Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02S1187 |  |
No Tribunal do Trabalho de Lisboa, A, residente na Rua ....., 2795 Linda-A-Velha, propôs acção de processo comum, sob forma ordinária contra Petróleos de Portugal - B., com sede na Rua das Flores n.º....., 1200 Lisboa, pedindo que, na procedência da acção, seja a Ré condenada:
1. a pagar ao Autor a quantia de 2.031.191$00 até 31.12.98 por horas gastas no trajecto para Aveiras, espera e regresso.
2. a pagar a quantia de 88.386$00 até 31.12.98 e vincendas de diferenças no subsídio de turno.
3. a pagar a quantia de 186.725$00 até 31.12.98 e vincendas, do prémio de regularidade previsto na cl. 12ª. a) do ACT.
4. a pagar a quantia de 351.894$00 até 31.12.98 de indemnização por oposição ao gozo de licença especial prevista na cl..15ª, a) do ACT.
5. conceder ao A. em cada ano civil a licença especial de 5 dias úteis prevista no n.º 1 da cl. 15ª do ACT sob cominação de sanção pecuniária compulsória de 20.000$00 por cada dia de atraso no cumprimento.
6. reconhecer ao A. o direito à reforma antecipada nos termos da cl. 21ª do ACT logo que aquele complete 23 anos de trabalho em regime de turnos considerando que essa prestação não foi interrompida em 29.9.97, mas se manteve.
7. a pagar a quantia de 181.350$00 até 31.12.98 e vincendas de diferenças na remuneração base resultante da aplicação da comunicação n.o 474/96.
8. A pagar ao A. desde a citação juros de mora à taxa legal sobre as importâncias liquidadas, vencidas e vincendas e demais legal.
Para tanto alegou, fundamentalmente, o seguinte: o A. trabalha para a Ré, por conta e sob a autoridade e direcção desta, desde 1.09.1976, tendo, na data da sua admissão, sido acordado que o seu regime de trabalho seria em 3 turnos rotativos, regendo-se a relação laboral pelo ACT publicado no BTE 20/94, de 2.5. Em 5.3.97. No seguimento do processo de encerramento das instalações de Cabo Ruivo/Olivais, a ,R. comunicou ao A., por carta de 19.02.97, que este estava indicado para o provimento de um posto de trabalho de operador de "enchimento de garrafas de GLP nas instalações da CLC - C, S.A., em Aveiras, sendo o transporte do A. de e para Aveiras assegurado pela R.. Em 29.09.
97 o A. começou a trabalhar em Aveiras nas instalações da CLC. Porém, a deslocação de Cabo Ruivo para Aveiras não foi uma verdadeira transferência do local de trabalho mas sim uma solução temporária, provisória que a Ré encontrou para ocupar efectivamente o Autor e colegas em idênticas circunstâncias, não sendo por isso Aveiras o seu local de trabalho, devendo por isso concluir-se que aquela deslocação deve considerar-se como deslocação em serviço e pequena deslocação, pelo que o tempo ocupado nos trajectos de ida e volta e espera deve ser considerado tempo de serviço de acordo com o disposto no n.º 2 da Cl. 41ª do ACT, devendo ser remunerado pelo valor equivalente à retribuição normal calculada de harmonia com a fórmula do n.º 2 da cl. 54º, e sendo na parte em que excede o período normal de trabalho pago como trabalho extraordinário. Ao deslocar o A. para Aveiras a R. mudou-o, unilateral e ilegitimamente, do regime de 3 turnos, para o horário normal, das 8 às 17 horas. Tendo o A. trabalhado por turnos rotativos durante 20 anos e meio adquiriu o direito ao prémio de regularidade, à licença especial de 5 dias, à reforma antecipada logo que perfaça 23 anos em regime de turnos, tendo também o subsídio de turno de permanecer intocado. Tem, pois direito a receber da Ré, a todos esses títulos, as quantias que peticiona.
Contestou a Ré a acção, alegando nunca ter sido acordado que o regime de trabalho do A. seria de "turnos rotativos" tendo até o A. começado por praticar horário normal em Cabo Ruivo; que a Ré foi obrigada a encerar a refinaria de Cabo Ruivo por motivo da realização da Expo 98 bem como as instalações sitas nos Olivais, pelo que transferiu o local de trabalho do A., com anuência deste, para Aveiras, não tendo o A. invocado quaisquer prejuízos com essa transferência; que, não estava a Ré obrigada a praticar o regime de turnos, sendo que, passando o Autor a trabalhar em regime de horário normal, deixou de ter direito às vantagens que lhe resultavam da prestação de trabalho por turnos; que, assim, deve a acção improceder .
Foi a fls. 55, proferido o despacho saneador com a afirmação genérica dos pressupostos da validade e regularidade do processo, sendo, se seguida, fixados os factos tidos como assentes e organizado o questionário, que foram objecto de reclamação, quer por parte do Autor, quer por parte da Ré, sendo integralmente atendida a primeira e, parcialmente, a segunda (fls.73 a 75)
Realizado o julgamento, questionário mereceu as respostas constantes do despacho de fls. 138/139, que não teve qualquer reclamação.
Foi depois prolatada a sentença de fls. 141 a 154, que, na improcedência da acção, absolveu a Ré dos pedidos.
