| 901/17.7T8VRL.G2.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
INTERMEDIÁRIO
DEVER DE INFORMAÇÃO
RESPONSABILIDADE
DIREITO MOBILIÁRIO – INFORMAÇÃO / QUALIDADE DA INFORMAÇÃO – INTERMEDIAÇÃO / ACTIVIDADES / SERVIÇOS E ACTIVIDADES DE INVESTIMENTO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA / ELABORAÇÃO DA SENTENÇA / RECURSOS.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGOS 7.º E 290.º, ALÍNEA A).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - 608.º, N.º 2, 635.º, N.º 4, 639.º, N.ºS 1, 2 E 3 E 641.º, N.º 2, ALÍNEA B).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 11-10-2018, PROCESSO N.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1;
- DE 08-11-2018, PROCESSO N.º 2147/16.2T8LRA.C2.S1;
- DE 06-12-2018, PROCESSO N.º 3759/15.7T8LRA.L1.S1, TODOS IN WWW.DGSI.PT.
I – Na situação dos autos, não havendo factos provados que permitam afirmar ter ocorrido qualquer recomendação de investimento, conselho ou sugestão, elementos fundamentais para a criação de uma base de confiança do cliente, não se encontra justificada a responsabilidade do intermediário financeiro.
II – A informação a prestar por um intermediário financeiro a um seu cliente tem patamares de intensidade, dependentes do tipo de serviço prestado pelo intermediário: se o intermediário recomenda um investimento, os deveres de informação são especialmente intensos; se o intermediário presta um serviço de “balcão” do tipo recolhe de subscrições de produtos financeiros, abertura de conta de valores mobiliários ou sua movimentação, a intensidade é outra.
III – Em qualquer caso, no entanto, variando a intensidade e o tipo de detalhe informativo, não varia a veracidade da informação e demais características que lhe estão associadas (art.º 7.º CVM).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. AA intentou a acção de processo comum contra o BANCO BB S.A. peticionando:
A) Condenar-se a Ré a pagar (restituir) ao Autor a importância de € 50.000,00, acrescida de juros remuneratórios garantidos com uma rentabilidade anual de 1,5%, desde 09.11.2015 até 09.05.2016, que se cifram na importância global de € 1.123,97, bem como juros de mora à taxa legal desde a data de citação até integral reembolso do capital e juros;
Ou, subsidiariamente,
B) Ser declarado, e ser a Ré condenada a reconhecer, a ineficácia em relação ao Autor da aquisição da obrigação denominada SLNRM2 - SLN 2006, melhor identificada nos arts. 5º a 7º da presente petição inicial;
C) Condenar-se a Ré a pagar (restituir) ao Autor a importância de € 50.000,00, acrescida de juros remuneratórios garantidos com uma rentabilidade anual de 1,5%, desde 09.11.2015 até 09.05.2016, que se cifram na importância global de € 1.123,97, bem como juros de mora à taxa legal desde a data de citação até integral reembolso do capital e juros;
E, sempre,
D) Condenar-se a Ré a pagar ao Autor, a título de danos não patrimoniais, a importância de € 3.000,00;
Alega, sinteticamente, que:
(i) O Autor era cliente do CC, agência de ..., com a conta à ordem n.º ..., onde deposita e movimentava dinheiro, constitua poupanças e efectuava pagamentos;
(ii) Em 18 de Abril de 2006, o Autor subscreveu um “boletim de subscrição” de 1 (uma) obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SLNRM21 - SLN 2006;
(iii) O Autor desconhecia em absoluto a natureza e extensão da denominada obrigação SLNRM2 - SLN 2006 de que figura como titular;
(iv) O Autor estava convicto que nessa altura havia efectuado uma aplicação do capital de € 50.000,00 cuja liquidez estava assegurada com retorno garantido do capital e juros pelo Banco BB;
(v) Em 18 de Abril de 2006 o gerente do CC da agência de ... disse ao Autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido por essa instituição e rentabilidade assegurada, assegurando que tal aplicação tinha uma rendibilidade semestral garantida, nos termos constantes do antecedente art.º 3º, e que, sendo uma aplicação do grupo CC, estava garantido o reembolso do capital e juros, não comportando qualquer risco;
(vi) Não ignorava o dito funcionário que Autor não possuía conhecimentos, formação e qualificação técnica, ou sequer experiência adquirida, que lhe permitisse conhecer e diferenciar os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;
(vii) No entanto em tempo algum informou o Autor que estava perante uma operação não adequada ao seu perfil;
(viii) O pagamento tempestivo de juros operado manteve-se até ao semestre terminado em 8 de Outubro de 2015;
(ix) Além desses juros a Ré Banco BB não procedeu ao pagamento de mais nenhuns juros nem reembolso do capital;
(x) Caso o Autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo CC, não o autorizaria.
2. O Réu BANCO BB PORTUGUÊS S.A. apresentou contestação, arguindo as excepções de incompetência territorial e de prescrição, impugnando as alegações do Autor com referência ao não conhecimento das condições da obrigação subscrita.
