Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES
TIPICIDADE
DANO
AGRAVANTES
II - Para a lei penal, nas condutas que envolvem grandes riscos, basta a produção de perigo para o preenchimento do tipo legal de crime, não tendo o dano que possa desencadear-se interesse dogmatico imediato.
III - A intenção de traficar não e elemento constitutivo de tipo legal de crime previsto no artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 e funciona como caracteristica agravante artigo 27 do mesmo Decreto-Lei.
No 2 Juizo Criminal do Porto, o arguido A, com os sinais dos autos, acusado pela autoria material dum crime de trafico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 23 e 27, alinea c) do Decreto-Lei 430/83 de 13/12 com referencia a Tabela I anexa a esse diploma, foi submetido a julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, tendo, por acordão de folhas 73 e seguintes, sido condenado como autor material do crime de trafico de estupefacientes previsto e punido pelo Decreto-Lei 430/83 de 13/12 e seu artigo 23 n. 1 na pena de nove anos de prisão e 100000 escudos de multa. Foi ainda condenado no pagamento do minimo de imposto de justiça (2 UCs) e das custas com o minimo de procuradoria, bem como no pagamento de 4000 escudos de honorarios ao seu defensor oficioso e das despesas no montante de 4000 escudos. Tem-se em conta o disposto no artigo 47 n. 1 do Decreto-Lei 387-B/83 de 13/12. Por força do disposto no artigo 43 alinea a) do Decreto-Lei 264-B/81 de 3/9 ordenou-se a expulsão do arguido do país, dentro dos 8 dias imediatamente posteriores a sua restituição a liberdade, ficando-lhe vedado por um periodo de cinco anos contados a partir da sua saida de Portugal, a entrada no territorio nacional.
Nos termos do disposto no artigo 35 n. 1 do Decreto-Lei 430/83 de 13/12, declararam-se perdidos a favor do Estado o espelho e a droga apresentados e ordenou-se a restituição ao arguido por termo nos actos do titulo de transporte junto a folhas 4 e ordenou-se o cumprimento do disposto nos artigos 49 n. 6, 54 do Decreto-Lei 430/83 e 54 do Decreto-Lei 264-B/81 de 3/9.
Serviu de suporte factual a esta condenação a seguinte materia factica dada como provada pelo Tribunal Colectivo: a) No dia 2/04/90, pelas 9 horas, no aeroporto de Pedras Rubras no Porto, onde desembarcou proveniente de Recife, no Brasil, o arguido trazia na sua bagagem dissimulado na parte posterior de um espelho de parede, 3,304 kilogramas de cocaina; b) O arguido conhecia a natureza, caracteristicas e propriedades desse produto; c) Detinha-o de livre vontade e conscientemente, com conhecimento de que tal detenção era criminalmente punivel; d) E modesta a condição socio-economica do arguido; e) Não tem antecedentes criminais conhecidos; f) Antes de ser preso trabalhava como empregado de balcão num bar de Manaus, auferindo a remuneração media de 1500 cruzados por mes; g) Viveu com a avo no interior da Amazonia, no Brasil, ate aos 11 anos de idade, altura em que foi viver para Manaus, onde permaneceu desde então; h) Apos a morte da avo ocorrida posteriormente, não lhe restou qualquer outro familiar; i) Toda a cocaina referida em a) foi apreendida por autoridades policiais.
Inconformado, veio o arguido interpor recurso deste acordão concluindo na sua motivação da forma seguinte:
1 - E inconstitucional por presumir um crime de perigo abstracto o artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 por violação do artigo 32 da Constituição da Republica Portuguesa.
2 - E nulo o acordão por não ter ponderado especificamente cada um dos factos articulados pelo recorrente na sua contestação.
3 - Não tendo considerado como provado que o produto se destinava a venda, destino implicito no artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 estão intrinsecamente diminuidas a dele e a culpa subjacente a tal tipo de crime.
4 - Assim, atento o teor do artigo 72 do Codigo Penal deveria ser aplicado ao arguido pena concreta superior a minima legal, abstractamente previsivel.
Acaba pedindo a revogação da decisão apelada.
Contra alegou o Digno Agente do Ministerio Publico propugnando pela negação do provimento ao recurso.
Nas suas alegações escritas o recorrente diz que do caso reproduzido, fixa efeitos legais, tudo quanto aduziu na sua motivação.
O Excelentissimo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal alegou da forma seguinte:
I - Quanto a questão da nulidade do acordão, nos termos dos artigos 374 n. 2 e 379 a) do Codigo de Processo Penal.
