| 1338/17.3T8STS-A.P1.S1 |  |
CREDOR
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
INTERPRETAÇÃO DA LEI
TRESPASSE
DAÇÃO EM PAGAMENTO
LEGITIMIDADE PASSIVA
I - Com a redação dada ao art. 189.º, n.º 2, al. a), do CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20-04, passaram a poder/dever ser afetados pela qualificação culposa da insolvência quaisquer pessoas que, mesmo sem serem administradores de direito ou de facto, participaram/colaboraram, com dolo ou culpa grave, nos 3 anos anteriores ao início do processo, na criação ou no agravamento da situação de insolvência.
II - É o caso do credor que, 2 meses antes do início do processo de insolvência e já na pendência do mesmo, celebrou negócios (de dação em pagamento e trespasse) com a insolvente, através dos quais, sem ter sequer pago o preço declarado no trespasse, lhe foi passado o grosso do património da insolvente – um estabelecimento comercial de restauração – a ponto de, proferida a sentença de insolvência, nenhum bem haver sido apreendido para a massa insolvente; sendo que tudo isto foi praticado em execução dum plano engendrado com o gerente de direito da devedora para fugir com o património ao pagamento das restantes dívidas da devedora insolvente.
Proc. Nº 1338/17.3T8STS-A.P1.S1
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. Relatório
Por apenso à ação especial de insolvência – em que foi declarada em tal situação, a requerimento dum credor, Welcomesigma-Unipessoal, Lda. por sentença de 13/11/2017 – veio a credora CongelMinho, Unipessoal, Lda. alegar (nos termos do art. 188.º/1 do CIRE) que a insolvência deve ser qualificada como culposa e que deve ser afetado pela qualificação AA, gerente da devedora, expondo factos suscetíveis de demonstrar a dissipação de património da insolvente, a prática de negócios que agravaram a situação da insolvente e a utilização de bens da mesma em proveito próprio do administrador e de terceiro, comportamentos que, segundo a credora/requerente, preenchem o preceituado no n.º 1, nas alíneas a), b) e d) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE.
E veio, ainda, o credor BB requerer a mesma qualificação e a afetação de AA e CC, alegando factos suscetíveis de demonstrar a gerência de facto por parte desta última, dissipação de património, prática de negócios que agravaram a situação da insolvente, utilização de bens da insolvente em proveito próprio do administrador e de terceiro, prática de factos a favor de terceiro e falta de contabilidade organizada.
Declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência (nos termos do art. 188.º/1 do CIRE), a Sr.ª Administradora de Insolvência apresentou parecer de qualificação da insolvência como culposa, alegando factos suscetíveis de demonstrar a alegada dissipação de património, realização de negócios que agravaram a situação da insolvente, utilização de bens da insolvente em proveito do administrador, falta de colaboração e violação do dever de apresentação à insolvência.
Cumprido o art. 188.º/4 do CIRE, o Ministério Público propôs também a qualificação da insolvência como culposa, propondo a afetação de AA e CC.
Observado o art. 188.º/6 do CIRE, ambos os requeridos deduziram oposição, impugnando os fundamentos invocados pelos credores, pela Administradora da Insolvência e pelo Ministério Público.
Foi proferido despacho saneador – em que foi declarada a instância regular, estado em que se mantém – identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.
Realizada a audiência, a Exma. Juíza proferiu sentença em que decidiu pela qualificação como culposa da insolvência de “Welcomesigma, Unipessoal, Lda.”, declarando afetados os requeridos AA e CC, decretando a inibição de ambos para o exercício do comércio e administração de patrimónios pelo período de 5 anos e condenando os mesmos a indemnizar os credores pelos créditos não satisfeitos, até à força dos respetivos patrimónios e até ao valor dos créditos reconhecidos no processo de insolvência.
Inconformada com tal decisão, interpôs a requerida CC recurso de apelação, ao qual, por acórdão da Relação de ... de 14/07/2020, foi concedido parcial e, em consequência,
“ (…)
a) Condena-se o requerido AA a pagar aos credores da devedora declarada insolvente a quantia, a liquidar em execução de sentença, correspondente ao valor de mercado do estabelecimento comercial e do veículo automóvel referidos nos autos e tendo por referência a data em que os negócios de transmissão de tais bens tiveram lugar;
b) Condena-se a requerida CC a pagar aos credores da devedora declarada insolvente a quantia, a liquidar em execução de sentença, correspondente ao valor de mercado do estabelecimento comercial referido nos autos e tendo por referência a data em que o trespasse do mesmo teve lugar;
c) Até ao valor de mercado do estabelecimento comercial antes referido ambos os requeridos/afetados pela qualificação da insolvência respondem solidariamente perante os credores.
d) Em tudo o mais, mantem-se a sentença recorrida. (…)”
Ainda inconformada, interpõe agora a requerida CC o presente recurso de revista, visando a revogação de tal acórdão da Relação e a sua substituição por decisão que “não afete a Recorrente pela qualificação como culposa da presente insolvência”.
Terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:
(…)
II - Cumpre referir que o douto Tribunal da Relação do ... procedeu à alteração da matéria de facto provada, tendo ficado agora claro que a Recorrente nunca exerceu qualquer função de gerência na sociedade insolvente e que sempre foi fornecedora da sociedade insolvente - tanto assim é que a Recorrente viu ser-lhe reconhecido um crédito no presente processo de insolvência!
