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VISTA NO TRIBUNAL SUPERIOR
MODO DE VIDA
BURLA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
1 - A vista a que se refere o art. 416.º do CPP destina-se a transmitir os autos ao Magistrado que assegura a representação do Ministério Público no tribunal ad quem, mas permite ainda que esse Magistrado se debruce sobre as questões formais que serão objecto de exame preliminar do relator (n.º 3 do art. 417.º) e que exare nos autos o resultado desse exame, lavrando nota sobre a "regularidade" ou sobre a "irregularidade" detectadas.
2 - Permite também que exerça o seu poder-dever de se pronunciar sobre as questões a conhecer em conferência, sejam elas prévias ou incidam sobre o mérito do recurso, podendo ainda antecipar, em relação às alegações, a sua posição sobre o mérito do recurso, emitindo parecer que condense o seu entendimento.
3 - Se entender que devem ser resolvidas questões que não vem colocadas na motivação do recurso, designadamente nas respectivas conclusões, ou que não vem apontadas na resposta a essa motivação, deverá então o Ministério Público indicá-las, nesse visto, com precisão, assim permitindo ao Tribunal ad quem a percepção dessa modificação (art. 417.º, n.ºs 3 e 6) ou orais (art. 423.º, n.º 1).
4 - Desta forma, também os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso e pela posição assumida pelo Ministério Público no Tribunal ad quem serão dela notificados, podendo então responder no prazo de 10 dias (n.º 2 do art. 417.º).
5 – Para que se fale em modo de vida (na burla) o complexo das infracções deve revelar um sistema de vida, como é o caso do ladrão ou do burlão que vivem sem trabalhar, dos proventos dos seus delitos, do que vive à custa das mulheres, dos rufiões, etc.
6 – O art. 72.º do C. Penal ao dispor que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, criou uma válvula de segurança para situações particulares, para situações que escapam ao complexo "corrente e normal" de casos que o legislador teve em consideração quando estabeleceu a moldura penal abstracta correspondente.
7 – Para essas hipóteses em que ocorrem circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por via da redução sensível da culpa, da ilicitude ou da necessidade da pena, substituiu-se a moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
O Tribunal Colectivo da Comarca de São João da Madeira (proc. n.º 5524/03.5TDPRT-4º juízo) decidiu, por acórdão de 28.5.2007, além do mais:
— condenar o arguido, AA, com diferente enquadramento jurídico, pela prática, em concurso efectivo, de 1 crime de receptação do art. 231º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 15 meses de prisão, 1 crime de falsificação de documento do art. 256º, n.ºs 1, al. a), e 3, do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão, e de 1 crime de burla qualificada do art.ºs 217°, n.º 1, e 218º, n.º 2, al. b), do mesmo código, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 4 anos de prisão.
— julgar parcialmente procedentes os pedidos cíveis formulados a fls. 3 a 4 dos presentes autos, a fls. 4 a 5 do apenso n.º 5545/03.8TDPRT e a fls. 3 a 4 do apenso 5540/03.7TDPRT, e, em consequência, condenar o arguido AA a pagar, respectivamente: (1.) À lesada “Modelo Continente Hipermercados, S.A.”, a quantia de € 224,14 (duzentos e vinte e quatro euros e catorze cêntimos); (2.) Às lesadas “Modelo Continente Hipermercados, S.A.” e “Worten – Equipamentos para o Lar, S.A.”, as quantias globais de € 191,08 (cento e noventa e um euros e oito cêntimos) à primeira e de € 199,90 (cento e noventa e nove euros e noventa cêntimos) à segunda; (3) À lesada “Modelo Continente Hipermercados, S.A.”, a quantia de € 282,40 (duzentos e oitenta e dois euros e quarenta cêntimos), sendo € 169,87 relativamente ao cheque entregue no seu estabelecimento de Fânzeres e € 112,53 ao cheque entregue no estabelecimento de Matosinhos; todas essas importâncias acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data de apresentação do respectivo cheque a pagamento até integral pagamento.
Inconformado, recorre o arguido AA, pedindo a atenuação especial da pena e, em todo o caso, a diminuição da pena fixada.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido, que sublinhou que, embora o recorrente se refira aos art.ºs 50.º do C. Penal e 379.º do CPP, não suscita nenhuma questão que com eles se relacione e que quanto às questões que coloca deve ser negado provimento ao recurso.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência.