Concluiu, propugnando a procedência da excepção de incompetência territorial e a improcedência da acção.
3. Foi proferido saneador-sentença, o qual julgou improcedente a excepção de incompetência territorial e a acção.
4. Inconformado, apelou o autor. O recurso foi conhecido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, que decidiu revogar aquela decisão, determinando-se o prosseguimento dos autos para aferição da responsabilidade pré-contratual e contratual do Réu.
5. Foi exarado despacho que identificou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.
Após realização da audiência final foi proferida sentença
que julgou a acção totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu o Réu BANCO BB S.A. do pedido.
6. Inconformado apelou de novo o A., recurso que veio novamente a ser admitido e conhecido pelo tribunal da Relação. Neste segundo acórdão, o tribunal decidiu:
“Nestes termos, acordam os Juízes na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, condenando o Réu a pagar ao A o capital de 50.000,00€, ao qual acrescem os juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o Réu do demais peticionado.
Custas a cargo do A/apelante e R/apelado, e na proporção, respectivamente, de 20% e de 80% .”
7. Não se conformando o R. com este acórdão, veio dele apresentar revista, na qual formula as seguintes conclusões (transcrição):
1. A decisão recorrida vem a condenar o Banco-R. por responsabilidade civil na qualidade de intermediário financeiro, por prestação de informação falsa quanto investimento feito pelo A. em Obrigações SLN 2006.
2. A decisão recorrida pressupõe, e afirma expressa mas esparsamente, que as Obrigações SLN 2006 implicavam risco que deveria ter sido informado aos AA., sendo que o único risco que entrevemos em tal afirmação é o risco de crédito e remuneração, ou seja, o risco de incumprimento das obrigações de remuneração e de reembolso - o equivalente ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
3. Este risco existe em todo e qualquer contrato, sendo que qualquer tipo de vinculação jurídica tem como destino necessário uma de duas possibilidades: ou CUMPRIMENTO ou INCUMPRIMENTO!
4. Vale isto por dizer que, a possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos! E este não é objecto de qualquer tipo de obrigatoriedade de advertência ou informação especial!
5. Não estamos aqui a discutir uma qualquer característica própria do instrumento financeiro, ou sequer uma qualquer insondável e complexa figura jurídica ou financeira - trata-se aqui de saber que sempre que contrato com alguém posso não ver cumprida a prestação de que sou credor! Tão-só...
6. O juízo de avaliação do risco, da sua existência e relevância, teria, ele próprio, de ser um juízo de prognose póstuma!
7. A verificação do evento em 2016 não pode conduzir, ao contrário do que a omissão de pronúncia sobre este risco parece indiciar, por si só à sua previsibilidade ou probabilidade, ou sequer possibilidade efectiva, em 2006!
8. Pelo contrário, em 2006, a entidade emitente era dona do Banco-R., como era dona de várias outras dezenas de empresas nas mais diversificadas áreas de negócio! Por outro lado, a SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
9. Ora, o risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
10. Ora, é este o exacto risco de um Depósito a Prazo!
11. E não se invoque à discussão o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD) como critério de atribuição de segurança aos ditos depósitos a prazo. É que se, por um lado, aquele FGD apenas cobria 25.000,00€ por conta até Dezembro de 20086, e, portanto, nunca cobriria o valor de 50.000,00€, correspondente a uma Obrigação, é verdade também, por outro lado, que nenhum cliente, e os AA. certamente, efectuava os seus depósitos fiado na garantia do FGD!
12. Ou seja, a segurança que os AA., e todos os clientes, associavam a um DP resumia-se à confiança exactamente na solvabilidade do Banco, e nada mais! Ora, era este mesmo pressuposto que assegurava o bom reembolso das Obrigações - razão por que dizer que o produto não tinha risco naturalmente não pode senão ser entendido como a atribuição de um risco mínimo, equivalente ao de um DP.
13. A menção à segurança do produto não foi, portanto, falsa!
14. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto - corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
15. Daqui não resulta, de todo, qualquer tipo de equivalência a uma garantia de reembolso do capital!
16. O dever de informação quanto aos "riscos do tipo de instrumento financeiro" surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever,
17. O art. 312.º, N.º1, alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os "riscos especiais envolvidos nas operações a realizar" refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira, enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
18. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si (como também ocorria já na redacção anterior)!
19. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Aliás como também o denota a necessidade de informação acerca da volatilidade do preço do instrumento financeiro, igualmente prescrita na alínea b) deste preceito e com a qual este risco de perda está umbilicalmente ligado - trata-se, em suma, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
20. Assim, resulta para nós claro que, mesmo à luz da lei actualmente em vigor, neste caso concreto, não houve dever de informação quanto ao risco do instrumento financeiro que o Banco Réu tivesse deixado por cumprir!