Irresignado, apelou o Autor para o Tribunal da Relação de Lisboa que, porém, pelo acórdão de fls. 221 a 204, negou provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da sentença recorrida e para o acórdão n.º 1443/4/00 da mesma Relação junto a fls. 186 e ss. dos autos.
Novamente inconformado, traz o Autor recurso de Revista para este Supremo Tribunal, rematando com as seguintes conclusões a alegação que apresentou:
1. O A. trabalhou consecutivamente em regime de turnos rotativos de 20.09. 76 a 10.03.77, ou seja durante 20 anos e alguns meses
2. E foi por acordo das partes fundado no interesse da empresa e na anuência ( consentimento) do trabalhador, que a prestação do trabalho de turnos se iniciou pouco após a sua admissão ao serviço e se manteve durante todo aquele período de tempo.
3. A redução do subsídio de turno por virtude da saída de turnos por decisão da entidade empregadora viola o princípio da irredutibilidade da retribuição e afronta o disposto no n.º 4 da clª 19ª. do Ac. Autónomo que estabelece que no caso de o trabalhador mudar de regime de turnos para o regime de horário normal mantém-se o direito ao subsidio que vinha a receber, sendo a mudança de iniciativa da empresa.
4. Sem que possa alterar o que se dispõe em contrário ao n.º 7 da mesma cláusula, visto que este infringe frontalmente o princípio da irredutibilidade claramente afirmado por forma absoluta no n.º 4, e em qualquer dos casos inaplicável quando a integração do subsídio na retribuição resultou, como no caso, de acordo das partes.
5. Tal interpretação que sanciona a redução do subsidio de turno viola o direito à retribuição da al. a) do art. 59/1 da CRP .
6. O mesmo vale mutatis mutandis para o prémio de regularidade da clª 13ª, visto que também ele se integrou na retribuição do trabalhador, da qual não pode ser total ou parcialmente retirado.
7. E a licença especial de 5 dias úteis da clª. 16ª. do Acordo Autónomo, o trabalhador adquiriu-a, nos termos daquela cláusula, quando completou 20 anos em turnos, precisamente no dia 20.09.96 quando ainda se mantinha a trabalhar em turnos, dos quais veio a ser afastado pela Ré, meses depois, precisamente no dia 10.03.97.
8. E está provado que logo no ano de 1996, após ter completado os 20 anos de turnos a entidade empregadora concedeu-lhe o trabalhador usufruiu os 5 dias úteis de licença especial.
9. Importa salientar que o trabalhador completou na vigência do trabalho em turnos, os 20 anos pressupostos pela cl.ª 16ª. para a aquisição da licença especial, pelo que a adquiriu quando trabalhava em turnos, e mesma portanto se integrou (sic).
10. Em consequência a licença especial porque perfeita e plenamente adquirida desde 20.09.96, em nada será afectada, ou tocada, e muito menos suprimida, por a entidade empregadora meses depois haver posto termo à prestação do trabalho em turnos.
11. Ficou adquirida forever, para todo o sempre, inserta na parte sagrada do património jurídico do trabalhador .
12. Tal interpretação do acórdão recorrido viola o direito à retribuição dos art.º 59/1, al. a), direito ao repouso e aos lazeres da al. d) dada a similitude da licença especial com as férias anuais das quais representam um suplemento, e até do direito de propriedade privada, entendida no sentido amplo, do artº. 62/1 da CRP.
13. Por outro lado e quanto à transferência para Aveiras importa acentuar que as instalações onde os trabalhadores foram colocados, não eram pertença da entidade empregadora.
14. Mas a transferência de local de trabalho prevista no artº. 24 da LCT e nas clªs 34ª e 35ª do Acordo Autónomo pressupõem, como é óbvio, que a transferência se faça para local do trabalho pertencente á entidade empregadora.
15. Seja como proprietária, arrendatária, cessionária da exploração ou por qualquer outro título constitutivo de direito sobre as instalações para onde transfere o trabalhador .
16. Porém, as instalações de Aveiras para onde o trabalhador foi transferido não são pertença da recorrida, a qual nenhum direito sobre as mesmas, propriedade ou outro possui, as quais pertencem, crê-se que em propriedade, a uma terceira empresa, a CLC - C S.A.
17. A prestação de trabalho do recorrente em tais instalações só se tomou possível mediante o contrato de prestação de serviços que a recorrida celebrou com a dita CLC, por virtude do qual aquela se obrigou a prestar a esta os serviços discriminados no Anexo 1 daquele contrato, serviços esses prestados através do recorrente e de outros trabalhadores da recorrida em igual situação.
18. A prestação de trabalho pelo recorrente em instalações de uma terceira empresa sem subordinação jurídica a esta por virtude de um contrato de prestação de serviços que com aquela celebrou a entidade empregadora, subsume-se ipsis verbis à previsão da al. B) do nº. 2 do art.º 26º da LTT, na redacção primitiva do Dec. Lei 358/89.
19. E se subordinação jurídica à entidade empregadora se mantém, esta, corno se vê do referido contrato de prestação de serviço, abdicou em beneficio da cessionária de parte dos seus poderes patronais, como se vê nomeadamente dos nºs. 5 alíneas a), c) e d), 6. alíneas e), f), g), h) e i) e alíneas c) e d) do Anexo 1 daquele contrato.
20. Deles resulta que a entidade empregadora operou uma cisão nos seus poderes sobre os trabalhadores a favor da CLC, pelo que a relação laboral se apresenta deste modo fragmentada.
21. E é isto que verdadeiramente caracteriza a cedência ocasional de trabalhadores, sendo que a maior ou menor extensão dos poderes da cessionário depende dos termos do contrato de prestação de serviços celebrado pela entidade empregadora (cf. Pedro Romano Martinez. (Revista Ordem Advogados, Ano 59, 111, 1999, 859).
22. E ainda que se entenda como alguns autores sustentam que a al. b) do n.º 2 do art.º 26 do Dec. Lei 358/89, não continha uma verdadeira e própria cedência ocasional de trabalhador, certo é que aquele submetia aquela cedência imprópria ao mesmo regime jurídico da cedência propriamente dita.
23. É, pois, como cedência ocasional que devemos qualificar a deslocação do trabalhador recorrente para Aveiras para prestar serviço nas instalações de uma terceira empresa, a CLC, cedência ilícita face ao que se dispõe nos art.ºs 27 e 28 da LTT faltar em absoluto a concordância escrita do trabalhador.
24. Em consequência o trabalhador cedido ilicitamente não pode deixar de ter direito a que a recorrida o indemnize nos termos do art.º 483 do C.Civil pelos prejuízos que para si resultam de tal cedência, e que são as 2 horas que passou a gastar a mais com um novo percurso, e que, porque prestadas fora do seu período normal de trabalho, não podem deixar de ser pagas como trabalho suplementar .
25. Deste modo o acórdão recorrido ao interpretar o artº. 24 da LCT de modo a considerar como local lícito de transferência do trabalhador instalações (sic) de uma terceira empresa, à qual em certa medida ele fica subordinado, retirou-lhe o direito - a que o tempo de trajecto a mais - 2 h por dia - lhe fosse pago como tempo de trabalho.
26. Nesta medida tal interpretação deve ter-se como violando o Estado de direito democrático do artº. 2°. da CR e infringindo o seu direito à retribuição consagrado no artº. 59/1 a) pelo que o recurso procede no seu todo, impondo-se a condenação da Ré nos pedidos contra ela formulados.
Contra-alegou, também longamente, a Recorrida defendendo o improvimento do recurso e a confirmação da decisão recorrida.
A Dg.mª Procuradora Geral Adjunta emitiu o sucinto douto parecer que se acha a fls. 311 manifestando o seu entendimento no sentido de que a revista deve ser negada.
Notificado esse parecer às partes, nada disseram.
Colhidos que se mostram os legais vistos, cumpre apreciar e decidir .
O Tribunal a quo, aceitando a facticidade fixada na sentença da primeira instância, deu como provada a seguinte matéria de facto:
1. O A. entrou ao serviço da Ré em 2/9/76, exercendo sob a direcção e fiscalização da Ré as funções de Chefe de Secção - Al. A) da especificação;
2. Sendo Associado do SINQUIFA - Sindicato dos trabalhadores da Química, Farmacêutica e Gás do Centro, Sul e Ilhas - Al. B) da esp.;
3. A Ré tem por actividade a refinação de petróleos - Al. C) da esp.;
4. O A. nasceu a 28/12/50 - Al. D) da esp.;
5. Durante todo o tempo em que o A. trabalhou em regime de turnos, a Ré pagou-lhe sempre o correspondente subsídio de turno e demais regalias inerentes ao serviço de turnos previstas no ACT- Al. E) da esp.;
6. Em 5/3/97 a Ré comunicou ao A. que seria disponibilizado- do seu sector a partir de 10/3/97 "no seguimento do processo de encerramento das instalações de Cabo Ruivo e Olivais", nos termos do documento de fls. 11 dos autos - Al. F) da esp.;
7. Acrescentando-se em tal comunicação que o A. ficava temporariamente
dispensado de comparecer na B até á recolocação "mantendo todos os direitos e regalias como se estivesse efectivamente ao serviço"- AI. G) da esp.;
8. Em 19/2/97 a Ré comunicou ao A. que ele estava indicado para o provimento de um posto de trabalho de operador de "enchimento de garrafas de GPL nas instalações da CLC em Aveiras", doc. de fls. 12- Al. H) da esp.;
9. Referindo ainda a Ré que "o trabalho será prestado de Segunda a Sexta-feira, no regime de dois turnos rotativos das 7 ás 16 e das 16 às 24 horas" - Al. I) da esp.);
10. Sendo o transporte de e para as instalações de Aveiras assegurado pela Bl - Al. J) da esp.;
11. Em 29/9/97 o A. começou a trabalhar em Aveiras, nas instalações da CLC-C - Al. K) da esp.);
12. O A. vai e vem de Aveiras no mesmo dia - Al. L) da esp.;
13. Utilizando em parte do percurso a viatura da Ré, de Lisboa para Aveiras Al. M) da esp.;
14. Ao ser colocado em Aveiras o A. começou a praticar um horário normal, das 8 ás 17 horas - Al. N) da esp.;
15. Enquanto praticou um horário por turnos, o A. auferiu um prémio de regularidade - Resp. ao quesito 19° do questionário;
16. O qual correspondia a 50% do salário base mensal - Resp. ao quesito 20º;