Nela, a defesa reafirmou a posição assumida em sede de motivação, explicitando que se trata de condutas contemporâneas de um outro processo; referiu que além do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça proferido naqueloutro processo, já foi realizado um cúmulo com outra condenação (proc. n.º 429/03.2TAPF, do Tribunal de Penafiel).
O Ministério Público, em alegações orais, concordou com a posição assumida na resposta à motivação quanto ao âmbito do recurso. Mas questionou a qualificação jurídica efectuada, sustentando que a agravação da burla não funciona de modo automático e que tratando-se de condutas destinadas a obter objectos para pagar ao traficante os estupefacientes, se pode falar num lugar paralelo com o traficante-consumidor, afastando carácter agravativo ao modo de vida, devendo-se convolar para a burla simples. Que deveria ser aplicada a pena de 1 anos por cada crime e de multa pelo crime de burla simples.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
É a seguinte a factualidade apurada.
Factos provados:
1. Nos dias 13 de Fevereiro de 2003 e 02 de Março de 2003, foram furtados a, respectivamente, SN e MP, do interior de veículos automóveis estacionados na via pública, juntamente com outros módulos de cheques, artigos e documentos, os seguintes módulos de cheques em branco: - n.ºs 0000000000, 33333333333 e 5555555555, da conta n.º 44444444444 da Caixa Geral de Depósitos de que são titulares o referido SN e PN; - n.º 0000000000, da conta n.º 00000000000 do BPI, de que é titular a mencionada MP.
2. Em data ou datas que não que não foi possível determinar, mas seguramente próxima ou próximas do início de Março de 2003, tais módulos de cheques em branco foram entregues, todos na mesma ocasião ou em ocasiões distintas, ao arguido AA, por indivíduo ou indivíduos de identidade não apurada.
3. Tais cheques destinavam-se a ser utilizados pelo arguido para pagar bens que compraria em estabelecimentos comerciais, bens esses indicados por aquele ou aqueles indivíduos, a quem o arguido posteriormente os entregaria como forma de amortizar a sua dívida para com eles derivada do fornecimento de produtos estupefacientes e para adquirir droga para o seu consumo presente.
4. Nas mesmas circunstâncias e pela mesma pessoa ou pessoas, foi igualmente entregue ao arguido AA o bilhete de identidade de EP, com o n.º 111111111, emitido em 16/04/1998 pelo arquivo de identificação de Vila Real.
5. Esse bilhete de identidade chegara à posse daquele ou daqueles indivíduos de forma não apurada e no qual o mesmo ou mesmos ou alguém a seu mando diligenciaram por substituir a fotografia do respectivo titular pela fotografia do arguido, a quem lha haviam previamente solicitado para o efeito.
6. Na posse dos mencionados módulos de cheques, o arguido AA passou a utilizá-los em diversos estabelecimentos comerciais, usando o referido bilhete de identidade de EP alterado com a sua própria fotografia.
7. Para o efeito, deslocou-se até esses estabelecimentos e, à medida que foi adquirindo produtos, foi apresentando, como forma de pagamento, os mesmos cheques, para o que os assinava como se do seu legitimo detentor se tratasse.
8. Assim, nos dias 07 e 09 de Março de 2003, o arguido AA dirigiu-se aos estabelecimentos comerciais “Modelo Continente Hipermercados, S.A.“ e “Worten - Equipamentos para o Lar, S.A.“, ambos sitos em Rio Tinto, munido dos cheques com os n.ºs 0000000000 do BPI e 0000000000 da CGD, atrás referidos.
9. Chegado ali, após adquirir os artigos que pretendia, nos valores de, respectivamente, € 191,08 e € 199,90 o arguido apresentou e assinou com o seu próprio punho os ditos cheques, nos respectivos rosto e verso, com o nome de “EP“, como se fosse ele o legítimo titular dos títulos, cheques esses que foram então mecanicamente ali preenchidos.
10. Com efeito, convictos de que os cheques pertenciam efectivamente ao arguido, tanto mais que o mesmo apresentou o referido bilhete de identidade de EP com a sua fotografia aposta, os funcionários daqueles estabelecimentos comerciais aceitaram-nos como forma de pagamento dos artigos.
11. Entretanto, no dia 15 de Março de 2003, o arguido AA dirigiu-se com o cheque n.º 5555555555, da CGD, ao hipermercado “Modelo“, de Fânzeres.