III - Dando por integralmente reproduzida a matéria de facto definitivamente fixada pelo tribunal recorrido, provou-se, indubitavelmente, que a Recorrente não exerceu quaisquer funções ou atos de gerência, de facto ou de direito e que, por conseguinte, não contribuiu para a definição dos destinos da sociedade e para a toma de decisões que vieram a culminar no processo de insolvência.
IV - Não tendo praticado atos suscetíveis de condicionar os rumos da sociedade entretanto declarada insolvente, como se provou que o não fez, não se vislumbra como possa, a final, ser responsabilizada pela situação de insolvência!
V - Não se verificando o exercício de uma qualquer gerência, de facto ou de direito, por parte da Recorrente, no âmbito da sociedade Insolvente, entende a Recorrente que não pode ser afetada por uma qualquer qualificação do presente processo de insolvência.
VI - De facto, se a Recorrente não teve qualquer intervenção ou influencia, e muito menos responsabilidade na definição dos destinos da sociedade, de modo o que tivesse levado à sua posterior situação de insolvência, não se cogita como poderá, a final, ser afetada pela qualificação da insolvência – neste sentido, cfr. o douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 28/05/2013, proferido no âmbito do processo nº 3257/11.8TJCBR-B.C1, onde se entendeu que “se o último gerente da Insolvente, não tinha sequer tal qualidade, nem de direito nem de facto, à data em que as atuações da então gerente que conduziram à situação de insolvência ocorreram, não pode ser afetado pela qualificação da mesma como culposa, por factos que não praticou” … “Nesse caso, falha o primeiro pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 186.º do CIRE para a qualificação, e que é a existência de uma atuação do gerente de facto ou de direito”.
VII. - O artigo 186.º do CIRE, estabelece de forma clara que apenas podem ser afetados pela qualificação de insolvência como culposa as pessoas singulares que tenham sido seus administradores, de facto ou de direito, abrindo uma exceção, admite-se, para técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas.
VIII. - Este preceito legal obriga que se verifique uma efetiva administração ou gerência, admitindo que a mesma pode ser de direito, ou de facto. Sem este pressuposto essencial – o exercício de uma administração – não pode uma qualquer pessoa singular ser afetada pela qualificação de insolvência.
IX. - Assim, não pode a Recorrente ser afetada ou responsabilizada pela qualificação da presente insolvência, pelo que a sentença recorrida tem forçosamente de ser revogada quanto a este ponto.
X. - Ao longo da extensa produção de prova que teve lugar nas várias sessões de audiência de julgamento, foram minuciosamente debatidos, questionados e apurados vários elementos de prova relacionados com a relação comercial que a Recorrente manteve, ao longo de anos, com a sociedade Insolvente.
XI. - Não obstante, foi densamente abordada a temática referente ao contrato de trespasse que a Recorrente celebrou com a Insolvente, colocando-se a questão se tal contrato terá prejudicado ou não os credores da Insolvente. Entende a Recorrente que o contrato de trespasse foi celebrado em termos perfeitamente usuais e normais no comércio, não tendo assumido qualquer contorno prejudicial para os senhores credores.
XII. - Naturalmente que, sendo a Recorrente credora da sociedade insolvente, tudo fez para ser ressarcida do seu crédito, motivo pelo qual moveu ação executiva e realizou diligências de penhora sobre bens da insolvente.
XIII. - Tais diligências foram encetadas para obter o ressarcimento de um crédito e não para concretizar um qualquer conluio que existisse com a sociedade insolvente.
XIV. - A Recorrente não praticou qualquer ato que possa permitir estabelecer ou deduzir, sequer, tal conluio, sendo certo que a decisão da matéria de facto é contraditória nesse sentido.
XV. - Inexiste qualquer facto objetivo que permita concluir que a Recorrente tenha contribuído para a agravação da situação de insolvência da sociedade insolvente - o objetivo da Recorrente foi desde sempre obter o ressarcimento do seu crédito, sendo totalmente alheia à gerência e situação financeira da sociedade insolvente – sendo absolutamente inquestionável a legitimidade da sua conduta.
XVI. - Por tal motivo, não pode a recorrente ser afetada pela qualificação da presente insolvência, não podendo o exercício legítimo dos seus direitos servir para a transformar no bode expiatório das circunstâncias que levaram à declaração de insolvência em apreço e aqui discutida.
XVII. - No entanto, caso assim não se entenda, e caso se conclua por um entendimento diverso, tal circunstância não acarretaria nunca uma afetação da Recorrente pela qualificação como culposa da presente insolvência!
XVIII. - Na verdade, caso se conclua que os contornos daquele negócio foram prejudiciais para os senhores credores, o meio processual adequado sempre seria o da resolução do negócio em benefício da massa insolvente, processo que corre atualmente termos e que será a seu tempo julgado.
XIX. - Em caso de procedência da resolução, os senhores credores verão o estabelecimento comercial integrar a massa insolvente, podendo esta proceder à sua venda/trespasse e, com o resultado de tal ato, proceder ao pagamento dos créditos dos senhores credores.
XX. - Mas tal questão tem necessariamente de ser solucionada através daquele outro processo – o da resolução – e nunca através da afetação de quem nunca foi gerente pela qualificação da presente insolvência como culposa.
