| 186/05.8TASSB.S1 |  |
PENA SUSPENSA
PENA DE MULTA
PENA CUMPRIDA
CRIME CONTINUADO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CONSTITUCIONALIDADE
DIREITO PENAL – PARTE GERAL / FACTO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PENAS DE PRISÃO E DE MULTA / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / DESCONTO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / MOTIVAÇÃO DO RECURSO E CONCLUSÕES.
- Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, p. 475, 481, 547, 563, 566, 574;
- Artur Rodrigues Costa, O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ, Revista Julgar, n.º 21, 2013, p. 177;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 3.ª reimp. 2011, p. 291 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, cit., 1993, 3.ª reimp. p- 289 e 290;
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, notas aos artigos 18.º e 27.º;
- Maria João Antunes, RLJ, Ano 144, n.º 3992, 2015, p. 410 a 416 ; Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 60;
- Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3.ª ed., Católica Editora, p. 378.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, N.ºS 1 E 2, 49.º, N.ºS 1 E 2, 57.º, N.º 1, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, N.ºS 1, 2 E 3, 78.º, N.ºS 1 E 3 E 81.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 402.º, 403.º E 412.º.
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA: - ARTIGOS 49.º, N.º 3 E 53.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 7/95, IN DR-I, DE 28-12-1995;
- DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 4454/07;
- DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 6/03.8TPLSB.S1;
- DE 17-06-2015, PROCESSO N.º 488/11.4GALNH, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 04-11-2015, PROCESSO N.º 1259/14.1T8VFR.S1;
- DE 27-01-2016, PROCESSO N.º 178/12.0PAPBL.S2, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 14-07-2016, VPROCESSO N.º 4403/00.2TDLSB.S1;
- DE 07-03-2018, PROCESSO N.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 14-03-2018, PROCESSO N.º 22/08.3JALRA.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-07-2018, PROCESSO N.º 281/14.2PBBJA.S1, SASTJ, SECÇÃO CRIMINAL, JULHO DE 2018, IN WWW.STJ.PT;
- DE 15-11-2018, PROCESSO N.º 252/11.0JAAVR.1.P1.S1;
- DE 23-01-2019, PROCESSO N.º 482/11.5PLLSB.S2;
- DE 13-02-2019, PROCESSO N.º 1205/15.5T9VIS.S1.
1. Devendo ser aplicada uma pena única, há que levar em conta o disposto no n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal (CP), de acordo com o qual, se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza da pena de multa mantém-se na pena única. Penas de diferente natureza, para efeitos deste preceito, são somente as penas principais, de prisão e de multa; se à condenação anterior corresponder uma pena de substituição, a pena única conjunta há-de formar-se a partir da pena de prisão substituída.
2. Estando os crimes numa relação de concurso e estando a decorrer o período de suspensão de execução da pena de prisão, deverá a pena de prisão substituída concorrer para a determinação da pena única, nos termos do artigo 77.º do CP.
3. As penas prescritas e as penas declaradas extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP não devem integrar o cúmulo.
4. Tendo sido eliminado o pressuposto de a pena não “estar cumprida, prescrita ou extinta”, para que esta pudesse ser incluída no concurso, e passando o n.º 1 do artigo 78.º do CP a impor que a pena que já tiver sido cumprida seja descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes” (alteração da Lei n.º 59/2007), o desconto deve abranger todas as penas cumpridas, incluindo as penas de substituição.
5. A revisão do CP de 1982, em 1995, para além de abandonar a “indesejável prescrição cumulativa das penas de prisão e multa na parte especial por uma solução de alternatividade”, afastou expressamente a regra então constante do artigo 78.º, n.º 3, do CP de 1982, segundo a qual, na punição do concurso, a pena de multa e a pena de prisão eram sempre cumuladas entre si.
6. A interpretação a dar ao segmento do n.º 3 do artigo 77.º do CP, segundo o qual «a diferente natureza destas se mantém», não pode acolher a manutenção do regime de acumulação, devendo entender-se que deve ser aplicada uma pena única de prisão e manter-se a possibilidade de, a todo o tempo, ser efectuado o pagamento da multa, evitando a execução da prisão subsidiária (n.º 2 do artigo 49.º do CP).