12. Aí, após escolher os artigos descritos a fls. 7 do apenso 1, no valor de € 169,87, apresentou para seu pagamento o referido titulo, ao qual, pela mesma forma e exibindo o mesmo bilhete de identidade adulterado, o arguido apôs com o seu próprio punho o nome de “EP” como se da assinatura deste se tratasse.
13. No dia 19 de Março de 2003, com o título n.º 8888888888 da CGD, o arguido AA dirigiu-se ao hipermercado “Modelo“ de Matosinhos, onde escolheu os artigos descritos a fls. 8 do apenso 2, no valor de € 112, 53.
14. Nessa sequência, apresentou para pagamento esse cheque e nele apôs, pelo seu próprio punho, o nome do referido EP como se fosse o titular da respectiva conta, para o que exibiu o mesmo bilhete de identidade com a sua fotografia aposta.
15. No dia seguinte, 20 de Março, o arguido deslocou-se ao hipermercado “Modelo“ desta cidade de S. João da Madeira, onde adquiriu os artigos no valor de € 224,14.
16. Na posse do cheque n.º 04615111299, o arguido apresentou-o para pagamento daqueles bens e nele apôs com o seu próprio punho o nome “EP“, como se ele fosse este a fazê-lo e apresentando o mesmo bilhete de identidade alterado com a sua fotografia aposta.
17. Convictos de que os cheques em causa pertenciam ao arguido e de que se tratavam de títulos de crédito válidos, os funcionários da “Modelo Continente Hipermercados, SA“ aceitaram-nos como forma de pagamento de todos os referidos artigos, preenchendo-os logo na altura mecanicamente como é procedimento habitual e permitindo que o arguido levasse consigo os artigos.
18. Entretanto, quando apresentados a pagamento pelas mencionadas sociedades a quem foram entregues, todos os cheques foram devolvidos, sem serem pagos, com a menção de terem sido revogados por justa causa por furto ou por roubo.
19. O arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente.
20. Quis receber os referidos cheques com o propósito de os utilizar da forma descrita, não obstante saber que haviam sido furtados, e de, assim, obter um benefício patrimonial a que sabia não ter direito.
21. Quis igualmente incorporar nos cheques ordens de pagamento para as quais sabia não ter legitimidade, uma vez que não era titular da respectiva conta e os detinha ilegitimamente em seu poder, pelo que não os podia assinar, fazendo-os entrar no circuito comercial deturpando a verdade dos factos que tais títulos visam garantir, dessa forma abalando a fé pública associada a tais documentos, visando obter para si uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito.
22. Quis igualmente, e conseguiu, ludibriar os funcionários das lesadas, fazendo-lhes crer que era titular da conta sacada e que os cheques que lhes entregou eram um meio de pagamento válido e eficaz e, quando apresentados a pagamento, seria pagos pelos bancos sacados, bem como que era o verdadeiro titular do documento de identificação exibido.
23. E sabia que ao exibir-lhes, em simultâneo, o aludido bilhete de identidade, ajudava a criar naqueles a infundada convicção de que estavam diante do titular da conta a que respeitavam os cheques que receberam e que podia emiti-los.
24. Visou obter benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito, correspondentes aos valores titulados pelos cheques, à custa do equivalente prejuízo patrimonial causado às sociedades a quem os entregou, caso não fossem pagos, como não foram, ou aos titulares das contas, caso o fossem.
25. Só por terem acreditado de que estavam diante do titular de tais contas e legítimo portador dos cheques é que os ditos funcionários acederam em aceitar os mesmos.
26. Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
27. Durante pelo menos mais de dois anos o arguido dedicou-se à prática de actos semelhantes aos descritos, de forma a conseguir satisfazer as suas necessidades de consumo de estupefacientes.
28. O arguido era consumidor de heroína e cocaína, cujo consumo abandonou cerca de dois meses após ter sido detido, em 29 de Março de 2003. Presentemente encontra-se em cumprimento de uma pena de 11 anos de prisão.
29. Possui como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
30. Tem um filho com 5 anos de idade, a viver com uns tios paternos.
31. Já sofreu as condenações que constam do seu certificado de registo criminal junto a fls. 699 a 715.
32. A arguida BB era igualmente toxicodependente e encontra-se também presa há cerca de quatro anos, estando presentemente em cumprimento de uma pena de 9 anos de prisão.
33. Tem dois filhos, um com 14 anos de idade, que vive com os pais da arguida, e outro com 5 anos de idade, cujo pai é o arguido AA e já referido supra.