17. O A. beneficiava ainda de uma licença especial paga de 3 dias úteis, logo que completou 10 anos em trabalho por turnos e 40. de idade, e de 5 dias úteis logo que completou 20 anos de trabalho por turnos ( ou 50 de idade e 15 anos de trabalho por turnos) - Resp. ao quesito 23º:
18. O A. ao completar 23 anos de trabalho em regime de turnos ( ou 53 anos de idade e 18 de turnos) poderia obter a reforma antecipada, mediante comunicação à empresa com antecedência mínima de um ano - Resp. ao quesito 21º;
19. O subsidio de turno do A. era de 28% do salário base mensal - Resp. ao quesito 22º;
20. A Ré não pagou ao A. tal prémio de regularidade em 1997 e 1998 - Al. T) da esp.;
21. Pela comunicação n.o 474/96 de 7/11/96 a Ré decidiu um ajustamento salarial aos trabalhadores de turno com funções de carácter técnico e integrados nos grupos salariais 06, 07 e 08 no valor correspondente a 2% da remuneração base por cada ano de exercício efectivo de funções até ao limite de 10% - Al. U) da esp.;
22. Esse ajustamento salarial aplicava-se apenas ao pessoal em regime de turnos nas refinarias de Sines e Porto - Al. V) da esp.;
23. Por comunicação da Ré de 1998, tal ajustamento passou a ser extensivo aos trabalhadores com funções técnicas em turnos na fábrica de lubrificantes, Parques e aeroinstalações incluindo o Parque de Aveiras - Al. W) da esp.;
24. A Ré não aplicou tal ajustamento salarial ao A. - AI. X) da esp.;
25. O A. prestou serviço na Refinaria da Ré em Cabo Ruivo até ao encerramento destas instalações em Setembro de 1994 - AI Y) da esp.,
26. O A. trabalhou em horários por turnos até 10/3/97- AI Z) da esp.;
27. Com vista ao preenchimento de lugares em Aveiras, a Ré publicitou tal facto e solicitou aos trabalhadores que haviam prestado a sua actividade em Cabo Ruivo e Olivais que apresentassem a sua candidatura - AI. A' da esp.
28. Sendo o A. um dos trabalhadores que manifestou interesse em passar a desempenhar funções no Parque de Aveiras - AI. B' da esp.;
29. A Ré encerrou os seus estabelecimentos em Cabo Ruivo e Olivais face à desocupação imposta pela Parque Expo, por motivo da realização da EXPO 98 - AI C') da esp.;
30. A passagem para as instalações em Aveiras constituiu uma solução de recurso que a Ré encontrou para ocupar efectivamente o A. e outros colegas, na falta de instalações próprias - Resp. ao quesito 4° do questionário;
31. E também porque noutros locais onde a Ré desenvolvia a sua actividade os respectivos quadros estavam preenchidos - Resp. ao quesito 4° a);
32. Em comparação com o tempo que gastava na ida e volta para Cabo Ruivo, o A. em Aveiras gasta mais duas horas por dia - Resp. ao quesito 5º;
33. Ao ser admitido em 2/9/76 o A. começou por praticar o horário normal na refinaria de Cabo Ruivo - Resp. ao quesito 6º;
34. O A. deu a sua anuência a trabalhar no regime de turnos rotativos - Resp. ao quesito 7º;
35. Só em 20/9/76 é que o A., por o interesse da Ré assim o exigir, passou a trabalhar em turnos rotativos - Resp. ao quesito 8º;
36. O A. aceitou a mudança para Aveiras sem colocar quaisquer reservas Resp. ao quesito 9º;
37. A laboração em Aveiras resulta do contrato de fls. 109 a 122, celebrado entre a Ré e a CLC - Resp. ao quesito 10º;
38. Por força do contrato entre a Ré e a CLC, por via do qual a Ré passou a operar a linha de enchimento, o regime de turnos que a Ré inicialmente previra mostrou-se inviável - Resp. ao quesito 13º;
39. Até à mudança do A. para Aveiras, a Ré não lhe comunicou que passaria a cumprir o horário referido em 14) Resp. ao quesito 14º;
40. Não tendo o A. invocado perante a Ré qualquer prejuízo causado pela mudança para Aveiras - Resp. ao quesito 15º;
41. Em 1997 o salário base do A. era de 171.000$00, recebendo 47.900$00 de subsidio de turno - Resp. ao quesito 16º;
42. A partir de 1/4/98 o salário base do A. foi de 178.500$00- Resp. ao quesito 17º;
A fixação destes factos não foi posta em causa pelo recorrente, sendo que a eles deve acatamento este Supremo Tribunal, atenta a sua qualidade de tribunal de revista que, por isso, conhece apenas de matéria de direito - art.ºs. 85°, n.º 1 do Cód. Proc. Trabalho e 722°, n.º 2 e 729°, do Cód. Proc. Civ. O que quer dizer que a esses factos terá este Supremo Tribunal de se ater na solução de direito a dar às concretas questões que o Recorrente suscita nas conclusões da sua alegação (art.ºs 684°, n.º 3 e 690° n.º 1 do Cód. Proc. Civ.), questões essas que se prendem:
a) com a alegada violação do principio de irredutibilidade da retribuição por não reconhecimento dos seus direitos decorrentes da prestação de trabalho em regime de turnos (direito ao respectivo subsidio, ao prémio de regularidade, à licença especial);
b) com a alegada ilicitude da cedência ocasional do Autor, como trabalhador a uma terceira empresa, a CIC - C S.A.
Sobre a primeira questão, já se pronunciaram as instâncias. E fizeram-no de forma que nos merece total aplauso. Aliás, a mesma questão já foi apreciada, em termos concordantes com a solução que agora lhe é dada pelas instâncias, por este Supremo Tribunal, no acórdão de 30 de Novembro de 2000 (Revista n.º 2558/00, da 4ª secção).
Continua o Recorrente a defender que tendo trabalhado consecutivamente para a Ré durante 20 anos e alguns meses e que tendo-se o trabalho de turnos iniciado pouco após a sua admissão ao serviço da Ré e mantido durante todo esse tempo, fundando-se o respectivo acordo das partes no interesse da empresa e na - anuência do Autor, a redução do subsídio de turno por virtude da saída do regime de turnos, por decisão da entidade empregadora, viola o princípio da irredutibilidade da retribuição e afronta o disposto no n.º 4 da Clª 198 do Acordo Autónomo.
Mas não lhe assiste razão. Na facticidade apurada não se vislumbra qualquer direito do Autor a prestar trabalho à Ré no regime de turnos, nem o direito de se manter nesse regime depois de nele pela Ré ter sido colocado. Alegara o Autor (item 6° da petição inicial) que ele e a Ré haviam acordado, na data da admissão daquele, que o seu regime de trabalho seria em 3 turnos rotativos. Esta matéria, levada ao quesito 1 ° do questionário e, submetida a julgamento, resultou não provada. Donde a necessária conclusão de que o A. não logrou carrear para o julgamento material probatório suficiente para convencer o Tribunal da existência do referido acordo, sendo certo que era sobre ele que impendia o ónus dessa prova, uma vez que tal acordo assumia a natureza de facto constitutivo dos direitos que o Autor se arroga, relativamente ao trabalho por turnos e aos benefícios que a esse tipo de prestação de trabalho estão associados (Cf. art.º 342°, N.º 1 do Cód. Civ.).
Ora, é à entidade patronal que "compete estabelecer o horário de trabalho do pessoal ao seu serviço, dentro dos limites e condicionalismos legais" (art.º 11°, n.o 1 do Dec.-lei n.o 409/71, de 27/09) e, bem assim, "fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho" (art.º 39°, n.o 1 do Dec.-lei n.o 49.408, de 24/11/1969 (LCT).
Por sua vez, e no que respeita à organização de turnos, dispõe o art.º 27°, n.o 1, daquele Dec.-lei n.º 409/71 que "deverão ser organizados turnos de pessoal diferente sempre que o período de funcionamento ultrapasse os limites máximos dos períodos normais de trabalho".
Assim sendo, e uma vez que não se provou que a Ré se vinculou, contratualmente, a ocupar o Autor em trabalho no regime de turnos, a ela, como entidade empregadora, competia fixar os termos em que o trabalho do Autor devia ser prestado.
Ao ser admitido ao serviço da Ré, em 2/9/76, o Autor começou por praticar o horário normal na refinaria de Cabo Ruivo (ponto 33 da facticidade apurada), só em 20/9/76 passando, por o interesse da Ré assim o exigir e com precedência da sua anuência, a trabalhar em turnos rotativos (pontos 34 e 35 da facticidade apurada). Mas, não se provando estipulação contratual que conferisse ao Autor o direito de trabalhar no regime de turnos, a colocação do Autor pela Ré nesse regime não criou, na titularidade deste, qualquer direito de nele se manter. Antes, continuou a Ré, como entidade empregadora, a manter a competência, conferida pelo art.º 11°, n. 1 do Dec. lei n.o 409/71, para estabelecer o horário do trabalho do pessoal ao seu serviço dentro dos limites e condicionalismos legais e, portanto, para colocar novamente o Autor, se a tanto exigissem as necessidades da empresa, a trabalhar no regime de horário normal, tal como iniciara a sua prestação de trabalho à Ré. E como bem decidiram as Instâncias, se a colocação do trabalhador em regime de trabalho por turnos, não estando isso contratualmente estipulado, deve fazer-se com a anuência do trabalhador, em razão de o trabalho em regime de turnos implicar maior penosidade ao trabalhador, impondo-lhe sacrifícios de vária ordem, a necessidade de tal anuência deixa de ter razão de ser quando se trata de colocação ou recolocação do trabalhador no regime de horário normal.
Ora, assim sendo, se à Ré era lícito recolocar unilateralmente o A. no regime de trabalho em horário normal, não lhe pode, por assim ter procedido, ser imposta a manutenção das regalias de que o A. beneficiava precisamente em razão de ter, durante algum tempo, ainda que considerável, trabalhado no regime de turnos. Cessado o regime de trabalho por turnos e, portanto, a maior penosidade na execução do trabalho, deixam de ser devidas as correspondentes compensações sem que se possa acusar a Empregadora de violação do princípio de irredutibilidade da remuneração do trabalho. E que tal princípio, coma, uniformemente, se tem vindo a entender neste Supremo Tribunal (1) respeita, não à globalidade da retribuição auferida pelo trabalhador, mas, tão-só, à retribuição estrita, não incluindo, por isso as. parcelas que estão associadas à prestação de trabalho em condições mais onerosas, em quantidade ou esforço, como é o caso de trabalho por turnos. Na verdade se essas parcelas suplementares visavam compensar o trabalhador pela maior penosidade do trabalho, cessada essa penosidade, cessa igualmente a obrigação da entidade empregadora de lhe pagar as respectivas compensações.
Não faz, portanto, sentido dizer, como o faz o Recorrente, que "tal interpretação que sanciona a redução do subsídio de turno viola o direito à retribuição da al. a) do art.º 59/1 da CRP", até porque esta norma da nossa lei Fundamental visa, precisamente garantir ao trabalhador uma retribuição que lhe permita uma existência condigna, atribuindo-se a mesma segundo a quantidade, natureza e qualidade de trabalho, observando-se o princípio de que igual trabalho deverá ser remunerado com igual salário.
Por conseguinte, tendo a Ré recolocado o Autor - ainda que vinte anos volvidos sobre a data em. que este iniciou o trabalho por turnos - no regime de prestação de trabalho em horário normal, cessou a obrigação da mesma de continuar a pagar o subsídio correspondente à cessada prestação de trabalho por turnos.
O mesmo se diga, por idênticas razões, do pretendido pagamento do prémio de regularidade e da também pretendida concessão de licença especial de 5 dias úteis.
De acordo com a clª 12ª/1 do AE ( entre a empresa Petróleos de Portugal B, S.A., e a FEQUIFA- Feder. dos Sind. da Química, Farmacêutica, Petróleo e Gás e outros), publicado no BTE n.o 34, de 15/9/92, os trabalhadores pratiquem com elevada assiduidade o regime de horários de turnos rotativos beneficiam de um prémio anual correspondente a metade da remuneração de base mensal.
Ora, se o Autor deixou de prestar trabalho em turnos rotativos, em 10 de Março de 1997, não tinha, nesse ano de 1997, ainda o número de horas de trabalho em regime de turnos, previsto nas duas alíneas do mesmo número, suficiente para lhe conferir o direito ao prémio de regularidade.
Também a aquisição do direito a licença de 5 dias úteis em cada ano pressupõe que o trabalhador continue a efectuar o trabalho por turnos (Clª. 15 do citado AE), pelo que o aqui A. deixou de a essa licença ter direito a partir do momento em que cessou a prestação de trabalho em regime de turnos. Na verdade, parece-nos óbvio que o n.o 1 da clª 15ª do referido AE, ao estipular que "o trabalhador que efectue trabalho por turnos e que tenha completado neste regime 20 anos de serviço ou 50 de idade e 15 anos de turnos tem direito a 5 dias úteis de licença em cada ano" (o sublinhado é nosso), pretende que a essa licença especial apenas têm direito os trabalhadores que, tendo exercido trabalho por turno nas condições ali referidas, continuem nesse regime e enquanto nele se mantiverem. Aos 5 dias anuais de licença especial só têm direito os trabalhadores que efectuem o trabalho por turnos, ou seja aqueles que ainda se mantêm no regime de turnos, e não aqueles que tendo-o efectuado no passado, deixaram de o fazer.
Não tem, assim, razão o Recorrente, quer quando afirma ser ilícita a sua colocação no regime de trabalho normal, quer quando pretende que dessa alteração do seu regime de trabalho resultou a violação do princípio de irredutibilidade da sua remuneração, quer ainda quanto pretende que a solução aqui perfilhada viola os preceitos constitucionais que indica.
No que respeita à segunda questão pelo recorrente suscitada, afigura-se-nos, também aqui, que falece razão ao Recorrente. Sustenta o Recorrente que a sua deslocação para Aveiras, para trabalhar em instalações de terceira empresa traduz uma cedência ocasional de trabalhador, que é ilícita em virtude de faltar em absoluto a concordância escrita deste.
Importa notar que é o próprio Recorrente quem, expressamente, esclarece que "depois de em um primeiro momento ter sustentado que estaríamos perante uma deslocação em serviço prevista no CCT, acabou mais à frente por enveredar por outro caminho com base em factos provados que o conduziram à conclusão de estarmos perante uma cedência ocasional do trabalhador".
E para afirmar a licitude dessa sua mudança de orientação escreve: "E diversamente do que se poderia entender, tal não implica, que se verifique uma alteração de causa de pedir, uma vez que dos autos configurada uma realidade que consente ao A. fundamentar a pretensão a partir do disposto no art.º 26° n.o 2 al. b) do Dec.-lei n.o 358/89 (considere-se o preceituado no n.º 3 do art.º 264° do CPC)",
Na verdade, depois de ter sustentado na 1ª Instância que a sua deslocação para Aveiras representava uma pequena deslocação em serviço para fora do seu local habitual de trabalho, dando-lhe o direito de receber da Ré uma quantia por horas gastas no trajecto para Aveiras, espera e regresso, passou, no recurso da decisão da 1ª instância, a defender, também, que tal deslocação se traduziu numa cedência ocasional de trabalhador, prevista e regulada no Capítulo III do Dec.-lei n.o 358/89, cedência essa ferida de ilicitude por faltar em absoluto a concordância escrita do Autor, pelo que tem o direito a ser indemnizado, nos termos do art.º 483° do Cód. Civil, pelos prejuízos correspondentes às duas horas que passou a gastar a mais com um novo percurso, e que, porque prestadas fora do seu período normal de trabalho, não podem deixar de ser pagas como trabalho suplementar.
A Relação de Lisboa, como atrás se disse, negou provimento à apelação remetendo "para os fundamentos da douta sentença recorrida e ainda para o acórdão n.o 1443/4/00" da mesma Relação, junto a fls. 186 e ss. dos autos.
Ora, ocorre que nem a sentença da 1. Instância, nem o acórdão n.o 1443/4/00 abordaram a referida questão na nova perspectiva apresentada pelo Recorrente, de que a sua deslocação, sem autorização escrita" para Aveiras, traduziu uma ilícita cedência ocasional de trabalhador. Consequentemente, também o acórdão da Relação de Lisboa, ora em recurso - na medida em que se limitou a remeter para os fundamentos daquelas anteriores decisões - alheou-se, totalmente, dessa nova fundamentação do Recorrente à sua pretensão de ser indemnizado pelas horas gastas no trajecto para Aveiras, espera e regresso.
Tal omissão de pronúncia por parte do Tribunal Recorrido contém quanto a nós, um entendimento implícito da improcedência dos referidos argumentos, sendo certo que, como vem sendo uniformemente entendido pelos nossos Tribunais superiores (2), os recursos visam reapreciar e modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova, salvo tratando-se de questões de conhecimento oficioso. Por outras palavras, os recursos destinam-se a reapreciar as questões já apreciadas por tribunal inferior, para as confirmar, revogar ou alterar e não a apreciar questões levantadas pela 1 a vez, a mesmos que se imponha que o Tribunal delas conheça oficiosamente. Porém este princípio não vale para as razões ou argumentos que as partes expendem para a defesa dos seus pontos de vista.
Portanto, por ter omitido pronúncia expressa sobre o referido novo argumento apresentado pelo Recorrente, não incorreu o acórdão recorrido na nulidade prevista na alínea d) do art.º 668° do Cód. Proc. Civ. E isto mesmo terá entendido o Recorrente, uma vez que tal nulidade não arguiu no seu requerimento de interposição do Recurso (art.º 72° n.o 1 do Cód. Proc. Trab.,).
Mas o certo é que na revista que agora pede, insiste que a sua deslocação para Aveiras para trabalhar em instalações duma terceira empresa, traduz uma verdadeira cedência ocasional de trabalhador, ilícita por falta de consentimento escrito deste.
Não têm o Recorrente, a nosso ver, e ressalvado o devido respeito pela sua opinião, a razão do seu lado. Em primeiro lugar, importa notar que na petição inicial o Autor nada alegou quanto a ter sido cedido à CLC-C e quanto à inexistência do seu consentimento escrito pelo que, naturalmente, esse aspecto não foi objecto de discussão e apreciação no desenvolvimento do pleito, não tendo, portanto, os factos respectivos sido submetidos à actividade probatória. Pelo que não é lícito ao Autor vir agora argumentar que a sua deslocação para Aveiras constituiu uma cedência de trabalhador e que para essa cedência não deu o seu consentimento por escrito. Aliás os factos apurados, que figuram sob. os pontos 27 e 28, até parece significarem que terá possivelmente havido um consentimento escrito do Autor aquando da apresentação da sua candidatura para a sua colocação em Aveiras. Em segundo lugar, a deslocação do Autor, ora Recorrente para Aveiras não representou uma verdadeira e própria cedência, como trabalhador, à empresa CLC-, S.A. em cujas instalações, em Aveiras, passou a trabalhar. É que a transferência do Autor para Aveiras fez-se ao abrigo do contrato de prestação de serviços de que se acha cópia a tis. 109 e seguintes, contrato pelo qual a aqui Recorrida B se obrigou "a prestar à CLC na sua instalação de Aveiras de Cima os serviços indicados no Anexo I, nos termos, condições e especificações relativamente à linha 2 (carroceis 3 e 4)". O que quer dizer que, embora deslocado para as instalações de uma outra empresa o A. continuou na subordinação jurídica (direcção e fiscalização) da Ré sua entidade patronal.
O n.o 1 do art.º 26 do Dec.-lei n.o 358/89 proíbe "a cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para a utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora".
No entanto refere a al. b) do n.o 2 do mesmo artigo que a proibição referida no número anterior não abrange o "exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem a subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviços, em qualquer das suas modalidades".
Ao indicar essa situação da alínea b) do n.o 2, como excepção à proibição de cedência de trabalhadores estatuída no n.o 1, considera a lei que também essa situação, não obstante os trabalhadores continuarem sob a direcção e fiscalização da sua entidade empregadora, se deve ter como de cedência de trabalhadores, mas lícita. O que parece fazer a diferença, é a circunstância de os trabalhadores passarem a exercer as suas funções em instalações de terceiros, mau grado não estarem eles na subordinação jurídica desses terceiros. Não diz, porém a lei que a licitude dessa cedência fica dependente da verificação das condições estabelecidas no art.º 27° do mesmo diploma e, portanto, da prestação de acordo escrito dos trabalhadores "cedidos", pelo que tal "cedência" será admissível independentemente do acordo escrito dos trabalhadores (3).
Mas, mesmo que, como é defendido por alguns autores (4), a situação da alínea b) do n.o 2 do art.º 26° do Dec.-lei n.o 358/89, por conjugação com o subsequente art.º 27° exigisse o acordo escrito do trabalhador, no caso concreto dos presentes autos estaria vedado ao Autor invocar a falta desse acordo escrito para invalidar o consentimento que se provou ter dado para a sua colocação em Aveiras.
Na verdade, provado ficou que, tendo a R., por motivo da realização da EXPO 98, encerrado os seus estabelecimentos de Cabo Ruivo, onde o Autor trabalhava, (ponto 28), a mesma comunicou a este em 5/03/97 que o mesmo seria disponibilizado a partir de 10/03/97 (ponto 6), acrescentando em tal comunicação que o A. ficava temporariamente dispensado de comparecer na B até à recolocado, mas mantendo todos os direitos e regalias como se estivesse efectivamente ao serviço (ponto 7). Já em 19/02/97 a Ré comunicara ao Autor que ele estava indicado para provimento de um posto de trabalho nas instalações da CLC, em Aveiras (ponto 8), trabalho que seria prestado de Segunda à Sexta-feira, no regime de turnos rotativos, das 7 às 16 e das 16 às 24 horas (ponto 9). Com vista ao preenchimento de lugares em Aveiras, a Ré publicitou tal facto e solicitou aos trabalhadores que haviam prestado a sua actividade em Cabo Ruivo e Olivais que apresentassem as suas candidaturas (ponto 27), sendo o Autor um dos trabalhadores que manifestou interesse em passar a desempenhar funções no Parque de Aveiras (ponto 28). A passagem para as instalações em Aveiras constituiu uma solução de recurso que a Ré encontrou para ocupar efectivamente O A. e outros colegas, na falta de instalações próprias (ponto 30), e também porque noutros locais onde a Ré desenvolvia a sua actividade, os respectivos quadros estavam preenchidos (ponto 31). O Autor começou a trabalhar nas instalações da CLC em Aveiras em 29/09/97 (ponto 11) tendo aceitado a mudança para Aveiras sem colocar quaisquer reservas (ponto 36).
Estes factos denunciam à evidência que o Autor participou activamente, (nomeadamente, com a resposta positiva que deu ao pedido da R. de apresentação de candidaturas) na Sua mudança para as instalações de Aveiras. Iniciou o seu trabalho em Aveiras, sem colocar quaisquer reservas, em 29/09/97. E propôs a presente acção em 19/01/99, vindo agora arguir a ilicitude da sua cedência alegando não ter dado o seu consentimento por escrito.
Neste circunstancialismo, a entender-se que a cedência do Autor, como trabalhador, estava sujeita ao consentimento escrito deste, então a arguição pelo Autor da invalidade dar resultante, por traduzir um verdadeiro venire contra factum proprium, consubstanciaria o exercício abusivo de um direito, que a lei proíbe (art.º 334° do Cód. Civ.) (5). Na verdade, não pode deixar de se considerar que, no circunstancialismo descrito, ultrapassa, manifestamente, os limites impostos pela boa fé, o comportamento do Autor de se fundar na falta da forma legal do consentimento que ele próprio deu para a sua "cedência", como trabalhador, à terceira empresa, para pretender invalidar esse consentimento com a mera finalidade de com isso extrair vantagens económicas.
Nestes termos improcedem todas as conclusões do Recorrente, pelo que, negando-se a revista, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do beneficio de apoio judiciário que lhe foi concedido (fls. 61).
Lisboa, 9 de Outubro de 2002
Emérico Soares
Manuel Pereira
Azambuja da Fonseca
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(1) Ver, entre muitos outros e só para citar os mais recentes, Acs. de 20/06/2001 (Revista nº. 132/2000 e n.º 1672/00, ambos da 4. Secção) e 30/10/2001 (Revista ".n.º 589/01 - 4. Secção.
(2) Entre Outros, Acs. do STJ, de 25/02/987, de 2/02/88 e 29/11/89, BMJ. n.ºs 364/849, 374/449 e 391/520.
(3) Ver neste sentido, Monteiro Fernandes, In Direito de Trabalho 11ª. Ed. pag. 162 e Abel Sequeira Ferreira Ferreira, In Grupos de Empresas pag. 212 e Célia Afonso Reis, In Cedência de Trabalhadores, pag. 84 e segs. Em sentido contrário, Pedro Romano Martinez, In Direito do Trabalho, Almedina 2002, págs 688 e segs.
(4) Ver Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, pags. 688 e segs.
(5) Cf. Vaz Serra, Re. Leg. Jur., Ano 111°, pag. 296 e Ano 115, pag. 187; Carlos Alberto de Mota Pinto, Teoria Geral, 2ª Ed. pág. 435.