Subsidiariamente,
XXI. - Mesmo que se considere ser de manter, em relação à Recorrente, a decisão de qualificação da insolvência como culposa, nunca a extensão de tal afetação poderá ser a aplicada pelo tribunal a quo nem pelo douto Tribunal da Relação Recorrido.
XXII. - Não pode a Recorrente aceitar a decisão proferida, já que, como decorre da matéria de facto dada como provada, a Recorrente era credora da sociedade Insolvente e o contrato de trespasse teve em consideração tal valor.
XXIII. - A sentença e acórdão recorridos ignoram as dívidas da Insolvente para com a Recorrente, de montante não apurado mas indubitavelmente superior ao do trespasse.
XXIV. - Reitera-se que o meio idóneo a punir a Recorrente pela conduta que lhe é assacada não seria o meio utilizado da qualificação de insolvência, porquanto sempre carecia a aplicação de tal mecanismo, reconhecendo-se – como efetivamente se reconheceu, que a Recorrente não foi nem exerceu a gerência, de facto ou de direito. Seria, como efetivamente é, e assim pugnamos por continuar a defender, manifestamente contra legem!
XXV. - A haver qualquer responsabilidade a assacar à Recorrente, certamente haveria outros mecanismos legais e processuais à disposição da Insolvente e da Administradora de Insolvência, assim como aos credores – mas nunca este.
XXVI. - Ainda assim, e sem prescindir, na fixação de uma eventual responsabilidade da Recorrente tem necessariamente de ser tido em conta o valor do crédito que a mesma detinha sobre a insolvente.
XXVII. - Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou e não fez a devida interpretação, entre outros, dos artigos 186.º e 189.º do CIRE, pelo que, em face de todo o exposto, deve ser revogado o douto Acórdão recorrido.
Não foi apresentada qualquer resposta.
Obtidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação de Facto
Factos Provados
1. A insolvência da devedora foi requerida a 26 de Abril de 2017 por terceiro.
2. Foi declarada a sua insolvência por sentença proferida a 13 de Novembro de 2017.
3. Foram reclamados e reconhecidos pela Administradora de Insolvência créditos no valor global € 209.112,28.
4. Não foram apreendidos bens.
5. A requerida CC foi fornecedora da insolvente.
6. Em 26 de Janeiro de 2017 foi constituída a sociedade “Memórias e Costumes – Unipessoal, Lda.”, com sede no mesmo local da sede da insolvente, tendo como gerente CC.
7. Por documento intitulado de “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de Julho de 2017, a insolvente declarou trespassar o estabelecimento na Rua ..., ..., em ..., a “Memórias e Costumes – Unipessoal, Lda.”, pelo preço de € 20.000,00.
8. A insolvente teve sede na Rua ..., ..., em ... até 17 de Julho de 2017, data em que alterou a mesma para a Rua ..., ..., em ....
9. AA é, de acordo com o contrato de constituição da sociedade “Welcosigma – Unipessoal, Lda.” e à luz do respetivo registo comercial, o único gerente da insolvente.
10. CC era, no final do ano de 2016, credora da sociedade insolvente, em montante não apurado.
11. Em 18.11.2016, CC, tendo como título executivo uma letra de câmbio, no valor de € 9.300,00, com vencimento em 31.10.2016, intentou contra a insolvente processo executivo que correu termos com o nº 4945/16...., Instância Central de ..., secção de Execução.
12. Em 12.12.2016, o Agente de Execução nomeado fez a penhora de todo o recheio do estabelecimento da sede da insolvente, tendo atribuído o valor de € 12.200,00 aos bens penhorados e a exequente prescindiu da remoção dos bens.
13. Em documento escrito datado de 09.02.2017, intitulado de “Dação em pagamento” celebrado entre a insolvente e CC, consta que a insolvente “na indicada qualidade confessa-se devedor à primeira da importância global de sessenta mil oitocentos quarenta e seis euros e noventa e dois cêntimos, quantia essa resultante de vários mútuos entregues pela primeira outorgante ao segundo na indicada qualidade, tendo inclusive dado origem ao processo de execução comum que com o nº 4945/16.... que corre termos na comarca de ... ..., ..., Instância Central – Secção de Execuções – J..., bem como ainda uma letra de câmbio no montante de € 40.000,00 na posse da primeira outorgante. “
14. Mais é declarado que para pagamento dessa dívida a insolvente dá a CC os bens que haviam sido penhorados.
15. Em 23.06.2017, por documento intitulado de alteração a contrato de arrendamento, a proprietária do imóvel onde se encontrava instalado o estabelecimento da insolvente declara acordar em renunciar à preferência no trespasse do estabelecimento.
16. O veículo de matrícula XX-JS-XX, registado a favor da insolvente desde 19.05.2015 foi registado a favor de DD em 21.07.2017.
17. A insolvente deixou de pagar aos seus fornecedores em 2016.
18. AA engendrou um plano para fugir com o património e não pagar as dívidas, com a colaboração de CC.
19. Para o efeito a insolvente deu os seus bens a CC.
20. Após a entrada do pedido de insolvência foi constituída a sociedade “Memórias e Costumes, Unipessoal, Lda.” com intuito de transmitir o contrato de arrendamento do prédio onde está instalado o restaurante.
21. A sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento e pela transferência de propriedade do veículo.
22. Todos os atos foram praticados com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão.
23. A insolvente, até Novembro de 2017, pagou vencimentos de alguns dos trabalhadores.
24. O requerido AA não remeteu à Administradora as informações nem os elementos contabilísticos que pela mesma foram solicitados.
25. Não apresentou IES relativa aos exercícios de 2016 e 2017.
26. O gerente da devedora não prestou colaboração à Administradora de Insolvência, não entregando contabilidade, nem esclarecendo o destino dos alegados montantes referentes aos negócios celebrados.
27. A Administradora de Insolvência teve apenas acesso aos “IES – Informação Empresarial Simplificada” de 2014 e 2015.
28. A insolvente apresenta dívidas vencidas a fornecedores desde 2015 e à Segurança Social desde Junho de 2016.
29. Desde meados de 2016 os fornecedores começaram a exigir o pagamento dos seus créditos.
30. Desde esse momento os requeridos sabem que a insolvente está impossibilitada de cumprir as suas obrigações.
31. À data da celebração de negócios com CC a insolvente tinha execuções pendentes.
32. O cheque pessoal emitido por CC foi levantado ao balcão pelo requerido.
33. O estabelecimento mantém-se idêntico, com a maioria dos trabalhadores que eram da insolvente.
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III – Fundamentação de Direito
Com a presente revista, vem a recorrente manifestar a sua divergência com o ter sido identificada, no acórdão proferido (e de que recorre), como pessoa afetada pela insolvência culposa da Welcomesigma-Unipessoal, Lda..
A recorrente não discute (aliás, já não o havia feito na apelação) a “bondade” da qualificação como culposa da insolvência da Welcomesigma-Unipessoal, Lda., porém, sustenta que, não sendo gerente de direito e não tendo sido considerada (no acórdão recorrido) como gerente de facto de tal sociedade, não podia ter sido identificada como pessoa afetada pela qualificação culposa da insolvência.
Acaba pois por ser esta a questão essencial da revista: saber se alguém que não é/foi administrador de direito ou de facto (nos 3 anos referidos no art. 186.º/1 do CIRE) duma sociedade (cuja insolvência foi qualificada como culposa) pode ser identificado como pessoa afetada por tal qualificação.
Vejamos, então:
“A insolvência é culposa – segundo o art. 186.º/1 do CIRE – quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores[1], de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência”; “definição” esta que é complementada, nos n.º 2 e 3 do mesmo art. 186.º do CIRE, por um conjunto de presunções (inilidíveis e ilidíveis) que facilitam a qualificação como culposa da insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular[2] sempre que os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado um dos comportamentos aí descritos.
E a relevância de se qualificar uma insolvência como culposa está em a lei associar/impor (à qualificação duma insolvência como culposa) a identificação das pessoas que tiveram culpa em tal insolvência e em sujeitar essas pessoas a determinados efeitos e consequências (cfr. art. 189.º/2 e ss. do CIRE).
Podemos pois dizer que o propósito da qualificação da insolvência é apurar se houve culpa de alguém na criação ou no agravamento da situação de insolvência, tendo em vista aplicar certas medidas/sanções ao(s) culpado(s) por tal criação ou agravamento, ou seja, o propósito da qualificação duma insolvência como culposa é não permitir que, havendo culpado(s), o(s) mesmo(s) passe(m) “impune(s)” e, no fundo, “moralizar o sistema”.
Pelo que, sendo assim, caso sejam culpados na criação ou no agravamento da situação de insolvência sujeitos diferentes e diversos do próprio devedor ou dos seus administradores (em caso de insolvente que não seja pessoa singular), não haverá razão para estes sujeitos, em linha com o referido propósito “moralizador”, não serem também eles submetidos a efeitos e consequências como os constantes do referido art. 189.º/2 e ss. do CIRE.
Ora, foi exatamente isto que, a nosso ver, as alterações introduzidas ao CIRE pela Lei 16/2012, de 20-04, vieram impor/permitir.
Embora o incidente de qualificação da insolvência haja sido modelado, no CIRE, à imagem do regime espanhol equivalente (regime “de la calificación del concurso”, consagrado na Ley Concursal de 9/07/2003, cfr. arts. 163.º e ss) o certo é que – enquanto em Espanha, o universo dos sujeitos abrangidos pela qualificação compreendia, desde o início da Ley Concursal, no caso de pessoa jurídica, os seus administradores e liquidatários, de direito ou de facto, e os apoderados generales, ou seja, os sujeitos com poderes análogos (cfr. art. 164.º/1 da LC) – no CIRE, na redação inicial de 2004, dizia-se tão só, no art. 189.º/2/a) que, “na sentença (…), o juiz deve identificar as pessoas afetadas pela qualificação”, não especificando minimamente quais seriam essas pessoas.
Daí que, entre nós, qualificada como culposa a insolvência duma sociedade, se tenha passado a entender – atendendo também à definição de insolvência culposa e à alusão, no art. 186.º/1 e 2 do CIRE, aos administradores de direito e de facto – que a afetação a que aludia o então art. 189.º/2/a) do CIRE se teria que refletir quer sobre as pessoas que constituem o órgão que forma e manifesta a sua vontade (as pessoas – enquanto elementos e “partes componentes” da sociedade – que não cumpriram os deveres societários, o mesmo é dizer, os gerentes e/ou administradores nomeados) quer sobre as pessoas que, sem que se encontrem legalmente nomeados como titulares do cargo que exercem, houvessem praticado atos de administração, ou seja, sobre os gerentes e/ou administradores de facto[3]; e que, concomitantemente, se tenha também passado a entender, face ao que se (não) dizia no então art. 189.º/2/a) do CIRE, que não podiam ser afetadas pela qualificação culposa da insolvência quaisquer outras pessoas (além dos administradores de direito e de facto)[4], ainda que as mesmas tivessem participado/colaborado culposamente na criação ou no agravamento da situação de insolvência
Efetivamente – é onde se quer chegar – embora decalcado da Lei Espanhola, o CIRE, até às alterações introduzidas pela Lei 16/2012, de 20-04, não compreendia a figura dos “cúmplices”, ou seja, como se referia na Lei Espanhola (art. 166.º da LC de 2003 e art. 445.º da LC atual), a figura daqueles que colaboraram com o devedor, os seus administradores e liquidatários ou apoderados generales, a quem, ainda segundo a Lei Espanhola, eram aplicáveis alguns efeitos do concurso culpable (cfr. art. 172.º/2 da LC de 2003 e art. 455.º/3/4/5 da LC atual).
E foi esta “lacuna” que a redação dada pela lei 16/2012 ao art. 189.º/2/a) do CIRE veio preencher, identificando as pessoas que são suscetíveis de ser afetados pela qualificação da insolvência – como os administradores, tanto de direito como de facto, os TOCs e os ROCs – e dizendo que tal identificação/referência é meramente exemplificativa[5], como decorre da utilização do advérbio “nomeadamente”.
E a questão – que está no cerne da questão suscitada na revista – estará em saber se no “nomeadamente” constante do atual art. 189.º/2/a) do CIRE “entram” os cúmplices[6], ou seja, todas as pessoas que, sem serem administradores de direito ou de facto ou TOCs ou ROCs, participaram/colaboraram culposamente na criação ou no agravamento da situação de insolvência.
É verdade que à alteração do art. 189.º/2/a) do CIRE (e a correspondente ampliação subjetiva dos afetados pelos efeitos e consequências da insolvência culposa) não foi associada, em 2012, a alteração do art. 186.º/1 do CIRE[7] e a insolvência continua a ser considerada culposa apenas quando “a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência”, porém, tal não obsta a que, na hipótese de insolvência culposa (por causa de atuações dos seus administradores de direito ou de facto), outras pessoas, que também tenham contribuído com o seu dolo ou culpa grave para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não possam/devam ser sujeitas aos efeitos e consequências constantes do art. 189.º/2 e ss. do CIRE.
Quando muito, caso não se enverede por uma interpretação atualista do art. 186.º/1 do CIRE (e não se interprete o mesmo de harmonia com o disposto no art. 189.º/1/a)), nas situações (certamente raras) em que apenas se prove o dolo ou a culpa grave dessas outras pessoas (e não dos administradores de direito ou de facto), a insolvência ficará por qualificar como culposa e, em função disso, tais terceiros por identificar como pessoas afetadas, sem que, porém, tal conclusão exprima o argumento de que, então, em hipótese alguma essas outras pessoas possam/devam ser sujeitas aos efeitos e consequências constantes do art. 189.º/2 e ss. do CIRE.
Sendo a insolvência qualificada como culposa – por, como é o caso, se haver considerado (sem censura) que o seu administrador de direito (o AA) atuou com dolo ou culpa grave, nos 3 anos anteriores ao início do processo, para a criação da situação de insolvência (por a sua provada atuação, segundo se considerou, sem censura, preencher as presunções inilidíveis das alíneas b), d), f) e i) do art. 186.º/2 do CIRE) – fica integralmente preenchida a previsão de que a lei faz depender os efeitos e consequências constantes do art. 189.º/2 e ss. do CIRE, sendo o primeiro de tais efeitos e consequências a identificação das pessoas afetadas por tal qualificação.
Tudo está pois em saber o que será de exigir – que atuações outras pessoas (além das explicitamente referidas no art. 189.º/2/a) do CIRE) terão que ter praticado – para a qualificação duma insolvência como culposa poder afetar essas outras pessoas (que não são administradores de direito ou de facto, ROCs ou TOCs).
E a resposta/critério não pode deixar de ter presente o que no art. 186.º/1 do CIRE se exige para imputar aos administradores de direito ou de facto uma insolvência culposa, ou seja, as outras pessoas – para poderem ser afetadas – terão que, com dolo ou culpa grave, ter colaborado, nos 3 anos anteriores ao início do processo, com o devedor ou com os seus administradores na criação ou no agravamento da situação de insolvência; revelando e exprimindo tal colaboração a participação de tais pessoas, com dolo ou culpa grave, em atuações como as previstas nas alíneas a) a f) do art. 186.º/2 do CIRE.
Ora, como resulta dos factos – principalmente dos pontos 6, 7, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21 e 22 – é justamente tal colaboração/participação que não pode deixar de ser imputada à ora recorrente.
Efetivamente, está provado que:
- a insolvência foi requerida a 26/04/2017 por terceiro/credor e declarada por sentença de 13/11/2017;
- o AA, único gerente de direito da insolvente, engendrou um plano para fugir com o património e não pagar as dívidas, com a colaboração de CC;
- para o efeito, a insolvente deu os seus bens a CC;
- a CC, como credora da insolvente, havia intentado, em 18/11/2016, com base numa letra de câmbio, no valor de € 9.300,00, um processo executivo contra a insolvente processo executivo, que correu termos com o nº 4945/16....;
- por documento escrito datado de 09/02/2017, intitulado de “Dação em pagamento”, outorgado entre a insolvente e CC, a insolvente “confessa-se devedora à primeira da importância global de € 68.846,92, quantia essa resultante de vários mútuos entregues pela primeira outorgante ao segundo na indicada qualidade, tendo inclusive dado origem ao processo de execução comum que com o nº 4945/16...., bem como ainda uma letra de câmbio no montante de € 40.000,00 na posse da primeira outorgante”, razão por que é também declarado que para pagamento dessa dívida a insolvente dá a CC todo o recheio do seu estabelecimento que havia sido penhorado na referida execução;
- em 26 de Janeiro de 2017, foi constituída a sociedade “Memórias e Costumes, Unipessoal, Lda.”, com sede no mesmo local da sede da insolvente, tendo como única sócia e gerente CC;
- por documento intitulado de “Contrato de Trespasse”, datado de 17 de Julho de 2017, a insolvente declarou trespassar o seu estabelecimento na Rua ..., ..., em ..., a “Memórias e Costumes – Unipessoal, Lda.”, pelo preço de € 20.000,00;
- a sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento;
- tal foi praticado com o intuito de impedir penhoras e outros atos de apreensão.
- não foram apreendidos quaisquer bens para a massa insolvente.
Factos estes de que resulta que a ora recorrente, no mínimo com culpa grave, colaborou – quer pessoalmente quer na sua veste de gerente da “Memórias e Costumes, Unipessoal, Lda.” – com o administrador de direito da aqui insolvente (o referido AA) em atuações que preenchem as alíneas b), d) e f) do art. 186.º/2 do CIRE, com o que contribuiu, de forma significativa, para a concreta situação de insolvência da sociedade “Welcomesigma, Unipessoal, Lda., assim justificando a sua afetação pela qualificação da insolvência[8].
Concorda-se pois com o acórdão recorrido quando o mesmo refere que a “CC colaborou, com culpa grave, com o administrador de direito, AA, na dissipação/desaparecimento da parte mais significativa e valiosa do património da insolvente (o estabelecimento comercial de restauração detido pela insolvente e que passou para a sua titularidade e que a mesma explora em seu benefício), de tal ordem que, decretada a insolvência, nenhum património foi possível apreender para a massa insolvente e para satisfação dos credores. Com efeito, (…) conhecendo a apelante, fruto da sua proximidade com o negócio em causa e com o administrador AA, a situação de extrema debilidade económica da insolvente (pois que nem ela própria conseguia obter o pagamento dos seus fornecimentos e era confrontada com o sucessivo protelamento desse pagamento), conhecendo, por essas mesmas razões, a apelante que o único património significativo que a insolvente detinha era o estabelecimento comercial de restauração, não podia a mesma deixar de conhecer (e aceitar) que, ao obter em seu favor a transmissão desse único património, estava a contribuir, de forma inexorável, para a situação de insolvência da sociedade em apreço, pois que, a partir desse momento, a mesma passaria a não possuir quaisquer meios para ocorrer à satisfação das suas obrigações, seja através dos proventos que a exploração do estabelecimento de restaurante poderia gerar, seja, ainda, através do próprio estabelecimento em si mesmo, enquanto somatório dos bens e equipamentos que o integravam, da sua clientela ou aviamento e do direito ao arrendamento. (…)”.
Contrapõe a recorrente que, não sendo gerente (de facto ou de direito), “não praticou atos suscetíveis de condicionar os rumos da sociedade entretanto declarada insolvente”, porém, o que aconteceu foi que “apenas” os não praticou na qualidade de gerente da insolvente, uma vez que, ao colaborar com o gerente na dissipação do património da sociedade insolvente, praticou atos que concorreram para a insolvência e/ou para o seu agravamento, o mesmo é dizer que “condicionaram o rumo da sociedade entretanto declarada insolvente”.
E como se explicou, hoje, após a Lei 16/2012, não é por não se ter a qualidade de administrador/gerente, de facto ou de direito, que não se pode ser afetado pela qualificação culposa duma insolvência.
O que aqui interessa e releva é que nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência (e, no caso, o trespasse ocorreu quando o processo de insolvência até já se havia iniciado) a recorrente (na sua referida dupla veste) celebrou negócios (de dação em pagamento e trespasse) com a insolvente, através dos quais, sem ter sequer pago o preço declarado no trespasse, lhe foi passado o grosso do património da insolvente – um estabelecimento comercial de restauração – a ponto de, proferida a sentença de insolvência, nenhum bem haver sido apreendido para a massa insolvente; sendo que tudo isto foi praticado em execução dum plano engendrado para fugir com o património da insolvente ao pagamento das suas dívidas.
Em face disto, tendo a recorrida ficado com o grosso do património da insolvente, sem que, como contrapartida, resultasse qualquer proveito visível para a insolvente, nem se percebe como é que a recorrente vem dizer (conclusão XV) que “inexiste qualquer facto objetivo que permita concluir que tenha contribuído para a agravação da situação de insolvência da sociedade insolvente”.
Sem o estabelecimento comercial de restauração, ficou a sociedade “Welcomesigma, Unipessoal, Lda.” totalmente insolvente – totalmente incapaz de satisfazer as suas obrigações e sem qualquer bem que servisse de garantia patrimonial aos seus credores (detentores de créditos em montante superior a € 200.000,00) – e, admitindo que já antes pudesse estar em tal situação, a circunstância do estabelecimento comercial de restauração ter passado para a recorrente (na sua dupla veste de pessoa singular e de sócia gerente da “Memórias”), agravou, como é evidente, a sua insolvência.
Importando notar – face à sucessiva invocação, por parte da recorrente, de ser credora da insolvente, embora não se haja sequer provado (ponto 10) o montante do seu crédito – que a dação em cumprimento da globalidade dos bens (que foi o que, na prática, aconteceu no caso) não é normal e usual em termos de comércio jurídico (dum são comércio jurídico): quando uma empresa está em situação económica difícil (como seria seguramente o caso da insolvente, no início de 2017), não faz parte dos sãos usos normais escolher um credor, entregar-lhe a totalidade dos bens e a seguir ficar sem nada para os restantes credores (e, no caso, o trespasse até terá sido feito depois da citação da insolvente para o processo de insolvência).
E importando não esquecer que quando o devedor/empresa se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, a sua apresentação à insolvência não é uma faculdade, tendo sim carácter obrigatório (cfr. art. 18.º do CIRE), tendo a falta de cumprimento deste dever como sanção a presunção de culpa[9].
Enfim, o pagamento, mesmo duma obrigação vencida, quando o devedor está já em situação de insolvência iminente, representa um desrespeito pelo princípio “par conditio”, uma vez que vem a receber por inteiro quem devia sujeitar-se ao rateio resultante da concorrência dos restantes credores.
E vem isto a propósito de, nas conclusões XVIII a XX, a recorrente sustentar que o “meio processual adequado sempre seria o da resolução do negócio em benefício da massa insolvente, processo que corre atualmente termos e que será a seu tempo julgado” e que “a questão tem de ser solucionada através daquele outro processo – o da resolução – e nunca através da afetação de quem nunca foi gerente pela qualificação da presente insolvência como culposa.”
O que está provado, é certo, configura, no mínimo, uma liquidação antecipada e quase instantânea do património da insolvente em benefício da recorrente, o que preencherá o ato referido no art. 121.º/1/g) do CIRE e dará lugar, no caso, à resolução incondicional (para além preencher a presunção de prejudicialidade constante do art. 120.º/3 do CIRE), pelo que, inquestionavelmente, a resolução em benefício da massa é um meio processual que esta a ser adequada e pertinentemente usado.
E dissemos “no mínimo”, uma vez que, para além de não se haver provado o montante do crédito da recorrente (que pode ser bem inferior ao valor dos bens recebidos), ficou provado que “a sociedade insolvente não recebeu qualquer contrapartida financeira pelo trespasse do estabelecimento” e, em perfeita harmonia com tal não recebimento, ficou também provado, repete-se, que foi engendrado um plano, com a colaboração da recorrente, para fugir com o património e não pagar as dívidas, ou seja, sem prejuízo de poder ter havido uma liquidação antecipada do património da insolvente em benefício da recorrente, houve, ao mesmo tempo, mais do que isso: a fuga do património ao pagamento das restantes dívidas (e o correspondente agravamento da situação de insolvência).
Pelo que, em síntese, a circunstância de se encontrar pendente ação de resolução (em favor da massa insolvente) do negócio de trespasse do estabelecimento não é obstáculo à apreciação e declaração da recorrente como pessoa afetada pela qualificação da insolvência como culposa: sem prejuízo dum comum propósito “moralizador”, estamos perante “instrumentos” distintos e com pressupostos jurídicos algo diversos.
E tão pouco o desfecho positivo de um de tais “meios processuais” representa e significa a inutilidade superveniente do outro.
Dando cumprimento ao efeito/consequência constante da alínea e) do art. 189.º/2 (também introduzido pela lei 16/2012), o acórdão recorrido condenou a recorrente “a pagar aos credores da devedora declarada insolvente a quantia, a liquidar em execução de sentença, correspondente ao valor de mercado do estabelecimento comercial referido nos autos e tendo por referência a data em que o trespasse do mesmo teve lugar”, no que concedeu parcial procedência à apelação, uma vez que, na 1.ª Instância, reproduzindo-se o texto da alínea e), se havia condenado a recorrente sem qualquer limite, ou seja, “a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património”.
Admitiu-se no acórdão recorrido que a atuação da recorrida, que justifica a sua afetação, terá causado um dano inferior ao montante da totalidade dos créditos não satisfeitos e apelando-se aos princípios constitucionais da proibição do excesso e da proporcionalidade – observando-se que deve ser “ponderada, não apenas a medida da culpa do afetado na criação ou agravamento da situação de insolvência, mas sobretudo a medida do prejuízo causado pela conduta do afetado” – fixou-se a indemnização devida atendendo à proporção em que a atuação da recorrida terá contribuído para a concreta situação de insolvência.
Em todo o caso, não obstante a obrigação de indemnizar imposta à ora recorrente se limitar ao valor do estabelecimento comercial e este possa vir a ingressar na massa insolvente, em razão da resolução do negócio de trespasse efetuada pela AI, não é seguro que “ingresse” com o “valor que tinha à data em que o trespasse do mesmo teve lugar”, o mesmo é dizer, não é seguro que o seu reingresso “apague” o dano mandado indemnizar pela condenação imposta à recorrida nos termos do alínea e) do art. 189.º/2, o que, evidentemente, também demonstra que entre os dois referidos “meios processuais” – afetação e resolução – não há uma qualquer relação de prejudicialidade/inutilidade.
E do mesmo modo que a resolução do negócio de trespasse não obsta à condenação no efeito constante da alínea e) do art. 189.º/2, também a circunstância da recorrente ser (antes dos referidos negócios com a insolvente) credora da sociedade insolvente não tem que ser tida em conta em tal condenação (ao contrário do que a recorrente sustenta na conclusão XXII e seguintes).
Aliás, um dos efeitos da afetação, nos termos do art. 189.º/2/d) do CIRE, é as pessoas afetadas pela qualificação perderem os créditos que detenham sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente: tendo a situação de insolvência sido criada ou agravada pela atuação do afetado, é razoável, segundo a lei, que ele não possa/deva conservar a sua posição creditória, devendo os seus direitos decair em favor daqueles que a sua atuação prejudicou, ou seja, o afetado sofre as consequências (é sancionado) pelo seu comportamento censurável e desconforme à ordem jurídica.
O que significa que se a recorrente tivesse reclamado créditos – o que não aconteceu por, na sequência na liquidação do património da insolvente em seu benefício, a mesma ter considerado que os mesmos estavam extintos – teria o seu perdimento sido determinado na decisão recorrida e, sendo assim, claro está, a circunstância da recorrente ser (antes dos negócios com a insolvente) credora da sociedade insolvente também não pode relevar e ser tida em conta, designadamente, para comprimir a condenação que lhe foi imposta nos termos do referida alínea e) do art. 189.º/2 do CIRE.
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É quanto basta, em conclusão, para julgar improcedentes “in totum” as alegações da recorrente, uma vez que, como se explicou, a mesma foi bem afetada pela qualificação como culposa da insolvência da Welcomesigma-Unipessoal, Lda. e, em consequência, foi bem condenada, nos termos em que o foi (apelando-se aos princípios constitucionais da proibição do excesso e da proporcionalidade), a indemnizar os credores da devedora/insolvente[10].
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IV - Decisão
Nos termos expostos, decide-se negar a revista.
Custas pela recorrente.
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Lisboa,09/06/2021
António Barateiro Martins (Relator)
Luís Espírito Santo
Ana Paula Boularot
*O relator declara que, nos termos do art. 15.º-A do DL n. 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo DL n. 20/2020, de 1 de maio, o presente acórdão tem voto de conformidade dos Conselheiros adjuntos.
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).
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[1] Cfr. art. 6.º do CIRE.
[2] Sem prejuízo do 186.º/4 mandar aplicar, “com as necessárias adaptações”, os n.º 2 e 3 à atuação da pessoa singular.
[3] Observando-se sempre que a afetação dos administradores de facto não visa excluir da afetação os administradores de direito que não exerçam as suas funções de facto (uma vez que estes, como administradores de direito, estão sempre vinculados aos deveres de cuidado de acompanhar e controlar a atividade da sociedade e de se informarem sobre a sua situação, sendo, por isso, responsáveis pelo quadro circunstancial da empresa), mas, ao invés, estender tal qualificação aos administradores de facto, isto é, àqueles que, sem que se encontrem legalmente nomeados como titulares do cargo que exercem, praticam atos de administração.
[4] Do que é exemplo o Ac. da Rel de Coimbra citado na conclusão VI das alegações da recorrente.
[5] Neste sentido – de ser exemplificativa – Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, pág. 381; Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência. pág. 157.
[6] E embora na lei espanhola, atual e de 2003, os “cómplices” não sejam afetados pela qualificação, não deixam de ser declarados como tal e de ficar sujeitos a vários efeitos e consequências, como a perda de créditos, como a restituição de bens e direitos indevidamente obtidos e como a condenação “a indemnizar los daños y perjuicios causados”
[7] Segundo Catarina Serra (obra citada, pág. 158), o legislador esqueceu-se de adaptar o texto do art. 186.º/1 ao novo texto do art. 189.º/2/a); e segundo Maria do Rosário Epifânio o art. 186.º deve ser interpretado de harmonia com o disposto no art. 189.º/1/a).
[8] Só pessoas físicas podem ser afetadas pela qualificação duma insolvência como culposa, ou seja, a atuação (dolosa ou com culpa grave, que crie ou agrave uma situação de insolvência) dum devedor que não seja pessoa física dá lugar à afetação duma pessoa física (estamos a referir-nos à atuação da recorrente como gerente da “Memórias e Costumes”).
[9] “É justa esta suspeita. O comerciante honesto é o primeiro a procurar remédio para a sua situação, confessando as suas dificuldades e dando-as a conhecer aos credores para estes garantirem os seus direitos e todos, em conjunto, procurarem a solução que importe menos prejuízo” Pedro Macedo, Manual do Direito das Falências, Vol. I, pág. 317.
[10] Embora o beneficiário direto de tal indemnização seja a massa insolvente, ou seja, a indemnização deva integrar a massa insolvente e, só depois, servir para pagar aos credores (cfr. Soveral Martins, local citado, pág. 388/9 e Maria do Rosário Epifânio, local citado, pág. 166/7).