34. A arguida possui como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade, tendo ingressado na universidade este ano lectivo.
Factos não provados:
Para além dos que também já resultam logicamente excluídos pela factualidade provada, não se provaram os seguintes factos:
- EP também é co-titular da conta n.º 00000000000 do BPI, juntamente com MP.
- O bilhete de identidade de EP havia sido furtado a este em dia indeterminado do mês de Abril de 2002, na sua residência no Porto.
- Os módulos de cheques foram entregues também à arguida BB Ribeiro.
- Foram os arguidos a substituir a fotografia do titular do referido bilhete de identidade pela fotografia do arguido.
- Os arguidos receberam os módulos dos cheques a troco de quantias não apuradas.
- Também a arguida utilizou tais cheques nos termos e circunstâncias descritos na factualidade provada.
- O arguido agiu sempre de comum acordo com a arguida.
- Os arguidos dividiram entre si os referidos artigos.
- A arguida BB, no estabelecimento prisional, sempre trabalhou e mantém um comportamento isento de reparos.
- Obteve na prova específica de português a classificação de 16 valores, estando actualmente em período de exames.
A demais matéria alegada é meramente conclusiva, de direito ou irrelevante para a decisão da causa.
2.2.
Antes de entrar na apreciação das questões que acima se enunciaram como as colocadas no presente recurso, importa ponderar a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal recorrido, quanto ao objecto do presente recurso.
Na verdade, e como se diz nessa resposta, o recorrente refere-se na conclusão 14.ª à violação, pela decisão recorrida, do «disposto nos art.°s 71° e 50° do Código Penal e 379° do Código de Processo Penal».
Mas o certo é que, quer no texto da motivação, quer nas conclusões, não impugna a decisão, em relação com o disposto no art. 50.º do C. Penal (que trata da suspensão da execução da pena) e em relação com o art. 379.º do CPP (nulidade da sentença).
E sendo o texto da motivação o limite possível do convite à correcção (em sentido lato) das conclusões, não podia convidar-se o recorrente a completar essas conclusões passando a abranger aquilo que ele, mesmo no texto da motivação não havia incluído (cfr. neste sentido, e por todos, os AcSTJ de 15/12/2005, proc. n.º 2951/05-5, de 9/2/2006, proc. n.º 4389/05-5 e de 9/3/2006, proc. n.º 461/06-5, todos com o mesmo Relator deste).
Assim, só integra o objecto deste recurso a questão da atenuação especial da pena e a medida da pena.
Ainda neste âmbito, importa considerar a questão suscitada em audiência pelo Ministério Público: qualificação jurídica da conduta, burla qualificada ou simples, que não fora aflorada no visto inicial.
Mas importa lembrar, a propósito, o entendimento deste Tribunal (Ac STJ de 04/12/2003, proc. n.º 3293/03-5, com o mesmo relator): «(1) - A vista a que se refere o art. 416.º do CPP destina-se a transmitir os autos ao Magistrado que assegura a representação do Ministério Público no tribunal ad quem, mas permite ainda que esse Magistrado se debruce sobre as questões formais que serão objecto de exame preliminar do relator (n.º 3 do art. 417.º) e que exare nos autos o resultado desse exame, lavrando nota sobre a "regularidade" ou sobre a "irregularidade" detectadas. (2) - Permite também que exerça o seu poder-dever de se pronunciar sobre as questões a conhecer em conferência, sejam elas prévias ou incidam sobre o mérito do recurso, podendo ainda antecipar, em relação às alegações, a sua posição sobre o mérito do recurso, emitindo parecer que condense o seu entendimento. (3) - Se entender que devem ser resolvidas questões que não vem colocadas na motivação do recurso, designadamente nas respectivas conclusões, ou que não vem apontadas na resposta a essa motivação, deverá então o Ministério Público indicá-las, nesse visto, com precisão, assim permitindo ao Tribunal ad quem a percepção dessa modificação (art. 417.º, n.ºs 3 e 6) ou orais (art. 423.º, n.º 1). (4) - Desta forma, também os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso e pela posição assumida pelo Ministério Público no Tribunal ad quem serão dela notificados, podendo então responder no prazo de 10 dias (n.º 2 do art. 417.º).
Não merece, no entanto, censura a qualificação jurídica efectuada.