7. Estabelecendo o artigo 49.º, n.º 1, do CP que a prisão subsidiária da multa corresponde ao tempo desta reduzido a dois terços, deverá esta pena de prisão correspondente à multa ser considerada na formação da pena única de prisão; efectuado o pagamento da multa, impõe-se o desconto que parecer equitativo da pena já cumprida no cumprimento da pena única de prisão resultante do cúmulo (artigos 78.º, n.º 1, parte final, e 81.º do CP).
8. A figura do crime continuado requer a verificação dos pressupostos exigidos pelo n.º 2 do artigo 30.º do CP, que dependeria de matéria de facto proveniente de modificação não admissível na fase processual de conhecimento superveniente do concurso, em que o que está em causa é a punição de uma pluralidade de crimes, a que foram aplicadas penas por decisões transitadas em julgado, nos termos do n.º 1 do artigo 30.º e do artigo 77.º do CP.
9. O sistema de determinação da pena conjunta obedece, a um princípio de cúmulo jurídico (artigo 77.º do CP), que deve distinguir-se do princípio de absorção, em que a pena do concurso corresponde à pena do crime mais grave, ou de exasperação, em que a pena é determinada em função da moldura da pena correspondente ao crime mais grave sem poder ultrapassar a soma das penas concretamente aplicadas.
10. Embora reconhecendo o contributo para a determinação da medida da pena baseado em regras formais de um “logaritmo” de compressão, que o próprio autor considera não ser um “critério «matemático» mas um critério jurídico, que, na sua operacionalidade, recorre ao auxílio da ciência matemática”, o qual, de certo modo, se inspira no princípio da exasperação, a jurisprudência estabilizada do STJ vem acentuando a necessidade de se levar em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pelo agente, nos seus elementos típicos e nas suas circunstâncias concretas reveladoras da personalidade do agente manifestada no facto, de modo a, de acordo com essa avaliação, se fixar a pena dentro da moldura autónoma definida por aquele critério do cúmulo jurídico, em obediência ao princípio da proporcionalidade constitucionalmente imposto.
11. O artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual se impõe aos Estados-Membros quando apliquem o direito da União (art. 53.º, n.º 1), retoma o princípio geral da proporcionalidade das penas consagrado pelas tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros ao estabelecer que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”; não sendo caso de aplicação do direito da União, não pode ocorrer a invocada violação da Carta, reconduzindo-se a questão sobre a excessividade da pena à verificação do respeito pelo critério de proporcionalidade a que se subordina a sua aplicação.
12. Sendo esta uma questão relacionada com a aplicação da lei e não de interpretação, não tem fundamento a alegada “interpretação inconstitucional” dos artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP.
13. Não se podendo fundar em considerações preventivas de ordem geral, pressupostas na definição dos crimes e das molduras abstractas das penas, em vista da adequada protecção do bem jurídico em causa, a determinação da pena há-de comportar-se no quadro e nos limites da gravidade dos factos concretos, nas suas próprias circunstâncias concorrentes por via da culpa e da prevenção, isto é, em função da gravidade dos ataques ao objecto das acções levadas a efeito pelo arguido, partindo, necessariamente, da consideração dos meios utilizados e do modo de execução do crime, na presença da previsão dos elementos típicos da norma incriminadora.
ACÓRDÃO
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. AA, arguido, com a identificação dos autos, interpõe recurso do acórdão do tribunal colectivo da comarca de ..., de 10 de Julho de 2018, que, realizando o cúmulo jurídico das penas correspondentes aos crimes em concurso, lhe aplicou uma pena única de 13 anos e 6 meses de prisão, em resultado da condenação nas seguintes penas, pela prática de:
a) Neste processo (186/05.8TASSB.S1), por acórdão de 27.06.2016, transitada em julgado em 13.09.2016, por factos de ocorridos entre Dezembro de 2004 e 15.07.2005:
i. Um crime violação agravado p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, e 177.º, n.º 4, do Código Penal., na redacção introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, na pena de 6 anos de prisão; e
ii. Um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, na pena de 4 anos de prisão;
b) No processo n.º 713/11.1GASXL, do extinto 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do ..., por acórdão de 06.05.2014, transitado em julgado em 23.01.2017, por factos ocorridos em 2010 e 2011:
i. Um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 179.º, al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
ii. Três crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, e 179.º, al. b), do Código Penal, cada um na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
Foi ainda condenado na pena acessória de proibição do exercício da profissão de treinador desportivo ou de função ou actividades, públicas ou privadas, que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância por um período de 10 anos.