Segundo o recorrente alguns dos factos articulados, nomeadamente os ns. 11 e 13 da contestação não foram objecto de ponderação especificada em sede de materia apurada ou não.
Ora como se refere a folhas 91 com o artigo 374 pretende-se essencialmente que o tribunal na apreciação do "thema decidendum" tenha em atenção a intervenção processual dos varios sujeitos processuais de forma a que defina, em sede probatoria, um quadro factico possibilitador das varias soluções juridicas do caso. E
"in caso" foram amplamente investigados pelo tribunal os factos carreados pela defesa.
Com efeito as circunstancias referidas sob os ns. 11 a 13 da contestação não tem qualquer relevo autonomo, antes constituindo em meros adornos da tese que o recorrente procurou sustentar e que logo no seu inicio o douto acordão sintetiza (parte 1 e 2, folhas 73): "o arguido apresentou contestação na qual alega, em resumo que desconhecia ser portador da droga apreendida, e delinquente primario e viveu ate aos 16 anos com uma avo no interior da Amazonia a qual entretanto faleceu não lhe restando qualquer outro familiar". E, no essencial essa tese "desconhecimento de que era portador de droga apreendida" de que aqueloutras circusntancias eram meros acessorios, não logrou sobreviver. Sendo certo que não se provou que o recorrente tivesse sido contratado por um individuo de nome Sebastião, como alegara, e que estivesse convencido de que o quadro que transportava se destinava a uma instituição religiosa. Não deixou, pois o acordão recorrido de se pronunciar sobre os factos alegados relevantes, e que não estivessem ja prejudicados pelo que não se verifica assim a pretendida nulidade.
II - Quanto a inconstitucionalidade do artigo 23 do Decreto-Lei 430/83, por violação do artigo 32 da Constituição da Republica Portuguesa:
Funda-se o recorrente no seguinte: subjacente aos factos descritos no artigo 23 esta a ideia de que as actividades ai narradas tem um pressuposto - a intenção de traficar os ditos produtos - mas a lei não faz referencia especifica a tal facto o que fez com que se transforme em crime de perigo abstracto aquilo que so poderia ser crime de perigo concreto. E dai que, sem mais, se conclua que tal disposição legal viola o artigo 32 n. 2 da Constituição.
Mas sem razão: Desde logo porque fica por demonstrar "qued erat demonstradum" depois porque carece o seguinte: O tipo previsto no artigo 23 e efectivamente um crime de perigo comum, não fazendo apelo para o recorte desse perigo a falada intenção de traficar. Com efeito o artigo 23 em causa não contem qualquer presunção legal incompativel com o principio da presunção da inocencia contida no n. 2 do artigo 32 da Constituição da Republica Portuguesa.
Nele não se exige que a detenção da substancia estupefaciente so seja punida se destinada a distribuição e que, por tal se presume legalmente que ha lugar a distribuição desde que a quantidade seja superior a pequena quantidade especificada: Basta que o agente sem se encontrar devidamente autorizado transportar, fizer transportar ou ilicitamente retiver, fora dos casos previstos no artigo 36, substancias e preparados.
Situa-se esta reacção naquilo que como salientou o Excelentissimo Procurador da Republica, o relatorio do Codigo Penal chama neocriminalização quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum (ponto 23 do preambulo).
Nestes crimes esta primordialmente em causa, não o dano mas sim o perigo "a lei geral relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção de perigo (concreto ou abstracto) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que possa vir a desencadear não tem interesse dogmatico imediato.
Passa-se logo a perigo porque tais condutas são de tal modo reprovaveis que merecem imediatamente censura etico-social. Adianta-se que devido a natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilicitas, podem desencadear o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto e, para o momento em que o perigo se manifesta (parte 31 do preambulo).
Como vem decidindo este Supremo Tribunal, no artigo 23 do Decreto-Lei 430/83, pretendeu-se abranger todas as situações relacionadas com a divulgação e censura da droga, independentemente dos eventuais intuitos lucrativos dos agentes (provenientes do trafico) que poderão, antes constituir tão so, circunstancias agravativas.
III - Quanto a medida da pena.
