 A que “o arguido AA tem uma filha BB”, retirando o correspondente da matéria de facto não provada.
E quanto à alteração do enquadramento jurídico dos factos que o arguido/recorrente pretendia foi considerado que não se enquadrava no tipo do art. 25º a) porque a factualidade assente não permite formular um tal juízo de ilicitude diminuida, atenta não só a natureza da droga (heroína e cocaína), de elevada toxidade, potenciadora de forte dependência, mas também as porções detidas, a modalidade de acção, das mais gravosas e a reiteração da conduta.
2- O arguido/recorrente AA foi condenado por autoria de um crime de tráfico p.p. no art. 21º do dec.lei 15/94, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão como reincidente porque em 25/11/2004 havia sido condenado por autoria de um crime de tráfico de estupefaciente.
Para se poder fazer a apreciação do cometimento do crime, da sua qualificação e da medida da pena ter-se-á de confrontar/apreciar não só os factos como os fundamentos invocados pelo arguido/recorrente para eventual alteração da medida da pena aplicada, como ainda se os mesmos contêm os elementos típicos do crime de tráfico de estupefaciente.
E uma vez que só pode ser objeto de recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça o crime de tráfico de estupefacientes porque ao arguido AA foi mantida a condenação numa pena superior a 8 anos de prisão, ter-se-á de sintetizar os factos dados como provados de uma maneira pouco concisa e logica.
2.1 O arguido AA a partir de finais de 2008, até Setembro de 2009 passou a levar a cabo tal atividade (por 1 ano, presume-se) umas vezes com o co-arguido DD outras vezes com o co-arguido CC (ponto nº 2 da matéria de facto).
Depois sem numeração, foram identificados 6 locais onde os arguidos procediam à venda de “droga” é transcrito literalmente a busca efetuada em 11/09/2009 ao local que seria a residência dos arguidos. O que constava no quarto do arguido/recorrente eram € 266,60 (255,40+41,21), e na sala comum foram encontrados produtos com peso de 4 g e 11 g, sem ser indicado o resultado do exame pericial, bem como no exterior, debaixo das escadas, outro produto com o peso de 11 gramas.
Na cozinha ainda foram encontrados 93,5 g e 544,9 g de um dos produtos.
Apenas um destes produtos (mais tarde) foi dado como provado ser heroína com o peso de 3,8 gramas e também haver vestígios da mesma heroína numa faca, na balança e num saco.
E ainda que os arguidos agiram de forma livre deliberada e consciente, sabendo que a venda de heroína e cocaína é proibida (na venda de fins de 2008 a Setembro de 2009) e ainda que os arguidos agiram com o propósito de obterem produtos económicos, tal como qualquer cidadão que se dedique à venda do que quer que seja!!!
Foi dado como não provado que os arguidos vivessem apenas de venda de estupefacientes (p.2.2).
2.2. Segundo nos parece o arguido/recorrente ao impugnar o facto das 544,9 g de um produto que após a realização do teste DIK 12, reagiu positivamente a heroína, continuar a ser dado como provado quando após o exame laboratorial, não correspondeu a heroína é certamente por considerar que tal quantidade serviu de fundamentos para encontrar a medida da pena que lhe foi aplicada – 8 anos e 6 meses.
No entanto, tal como se pode concluir da fundamentação quanto ao enquadramento dos factos no crime do art. 21º que é tão abrangente que engloba os três arguidos simultaneamente, tal produto não terá sido tido em conta, como o tribunal recorrido considerou.
E também quanto à medida da pena encontrada para o arguido AA que envolve considerações relativas aos três arguidos (art. 71º nº 2) não se encontra este produto mas na atividade de venda, para além de direta ao consumidor, o valor envolvido nas vendas que chegavam aos 250 €, o cliente seu alvo preferencial ser outro traficante de heroína e cocaína e por isso a ilicitude ser elevada e o dolo persistente. O não arrependimento do arguido/recorrente e a maneira de estar em julgamento foi também considerado.
2.3 Ter-se-á pois de analisar a matéria de facto dada como provada para se poder apreciar a discordância do arguido quanto ao seu enquadramento do tráfico de menor gravidade (art. 25º).
2.3.1 O crime de tráfico em qualquer das modalidades é um crime de perigo abstrato ou presumido, não sendo exigível para a sua consumação, a existência de dano efetivo, bastando a criação de perigo ou risco de dano, conforme ensina a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
2.3.2 Para se elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude de facto conforme prevê o art. 25º do dec.lei 15/93 é necessário ponderar globalmente as questões que poderão levar à sua qualificação como de menor gravidade.
Essencialmente relevam a quantidade e qualidade dos estupefacientes comercializados e/ou a comercializar, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa atividade como modo de vida, o espaço de tempo e a intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes (Acs do STJ de 2/6/2010, p. 10/08.0PBOLH.S1, 3ª sec, do Exmo Conselheiro agora Adjunto).
2.3.3 Ao analisarmos o circunstancialismo apurado, também não podemos deixar de referir a jurisprudência do STJ sobre a imputação genérica do acórdão recorrido, que tem sido no sentido de considerar que uma atividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valoradas num sentido não compreendido pelo objeto do processo e que a prova de venda em quantidades indeterminadas a vários consumidores, alguns indeterminados e durante um lapso de tempo, desacompanhado de outro elemento coadjuvante, não poderá ser valorado na dimensão mais gravosa para o arguido (Ac. do STJ de 9/6/2010, onde o Exmo Conselheiro Relator foi Adjunto).