Como referia Manzini (Trattado, III, 223) a propósito da profissionalidade na infracção, o complexo das infracções deve revelar um sistema de vida, como é o caso do ladrão ou do burlão que vivem sem trabalhar, dos proventos dos seus delitos, do que vive à custa das mulheres, dos rufiões, etc.
Exactamente o que sucede no caso sujeito. Por outro lado, está presente a violação de bens jurídicos, que ao direito penal cumpre proteger, bem diversos dos envolvidos quando se trata de um traficante-consumidor, em que tudo se desenrola no mesmo universo.
2.3.
Atenuação especial da pena e medida concreta da pena
Também aqui não se mostra adequada a motivação, pois se na mencionada conclusão 14.ª o recorrente enumera os artigos que tem por violados pela decisão recorrida, neles incluindo artigos que não encontram correspondência no conjunto da motivação, silencia o art. 72.º do C. Penal, que trata exactamente da atenuação especial da pena.
E no entanto, insinua, mais do que afirma, na conclusão 3.ª que haverá fundamentos “até para uma atenuação especial – art. 72.º do C.P.”, o que coloca em parênteses.
Tratar-se-á, pois e apesar de tudo, da questão da atenuação especial da pena.
Lembra o recorrente que o art. 71° do C. Penal manda atender às circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente as suas condições pessoais e a sua situação económica. Nos termos deste artigo, a determinação da medida da pena aplicável tem como critérios: a culpa do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico (conclusão 2ª) e que existem fundamentos para uma diminuição do quantum (ou até de uma atenuação especial – art.° 72 do C.P.) da pena que lhe foi aplicada (conclusão 3ª), pois, confessou os factos, sem reservas, e colaborou, de forma intensa, para o apuramento da verdade (Facto Provado, pág. 8 do Acórdão), explicando, de modo detalhado, o funcionamento e o modus operandi que envolve a factualidade vertida na douta acusação pública (conclusão 4ª), denotou forte e sincero arrependimento (conclusão 5ª) e a única motivação da prática do crime foi a toxicodependência, em grau muito elevado, à data dos factos (conclusão 6ª), de média gravidade (conclusão 7ª), sendo o valor dos bens diminuto (conclusão 8ª)
Acrescenta ainda o recorrente que parece terem sido só os seus antecedentes criminais a pesar substancialmente na pena aplicada (conclusão 9), mas pelos crimes anteriormente cometidos, todos da mesma natureza, foi já condenado, integrando-se todos no mesmo período temporal referente às restantes condenações – factor que não é estranho ao Tribunal a quo. (conclusões 10ª e 11ª). O Tribunal ad quem, decidiu então no Recurso n.° 1940/05-5, condená-lo na pena única de 11 anos de prisão, pela prática de 93 crimes de receptação, 28 crimes de falsificação de documentos na forma consumada, por 80 crimes de falsificação de documentos cheque, pela prática de 79 crimes de burla qualificada, por 1 crime de falsas declarações quanto à identidade (perante Juiz do TIC) e por 1 crime de falsas declarações quanto à identidade (perante autoridade policial), em concurso real e efectivo (conclusão 12ª).
Em comparação é completamente desproporcionada, porque excessiva, a pena única agora aplicada pelo Tribunal a quo, razão pela qual se pugna pela redução da pena concretamente aplicada ao arguido pelo Tribunal (conclusão 13ª).
Por tudo o exposto, violou-se, assim, o disposto nos art.°s 71° e 50° do C. Penal e 379° do CPP (conclusão 14ª).
Vejamos, pois, da valia da posição do recorrente.
Dispõe o art. 72.º do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, a que não se reporta o recorrente, como se viu.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, para situações que escapam ao complexo "corrente e normal" de casos que o legislador teve em consideração quando estabeleceu a moldura penal abstracta correspondente.
Para essas hipóteses em que ocorrem circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por via da redução sensível da culpa, da ilicitude ou da necessidade da pena, substituiu-se a moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72.º).
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
Resulta da matéria de facto provada que
O arguido, durante pelo menos mais de dois anos se dedicou à prática de actos semelhantes aos descritos, de forma a conseguir satisfazer as suas necessidades de consumo de heroína e cocaína, cujo consumo abandonou cerca de dois meses após ter sido detido, em 29.3.2003.