Alega o recorrente que, não se tendo provado que o produto se destinava a venda, destino implicito no artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 ficam diminuidos o dolo e a culpa subjacentes a tal tipo de crime pelo que, atento o teor do artigo 72 do Codigo Penal não deveria ser aplicada ao arguido pena concreta superior ao minimo legal abstractamente previsivel mas sem razão tambem, porquanto, não fazendo a punição prevista no artigo 23 apelo aquele "destino implicito" que surge, por exemplo, no artigo 27 alinea c) o agravar a medida abstracta da pena, ao lado, alias, de muitas outras circunstancias da mais variada indole, nada justifica que a pena a infligir ao recorrente se obrigue nos minimos legais. E aceita-se a medida encontrada no acordão recorrido, atenta a quantidade e qualidade do estupefaciente envolvido. Acabo concluindo pela negação do provimento ao recurso.
Conhecendo e decidindo:
1 - Quanto a nulidade do acordão. Esta adviria, segundo o recorrente, do facto de alguns dos factos articulados pelo recorrente - nomeadamente os ns. 11 a 13 da contestação - não terem sido objecto de ponderação especificada em sede de materia apurada ou não apurada, nos termos dos artigos 374 n. 2 e 379, alinea a) do Codigo de Processo Penal: Tais factos são os seguintes:
11 - E a primeira vez que efectua qualquer viagem fora da zona onde reside.
12 - Por tal motivo não conhece ninguem em Portugal.
13 - Foi-lhe dito que seria reconhecido pelas pessoas que o aguardavam no aeroporto, atraves das roupas que usava.
Entendemos que não ocorre qualquer nulidade do acordão recorrido. Como resulta dos autos e nomeadamente da acusação e da defesa, e da materia factica dada como provada, o tribunal investigou amplamente essas fontes. A tese oferecida pela defesa era a de que o arguido desconhecia ser portador da droga apreendida, ser delinquente primario e ter vivido com a avo no interior da Amazonia a qual, entretanto, faleceu, não lhe restando qualquer outro familiar - como resulta do acordão - parte 1-2. O Tribunal Colectivo deu como provado que o arguido tinha conhecimento de natureza, caracteristicas e propriedades do produto que transportava, detendo-o de livre vontade, e conscientemente com conhecimento de que tal detenção era criminalmente punivel e consequentemente como não provado o alegado desconhecimento: Na contestação o arguido alegava que estava convencido de que transportava um quadro para uma instituição religiosa, como lhe havia sido assegurado pelo individuo que o contratou, de origem portuguesa e de nome Sebastião que lhe prometeu pagar 3000 dolares aquando de seu regresso ao Brasil, sendo pessoa simples um tanto ingenua, sem grande conhecimento de vida, tendo vivido ate aos 16 anos no interior da Amazonia - factos estes que foram dados por não provados. Os factos alegados nos artigos 11, 12 e 13 da contestação, serviam apenas para reforçar a ideia da ingenuidade e simplicidade do arguido: Eram pois factos acessorios, logo prejudicados pela resposta afirmativa dada ao conhecimento do transporte da droga e pela resposta negativa dada ao facto da sua simplicidade e e ingenuidade e errada convicção de transporte.
Dai que a sua inclusão na materia provada ou não provada careça de relevancia minima para a decisão da causa. E sem duvida que tais factos foram analisados e ponderados pelo Colectivo, so não figurando na materia factica apurada e não apurada, por irrelevantes e ate prejudicados.
Dai que o facto de não constarem do acordão no tocante a materia factica apurada e não apurada, não tenha qualquer significado e relevancia, não constituindo qualquer nulidade. Alias, em parte alguma do texto legal se certifica que o Colectivo tera de se pronunciar sobre todos os factos alegados, mas sim e apenas para aqueles que são essenciais, ou com relevo, para o apuramento das teses juridicas em presença, possibilitando as varias soluções juridicas aplicaveis ao caso.
Carece, pois, de razão o recorrente.
2 - Quanto a inconstitucionalidade do artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 por violação do artigo 32, n. 1 da Constituição da Republica Portuguesa.
Segundo o recorrente em relação ao artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 esta a ideia de que as actividades la narradas tem o pressuposto da "intenção de traficar os ditos produtos", e não fazendo a lei referencia a tal facto faz com que se transforme em crime de perigo abstracto aquilo que deveria ser e so poderia ser "crime de perigo de caracter concreto", violando, assim, o artigo 32, n. 2 da Constituição da Republica Portuguesa.
Vejamos:
Dispõe o artigo 32 n. 2 da Constituição que " todo o arguido se presume inocente ate ao transito em julgado da sentença de condenação".
Por sua vez o artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 estabelece "Quem sem se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, preparar, oferecer, passar a venda, vender, distribuir, comprar ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 35, substancias e preparados compreendidos nas tabelas I e III sera punido com a pena de prisão de 6 a 12 anos e multa de 50000 escudos a 5000000 escudos.
Trata-se, como e evidente, dum crime de perigo comum para o qual se exige um tipo de dolo denominado na doutrina por "dolo de perigo". Como se diz no n. 31 do preambulo do actual Codigo Penal, "a lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido.
O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmatico imediato passa-se logo o perigo porque tais condutas são de tal modo reprovaveis que merecem imediatamente censura etico-social. Adianta-se que devido a natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilicitas podem desencadear o legislador penal, não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal do crime se preencha. Ele tem que fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto e, para o momento em que o perigo se manifesta".
Estas considerações tem toda a pertinencia relativamente ao crime do tipo legal do artigo 23 do Decreto-Lei 430/83. O que se pretende com a punição do "transporte" "fazer transitar" ou "deter",
"transportar" ate, substancias estupefacientes sem autorização, e o por-se com tais actividadesem perigo, a censura dessas substancias pela população, dados os efeitos altamente danosos do ponto de vista fisico e psiquico e ate social que essa representa para a sociedade. Não e a intenção de traficar, que estaria ali subjacente como pretende o recorrente e antes, pelo contrario, e obter ao consumo de tais substancias o que o artigo pretende acautelar ao perigo de virem a ser consumidas. A intenção de traficar não e elemento constitutivo desse tipo legal e funciona sim como circunstancia agravativa, como sucede, entre outros, no caso do artigo 27 desse mesmo Decreto.
Para a incriminação e punição das actividades previstas no citado artigo 23 do Decreto-Lei 430/83, constata-se o legislador com a simples detenção, transporte, transito, pelo agente, sem a devida autorização e com o conhecimento da sua natureza de estupefaciente e da ilicitude dessa actividade elementos tipicos dados como provados pelo Colectivo.
Não se ve assim como e que a incriminação e punição pelo artigo 23, face a materia factica dada como provada possa violar o artigo 32 n. 2 da Constituição da Republica Portuguesa uma vez que o arguido foi condenado com base num artigo perfeitamente legal, apos a produção de provas em julgamento efectuado com todas as garantias de defesa e não consta de processo que tenha sido julgado culpado antes do julgamento, não sendo julgado e condenado por meras presunções de culpa.
Improcede pois a arguida inconstitucionalidade.
3 - Quanto a ultima questão levantada pelo recorrente: a medida da pena concreta:
Alega o recorrente que não se tendo provado que o produto que transportava se destinava a venda.
Que esse facto, so por si, indicia um dolo e uma culpa diminuidissima, pelo que sempre haveria que aplicar ao caso uma medida concreta nunca superior a minima legal, abstractamente previsivel.
Entendemos que o recorrente não tem razão: a circunstancia de se não ter provado que o produto transportado pelo arguido se destinasse a venda não pode funcionar como circunstancia atenuante do tipo legal do crime por que foi condenado, uma vez que tal circunstancia apenas poderia ser utilizada como circunstancia agravante e não pode evidentemente a anuencia duma circunstancia agravativa funcionar como atenuante, nada tendo a ver com a culpa do arguido no crime imputado.
A medida concreta da pena e estabelecida dentro da moldura penal do artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 de 13/12 - 6 a 12 anos de prisão e multa de 50000 escudos a 5000000 escudos - de acordo com o prescrito no artigo 72 do Codigo Penal tendo em conta a culpa do agente e as exigencias da prevenção de futuros crimes e bem assim do determinado no artigo 72, n. 2 do Codigo Penal.
A favor do arguido ocorrem as circunstancias de não ter antecedentes criminais conhecidos e ser de modesta condição socio-economica: a primeira de relativo valor atenuativo, uma vez que nada impede que não tenha antecedentes criminais por mera sorte, sendo o bom comportamento algo mais do que a anuencia de antecedentes criminais e a modesta condição socio-economica tambem de reduzido valor, relevando mais para efeitos tributarios e de fixação de multas e indemnizações.
Em desfavor do arguido releva o dolo directo a quantidade a natureza e qualidade (cocaina) da droga transportado.
Dai que se entenda que, atenta a moldura penal se julgue correcta e adequada a pena aplicada no acordão recorrido, bem como as restantes condenações que são de montar.
Pelo exposto nega-se provimento ao recurso confirmando-se integralmente o acordão recorrido.
O recorrente pagara o minimo de taxa de justiça e procuradoria.
Lisboa 13 de Março de 1991.
Fernando Sequeira,
Jose Saraiva,
Ferreira Vidigal,
Ferreira Dias.