2.4 O acórdão condenatório recorrido nas circunstâncias que apurou não identificou não só qualquer cidadão comprador, e/ou o seu número ou fornecedores dos vendedores, mas também quais as quantidades de estupefacientes e preço.
E a única quantidade de heroína encontrada na sala comum da casa onde vivia o arguido/recorrente e os outros co-arguidos, não só não foi considerada como pertencente ao arguido/recorrente ou a qualquer um dos outros dois, mas também não foi dado como provado que pertencia aos três independentemente de também não ter ficado determinado a que se destinavam os 3,8 gramas de heroína.
Para além disso apenas também ficou provado que nesse dia o arguido/recorrente tinha no seu quarto 266,60 Euros sem ficar assente qual a origem deste montante de euros.
O arguido AA no momento da sua detenção tinha no seu quarto esse quantia e só por presunção se pode considerar que os 3,8 gramas de heroína eram dos três arguidos pois todos foram condenados por isso e só a pena do arguido/recorrente foi mais pesada por ter sido considerado reincidente.
Por outro lado não foi dado como provado que o arguido fizesse modo de vida do tráfico e qual a intensidade concreta.
Segundo, entre outros, o doutamente decidido nos dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça atrás referidos/citados, só podemos concluir com as circunstâncias apuradas tão indistintamente que o tipo de tráfico poderá ser considerado privilegiado por estarem preenchidos apenas os elementos constitutivos do crime do art. 25º do dec.lei 15/93, devendo pois, ser aceite a pretensão do arguido/recorrente.
3- A medida da pena a aplicar ao arguido AA, se vier a ser alterada, a qualificação do crime de tráfico para o de menor ilicitude (art. 25º) também tem de ser encontrada no seu limite mínimo, no caso de reincidência de 1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão ou se se mantiver a condenação pelo tráfico de estupefaciente do art. 21º, na pena aplicável de 5 anos e 4 meses a 12 anos (art. 76º do CP).
3.1 Tendo em conta que o resultado típico do crime de tráfico se alcança logo que se detenha o estupefaciente, mesmo tendo em conta a atuação normal do arguido e que este crime tem a natureza de crime de perigo abstrato, a determinação da medida da pena, segundo o disposto no art. 71º nº 1, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Segundo a doutrina e jurisprudência “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e na medida do possível, a reinserção social do agente na comunidade” de (Figueiredo Dias, As consequências do crime, 277 e sgts) (Ac. STJ de 28/10/2011, p. 20/09.0GBSTR.E1.S1).
A reinserção social do agente como prevê o art. 40º do C.P. integrar-se-á na prevenção especial positiva, mas não dentro das finalidades da proteção dos bens jurídicos e a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também jurisprudencial.
Na pena a aplicar ao arguido AA (do art. 21º ou 25º) para além da prevenção geral (atendimento do sentimento comunitário) também a prevenção especial terá de ser atendida com a “neutralização-afastamento” do delinquente no cometimento de outros crimes, para isso intimando-o a proporcionar, a moldar a sua personalidade (neste sentido Ac. do STJ de 27/05/2011, proc. 517/08.9).
E sendo de manter a sua condenação como reincidente a medida da pena a ser encontrada entre os 5 anos e 4 meses e os 12 anos de prisão, segundo nos parece, deveria ser fixada próxima dos 6 anos, mas se for alterada a qualificação, então parece-nos que a pena deveria situar-se próxima dos 4 anos de prisão, que devido a todas as circunstâncias pessoais não se poderia considerar como possível a sua suspensão da sua execução.
4- A alteração da matéria de facto que o Tribunal da Relação de Évora aditou - o arguido/recorrente ter uma filha, parece-nos, que oficiosamente poderá levar a ponderar a expulsão que foi agora decretada sem qualquer fundamento.
Este facto – ter uma filha nascida em Portugal, juntamente com todos os outros que constam como factos provados – ter vindo para Portugal em 2001, quando o pai morreu, fixando-se na zona de Lisboa, ter toda a família (mãe, irmão e tio) em Portugal incluindo a companheira com quem constituiu família, ter apoio da família por telefone ou visitas da companheira e da mãe sem ninguém no seu país de origem (Cabo Verde), parece-nos dever levar a que o arguido AA não seja expulso, o que o Supremo Tribunal de Justiça poderá/deverá declarar.
Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido AA poderá obter provimento parcial devido aos fundamentos que defendemos nomeadamente a escassez da matéria de facto do acórdão recorrido, ser alterada a medida da pena ou pelo crime do art. 25º ou pelo do art. 21º, sempre como reincidente e consequentemente ser alterada a medida da pena única resultante do cúmulo das três penas aplicadas, bem como oficiosamente ser revogada a declaração de expulsão.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.
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São as seguintes as questões que o recorrente submete à apreciação deste Supremo Tribunal:
- Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia;
- Incorrecta qualificação jurídica dos factos;
- Desajustada dosimetria da pena aplicada ao crime de tráfico, bem como ao concurso de crimes.
Para além das questões suscitadas pelo recorrente, cumpre conhecer as levantadas pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta relativas à falta de identificação dos arguidos na sentença de 1ª instância e à pena acessória de expulsão, cuja revogação vem defendida.
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
«1. Desde Outubro de 2007 até Janeiro de 2008 e de finais de Setembro de 2008 até final desse ano, os arguidos CC e DD , dedicaram-se à venda de heroína e cocaína , à razão de 5 a 6 vendas por dia de actividade, no início desta, vindo sempre a crescer o número de clientes, que no final chegavam a ser 40 por cada dia de vendas e que iam de 10 a 250 euros , cada uma;
1-A. Para além de fazerem algumas vendas a consumidores, a grande maioria daquelas tinha por compradores pequenos revendedores de heroína e cocaína que as adquiriam aos arguidos, de meia grama até algumas gramas, para depois e por seu turno, as venderem a outros revendedores de menor dimensão ou a consumidores finais (ref.ª de fls. 2081 do acórdão do tribunal da relação de Évora);
2. A partir de finais de 2008 o arguido AA passou também a levar a cabo tal actividade, inicialmente em conjunto com os dois outros arguidos depois apenas com o arguido DD e até Abril de 2009, tendo-a mantido o arguido AA até 11.9.2009, altura em que já de novo a levava a cabo com o arguido DD, que à mesma se voltou a dedicar em finais de Agosto de 2009;
3. Para levar a cabo a sua actividade, os arguidos deslocavam-se ao Algarve, onde permaneciam entre 2 a 5 dias procedendo às vendas durante os mesmos, ausentando-se depois, por algumas semanas (1 ou 2 e no máximo até um mês);
4. Os arguidos agiram de forma livre deliberada e consciente, sabendo que a venda de heroína e cocaína é proibida;
5. Em 12.11.2009, no edifício do Tribunal de Portimão, durante o 1º interrogatório de arguido detido, o arguido AA, advertido da obrigação de responder com verdade às perguntas sobre a sua identidade e antecedentes criminais sob pena de incorrer em responsabilidade criminal, identificou-se como EE, acrescentando nunca ter sido condenado;
6. Todavia, o arguido foi condenado em 25.11.2004, por decisão transitada em 13.12.2004 , na pena única de 7 anos e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e de um crime de falsas declarações, cometidos em 23.7.2002;
7. Agiu de forma livre, deliberada e consciente, querendo esconder a sua verdadeira identidade e os seus antecedentes criminais;
8. O arguido AA, por aquela decisão de 25.11.2004, foi expulso do território nacional por 10 anos. Por decisão do Tribunal de Execução de Penas de 22.5.2007 foi-lhe concedida liberdade condicional, subordinada, entre outras, às condições de fixar residência em Cabo Verde e de não entrar em Portugal até ao termo da libertação condicional, em 23.10.2009. O arguido AA saiu de Portugal para o seu país de origem em 14.6.2007, vindo a entrar em Portugal antes dos finais de 2008;
9. Agiu de forma livre, deliberada e consciente, querendo entrar em Portugal embora soubesse que tal lhe estava proibido;
10. O arguido CC foi condenado em 5.11.2003 na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 20.10.2001. Foi condenado em 5.12.2003, em pena de multa, pela prática de crime de ofensa à integridade física qualificada, cometido em 10.6.2002. Foi condenado em 24.11.2009 em pena de multa, pela prática de crime de detenção de arma proibida, cometido em 19.10.2009. Em audiência negou os factos que praticou;
11. O agregado familiar de origem do arguido CC enquadrava-se num estrato socio-económico médio-baixo , onde os hábitos de trabalho eram um valor praticado pelos pais e transmitido aos filhos , sem prejuízo da escolaridade dos mesmos . A casa de família localiza-se num bairro de barracas, nos arredores de Lisboa, onde ainda vivem a mãe e o irmão mais novo do arguido. O relacionamento intra-familiar foi marcado negativamente pelo alcoolismo do pai que infligia maus tratos ao cônjuge e filhos, principalmente ao arguido, o mais velho;
12. Após algumas reprovações, o arguido CC concluiu o 9º ano de escolaridade, tendo frequentado o 10º ano, sem o concluir. Posteriormente, com 18 anos, passou a estudar em horário nocturno (não chegando a terminar o ano lectivo ou a alcançar outro grau escolar) para trabalhar durante o dia , exercendo a actividade de servente da construção civil que mantinha desde os 15 anos de idade , em período de férias escolares ;
13. À medida que ia ganhando a sua autonomia, o arguido foi agudizando os seus consumos de estupefacientes que começaram por ser de “ canabis ”, de forma esporádica, em contexto social, para se tomarem regulares e substituídos progressivamente por consumos de drogas duras, desorganizadores do seu quotidiano;
14. Com 20 anos, o arguido autonomizou-se passando a trabalhar no Algarve, tendo dois anos depois iniciado a sua primeira relação afectiva que se prolongaria por quatro anos;
15. Em meados de 2004, o arguido CC deixou de trabalhar na área da construção civil, na sequência de repetidos acidentes de viação com consequentes períodos de baixa médica e tratamentos regulares, passando a trabalhar na distribuição de “ pizzas ”, actividade que manteve até final de 2006 . Paralelamente, investiu na aquisição de competências laborais, frequentando entre os anos de 2004 e 2005 com aproveitamento, quatro cursos de formação profissional, de curta duração, na Escola de Comércio de Lisboa;
16. O arguido CC manifestava então um comportamento instável e com episódios de alguma agressividade, consequente da escalada efectuada no consumo de produtos tóxicos que motivou o seu acompanhamento terapêutico no Hospital Júlio de Matos, de Julho de 2005 a Janeiro de 2006. Consequentemente, terá abandonado o consumo de estupefacientes;
17. Em 2007, de Maio a Dezembro, voltou a trabalhar na construção civil, nomeadamente na construção do autódromo de Portimão. Após um período de desocupação laboral (para internamento hospitalar e respectiva convalescença, decorrente de cirurgia), a partir de Julho de 2008, passou a trabalhar na área da segurança que lhe terá proporcionado autonomia económica e possibilidade de progressão profissional;
18. CC vive em casa arrendada com a sua companheira, desde Julho de 2009, cujo agregado é composto pelo casal e filho de 9 meses de idade, bem como pelas filhas da sua companheira, de 14 e 8 anos;
19. Presentemente, trabalha numa empresa de segurança, área em que se mantém há cerca de dois anos dispondo de vínculo contratual. O seu rendimento é de cerca de 700 euros e a sua companheira faz biscates numa tipografia;
20. Mantém um relacionamento quase diário com a mãe e irmãos, constituindo-se também este suporte familiar, que o apoia incondicionalmente, como garante da sua estabilidade emocional. O arguido CC ocupa o seu tempo livre com o filho, a quem se refere afectuosamente e com a família em geral;
21. O arguido DD não tem antecedentes criminais registados. Em audiência negou os factos que cometeu;
22. O arguido DD é natural de Cabo Verde, onde cresceu inserido numa família numerosa e pobre, de cariz tradicional. Foi o segundo de 9 irmãos. O pai era trabalhador indiferenciado da construção civil, actividade em que o arguido também se iniciou cedo, por necessidades económicas. Pouco frequentou a escola. Foi pai de 4 filhos, actualmente com idades compreendidas entre os 19 e os 12 anos, fruto do mesmo relacionamento marital;
23. As más condições de vida foram referidas como o motivo da iniciativa de emigração, que ocorreu em 2007, em situação de clandestino. Uma vez em Portugal, fixou-se na zona da Grande Lisboa, onde encetou um novo relacionamento marital. Aqui apresentou um percurso laboral activo, na construção civil, deslocando-se por várias zonas do país, de acordo com a localização das obras, sempre sem vínculo oficial;
24. Pouco tempo depois de vir para Portugal, o arguido DD organizou a vida em comum com FF, cidadã também de origem cabo-verdiana, mas já com nacionalidade portuguesa. Com o casal vivia também uma filha menor de FF. Permitia-se uma situação familiar tida como satisfatória, nomeadamente em termos económicos, graças ao trabalho do arguido e da mulher, empregada de limpezas num centro comercial. O relacionamento foi avaliado por ambos como positivo;
25. Em contexto de trabalho, o arguido DD foi descrito como um bom elemento, pelas suas aptidões e fácil trato interpessoal. Embora se revelasse consciente dos constrangimentos que lhe trazia a condição de irregular no país, não chegou a concretizar acções consistentes para resolver o problema;
26. O arguido conta com uma postura compreensiva e apoiante da família, traduzida nomeadamente em visitas tão regulares quanto possível da companheira ao EP. Preso preventivamente desde Setembro de 2009, o arguido DD revela um comportamento ajustado às regras institucionais. Integrou o grupo de alfabetização. Mais recentemente passou a frequentar um curso de construção civil. Revela nestes contextos formativos algumas limitações no aproveitamento, apesar de ser um indivíduo esforçado em aprender. Revela ainda bom trato com outros reclusos e guardas;
27. O arguido AA, em audiência negou as vendas de droga que levou a cabo, dando a entender ainda que o estupefaciente apreendido na casa que ocupava juntamente com o arguido DD foi ali colocada pelos agentes da autoridade que procederam à sua detenção;
28. O arguido AA é originário de Cabo Verde inserido uma família numerosa de condição social modesta e com experiência emigratória como forma de melhoraria das condições de vida. Nesse contexto o seu processo de desenvolvimento foi marcado pela ausência do progenitor que se encontrava a residir em Portugal onde trabalhou na construção civil. A mãe era vendedora nos mercados em Cabo Verde. Frequentou o sistema de ensino, sem que tenha completado o ensino primário. O abandono escolar deveu-se essencialmente à valorização do trabalho em detrimento dos estudos. Consequentemente desde idade precoce colaborou com a família nas actividades agrícolas e de pastorícia de subsistência;
29. Posteriormente e numa altura em que a família se deslocou do meio rural para a Cidade da Praia desenvolveu actividade na construção civil. Veio para Portugal em 2001, após o falecimento do progenitor, tendo-se fixado na zona de Lisboa onde tinha familiares, nomeadamente um tio e um irmão. Integrou o mercado de trabalho precário da construção civil;
30. Depois de regressar a Portugal utilizando documentação falsa, voltou à zona de Lisboa , onde constituiu agregado com a actual companheira. Posteriormente a progenitora do arguido, veio de Cabo Verde e integrou o agregado. É relatado um modo de vida simples, sem actividades lúdicas de tempos livres específicas ou exteriores ao espaço doméstico. Inseria-se em contextos sociais maioritariamente africanos.
31. A família constituída reside numa zona urbana periférica de Lisboa, mais precisamente em Agualva-Cacém. A relação com a companheira revela-se estável e gratificante para o casal. A companheira é uma conterrânea do arguido, regularizada no país e profissionalmente activa, empregada de limpeza em duas empresas do ramo;
32. Em meio prisional o arguido AA revela capacidades de adaptação às normas instituídas. Tem bom comportamento e é adequado no trato. Esteve a frequentar a escola concluindo recentemente o 1º ciclo com sucesso. Beneficia de apoio da família através de contactos telefónicos e visitas da companheira e da mãe.
E ainda se prova que:
As vendas de droga levadas a cabo pelos arguidos, eram efectuadas em Benagaia, Armação de Pêra , junto à Fábrica de Tijolo “ Cosbar ” , em Algoz e à casa amarela , no Sítio do Vale Verde , na Guia e na estação de Alcantarilha , em Silves , em locais de mato e com acesso em terra batida (matéria do artº 5º da acusação) ;
Provadas estão ainda as seguintes provas, resultantes dos correspondentes meios de obtenção de prova, também eles provados, tal como diligências policiais e decisões judiciais:
No dia 11 de Setembro de 2009, pelas 7h, elementos do NICD da GNR de Portimão, dirigiram-se a Estivais de Cima, Estação de Alcantarilha, Silves, nesta comarca, residência dos arguidos, para procederam à realização da busca e revista autorizadas.
No decurso da busca efectuada foram encontrados e apreendidos, na cozinha, no interior do móvel do lava-louça, dentro de um balde do lixo, um saco de plástico recortado, por cima de um móvel do lado esquerdo, uma faca com resíduos de um produto que se assemelhava a heroína e dentro do aludido móvel, uma caixa de Redrate, contendo 17 saquetas, com o peso de 93,5 gramas, um saco plástico com aproximadamente 594,9 gramas de um produto que, após a realização do teste DIK 12, reagiu positivamente a heroína e uma bola em plástico molhada, com abertura, toda enrolada em fita-cola, normalmente utilizada no acondicionamento de produtos estupefacientes. Foi, ainda, encontrado no chão um recorte plástico.
No quarto de dormir do arguido DD foram encontrados e apreendidos, dentro de uma mesa-de-cabeceira, do lado esquerdo da cama, uma nota com valor facial de € 50,00, oito notas com valor facial de € 20,00, três notas com valor facial de € 10,00, três notas com valor facial de € 5,00 e várias moedas com os valores faciais de € 2,00, € 1,00, € 0,50, € 0,20, € 0,10, € 0,05, € 0,02 e € 0,01, emitidas pelo Banco Central Europeu, perfazendo tudo a quantia de € 269,26, dois telemóvel da marca Nokia, modelos 1208 e 1661, respectivamente com os IMEI ... e ... e dois cartões SIM da operadora móvel Uzo com os números de serie ... e ....
Foram, ainda, encontrados e apreendidos, no bolso detrás de um par de calças do arguido, uma nota com valor facial de € 5,00 e várias moedas com os valores faciais de € 2,00, € 1,00, € 0,50, € 0,02 e € 0,01, emitidas pelo Banco Central Europeu, perfazendo tudo a quantia de € 8,85 e um papel com anotações telefónicas.
No corredor da aludida habitação foi encontrada e apreendida, em cima de uma pequena mesa, uma balança digital da marca Salte, modelo 1250, a qual continha resíduos que aparentavam ser de heroína.
No quarto de dormir do arguido AA, por sua vez, foram encontradas e apreendidas, dentro de um par de calças suas, seis notas com o valor facial de € 20,00, nove notas com o valor facial de € 10,00, duas notas com valor facial de € 5,00 e várias moedas com valores faciais de € 1,00 e € 0,20, perfazendo tudo a quantia de € 225,40 e uma navalha com resíduos de um produto que aparentava ser heroína.
Em cima da cama, foram encontrados e apreendidos um bloco com números de telefone e um cartão de carregamento telefónico relativo ao número 966 887 848 e, por fim, dentro de uma carteira, uma nota com o valor facial de € 20,00, várias moedas com os valores faciais de € 2,00, € 1,00, € 0,50 e € 0,20, emitidas pelo Banco Central Europeu, perfazendo tudo a quantia de € 41,20, quatro telemóveis da marca Nokia, respectivamente, com os modelos 1209, 1208 e 2600 e IMEI ..., ..., ... e ... e dois cartões da operadora móvel TMN relativos os números ... e ....
Na sala comum, utilizável pelos arguidos, foram encontrados e apreendidos, em cima de um móvel e no interior de uma cesta, um telemóvel da marca Nokia, modelo 1100, com o IMEI ..., por trás de móvel, ali existente, um saco contendo um produto, com o peso aproximado de 4 gramas, que após a realização do teste DIK 12 reagiu positivamente a heroína, duas saquetas Redrate, com 11 gramas e numa pedra mármore, também ali existente, resíduos de um produto que aparentava ser heroína e um pedaço de fita-cola.
Já no exterior da habitação, foram encontrados e apreendidos, num caixote do lixo, junto à casa de banho, vários recortes plásticos, cortados em circunferência, um pequeno embrulho de plástico, com fita-cola, no seu exterior, com resíduos de um produto que se assemelhava ser heroína e um saco de papel aberto com resíduos que também aparentavam serem de heroína.
Por último, debaixo das escadas que dão acesso ao telhado, foram encontradas e apreendidas duas saquetas de Redrate, com o peso de 11 gramas.
Sujeitos a exame pericial, realizado pelo LPC da Polícia Judiciária, foram detectados, num saco de plástico, 3,800 gramas de heroína e ainda vestígios desta substância na balança, na faca e num dos sacos que foi apreendido ( artos 27º a 34º da acusação ) .
Em 19.1.2008 foram apreendidos ao arguido DD 68 sacos de heroína, com um peso bruto de 53,76 gramas, 48 sacos de cocaína, com um peso bruto de 19,12 gramas, a quantia de € 135, em notas emitidas pelo Banco Central Europeu e três telemóveis de marca Nokia ;
Detidos, constituídos arguidos DD e CC e submetidos a primeiro interrogatório judicial, foi-lhes aplicada a medida de coacção prisão preventiva;
Foram libertados;
E ainda se “ provam ” as seguintes conclusões:
Os arguidos agiram na comunhão de esforços e vontades que resulta da sua concreta actuação, ou seja, a que vem descrita em 1-A;
Os arguidos agiram com o propósito de obterem proveitos económicos, tal como qualquer cidadão que se dedique à venda do que quer que seja».
*
Facto aditado pelo Tribunal da Relação:
«O arguido AA tem uma filha, BB».
*
Nulidade por omissão de pronúncia
Alega o recorrente que o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que ao impugnar o acórdão de 1ª instância pugnou pela expurgação do acervo fáctico dado por provado de matéria atinente à apreensão efectuada em casa dos arguidos de produto contido num saco de plástico (No decurso da busca efectuada foram encontrados e apreendidos, na cozinha, no interior do móvel do lava-louça, dentro de um balde do lixo, um saco de plástico recortado, por cima de um móvel do lado esquerdo, uma faca com resíduos de um produto que se assemelhava a heroína e dentro do aludido móvel, uma caixa de Redrate, contendo 17 saquetas, com o peso de 93,5 gramas, um saco plástico com aproximadamente 594,9 gramas de um produto que, após a realização do teste DIK 12, reagiu positivamente a heroína e uma bola em plástico molhada, com abertura, toda enrolada em fita-cola, normalmente utilizada no acondicionamento de produtos estupefacientes. Foi, ainda, encontrado no chão um recorte plástico), sendo certo que o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre essa questão, questão que é essencial para a decisão da causa, visto que o produto apreendido que, segundo se refere na decisão de facto, submetido a teste sumário de heroína reagiu positivamente, a verdade é que, de acordo com exame laboratorial posteriormente efectuado, revelou ser amido, circunstância que aquele tribunal ignorou.
Apreciando, dir-se-á.
Ao invés do alegado pelo recorrente, o Tribunal da Relação pronunciou-se expressamente sobre aquela questão.
Com efeito, como se vê de fls. 2705 dos autos, exarado se deixou no acórdão recorrido:
«(…) não padece a decisão recorrido do aludido vício, como pretende o recorrente AA, no tocante ao facto constante do alegado ponto “34”, que em sua opinião deve ser expurgado do acervo fáctico dado como provado na instância, e que o Digno Magistrado do Ministério Público, na sua resposta à peça recursiva do indicado recorrente, tão bem esclarece ao afirmar que “O pretender o recorrente que deixe de constar no facto provado sob o n.º 34 a apreensão de um saco de plástico com aproximadamente 594,9 gramas de um produto que, após a realização do teste DIK 12, reagiu positivamente a heroína é irrelevante porque o Tribunal não deu como provado que foi apreendida heroína e, assim, é inócuo, para além de que tal facto reflecte o que foi apreendido, não está a dar como provado a percentagem apurada no exame laboratorial, tanto mais que tal facto não faz do núcleo essencial dos factos provados que levaram à condenação do recorrente como resulta do subtítulo onde está incluído “Provadas estão ainda as seguintes provas, resultantes dos correspondentes meios de obtenção de prova, também eles provados, tal como diligências policiais e decisões judiciais”».
Por outro lado, certo é que o Tribunal da Relação, ao contrário do que dá a entender o recorrente, ao qualificar jurídico-penalmente os factos não ignorou o resultado do exame laboratorial efectuado ao produto em causa.
Deste modo, improcede o recurso nesta parte.
*
Incorrecta qualificação jurídica
Sob a alegação de que a actividade de tráfico por si desenvolvida se processava mediante vendas directas na via pública ou em lugares ermos, sendo pequenas as quantidades de estupefaciente transaccionadas, entende o recorrente que os factos apurados devem ser enquadrados no crime de tráfico de menor gravidade, tanto mais que é reduzida a quantidade de produto estupefaciente apreendida, qual seja a de 3,8 gramas, sendo também reduzidas as quantias monetárias apreendidas.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93[3].
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade[4].
Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, na sua vertente objectiva, com destaque para o desvalor da acção e do resultado, deverá ser feita a partir de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentarem ou diminuírem a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado[5].
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal[6], torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo[7].
Certo é que com a tipificação do tráfico de estupefacientes se tutela primordialmente a saúde pública, através da protecção da saúde individual do consumidor, bem como a liberdade deste, consabido que o consumo de estupefacientes, em especial das denominadas “drogas duras”, provoca a devastação física e psíquica do consumidor, dando lugar a custos sociais elevados, que atingem toda a comunidade[8].
Analisando a matéria de facto provada resulta que o recorrente AA se dedicou à actividade de tráfico de heroína e de cocaína desde finais do ano de 2008 até Setembro de 2009. Inicialmente fê-lo em conjunto com os co-arguidos CC e DD, os quais já se dedicavam àquela actividade desde Outubro de 2007. A partir de data indeterminada e até Abril de 2009 apenas com o co-arguido DD. De Abril a finais de Agosto de 2009 sozinho. De finais de Agosto a Setembro de 2009 em conjunto com o co-arguido DD.
As vendas de heroína e de cocaína tinham lugar no Algarve onde os arguidos permaneciam entre 2 a 5 dias, posto o que se ausentavam por algumas semanas (1 ou 2, no máximo 1 mês). Inicialmente as vendas eram em número de 5 a 6 por dia de actividade, sendo que com o aumento de clientes chegaram a atingir no final o número de 40, vendas cujo montante ia de 10 a 250 euros, por cada uma.
A grande maioria das vendas era feita a pequenos revendedores de heroína e de cocaína, os quais adquiriam entre meia e algumas gramas, que depois vendiam a outros revendedores de menores dimensões ou a consumidores finais.
Perante este quadro factual, segundo o qual o recorrente AA, em conjunto ou sozinho, chegou a efectuar 40 transacções de heroína e de cocaína, por dia de actividade, cujo montante de cada uma delas ia de 10 a 250 euros, sendo que manteve aquela actividade por mais de 9 meses, é por demais evidente que as instâncias bem andaram ao qualificar os factos como integrantes do crime de tráfico-matriz, a significar que o recurso também improcede neste segmento.
Desajustada dosimetria da pena aplicada ao crime de tráfico, bem como ao concurso de crimes
Alega o recorrente que a diminuta gravidade da actividade de tráfico por si desenvolvida impõe uma redução da pena que pela prática do respectivo crime lhe foi aplicada, pena que, a seu ver, se deve situar entre os 5 e os 6 anos de prisão.
Como este Supremo Tribunal enfaticamente vem afirmando a propósito da determinação da medida da pena[9], a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, sendo que, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade[10].
Vem provado que:
«27. O arguido AA, em audiência negou as vendas de droga que levou a cabo, dando a entender ainda que o estupefaciente apreendido na casa que ocupava juntamente com o arguido DD foi ali colocada pelos agentes da autoridade que procederam à sua detenção;
28. O arguido AA é originário de Cabo Verde inserido uma família numerosa de condição social modesta e com experiência emigratória como forma de melhoraria das condições de vida. Nesse contexto o seu processo de desenvolvimento foi marcado pela ausência do progenitor que se encontrava a residir em Portugal onde trabalhou na construção civil. A mãe era vendedora nos mercados em Cabo Verde. Frequentou o sistema de ensino, sem que tenha completado o ensino primário. O abandono escolar deveu-se essencialmente à valorização do trabalho em detrimento dos estudos. Consequentemente desde idade precoce colaborou com a família nas actividades agrícolas e de pastorícia de subsistência;
29. Posteriormente e numa altura em que a família se deslocou do meio rural para a Cidade da Praia desenvolveu actividade na construção civil. Veio para Portugal em 2001, após o falecimento do progenitor, tendo-se fixado na zona de Lisboa onde tinha familiares, nomeadamente um tio e um irmão. Integrou o mercado de trabalho precário da construção civil;
30. Depois de regressar a Portugal utilizando documentação falsa, voltou à zona de Lisboa , onde constituiu agregado com a actual companheira. Posteriormente a progenitora do arguido, veio de Cabo Verde e integrou o agregado. É relatado um modo de vida simples, sem actividades lúdicas de tempos livres específicas ou exteriores ao espaço doméstico. Inseria-se em contextos sociais maioritariamente africanos.
31. A família constituída reside numa zona urbana periférica de Lisboa, mais precisamente em Agualva-Cacém. A relação com a companheira revela-se estável e gratificante para o casal. A companheira é uma conterrânea do arguido, regularizada no país e profissionalmente activa, empregada de limpeza em duas empresas do ramo;
32. Em meio prisional o arguido AA revela capacidades de adaptação às normas instituídas. Tem bom comportamento e é adequado no trato. Esteve a frequentar a escola concluindo recentemente o 1º ciclo com sucesso. Beneficia de apoio da família através de contactos telefónicos e visitas da companheira e da mãe.
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O arguido AA tem uma filha, BB».
Mais vem provado que as vendas de heroína e de cocaína tinham lugar no Algarve onde o arguido permanecia entre 2 a 5 dias, posto o que se ausentava por algumas semanas (1 ou 2, no máximo 1 mês). Inicialmente as vendas eram em número de 5 a 6 por dia de actividade, sendo que com o aumento de clientes chegaram a atingir no final o número de 40, vendas cujo montante ia de 10 a 250 euros, por cada uma.
Certo é que ao crime de tráfico cometido, por efeito da reincidência, cabe a pena de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão.
Ponderando todas as circunstâncias ocorrentes, com destaque para o elevado nível de vendas de heroína e de cocaína na fase final do tráfico desenvolvido pelo recorrente, com a realização de 40 vendas diárias, cujo montante ia de 10 a 250 euros, nada há a censurar à pena de 8 anos e 6 meses de prisão fixada pelas instâncias.
E o mesmo se dirá no que diz respeito à pena conjunta de 9 anos e 6 meses de prisão aplicada.
Vejamos.
Segundo preceitua o n.º 1 do artigo 77º do Código Penal, na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[11]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[12], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[13], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que, em princípio, a “a autoria em série” deve considerar-se agravante da pena.
Posição também defendida por Figueiredo Dias[14], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos e da motivação que lhes subjaz, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos[15], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[16].
Tendo presente que no caso vertente a moldura da pena única varia entre o mínimo de 8 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 11 anos e 4 meses de prisão, torna-se por demais evidente que a pena de 9 anos e 6 meses de prisão fixada pelas instâncias não se pode considerar excessiva, daí resultando a manifesta improcedência do recurso.
*
Falta de identificação dos arguidos e revogação da pena acessória de expulsão aplicada ao recorrente
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta colocou duas questões, a primeira relativa à falta de identificação dos arguidos no acórdão proferido na 1ª instância.
Certo é que segundo preceitua o artigo 374º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, a sentença deve conter as indicações tendentes à identificação do arguido, indicações inexistentes no acórdão condenatório proferido na 1ª instância no que respeita ao ora recorrente e aos demais arguidos.
Sucede, porém, que aquela anomia constitui mera irregularidade, visto que não cominada com a sanção da nulidade – artigo 118º, n.ºs 1 e 2 e 379º, n.º 1, do Código de Processo Penal –, irregularidade que há muito se encontra sanada – artigo 123º daquele diploma legal.
Deste modo, nada há a determinar relativamente àquela omissão, a qual, aliás, em nada afecta o acórdão proferido.
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Mais entende a Exma. Procuradora-Geral Adjunta que este Supremo Tribunal deve revogar a pena de expulsão aplicada ao recorrente AA, visto que o Tribunal da Relação veio a considerar provado que o mesmo tem uma filha nascida em Portugal, circunstância que aliada ao facto de a menor residir no nosso país com a mãe, pessoa com a qual o recorrente constituiu família, conduz a que a pena de expulsão se tenha de considerar decretada sem qualquer fundamento.
Vejamos se assim é ou não.
À data da prática dos factos objecto dos autos, 2008/2009, bem como da decisão proferida em 1ª instância, 2 de Dezembro de 2011, em matéria de expulsão e de limites à aplicação desta sanção acessória, regia o artigo 135º, da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho (Regime Jurídico de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional), com o seguinte teor:
«Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
a) Tenham nascido em território português e aqui residam;
b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;
c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;
d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam».
À data da prolação do acórdão recorrido, 8 de Janeiro de 2013, bem como actualmente, por efeito da redacção dada à Lei n.º 23/07 pela Lei n.º 29/12, de 29 de Agosto, o transcrito artigo 135º passou a ter a redacção seguinte:
«Com excepção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:
a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;
b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e edução;
c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente».
De acordo com normativo transcrito, quer na sua versão originária, quer na versão resultante da Lei n.º 29/12, de 29 de Agosto, certo é constituir requisito essencial da limitação à expulsão de cidadãos estrangeiros com filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em Portugal, a circunstância de o cidadão estrangeiro ter o filho a seu cargo.
Do factualismo apurado apenas resulta que o recorrente AA tem uma filha, BB.
Assim sendo, tal facto, por si só, não constitui limitação à sua expulsão, razão pela qual carece de fundamento a posição assumida pela Exma. Procurador-Geral Adjunta ao pugnar pela revogação da pena acessória de expulsão aplicada ao recorrente AA.
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Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 6 UC a taxa de justiça
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Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa
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[1] - Os co-arguidos DD e CC foram condenados pela prática do crime de tráfico de estupefacientes nas penas de prisão de 7 anos e 6 meses e 7 anos, respectivamente.
[2] - O texto que a seguir se transcreve, tal como os demais que se irão transcrever, corresponde integralmente ao constante dos autos
[3] - Com efeito, com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade quis o legislador abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo.
[4] - Constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se, exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto – entre outros, os acórdãos de 05.05.12, 05.05.19 e 05.07.12, proferidos nos Processos n.ºs 1272/05, 1751/05 e 2432/05, bem como o acórdão de 03.12.12, publicado na CJ (STJ), XI, I, 191, no qual se dá conta da diversíssima jurisprudência sobre a definição de tráfico de menor gravidade.
[5] - O texto legal ao incluir nos factores exemplificativos da diminuição da ilicitude do facto as circunstâncias da acção, não pretende abranger os elementos subjectivos conformadores do tipo de ilícito (motivação delituosa, atitude interna do agente), antes os elementos objectivos. Assim, circunstâncias da acção serão os meios ou formas concretamente utilizados pelo agente, tendo em vista a maior ou menor capacidade e possibilidade de afectação do bem jurídico tutelado.
[6] - Cf. entre muitos outros, os acórdãos de 99.12.07 e de 02.20.03, proferidos nos Processos n.ºs 1005/99 e 4013/01.
[7] - Cf. entre outros, os acórdão de 07.11.14 e de 10.03.17, proferidos nos Processo n.ºs 3410/07 e 291/09. 1TBALM.L1.S1.
[8] - Com efeito o consumo de drogas duras, concretamente de cocaína e de heroína, para além de afectar a pessoa do consumidor, produz efeitos colaterais graves, gerando a desorganização social e a necessidade de assistência médica – cf. Fernando Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, 87/88 –, constituindo um dos factores criminógenos mais importantes, sendo causador da maior parte da criminalidade violenta contra a propriedade, como nos dá conta Arroyo Zapatero, “Aspectos penales del tráfico de drogas”, Poder Judicial n.º 11, Junho de 1984, 22.
[9] - Cf. entre outros os acórdãos de 06.10.04, 07.01.18 e 07.03.29, o primeiro publicado na CJ (STJ), XIV, III, 204, os restantes proferidos nos Recursos n.ºs 4055/06 e 902/07.
[10] - Cf. entre muitos outros, o acórdão de 04.06.09, publicado na CJ (STJ), XII, II, 221.
[11] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[12] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[13] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[14] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[15] - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
[16] - Tem sido este o entendimento por nós assumido, como se pode ver, entre muitos outros, nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 08.03.05, 09.11.18 e 11.02.23, proferidos nos Processos n.ºs 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 e 429/03. 2PALGS.S1.