Possui como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade, tem um filho com 5 anos de idade, a viver com uns tios paternos e já sofreu as condenações que constam do seu certificado de registo criminal junto a fls. 699 a 715. Designadamente, por comportamentos contemporâneos dos aqui em causa e que estão com eles numa situação de concurso, dadas as datas do cometimento dos crimes (Recurso n.° 1940/05-5 deste Tribunal) foi condenado na pena de 11 anos de prisão (93 crimes de receptação, 28 crimes de falsificação de documentos, 80 crimes de falsificação de documentos cheque, 79 crimes de burla qualificada, 2 crimes de falsas declarações quanto à identidade, em concurso real e efectivo).
Assim, o essencial da alegação do recorrente, não se revê na matéria de facto provada, nomeadamente a confissão e o forte e sincero arrependimento.
Depois importa ter em conta que como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça a toxicodependência, só por si, como circunstância exterior ao tipo, ainda que possa contender com o domínio de liberdade requerido pela culpa, não tem um valor “naturalmente” de diminuição desta e da ilicitude (AcSTJ de 19/04/2007, proc. n.º 449/07-5 e de 11/10/2007, proc. n.º 3171/07-5, com o mesmo relator)
Se a tóxico-dependência é susceptível de diminuir o juízo de censura pelo facto concreto, mas também de aumentá-lo pela condução da sua vida, pelas opções que foi tomando. Se essa situação implica que uma menor culpa do recorrente, dada a menor capacidade de autodeterminação, também é maior o risco de repetição dos comportamentos, o que deve ser atendido (AcSTJ de 25/10/2007, proc. n.º 3255/07-5, com o mesmo relator).
Não se vê assim qualquer circunstância que, diminuindo consideravelmente a ilicitude ou a culpa, deva levar à atenuação especial da pena.
Acresce que as circunstâncias do caso e que já foram analisadas foram devidamente ponderadas na decisão recorrida.
Escreve-se aí:
«b) - DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Uma vez feito o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, cumpre agora determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar-lhe, sabendo-se que o crime de receptação é punível com prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, o crime de falsificação de documento com prisão de 6 meses a 5 anos ou multa de 60 a 600 dias e o crime de burla qualificada com prisão de 2 a 8 anos (art.s 231º, n.º 1, 256º, n.º 3, e 218º, n.º 2, al. a), do Código Penal).
Nos termos do disposto no art. 70º do Código Penal “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Segundo o art. 40º, n.º 1, do mesmo diploma, tais finalidades são, por um lado, de prevenção especial de ressocialização, visando a reintegração do agente na sociedade e prevenindo-se a prática de futuros crimes, atendendo-se a diversas variáveis como por exemplo a conduta, a idade, a vida familiar e profissional e os antecedentes do agente, e, por outro, de prevenção geral ou de integração, que, dirigida à satisfação da consciência colectiva com o objectivo de repor a conformidade para com o direito, procura restabelecer a confiança da comunidade na validade da norma infringida. Atende-se sobretudo ao sentimento que o crime causa na comunidade, tendo em conta diversos índices, como a frequência e o espaço em que o mesmo ocorre e o alarme que está a provocar na comunidade.
O arguido apresente um extenso rol de antecedentes criminais, uma vez que à data dos factos agora em apreço já havia sofrido várias condenações, algumas delas em pena de prisão efectiva e pela prática de crimes de igual natureza aos destes, para além de que também já havia praticado outros factos semelhantes, pelos quais veio posteriormente a ser punido com várias penas de prisão, culminando com uma condenação na pena única de 11 anos de prisão. Evidenciam-se, pois, fortes exigências de prevenção especial, pelo que as penas de multa já não se revelam suficientes para prevenir a prática de futuros crimes e promover a recuperação social do arguido. No mesmo sentido militam as consideráveis exigências de prevenção geral, atenta a gravidade dos factos.
Pelo exposto, em relação aos crimes de receptação e falsificação de documento opta-se pelas penas de prisão.
Será, assim, dentro das apontadas molduras abstractas que se determinarão as penas concretas, seguindo o modelo que comete à culpa a função (única) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, cabendo à prevenção geral fornecer uma moldura cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, cumprindo, por último, à prevenção especial encontrar o quantum exacto da pena dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de ressocialização do delinquente (cfr. Prof. Figueiredo Dias in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3º, Abril - Dezembro, pág. 186).
Agiu o arguido sempre com dolo directo e, por isso, intenso, o que revela um grau de culpa acentuado.