A decisão recorrida, por tudo o exposto, violou, por errónea interpretação ou aplicação, o disposto nos art.ºs 512.º na redacção aplicável do CdVM, e 583.º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e em consequência, pela revogação do douto acórdão recorrido e sua substituição por decisão que absolva o Réu do pedido, assim se fazendo Justiça!”
8. O A. apresentou contra-alegações em que conclui nos seguintes termos:
1o. A discussão da existência do risco inerente às Obrigações SLN 2006, de que a ré/recorrente devia obrigatoriamente advertir o autor/recorrido, e a garantida de capital do produto, por outro (SLN), em que a ré/recorrente centra o seu recurso, são considerações perfeitamente desajustadas da factualidade dada como provada, sendo que em parte alguma o douto acórdão se refere às mesmas como "produto de risco";
2°. Com efeito, decorre da factualidade provada que, em meados de 2006, e no seguimento de conselho/sugestão/recomendação que lhe foi transmitida, ainda que por via do gerente do então Banco CC, o A. deu autorização para aplicação de fundos seus no valor de 50.000,00€ em obrigações SLN, sem que tenha sido informado que a entidade emitente da sobredita obrigação era a SLN e não tendo consciência de estar a subscrever tal produto;
3o. O que apenas fez convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, cônscio de que havia efetuado uma aplicação de 50.000,00€ e que o CC lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento;
4o. Caso o A. soubesse do tipo e características da aplicação que em concreto se encontrava a subscrever (Obrigações SLN 2006) não aceitaria fazê-lo, o que tudo era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado o prazo do vencimento das referidas obrigações, não logrou ainda o A ser reembolsado da referida quantia e juros remuneratórios;
5o. A factualidade dada como provada revela que o Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente o autor/recorrido sobre as características do produto que lhe propôs/sugeriu/recomendou;
6o. E tal omissão não se reconverte, como o faz a ré/recorrente, à falta de esclarecimento da existência do risco inerente às obrigações e à garantia de restituição do capital, tratando-se, isso sim, do facto de não ter esclarecido o autor que estava a subscrever obrigações e que, consequentemente, a restituição do capital e juros não era assegurada pelo CC;
7o. A questão de direito versada pelo Banco nas suas doutas alegações apresenta-se, salvo o devido respeito, descontextualizada da factualidade dada como provada e, tudo aquilo que nesta sede se pretendesse acrescentar à fundamentação de direito vertida no douto acórdão em mérito iria pecar por excesso e, quiçá, por desnecessário;
8o. Com efeito, o acerto no tratamento da factualidade dada como provada e do direito aplicável não é merecedor de qualquer reparo, limitando-nos a sufragar tão douto entendimento.
9o. Impõe-se, assim, a improcedência do recurso.
Termos em que Deve negar-se provimento ao presente recurso mantendo-se nos seus precisos termos a douta decisão impugnada, assim se fazendo JUSTIÇA.”
Colhidos os vistos legais, importa analisar e decidir.
II. Fundamentação
9. Como resulta do disposto nos arts. 608.º, n.º 2, ex. vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, (CPC), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex. officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
10. Tendo em consideração as conclusões acima transcritas, cumpre apreciar e decidir:
a) Se houve violação do dever de informação do intermediário financeiro perante o cliente atendendo ao produto por este subscrito;
b) Qual o sentido dos factos provados quando se afirma que houve “capital garantido”- (ponto 4 dos factos provados).
11. Das instâncias vieram provados os seguintes factos (já alterados pelo tribunal da Relação – a negrito – tendo sido eliminados os factos não provados):
1. O Autor era cliente do CC, agência de ..., com a conta à ordem n.º ..., onde depositava e movimentava dinheiro, constituía poupanças e efectuava pagamentos.
2. Em 18 de Abril de 2006, na agência do CC sita em ..., o Autor subscreveu um “boletim de subscrição” de 1 (uma) obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SLNRM21 - SLN 2006, que se encontra depositada em seu nome no Banco BB, S.A..
3. O boletim de subscrição referenciado em 2) consigna, designadamente, que:
a) O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 9 de Maio de 2016;
b) Juros pagos semestral e postecipadamente às seguintes taxas: 1º (primeiro) semestre à taxa nominal bruta 4,5%, a que correspondia uma Taxa Anual Efectiva e Líquida de 3,632%); 9 (nove) cupões seguintes à taxa Euribor 6 meses acrescida de 1,15%; Restantes semestres à taxa Euribor 6 meses acrescida de 1,50%.
4. No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente do CC da agência de ... informou que estava garantido o reembolso do capital e juros.
5. Pela ap. 4893/2012.06.25, afigura-se registada a fusão entre o Banco... S.A., como sociedade incorporante, e o Banco ..., S.A., como sociedade incorporada.
6. Após o indicado em 4), a conta mencionada em 1) passou a corresponder no BB o número de identificação bancário ....
7. Os juros descritos em 3) foram pagos ao Autor até Outubro de 2015.
8. No ano de 2017, o Autor apresentou uma “reclamação” junto do Réu, consignando:
“1. O reclamante é titular da conta a que corresponde o NIB n.º ..., na agência da ...;
2. No ano de 2006 o reclamante adquiriu uma obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SLNRM2 - SLN 2006, que se encontra depositada em seu nome nesta instituição;
3. O produto foi-me vendido ao balcão pelo gerente à data “...” como sendo um produto com capital garantido;
4. Até à presente data continuo à espera da sua liquidação e para além de não estar a receber os respectivos juros ainda não fui ressarcido do capital;
5. Solicito a regularização urgente desta situação, sob pena de recurso imediato à via judicial.”
9. No circunstancialismo mencionado em 2), o Autor tinha a convicção de que havia efectuado uma aplicação de 50.000,00€ e que o CC lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré.
10. No circunstancialismo indicado em 2), o Autor tinha a convicção de que o CC colocaria na sua conta a quantia aplicada assim que o solicitasse.
11- No circunstancialismo mencionado em 2), o A. não tinha a consciência de estar a subscrever a obrigação SLNRM21-SLN2006.
12. O Autor efectivou a predita subscrição com a convicção de que de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo.
13- Igualmente no circunstancialismo referido em 2), se o A. soubesse do tipo e características da aplicação que em concreto se encontrava a subscrever não aceitaria fazê-lo.
14. No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente e os funcionários do CC não informaram o Autor que a entidade emitente da sobredita obrigação era a SLN.
15. O Autor passou a apresentar sintomas de ansiedade, tendo alterado o seu comportamento.
12. Para justificar a solução propugnada no acórdão recorrido, disse o tribunal o seguinte (excertos seleccionados):
Excerto a)
“Decorre da factualidade provada que, em meados de 2006, e no seguimento de conselho/sugestão/recomendação que lhe foi transmitida, ainda que por via do gerente do então Banco CC, o A. deu autorização para aplicação de fundos seus (….)”.
Quanto ao excerto a), cumpre dizer que há aqui um equívoco: dos factos provados não consta nada que permita indicar que o A. recebeu um conselho/sugestão/recomendação de investimento, ainda que por via do gerente do balcão!
Nos factos provados não se encontram elementos que permitam dizer que o produto subscrito pelo A. lhe foi recomendado pelo gerente do balcão;
Sabe-se que o A. assinou um boletim de subscrição das obrigações subordinadas; vem indicado que o gerente do banco prestou informações: informou que estava garantido o reembolso do capital e juros (ponto 4).
Ora esse elemento é absolutamente essencial para delimitar o âmbito dos deveres de informação que impendiam sobre o banco, intermediário financeiro, na operação de “colocação” das obrigações SLN junto do público.
Excerto b)
“ (…) o A. deu autorização para aplicação de fundos seus no valor de 50.000,00€ em obrigações SLN, o que fez convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado o prazo do vencimento das referidas obrigações, não logrou ainda o A ser reembolsado da referida quantia e juros remuneratórios.
Quanto ao excerto b), cumpre dizer que há aqui um novo equívoco: o facto de o autor estar convencido de estar a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um DP não significa: i) que para essa convicção tenha contribuído o banco, por acção ou omissão; ii) que a aplicação SLN não fosse tida por segura, segundo as circunstancias da época em que foi subscrita; iii) é preciso densificar os factos relativos à segurança e garantia supostamente atribuída ao produto obrigações SLN.
Nos factos provados, vem indicado que o gerente do banco prestou informações: informou que estava garantido o reembolso do capital e juros (ponto 4), mas não se sabe o que se indicou ser essa garantia de reembolso de capital e juros; que tipo de garantia; quem assegurava o resultado?
O facto 9 apenas nos permite saber qual a convicção do A., mas não porque a formou: dizer “9. No circunstancialismo mencionado em 2), o Autor tinha a convicção de que havia efectuado uma aplicação de 50.000,00€ e que o CC lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré.” nada acrescenta em termos de saber quem responderia pelo reembolso – é certo que se um valor mobiliário está registado numa conta junto de banco é através dela, e em consequência, através do banco em causa, que o reembolso é processado – isso não significa que seja o banco que “esteja a responder pelo reembolso” já que nas situações normais o banco é um agente pagador do emitente;
A mesma observação se aplica ao ponto 10 (No circunstancialismo indicado em 2), o Autor tinha a convicção de que o CC colocaria na sua conta a quantia aplicada assim que o solicitasse): a intervenção do banco é habitualmente essa, sem que daqui decorra que está a responder com o seu património por uma dívida própria.
É de acompanhar a explicação do TR quando afirma:
No essencial, o objecto do processo está relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então CC, enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma obrigação [para todos os efeitos um valor mobiliário, cf. artº 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no artº 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente ( in casu a SLN , a Sociedade Lusa de Negócios], sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado , os respectivos juros ] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário , tipicamente , um contrato de mútuo .“ (Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139).
Ora, como se sabe, os Bancos são instituições de crédito que podem efectuar a generalidade das operações bancárias não vedadas por lei, designadamente actividades de intermediação financeira – cf. artigos 3.º al. a) e 4.º n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), na redacção em vigor à data dos factos e artigo 293.º n.º 1 al. a) do CVM.
Nas relações com o autor, o Banco réu, como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta fixadas no RGICSF, designadamente as constantes dos artigos 73.º, 74.º e 75.º, na redacção então em vigor.
Assim, de acordo com tais preceitos, nas relações com os clientes, para além do mais, os administradores e os empregados das instituições de crédito estavam obrigados a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
Enquanto intermediário financeiro (cf. artigos 289.º n.º 1 al. a) e 290.º n.º 1 al. c) do CVM), estava obrigado ao cumprimento dos princípios ou regras de conduta estabelecidas nos artigos 304.º a 342.º do CVM.
Como tal, quanto aos deveres de informação, há que ter presente que, como se estabelece no artigo 7.º do CVM, a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação.
Pois, a informação constitui um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários e na própria eficiência do mercado, nela devendo cumprir-se os requisitos qualitativos estabelecidos no mencionado artigo 7.º do CVM.
E o artigo 304º, sob a epígrafe ‘Princípios’, na redacção dada pelo DL52/2006, de 15/3, estabelece nos seus n.º 1, 2, e 3, respectivamente, que:
- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
Estipulando-se, por sua vez, no artigo 312.º (Deveres de informação), na sua versão original, que:
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.”
Já não se acompanha a explicação seguinte, não porque dela se discorde, mas porque a mesma não pode ser aplicada directamente ao caso em discussão. Disse-se aí:
“Tal como se pronunciou Gonçalo André Castilho dos Santos, in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, 2008, pág. 135, sobre o assunto, “são precisamente as avaliações e recomendações prestadas pelos intermediários financeiros que habitualmente motivam os investidores a fundamentar a sua decisão inicial de investimento ou a modificar uma decisão anterior. (…) A crescente complexidade dos serviços e dos produtos financeiros não só justifica uma gradual sofisticação da informação que tenha de vir a ser recolhida e tratada para efeitos de formulação de juízos sobre a qualidade e quantidade dos investimentos em mercado, como também implica, em termos exponenciais, que os custos e riscos envolvidos nessa operação sejam proibitivos para a esmagadora maioria dos investidores, em geral, e dos clientes, em particular. Esta envolvente repercute-se numa especial posição de confiança e dependência do cliente face ao profissional do mercado que, enquanto intermediário financeiro, assume funções significativas na gestão do património daquele”.
Como se disse já, não há factos provados que permitam afirmar ter ocorrido qualquer recomendação de investimento, conselho ou sugestão, elementos fundamentais para a criação de uma base de confiança do cliente que justifique a responsabilidade do intermediário financeiro nos termos em que a mesma veio decidida.
Já é, a nosso ver correcta, a citação seguinte – e esta passível de ser aplicada ao caso dos autos, já que na mesma se advoga que a informação a prestar por um intermediário financeiro a um seu cliente tem patamares de intensidade, dependentes do tipo de serviço prestado pelo intermediário: se o intermediário recomenda um investimento, os deveres de informação são especialmente intensos; se o intermediário presta um serviço de “balcão” do tipo recolhe de subscrições de produtos financeiros, abertura de conta de valores mobiliários ou sua movimentação, a intensidade é outra. Em qualquer caso, no entanto, variando a intensidade e o tipo de detalhe informativo, não varia a veracidade da informação e demais características que lhe estão associadas (art.º 7.º CVM). Disse-se aí:
“Já António Pedro Azevedo Ferreira, in “A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura”, Quid Juris, 2005, págs 652 a 654, refere que o dever geral de informar que impende sobre o banco é, “forçosamente enquadrado pelo âmbito da relação negocial estabelecida entre o banco e o seu cliente (…). Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares.
Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes”.
13. Ora, no caso em análise, não se provou que o IF tenha recomendado o investimento ao A.; os factos provados apontam para que o IF tenha apenas funcionado como serviço de balcão, ainda que tenha esclarecido algumas questões /dúvidas que pudessem suscitar-se ao cliente. Sem a prova de que o IF contactou, ofereceu, recomendou o produto SLN, não se pode dar como assente que ele tinha o dever de informar o cliente do que são “obrigações”, qual o sentido de obrigações subordinadas, como se distinguem de depósitos a prazo; se são produtos arriscados, etc.
Para que se pudesse concluir neste sentido ter-se-ia, pelo menos, de encontrar evidência – factos provados – do relacionamento do A. com o banco (ou com os gerentes) que permitissem concluir que, qualquer pessoa razoável, saberia que o A. não compreendia o significado da subscrição que estava a efectuar. Ora, não se encontram factos provados suficientes para concluir nesse sentido.
Não se discorda do acórdão quando citando Menezes Cordeiro, se refere a vinculações extra negociais, que incluem os deveres de informação e de lealdade pré contratuais e pós-eficazes (…) matéria que traduz o prolongamento dogmático dos deveres acessórios e pode ser considerada do tipo contratual.
Mas precisamente neste contexto é que se torna necessário analisar o tipo de contrato que foi celebrado/ou o tipo de serviço que foi prestado, pois o dever de informação não tem a mesma configuração em todos os tipos de contratos, maxime nos de intermediação financeira.
É facilmente aceitável a citação da obra de Paulo Câmara, quando este afirma que a informação constitui, por um lado, “um instrumento de protecção dos investidores, uma vez que estes poderão avaliar melhor os riscos de ganhos e de perdas ligados ao seu investimento” e, por outro lado, salvaguarda o regular e eficiente funcionamento dos mercados” (Ob cit pág. 685), mas daí não se extrai nenhuma conclusão no sentido de, no caso dos autos, ter havido violação do dever de informação.
Não se contesta o acerto do exposto no acórdão do STJ de 11.10.2018, in Proc.º nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1, in www.dgsi.pt/jstj, ao indicar que o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação. Mas também esta ideia não tem aplicação aos autos, por falta de prova dos elementos relativos ao conhecimento de experiência do cliente – alegados e não provados.
É mesmo de aplaudir a justificação seguinte – “Em todo o caso, o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto – o investidor de adoptar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento”.
Contudo, o que não se companha é a conclusão seguinte do tribunal recorrido, quando procura apurar se, no caso dos autos, se verificaram os necessários requisitos para que se possa imputar ao banco réu, enquanto intermediário financeiro, a sua responsabilidade pelos danos que o A. peticiona. É que não conseguimos descortinar no acórdão recorrido um esclarecimento cabal de qual foi a informação que era devida e que terá sido omitida e qual a fonte normativa do indicado dever de informação.
Supostamente o que o intermediário financeiro terá deixado de fazer pode ser obtido pela leitura da seguinte frase: “ … a factualidade dada como provada revela que o Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente o Autor sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido”.
Destacam-se as duas palavras finais (proposto/sugerido)!
Já anteriormente o afirmámos: não há elementos de facto, provados, que permitam concluir que o IF propôs ou sugeriu o produto obrigações SLN. Sem a prova desse elemento não se pode dizer que o IF tinha de formar (pois afinal parece ser mais isso que está em causa) o cliente sobre as características do produto financeiro e seus riscos associados. Tem de haver aqui um mínimo de exigência colocada também sobre o cliente que se dirige ao banco e subscreve um produto financeiro. Não basta que o A. tenha alegado os correspondentes factos como se vê que o fez (cf. o inicio do relatório onde se diz que o autor alegou: (v) Em 18 de Abril de 2006 o gerente do CC da agência de ... disse ao Autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido por essa instituição e rentabilidade assegurada, assegurando que tal aplicação tinha uma rendibilidade semestral garantida, nos termos constantes do antecedente art.º 3º, e que, sendo uma aplicação do grupo CC, estava garantido o reembolso do capital e juros, não comportando qualquer risco; (vi) Não ignorava o dito funcionário que Autor não possuía conhecimentos, formação e qualificação técnica, ou sequer experiência adquirida, que lhe permitisse conhecer e diferenciar os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente; (vii) No entanto em tempo algum informou o Autor que estava perante uma operação não adequada ao seu perfil).
Era ao autor que incumbia a prova desses factos, sob pena de não o fazendo a sua pretensão não lograr vencimento (com esse fundamento), já que o R. impugnou as alegações do Autor com referência ao não conhecimento das condições da obrigação subscrita.
Pelas razões indicadas, crê-se que, com os factos provados existentes, não se pode concluir que o R, na qualidade de intermediário financeiro tenha violado o seu dever de informação para com o cliente – ou seja, não há omissão de dever informativo, justificativo de responsabilidade civil do banco, nem sequer a título pré-contratual.
No mesmo sentido, veja-se o já decidido por este STJ, nomeadamente no proc. n.º 2339/16.4.T8LRA.C2.S1, de 11-10-2018[1], do qual destacamos a seguinte passagem:
“Refira-se, desde já, que a presunção de culpa prevista naquele preceito não inclui presunções de ilicitude e de causalidade, desde logo, por tal amplitude não encontrar um “mínimo de correspondência” na letra da lei (cf. art. 9º, nº2, do CC) – v. neste sentido, entre outros, os acórdãos deste STJ proferidos em 6.6.2013, no proc. nº 364/11.0TVLSB.L1.S1, de que foi Relator o Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes e em 13.9.2018, no proc. n.º 13809/16.4T8LSB.L1 relatado pelo Juiz Conselheiro José Sousa Lameira, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.[8]
Ora bem.
Está em causa um contrato de intermediação financeira relativo à “receção e transmissão de ordens” (cf. art. 290º, al. a), do CVM).
Como já referimos supra, as normas do CVM, na redação anterior à entrada em vigor do DL nº 357-A/2007 de 31.10, não densificavam o dever de informação, como hoje resulta das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas por aquele Decreto-lei.
Efetivamente, o Código dos Valores Mobiliários (na redação vigente à data da subscrição das obrigações aqui em causa), para além do cumprimento do dever geral de informação previsto no art. 312º, apenas afirmava no art. 323º uma regra geral quanto ao dever de informação, donde resultava a obrigação do intermediário informar o cliente sobre a execução e resultados da operação, da ocorrência de dificuldades especiais na execução ou a inviabilidade da operação, ou de qualquer circunstância que pudesse justificar a modificação ou revogação da ordem.
Feitas estas breves considerações, há que reconhecer que, no caso sub judice, a matéria de facto provada não permite imputar ao Banco réu qualquer violação dos deveres que sobre si impendiam, mormente deveres de informação.
A circunstância de ter sido referido aos autores que “o reembolso do capital aplicado era garantido, que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse” (cf. ponto 9, dos factos provados), é, por si, claramente insuficiente para configurar uma violação do dever de informação.”
14. De qualquer forma, a decisão recorrida também não poderia ser aceite na parte em que condena o banco a reembolsar o capital das obrigações com a taxa de juro que lhe estava associada pelo contrato de subscrição: se a fonte da responsabilidade do banco fosse a violação do dever de informação, o banco teria de responder pelos danos que não se teriam verificado caso a informação fosse prestada e tivesse sido esclarecedora; ora, pela indicação do A. vê-se que o mesmo não quereria senão um depósito a prazo do valor de 50.000 euros e os DP não tinham, na data em que a subscrição ocorreu, uma rentabilidade igual à das obrigações subordinadas subscritas. Sabendo que o A. recebeu periodicamente o valor dos juros das obrigações até ao momento em que a emitente deixou de os pagar e também não reembolsou o capital, a indemnização a atribuir teria de entrar em linha de conta com aqueles juros percebidos pela A.
15. Contudo, os factos provados parecem apontar (ou indiciar) um outro motivo de responsabilização do banco: o de o mesmo ter assegurado um determinado resultado – o reembolso do capital, na data em que o cliente o solicitasse, e respectivos juros contratualizados.
Estaria aqui em causa uma responsabilidade directa por ter assumido uma obrigação de reembolso e remuneração – e não já uma responsabilidade por violação do dever de informação.
Nesta parte, porém, os factos provados não estão suficientemente detalhados para se poder concluir em que sentido há aqui alguma garantia assumida pelo intermediário financeiro.
Correndo o risco de nos repetirmos, voltemos aos factos provados:
O facto 9 apenas nos permite saber qual a convicção do A., mas não porque a formou: dizer “No circunstancialismo mencionado em 2), o Autor tinha a convicção de que havia efectuado uma aplicação de 50.000,00€ e que o CC lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré.” nada acrescenta em termos de saber quem responderia pelo reembolso – é certo que se um valor mobiliário (obrigação SLN) está registado numa conta em banco é através dela, e em consequência, através do banco em causa, que o reembolso é processado – isso não significa que seja o banco que “esteja a responder pelo reembolso” já que nas situações normais o banco é um agente pagador do emitente;
A mesma observação se aplica ao ponto 10 – “No circunstancialismo indicado em 2), o Autor tinha a convicção de que o CC colocaria na sua conta a quantia aplicada assim que o solicitasse” – a intervenção do banco é habitualmente essa, sem que daqui decorra que está a responder com o seu património por uma dívida própria.
Faltam assim factos concretos que permitam ao tribunal aferir que tipo de garantia está aqui associada, pelo que, com base no disposto no art.º 682º, nº 3 do CPC, cumpre mandar baixar os autos para se apurarem, se possível, factos que explicitem o sentido da garantia indicado, após o que se julgará a causa de direito.
Em sentido semelhante, veja-se o já decidido por este STJ no acórdão de
06/12/2018, no processo 3759/15.7T8LRA.L1.S1[2], onde se lê o seguinte:
“A verdade é que a afirmação de que «o retorno das quantias subscritas com as obrigações DD era absolutamente garantido, indistintamente pelo CC e pela DD», não deixa de nos criar dúvidas sobre o real significado a dar à expressão “absolutamente garantido”, dada a natureza polissémica da palavra “garantia” e que impossibilita, no caso dos autos, que se determine o seu verdadeiro alcance objetivo, tanto mais que a alusão a tal garantia surge a par dos factos considerados e supra descritos sob o nº 30º - ou seja, que « Era dito aos clientes tratar-se de produto seguro, com boa rentabilidade e risco igual ao do banco, por a DD ser a dona/mãe do banco » - e que tornam ainda mais dúbio o sentido a dar àquela afirmação para efeitos de posterior integração jurídica e determinação dos termos da responsabilidade da responsabilidade civil da ré perante o autor.
Daí vermo-nos confrontados com a questão de saber se tal garantia deve ser entendida como uma mera decorrência da situação de integração do CC na DD, sociedade dominante ou se estamos, antes, perante uma atuação do CC traduzida na assunção de uma real garantia do reembolso das quantias subscritas com as obrigações da DD.
Acresce a tudo isto não se vislumbrar que o autor tenha alegado, na sua petição inicial, que « o retorno das quantias subscritas com as obrigações DD era absolutamente garantido, indistintamente pelo CC e pela DD», sendo que, como é consabido, por norma, não cabe nas funções habituais dos intermediários financeiros assumir o compromisso de reembolsar os clientes pelos investimentos efetuados em produtos emitidos por outras entidades.
Por tudo isto e porque tal como afirma o recente Acórdão deste Supremo Tribunal proferido em 08.11.2018, no processo nº (2147/16.2T(LRA.C1.S1) [3], a decisão da matéria de facto deve retratar, de forma clara, a realidade que se considera provada, impendendo sobre as instâncias, face ao disposto no art. 607º, nºs 3 a 5 do CPC, o dever de discriminar e, se necessário, de concretizar os factos que, dentro dos “temas de prova” melhor retratem a realidade, não podemos deixar de perfilhar a orientação seguida neste mesmo acórdão e determinar, por isso e ao abrigo do art. 682º, nº 3 do CPC, a ampliação da decisão de facto « em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito».” (negrito nosso)
Ou ainda, como no caso resolvido por Acórdão de 8/11/2018, processo 2147/16.2T8LRA.C2.S1[3]:
“Mas existe ainda um outro vício que deve ser sanado e que respeita à delimitação do que possa significar a expressão de que “O CC garantia o pagamento destas obrigações da SLN”.
Quer na sentença de 1ª instância, quer no acórdão da Relação, a enunciação dos factos que se consideram provados deve ser feita de modo que a realidade que os mesmos pretendem retratar não suscite dúvidas, as quais podem emergir designadamente de afirmações que, no contexto em que são produzidas, se mostrem deficientes, ambíguas ou obscuras. Tais vícios podem ainda emergir da utilização de expressões polissémicas ou que, apresentando natureza mista, ou seja, constituindo simultaneamente matéria de facto e matéria de direito, criem dúvidas quanto ao seu alcance objetivo.
Assim acontece com o referido segmento.
Afirmar-se, sem mais e de forma desgarrada (por aditamento aos factos considerados provados na sentença), que “O CC garantia o pagamento destas obrigações da SLN” constitui uma afirmação de pendor conclusivo, atenta a polissemia dessa expressão ou a falta de contextualização do modo como surgiu ou como foi prestada a referida “garantia”.
A alusão a tal “garantia” surge a par de outro facto considerado provado de que a obrigação subordinada SLN 2006 era “um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo” (ponto 5 dos factos provados) e que foi dito ao A. “pelo funcionário do Banco que o capital era garantido …”, de modo que aquele segmento não pode deixar de ser contextualizado, pois só assim se percecionará o seu conteúdo para efeitos de posterior integração jurídica.
Note-se que, de modo muito acentuado, a circunscrição da realidade é uma competência das instâncias e que ao Supremo Tribunal de Justiça cabe fundamentalmente a aplicação do direito aos factos que se apurarem, os quais não devem suscitar dúvidas quanto ao seu real significado.
No caso concreto, o sentido daquela expressão torna-se ainda mais dúbio quando se verifica que na alegação feita nos articulados (e também nos factos provados) se alude ao facto de a SLN ser afinal a “dona” do CC, podendo ser entendida a referida “garantia” como decorrência de uma situação de domínio ou de integração do CC numa sociedade dominante.” (…)
No caso concreto, a afirmação de que “o CC garantia o pagamento destas obrigações da SLN” apresenta-se com um pendor essencialmente jurídico e que, além disso, suscita dúvidas quanto ao que verdadeiramente se pretendeu com a assunção de tal expressão no leque de “factos provados”.
Justifica-se, pois, que, ao abrigo do art. 682º, nº 3, se amplie a decisão de facto “em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito”.”
III. Decisão
Nestes termos, acorda-se em revogar a decisão recorrida na parte em que esta afirma ter havido omissão do dever de informação por parte do intermediário financeiro, absolvendo-se a Ré do pedido nessa parte; determina-se que se amplie a matéria de facto conexa com a afirmada “garantia” do pagamento das obrigações SLN por parte do CC, após o que, deve ser aplicado o direito aos factos provados, devendo o processo baixar ao tribunal recorrido.
Custas pelo recorrido.
Lisboa, 11 de Julho de 2019
Fátima Gomes
Acácio Neves
Fernando Samões
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[1] Disponível em www.dgsi.pt.
[2] Disponível em www.dgsi.pt.
[3]Disponível em www.dgsi.pt