Neste processo, pelo acórdão de 27.06.2016, o arguido havia sido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, pelos crimes indicados em a), e no processo n.º 713/11.1GASXL, pelo acórdão de 06.05.2014, na pena única de 8 anos de prisão.
2. Apresenta motivação de recurso, de que extrai as seguintes conclusões:
44 - Consideramos que a pena em que o arguido acabou condenado neste cúmulo é exagerada porque excedeu em muito a medida da culpa, já que esta não reflete o verdadeiro grau de ilicitude, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, pelo que, neste sentido consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40.º número 2 e 71.º número 2 do Código Penal, o que desde já aqui referimos para os termos e efeitos do disposto no artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.
45 - Consideramos a pena desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se ai uma substancial agravação das primeiras em detrimento das segundas, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e media criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocar.
46 - Na esteira desta doutrina, também defendida pelo Exmo. Conselheiro Carmona da Mota no coloquio realizado no Supremo Tribunal de Justiça em 03/06/2009, vem ainda o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27/06/2012 no âmbito do processo 1/03.7PILSB.L1, (paginas 101 a 105) defender que o tratamento no quadro da pena conjunta da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à media criminalidade e o desta ao imposto pela criminalidade muito grave, de tal modo que o tratamento em concurso de crimes de menor gravidade ainda que mais numerosos.
47 - Tendo em conta que depois de ponderada a culpa, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, as exigências de prevenção, os factos, a conduta do arguido e a sua personalidade, em relação a cada um dos crimes, a decisão dos julgadores foi sempre de se punir o arguido com uma pena que nunca ultrapassou os 50% do valor da moldura penal máxima abstratamente possível de atribuir aos mesmos, não entendemos porque é que quando se apreciou a globalidade dos factos e a personalidade do arguido se optou por condenar o mesmo numa pena superior a 2/3 do seu limite máximo abstrato.
48 - Nesse sentido consideramos que a pena aplicada na decisão recorrida é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descredito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.
49 - Pelo exposto consideramos que o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 71.º números 1 e 2, e 77.º números 1 e 2 do Código Penal, quando aplicados por referência ao disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal, o Tribunal usou uma interpretação dessas normas que é inconstitucional por violação do disposto do artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de aplicação vinculativa no direito penal português por via dos disposto no artigo 16.º da Constituição a República Portuguesa, o que desde já se refere nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.
50 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.
51 - Contudo enquanto o arguido continuar preso não aufere qualquer rendimento, não tendo assim a possibilidade de poder pedir desculpa às vítimas, não pode ajudar a sua mãe que já está bastante idosa, está sozinha, vive numa casa arrendada e o arguido fica impossibilitado de ajudar a sua mãe nas tarefas domésticas e estando a exercer uma actividade profissional que permite ter uma remuneração e ajudar a sua mãe nas suas despesas com a sua baixa reforma que aufere, acompanhando a nos últimos dias da sua vida, que neste momento são momentos de solidão e profunda depressão.
52 - Assim, por todo o referido, na motivação consideramos que a pena a aplicar ao arguido deverá ser ponderada e pesados de forma conjunta os seguintes aspetos, esta não reflete o verdadeiro grau de ilicitude, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, e que faz com que sejam considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes, violando o princípio “ne bis in idem pelo que a que estão subjacentes a menor densidade que tal instrumentalidade deverá imprimir na perspetiva global da ilicitude desses crimes, o facto das penas aplicadas a cada dos crimes cometidos pelo arguido se integrarem naquilo a que o legislador definiu como pequena criminalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, a necessidade temporal que os ofendidos tem de ser ressarcidos desses prejuízos, a idade atual do arguido, o tempo de prisão já cumprido pelo arguido, o facto de quando for colocado em liberdade ter ofertas de emprego disponíveis, estar arrependido e assumir os crimes e de estar disposto a frequentar o programa de agressores sexuais.
53 - E, em função dos mesmos não podemos deixar de concluir que a pena única a aplicar ao arguido nunca deveria poder ultrapassar o limite máximo sugerido pelo Douto Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa na sua decisão de 27/06/2012, para um somatório de crimes desta natureza e gravidade, ou seja os 6 anos de prisão efetiva, sob pena de se poder causar um desequilíbrio, entre a medida da punição e as expectativas da sociedade em geral, e dos ofendidos em particular, quando aos objetivos e finalidades dessa mesma punição.
54 - É pois com este sentido e esta interpretação que deverão ser aplicadas as normas dos artigos 40.º números 1 e 2, artigos 71.º, 77.º números 1 e 2 e 78.º números 1 e 2 todos do Código Penal, quando conjugadas com disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal e artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o que desde já referimos nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.
POR TODO O EXPOSTO E EM CONCLUSÃO
1 - Consideramos também que a pena de 13 anos e 6 meses de prisão e a sanção acessória na proibição de exercício de treinador desportivo, ou de função ou actividades públicas ou privadas, que impliquem ter menores sob a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância, por um período de 10 anos, salvo o devido respeito é exagerada, desequilibrada e desajustada.
2 - Exagerada porque, aquando da avaliação global da culpa e da ilicitude do arguido, necessárias para a realização do cúmulo, perfilhando-se aquela que é a jurisprudência fixada pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, e que faz com que sejam considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes, violando o princípio “ne bis inidem”.
3 - Desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar”, por exemplo o crime de homicídio qualificado daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descredito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.
4 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.”
3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu o Ministério Público, pela Senhora Procuradora da República no tribunal recorrido, a defender a improcedência do recurso, dizendo em conclusões:
“1- A realização do cúmulo jurídico no caso de conhecimento superveniente do concurso é feita através de um julgamento em que o tribunal terá que tomar em consideração os factos no seu conjunto e a personalidade do arguido.
2 - As regras da punição do concurso de crimes, estabelecidas no art.º 77.º do CP, aplicam-se também quando o conhecimento do concurso real de crimes é superveniente.
3 - Resulta deste preceito que na obtenção da pena única/conjunta do concurso de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido.
4 – Constata-se claramente do elenco dos factos provados que essa ponderação foi feita, tendo sido valorado o conjunto dos factos praticados e avaliada a personalidade do arguido, concretamente através do relatório social solicitado.
5 - A decisão recorrida está fundamentada, foram valoradas as diversas certidões dos processos referidos de I a II, do seu crc, da ficha prisional e declarações de condenado.
6 - A moldura do concurso de crimes é construída com base no princípio da acumulação de acordo com o qual se procede à punição do concurso com uma pena conjunta determinada no âmbito de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas concretas aplicadas a cada crime imputado, mas cuja medida concreta é decidida em função da imagem global dos crimes imputados e da personalidade do agente.
8 - No caso concreto, as molduras dos concursos de crimes têm como limites máximos 15 anos (a soma das penas concretamente aplicadas) e como limite mínimo 8 anos (a pena parcelar concreta mais elevada).
9 - Os crimes por que o arguido foi condenado circunscrevem-se ao período temporal de 2004 a 2011 e referem-se a abusos sexuais de crianças e violação agravada e inserem-se no âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual e são causadores de alarme social, o que acentua a censurabilidade dos atos e as exigências de prevenção geral.
10 - Por outro lado, no que respeita às razões de prevenção especial, o arguido tem ocupação laboral no E.P. e tem o apoio da sua família; porém, antes de ser detido, o arguido já contava com tal apoio e ainda assim, não obstou aos comportamentos deste que integram a prática de crimes e que se censuram nos processos em referência.
11 - O grau de ilicitude situa-se acima da previsão média das normas incriminadoras, face ao número de vítimas e à qualidade do arguido, de padrasto da vítima no caso do menor BB e treinador de futebol, nos casos restantes, devendo cuidar dos mesmos e não abusar deles, como fez.
12 – Termos em que, perante os concretos factos e a personalidade do arguido, se evidencia a necessidade e adequação da pena única de 12 anos de prisão, um pouco acima da média, como supra se refere.
13 – Entendendo-se seguir a jurisprudência desse STJ, no que concerne à “representação” das parcelares que acrescem à mais grave, na pena conjunta, a qual não deve ser mais de 1/3, ainda assim, a pena única a aplicar, não pode ser inferior a 12 (doze) ou 12 (doze) anos e 6 (seis) meses anos de prisão.
14 – É que não estamos perante bagatelas penais, falamos de um período de 7 anos de atividade ilícita, bem como de inúmeros menores, cujos factos merecem enorme repulsa e reprovabilidade social.
15 - A decisão recorrida poderá ser revista apenas nesta parte, não merecendo, no demais (concretamente na sanção acessória), qualquer reparo.
Termos em que, mantendo o acórdão proferido ou alterando-o como referido em 13, Vªs. Exªs farão a costumada JUSTIÇA”.
4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer nos seguintes termos:
“(…) 3.1 – O recorrente levou às conclusões de recurso as seguintes questões:
A pena única de 13 anos e 6 meses de prisão é exagerada, porquanto os crimes de abuso sexual de menores têm natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, pelo que deve ser condenado apenas por um crime continuado, mostrando-se violado o princípio “ne bis in idem”.
A pena única é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, colocando as infracções por ele cometidos no “mesmo patamar” que o crime de homicídio qualificado.
A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se compõem nos termos do art. 40.º, n.º 1, do CP, que visam a protecção dos bem jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teologia do sistema, e é também uma forma de protecção dos bens jurídicos.
3.2 – O MºPº, na sua resposta, afirma a gravidade dos factos criminosos praticados pelo recorrente que, na apreciação global dos mesmos, revela uma personalidade com tendência criminógena, a impor, por exigências da prevenção geral e especial, uma pena de 12 anos de prisão, atenta a, por si invocada, mas não concretizada, jurisprudência do STJ no que concerne à «representação» das parcelas que acrescem à mais grave, na pena conjunta, a qual não deve ser mais de 1/3, mas, ainda assim, a pena única a aplicar não pode ser inferior a 12 ou 12 anos e 6 meses de prisão.
4 - Em nosso parecer, o recurso do arguido não merece provimento.
4.1 - Na censura social, na rejeição da comunidade pelo tipo de crimes praticados pelo arguido, não há relevante diferença de “patamares” entre a repulsa e o repúdio da sociedade pela prática de crimes de violação e abuso sexual de menores e o crime de homicídio, mesmo qualificado.
As crianças não sabem, nem podem defender-se de predadores sexuais, sobretudo quando estes têm em relação aos menores uma posição de prevalência, de comando, em que o afecto e a admiração de criança pela figura “paterna” ou do professor, ou do treinador ou do amigo mais velho a torna confiante, reconhecida, grata e subserviente à pessoa que tem como referência.
A pena única aplicada ao arguido resultou da prática, por este, dos seguintes crimes:
- 1 crime de violação agravada
- 1 crime de abuso sexual de crianças
- (penas parcelares aplicadas nos presentes autos)
- 1 crime de abuso sexual de crianças
- 3 crimes de abuso sexual de crianças
(pº 713/11.1GASXL)
No conjunto, cometeu o arguido 1 crime de violação agravada e 5 crimes de abuso sexual de crianças.
4.1.1 - Nos presentes autos, o menor vítima era filho da sua companheira, viviam sob o mesmo tecto, como se família fossem, devendo o arguido dedicar-se à protecção, apoio e educação dos menores, filhos daquela.
Assim não foi e traiu a confiança e a inocência do menor BB, abusou sexualmente dele e violou-o.
4.1.2 - No proc. 713/11.1GASXL, o arguido integrou clubes juvenis com o objectivo de contactar de perto com crianças do sexo masculino menores de 14 anos e assim satisfazer, o que conseguiu, os seus desejos libidinosos, aproximando-se fisicamente e abusando sexualmente de meninos que tinha a seu cuidado em tais agremiações.
É evidente que aos factos dados como provados naqueles respectivos processos já foram objecto de ponderação e de decisão condenatória, não se tratando aqui de uma nova apreciação, que se traduziria na violação do princípio ne bis in idem, mas sim de uma apreciação global dos factos, uma apreciação do seu conjunto, que nos dá conta da personalidade criminosa do arguido, traduzindo mesmo uma tendência criminosa para a prática de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual das crianças.
Estamos perante um agressor sexual de crianças.
A pena única deve reflectir, em termos de protecção dos bens jurídicos violados, a culpa intensa do arguido, o grau elevadíssimo da ilicitude dos factos, as exigentes necessidades de prevenção geral e especial.
4.2 - É Jurisprudência sedimentada deste Venerando Tribunal que:
“(…)um dos critérios fundamentais em sede de determinação do sentido de culpa em sentido global dos factos, inscrito na procura duma pena conjunta, é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do ‘quantum” necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
Assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade.
Para além diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes (…).
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Em tal ponderação é evidente que são tomados em atenção elementos de facto que foram considerados na determinação das penas parcelares, mas agora numa perspectiva diferente, como integrantes de um conjunto, ou de uma visão global, que só ela permite traçar o percurso de vida marcado pela opção pelo ilícito. (…)” Ac. do STJ, de 6/2/2014, p.º 74/08, relato n.º 572.
4.3 - Para determinação da pena única, os arts. 71.º e 40.º, ambos do CP fixam-nos os parâmetros.
Não se vislumbra, no respectivo conteúdo, qualquer apoio à tese da aplicação matemática na operação de determinação da pena conjunta, porquanto assim se frustraria a avaliação da culpa, da ilicitude e da personalidade do arguido, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
No entanto, há que reconhecer que, para o exercício de uma justiça adequada e proporcional, alguma jurisprudência deste STJ tem convocado, como coadjuvante dos critérios assentes numa valoração normativa na determinação da pena conjunta, a definição de um espaço dentro do qual possam funcionar, com cautela e muita ponderação, em rigoroso respeito pelo princípio da proporcionalidade, algum critério aritmético.
Revisitando o Acórdão do STJ, já identificado supra dele citamos o seguinte trecho:
“(…) Sobre a forma que deve revestir a operação de determinação da pena conjunta não existe uma unanimidade. Efetivamente, recorrendo ao estudo profundo do Juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria, retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:
Corrente tradicional-indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996, o ac. de 20-05-1998 : ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:
Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. STJ, de 29-10-2008 ou o acórdão de 22-02-2007.
Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.º, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002: no mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 e o ac. de 26-02-2009.
Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em termos de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição» de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada.
Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.
Colocada assim a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Assim,
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema “Direito Penal e Processo Penal;’, igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal (…)”.
Mesmo aplicando ao caso sub judice, os ensinamentos acabados de recolher, a pena única de 13 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido não merece censura, satisfazendo adequadamente e sem excessos os fins das penas, sem descurar a ressocialização do arguido.
4.4 - E não importa desenvolver aqui a questão da inaplicação da teoria do crime continuado aos ilícitos praticados e pelos quais foi condenado o arguido. Para além de o art. 30.º, n.ºs 1 e 3, do CP, afastarem a aplicação da figura do crime continuado aos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, é que a questão não pode ser discutida no âmbito do cúmulo jurídico superveniente, previsto no art. 78.º, do CP, nos termos do qual o Tribunal competente não vai discutir os crimes e as penas parcelares aplicadas mas sim proceder à unificação daquelas numa única pena.
A questão do crime continuado deveria ter sido introduzida pelo arguido nos julgamentos dos respectivos processos que integram o cúmulo jurídico ora sub judice.
No presente recurso, de reexame da pena única aplicada ao arguido não tem cabimento, nem qualquer apoio legal, jurisprudencial ou doutrinal.
Não merece censura a decisão recorrida.
5 - Por todo o exposto, emite-se parecer no sentido improcedência total do recurso do arguido AA.”
5. Notificado para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.
6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.
Nada obsta ao conhecimento do recurso, o qual tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, da competência deste tribunal (artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
7. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso quanto a vícios da decisão recorrida – que devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência – e a nulidades processuais não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995), e a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, com a alteração introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro).
Como se tem afirmado na jurisprudência deste Tribunal (cfr., entre outros, o acórdão de 14.3.2018, no Proc. 22/08.3JALRA.E1.S1, em www.dgsi.pt), o conhecimento do recurso implica que, no âmbito da sua competência, este Tribunal aprecie e decida todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso.
8. Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso, as questões colocadas à apreciação e decisão deste tribunal circunscrevem-se à medida da pena única conjunta, que o recorrente considera excessiva por violação dos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal, destacando, em sua alegação, que os crimes de abuso sexual assumiram “natureza instrumental” em relação aos crimes de violação agravada, “o que faz com que sejam, considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes”, pelo que considera ter sido violado o princípio “ne bis in idem”.
Refere ainda o recorrente que “o Tribunal usou uma interpretação dessas normas que é inconstitucional por violação do disposto do artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de aplicação vinculativa no direito penal português por via dos disposto no artigo 16.º da Constituição da República Portuguesa”.
O acórdão recorrido
9. De acordo com o disposto nos artigos 71.º, n.º 3, do Código Penal e 375.º, n.º 1, do CPP, que concretizam o dever de fundamentação das decisões judiciais estabelecido no artigo 205.º da Constituição, na sentença são expressamente referidos e especificados os fundamentos da medida da pena.
9.1. Os factos estabelecidos nas sentenças, transitadas em julgado, que aplicaram as penas correspondentes aos crimes em concurso, descritos na fundamentação do acórdão recorrido, são os seguintes (transcrição):
9.1.1. Factos provados neste processo (186/05.8TASSB):
“1. O ofendido BB nasceu no dia ... de 1993.
2. Desde data não concretamente apurada, mas situada em meados do ano de 2004, o arguido passou a ser treinador de futsal do ofendido BB, tendo iniciado relacionamento intimo com a mãe do ofendido, CC, residindo, então, o ofendido e a mãe em ...;
3. A partir de data exacta não apurada, mas situada em Dezembro de 2004 e até 15 de Julho de 2005, o arguido viveu maritalmente com a mãe do ofendido, na ..., sendo o agregado familiar, então, constituído pelo casal (o ora arguido e CC), pelo ofendido BB e pelos irmãos deste, DD, EE e FF, nascidos, respectivamente, em .../1991, as irmãs (gémeas) e em .../1996.
4. Desde que o conheceu, o arguido começou a mostrar grande interesse no ofendido BB, dando-lhe muita atenção, passando muito tempo com este e, com o evoluir do relacionamento, oferecendo-lhe presentes, tais como carros telecomandados, bolas de futebol e chocolates, por forma a conquistar uma maior confiança e a garantir uma maior proximidade com o ofendido.
5. Estando já o arguido, a viver maritalmente com a mãe do ofendido, na residência mencionada no ponto 3, numa determinada noite, em data não concretamente apurada mas situada no período compreendido entre Dezembro de 2004 e Janeiro de 2005, o arguido, dirigiu-se à cama onde o ofendido BB e o irmão FF, estavam deitados, já se encontrando ambos a dormir e deitou-se na mesma cama.
6. No circunstancialismo descrito no ponto 5, o arguido, encontrando-se completamente despido, puxou as calças do pijama do ofendido BB para baixo e, em seguida, encostou o seu pénis erecto no ânus do ofendido, o que fez com que o ofendido acordasse, subitamente, ordenando-lhe o arguido que se deixasse estar sossegado;
7. Ato contínuo, o arguido agarrando o ofendido BB, usando de força física, para impedir que o ofendido se afastasse de si, continuando com o seu pénis erecto encostado ao ânus do ofendido fez pressão nessa zona, por forma a introduzir o pénis no ânus do ofendido, ordenando o arguido ao ofendido BB, que estivesse sossegadinho, prometendo que lhe daria um chocolate e, caso contrário, iria chatear-se com ele e com a mãe;
8. Seguidamente, continuando a agarrar o ofendido e a fazer pressão com o seu pénis erecto no ânus do ofendido, pela forma descrita no ponto 7, o arguido logrou introduzir parcialmente o seu pénis no ânus do ofendido BB, altura em que o ofendido, sentindo dores, gritou, acordando o irmão, FF, pedindo-lhe que chamasse a mãe, tendo, nessa sequência, o arguido largado o ofendido BB.
9. Posteriormente, à ocorrência dos acontecimentos descritos nos pontos 5 a 8 e até Julho de 2005, o arguido, frequentemente, ia para a cama onde dormiam o ofendido BB e o irmão FF, despia-se completamente, baixava as calças do pijama que o ofendido BB vestia e encostava o seu pénis erecto, no ânus do ofendido, aí o roçando, sendo que, nessas ocasiões, manipulava também, com as mãos, o pénis do ofendido BB e, em algumas das vezes, o arguido introduziu um dos dedos no ânus do ofendido BB;
10. Durante o período de tempo em que o arguido habitou juntamente com o ofendido BB, era frequente o arguido dar-lhe banho e, nessas ocasiões, o arguido acariciava e manipulava os genitais, designadamente, o pénis e a região anal do ofendido BB.
11. Em algumas ocasiões, em que o arguido e o ofendido BB se encontravam sozinhos em casa, o arguido colocou a(s) mão(s) no pénis do ofendido, manipulando-o e pediu ao ofendido BB que lhe fizesse o mesmo, o que este começou por recusar, mas acabando, algumas das vezes, por satisfazer o que o arguido lhe pedia, colocando a(s) mão(s) no pénis do ofendido BB e manipulando-o, desenvolvendo o arguido e o ofendido tal actuação reciprocamente e em simultâneo.