Relativamente à condição de toxicodependente do arguido à data dos factos, há quem considere a toxicodependência como circunstância atenuante, por se tratar de uma doença em que as necessidades aditivas impelem e compelem o agente para a prática do crime. E será de facto assim quando se demonstre que agiu condicionado pela compulsividade da droga, nomeadamente quando se prove que o crime se destinava a propiciar réditos que permitissem sustentar o vício.
De qualquer forma, são conhecidos pela generalidade das pessoas os efeitos nefastos do consumo de estupefacientes, nomeadamente a dramática habituação que provoca e a degradação que origina, a todos os níveis, no ser humano. A sua génese tem a ver vícios de comportamento que o agente certamente podia e devia ter evitado e que são intoleráveis na vida social, sendo-lhe censurável, na grande generalidade dos casos, a opção individual de enveredar por esse consumo, sendo, pois, reprovável a sua conduta que determinou a toxicodependência.
No caso vertente a matéria provada dá-nos conta que o projecto criminoso do arguido se destinava a custear as suas despesas com a toxicodependência, embora tenha ficado por demonstrar, em concreto, qualquer condicionamento pela impulsividade da droga. Daí que se nos afigure existir uma atenuação da culpa, ainda que ligeira.
O grau de ilicitude dos factos, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre o comportamento do agente, é mediano, considerando o número de cheques que o arguido recebeu, falsificou e utilizou, bem como o benefício ilegítimo global que resultou de tal utilização (€ 897,52).
O arguido apresenta modestas condições pessoais e admitiu na sua essência os respectivos comportamentos, dessa forma contribuindo, relevantemente, atenta a demais prova que foi produzida, para a descoberta da verdade, o que não pode deixar de ser valorado a seu favor. Acresce que, pelo menos, aparentemente, ter-se-á libertado do consumo de drogas.
Conforme já referimos, fazem-se sentir algumas exigências de prevenção geral, atenta a gravidade dos comportamentos do arguido e a relativa frequência com que este tipo de crime (utilização abusiva de cheques subtraídos ilegitimamente ao respectivo dono) ocorre, causador de graves perturbações aos ofendidos.
As exigências de prevenção especial são bastante prementes, como já tivemos oportunidade de sublinhar.
Ponderando os factores acabados de referir, afiguram-se-nos adequadas as seguintes penas:
- para o crime de receptação: 15 meses de prisão;
- para o crime de falsificação de documento agravada: 2 anos de prisão;
- para o crime de burla qualificada: 2 anos e 9 meses de prisão;
Operando o cúmulo jurídico dessas penas parcelares, ao abrigo dos critérios estabelecidos no art. 77º do Cód. Penal e ponderando em conjunto a considerável gravidade dos factos e a personalidade do agente, que denota uma forte propensão para a prática deste tipo de crimes, afigura-se-nos correcta a pena única de 4 anos de prisão, sem prejuízo, claro está, da necessidade de se vir a reformular o cúmulo, de modo a englobar aquelas penas parcelares com todas as outras em que o arguido já foi e virá, eventualmente, a ser condenado.»
Estas considerações merecem a nossa concordância.
Não merece hoje contestação a afirmação de que, de acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito.
Aliás, o CPP, ao regular aquele procedimento, autonomizou-o, de algum modo, da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal alargando a sindicabilidade ao dispor que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal que se determina a medida concreta das penas em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
Em síntese pode dizer-se que as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade respeitando o limite da culpa.
A esta luz, e atendendo aos relativamente limitados poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Referimo-nos, até agora, às penas parcelares que vai, assim confirmadas.
Como se viu, é reconhecido que as infracções visadas neste processo estão em concurso com as cometidas (anteriormente) e tidas em conta no processo n.º 1940/05-5, deste Supremo Tribunal de Justiça, havendo notícia de que subirá a este Tribunal o recurso de um outro cúmulo já efectuado e que terá considerado as penas unificadas no pena única conjunta de 11 anos, quando todos os factos se inscrevem na mesma conduta global.
Assim, não faz sentido apreciar agora a pena única conjunta fixada na decisão recorrida e que vai, nesta parte, revogada. A pena única conjunta a fixar tomará então em consideração todo o conjunto de factos e crimes em concurso, na busca da pena justa e adequada para o complexo de crimes em presença.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, mas em revogar a decisão recorrida na parte em que fixa a pena única conjunta, que deverá oportunamente ser fixada, com consideração de todos os crimes em concurso.
Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 5 Ucs.
Lisboa, 15 de Novembro de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa