Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P251 |  |
PENA ACESSÓRIA
PENA DE EXPULSÃO
EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO
1.
"A" , B e C , todos melhor id. nos autos, foram julgados no Círculo Judicial de Loulé, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e p. pelo artº 21º, nº1, do DL nº15/93, de 22 de Janeiro, vindo por ele a ser condenados, e cada um, na pena de 5 anos de prisão e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 8 anos.
Inconformados, recorreram em conjunto para este Supremo Tribunal de Justiça, exclusivamente na parte respeitante à pena acessória de expulsão, concluindo assim a respectiva motivação:
- «A aplicação da pena acessória de expulsão não deve nem pode aplicar-se automaticamente, isto é, como mero efeito da condenação da pena principal;
- A decisão recorrida nada refere sobre o agregado familiar, tempo de permanência em Portugal, ligações a Cabo Verde dos arguidos recorrentes, deixando por isso de esclarecer aspectos importantes sobre as condições pessoais, sociais e familiares dos arguidos, havendo, por isso manifesta insuficiência para a decisão da matéria de fado provada;
- A douta sentença recorrida ao decretar a pena acessória de expulsão do território nacional dos ora recorrentes, fê-lo em clara violação do disposto no art. 34° do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro conjugado com o art. 68º do Decreto-Lei nº 59/93. de 3 de Março.
- A douta sentença violou, claramente o n.º 2 do art. 374º do C.P.P., não fundamentando o acórdão, há ausência total à referência, do que provas - para a formação do Colectivo, bem como a sua fundamentação, sendo a sentença nula, nos termos da al. a), nº 1 do art. 379º do C.P.P.».
Respondeu o MºPº na comarca, dizendo o seguinte:
«Os recorrentes foram condenados pelo acórdão recorrido como autores de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo artº 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, cada um deles, de 5 anos de prisão.
(...) Prevê o artº. 34º, nº1, do DL nº15/93... a expulsão do país, por período não superior a 10 anos, de arguido estrangeiro condenado por crime previsto naquele diploma.
Tal expulsão não tem carácter automático, antes implicando uma devida ponderação de diversos factores como da natureza e gravidade do ilícito cometido e da situação pessoal do arguido, sendo que, no caso dos recorrentes, condenados por um crime de tráfico de estupefacientes, se apurou serem os mesmos solteiros, não trabalharem à data dos factos e permanecerem irregularmente em Portugal.
Esta última situação constitui, só por si, aliás, fundamento de expulsão, nos termos do disposto no artº 99º do DL nº 244/98, de 08 de Agosto, com a redacção dada pelo DL nº 4/01, de 10 de Janeiro (...)».
Em alegações escritas os recorrentes limitam-se a reproduzir o que escreveram na motivação.
Em idêntica peça o MºPº junto deste Supremo Tribunal de Justiça emitiu Parecer onde conclui:
- «A aplicação da pena acessória de expulsão, prevista no artº 34º, nº1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, não é automática, antes depende de uma apreciação concreta a fazer pelo Tribunal e onde deverão ponderar-se e equacionar-se vários aspectos, tais sejam os atinentes à situação pessoal e familiar do arguido, ao período de permanência do mesmo no país, ao seu grau de inserção na sociedade portuguesa, ainda que não possua autorização de residência.
- Uma vez que a decisão da expulsão tem, na sua aplicação, como pressuposto a existência de um justo equilíbrio entre os interesses do arguido e do Estado.
- Sendo o acórdão recorrido praticamente omisso quanto àqueles referenciados aspectos, indispensáveis para aferir quer sobre a justeza da aplicação da aludida pena acessória quer sobre o quantum da mesma, do vício a que alude a al.a) do nº2 do artº 410º do CPP acha-se atingida a decisão.
- Por outro lado, não se mostrando fundamentada de direito e insuficientemente justificada de facto a imposição da pena acessória de expulsão aos arguidos, da nulidade prevista na al.a) do nº1 do artº 379º por referência ao nº2 do artº 374º do CPP sempre se mostra ferido o douto acórdão recorrido.
- Que, para o caso de o processo não vir a ser reenviado para novo julgamento (restrito embora ao segmento da decisão que se prende com a aplicação da pena acessória de expulsão), deverá ser anulado por forma a permitir que, pelo mesmo Tribunal e se possível pelos mesmos juízes, seja elaborado um outro aresto de onde conste a devida fundamentação de facto e de direito da decisão, naquela parte».
Colhidos os vistos legais, teve lugar a Conferência, havendo agora que apreciar e decidir.
2.
Têm-se por provados os seguintes factos:
- « No dia 12 de Outubro de 2001, cerca das 16 horas e 50 minutos, foi avistado por elementos da GNR, na zona de Boliqueime, Loulé, o veículo automóvel de matrícula OJ, a circular na Estrada Municipal que liga a Discoteca Kadoc à Estrada Nacional 125, área desta comarca de Loulé.
- Veículo que pertencia ao arguido Augusto Moreira Vaz.
- Logo depois, próximo da referida discoteca, o mencionado veículo saíu da estrada, imobilizando- -se junto de um outro que ali se encontrava parado na berma.
- De imediato os ocupantes deste último veículo dirigiram-se àquele, no interior do qual se encontravam os arguidos e abordaram-nos através da janela do lugar do condutor.
- Após uma breve troca de palavras, foi entregue pelos ocupantes do veículo produto estupefaciente aos referidos indivíduos, consumidores, e receberam em troca quantia em dinheiro, cujo montante não foi possível determinar.
- Foi então que os já referidos elementos da GNR abordaram os veículos, tendo logo os arguidos abandonado a viatura e encetado fuga a pé.
- Logo perseguidos, foram os arguidos A e B... alcançados e imediatamente detidos, tendo o arguido A conseguido fugir.
- No interior do veículo, onde viajavam os arguidos, foram encontrados dentro do porta luvas, vinte sacos de plástico contendo heroína com o peso líquido de 40,312 gramas e dez sacos de plástico contendo cocaína, com o peso líquido de 1,960 gramas, vários papéis com números de telefone, um telemóvel de marca Ericsson e um telemóvel de marca Motorolla.
- Foi ainda encontrada na posse do arguido A - a quantia de Esc. 8.415$00 em notas e moedas do banco de Portugal e um telemóvel de marca Samsung.
- Na posse do arguido B foi encontrada a quantia de Esc. 6.500$00 em notas do Banco de Portugal e um telemóvel de marca Trium.
- Os arguidos destinavam a heroína e a cocaína que detinham no interior do veículo automóvel à venda a terceiros que lho solicitassem, actividade que desenvolviam desde data não apurada.
- À data dos factos não exerciam os arguidos actividade laboral remunerada.
- O veículo onde os arguidos viajavam e os telemóveis encontrados na sua posse eram utilizados... na actividade de venda de droga.
- Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da droga que lhes foi apreendida, bem sabendo que era proibida a sua compra, venda ou cedência a terceiros.
- Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas não eram permitidas e consubstanciavam a prática de um crime.
- Os arguidos não têm antecedentes criminais.
- Os arguidos têm todos nacionalidade cabo-verdiana em encontravam-se em Portugal a residir e a trabalhar em situação irregular .
- O arguido A trabalhou entre Fevereiro de 2001 e Outubro desse mesmo ano como pedreiro de 1ª, para Santaella-Const. e Prom. Imob. Unip., Lda., contribuinte nº 504929577, auferindo de salário base a quantia de 463,64 Euros».
Não se provaram os factos seguintes:
- «... os que com os provados estejam em contradição;
- que os arguidos fizessem da venda de estupefacientes a sua única forma de vida;
- que o dinheiro que foi apreendido aos arguidos fosse proveniente das suas actividades de venda de droga».
Conforme flui das conclusões da respectiva motivação, os recorrentes apenas põem em causa a aplicação, no caso concreto, da pena acessória de expulsão do território nacional.
E fazem-no acentuando dois pontos:
- a proibição da sua automaticidade;
- insuficiência para a decisão da matéria factual provada
(falta de referência às condições pessoais, sociais e familiares dos arguidos).
Apreciemos...
Os recorrentes foram condenados, e cada um deles - isso está perfeitamente definido e aqueles nem sequer o discutem - pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e p. pelo artº 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão (pena principal) e de expulsão do território nacional pelo período de 8 anos (pena acessória).
De harmonia com o estatuído com o artº 34º daquele DL, e em caso de condenação por crime previsto em tal diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, a título de pena acessória.
Por sua vez o artº 101º do DL nº 244/98, de 08 de Agosto, posteriormente alterado pelo DL nº 4/01, de 10 de Janeiro, prevê três situações de aplicação da pena acessória de expulsão, a saber:
- quanto a cidadão estrangeiro não residente em Portugal - condenado por crimes doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses (nº1);
- quanto a cidadão estrangeiro residente em Portugal - condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, e com ponderação da gravidade dos factos praticados pelo arguido, da sua personalidade, da eventual reincidência, do grau de inserção na vida social, da prevenção especial e do tempo de residência em Portugal (nº2);
- quanto a cidadão estrangeiro com residência permanente em Portugal - condenado nos termos da situação anterior, e com os mesmos condicionalismos, acrescentando-se a exigência de que a conduta do arguido constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional (nº3).
Quanto às situações contempladas nos nºs 2 (residentes) e 3 (residentes permanentes) a pena de expulsa não será aplicada se se verificar alguma das circunstâncias impeditivas previstas no nº4 do mesmo preceito (nascimento em Portugal e com residência habitual no país; existência de filhos menores residentes no território nacional sobre quem exerçam o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação; permanência em Portugal desde antes dos 10 anos de idade e residência habitual no país).
Isto, portanto, ao nível de penas acessórias, a aplicar complementarmente e de forma facultativa, pelos Tribunais.
A título de medida administrativa impositiva, e a aplicar pelas competentes autoridades, há a expulsão consagrada no artº 99º do DL nº 244/98, de 08 de Agosto e prevista no artº 27º, nº3, al.c), da CRP, que se destina aos cidadãos estrangeiros que penetrem ou permaneçam irregularmente no território nacional.
Na situação presente, estamos perante uma pena acessória de expulsão, decretada pelo Tribunal "a quo" em consequência e em complemento da pena principal de prisão efectiva aplicada a cada um dos arguidos (5 anos de prisão) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. pelo artº 21º, nº1, do DL nº15/93, de 22 de Janeiro.
A base factual para a aplicação de tal pena acessória resume-se apenas a isto:
- «À data dos factos não exerciam os arguidos actividade laboral remunerada»;
- «Os arguidos têm todos nacionalidade cabo-verdeana e encontravam-se em Portugal a residir e a trabalhar em situação irregular».
E é com assento em tal factualidade que o tribunal "a quo" decide nessa vertente, escrevendo na decisão sob censura:
- «Tendo em conta a gravidade do ilícito pela prática do qual vão os arguidos condenados e, ainda, o facto dos arguidos se encontrarem em Portugal em situação irregular, o Tribunal decide que lhes deve ser aplicada a pena de expulsão do território nacional pelo período de 8 anos».
Nada mais temos do que isto, nem tão pouco a referência à disposição legal que cabe a aplicação de tal medida.
Obviamente que há aqui, por um lado, uma insuficiente justificação de facto para a sua imposição e, por outro, uma clara omissão relativamente às razões que a ditaram, como bem acentua o MºPº nesta instância.
Na verdade, e para não ir mais longe, basta referir que inexiste o "quantum" factual bastante para se saber qual a situação dos arguidos perante o país (não residentes, residentes, residentes habituais em trânsito) e, em qualquer circunstância, desde quando se encontram ou permanecem em Portugal, sua inserção social, personalidade, família, etc. tudo para que se possa enquadrar devidamente a sua situação nas hipóteses que a lei prevê e levar em linha de conta, se for caso disso, os condicionalismos legalmente estabelecidos para cada uma das situações.
Donde que se imponha trazer aos autos os elementos indispensáveis para uma decisão fundamentada quanto a tal matéria.
3.
De harmonia com o sucintamente exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos A, B e C, e, em consequência, revogar nessa vertente a decisão recorrida, reenviando o processo ao tribunal "a quo" para que, se possível com os mesmos juízes, se proceda a novo julgamento, fundamentando-se de facto e de direito a aplicação - se for caso disso - da pena acessória de expulsão.
Sem tributação por não ser devida.
Lisboa , 23 de Abril de 2003
Leal Henriques
Borges de Pinho
Pires Salpico