12. Também durante o período de tempo em que o arguido viveu com a mãe do ofendido BB, era frequente o arguido sair, várias vezes, com o ofendido BB e, nessas ocasiões, mesmo quando se encontravam em locais públicos, o arguido sentava o ofendido ao seu colo, abraçava-o, apertava o corpo do ofendido contra o seu corpo, colocava as suas mãos nas coxas do ofendido e acariciava-lhe a zona interior das coxas, estando, em algumas dessas situações, o ofendido de calções.
13. Por várias vezes, quando transportava o ofendido BB aos treinos ou jogos de futebol, seguindo ambos em veículo automóvel, o arguido colocava a(s) mão(s) nas pernas do ofendido BB, acariciando-lhe a parte interna das coxas até à zona genital, manipulando-lhe o pénis.
14. Numa determinada ocasião, em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal referenciado, na via pública, junto de uns caixotes do lixo, existentes nas proximidades da Escola Básica da ..., o arguido abraçou o ofendido BB e beijou-o na boca.
15. Em pelo menos, uma das ocasiões, em que estavam sozinhos na residência onde habitavam, o arguido colocou um filme onde os intervenientes praticavam actos sexuais, assistindo o arguido a tal filme com o ofendido BB.
16. Durante todo o período em que o arguido praticou os factos acima descritos, o ofendido BB não contou a ninguém o que se passava por que tinha receio do que poderia acontecer-lhe, bem como aos seus irmãos, menores, sendo que o arguido lhe dizia que se ele contasse alguma coisa do que se passava a alguém "haveria problemas" e que seriam retirados à família.
17. Em Julho de 2005, na sequência de denúncia apresentada que dava conta de que a duas irmãs gémeas do ofendido BB haviam sido deixadas sozinhas na residência, durante alguns dias, o ofendido BB e os seus três irmãos, foram retirados à família e acolhidos em meio institucional;
18. O arguido foi visitar o ofendido BB, na instituição onde o mesmo se encontrava, sita em ..., e ofereceu-lhe uns carros em miniatura, ao mesmo tempo que lhe pediu para nunca contar nada do que se tinha passado - referindo-se o arguido às práticas e contactos sexuais que mantivera com o ofendido - pois, caso contrário, o ofendido sairia muito prejudicado da situação, sendo que se o ofendido nunca contasse o que havia sucedido tudo iria correr bem e seria a única maneira do ofendido e dos seus irmãos deixarem a instituição de acolhimento onde se encontravam e regressarem à família.
19. Em consequência da actuação do arguido descrita supra, o ofendido BB sofreu dores no ânus e, a nível psicológico, sofreu vergonha, humilhação, medo e ansiedade, tendo passado a apresentar alterações de personalidade, tais corno sentimentos de inferioridade, falta de auto-estima e de autoconfiança e dificuldades em estabelecer vínculos afectivos.
20. O arguido tinha perfeito conhecimento de que o ofendido BB tinha onze anos de idade e que sendo o mesmo filho da sua companheira, com quem vivia em união de facto, estando ao cuidado de ambos, tinha para com o mesmo um especial dever de o proteger e de zelar pelo seu bem-estar físico, psíquico e emocional, e, não obstante, não se absteve de praticar sobre e com o ofendido BB, os actos descritos supra.
21. Ao actuar da forma descrita nos pontos 5 a 8, o arguido agiu com a intenção, concretizada, de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, recorrendo à força física, agarrando e imobilizando, o ofendido BB, para conseguir introduzir, parcialmente, o seu pénis erecto no ânus do ofendido.
22. De igual modo, ao agir da forma acima descrita nos pontos 9 a 15, o arguido actuou com o propósito, concretizado, de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, aproveitando-se da falta de consciência do ofendido BB, que, à data, tinha 11 anos de idade, quanto ao significado sexual dos seus actos, sabendo o arguido que abusava de uma criança, incapaz de se proteger, aproveitando-se da circunstância de viver maritalmente com a mãe do ofendido e de coabitar com o ofendido, sabendo, ainda que, com a sua conduta afectava, para o futuro, o desenvolvimento sexual harmonioso e equilibrado do ofendido e que ofendia ainda o sentimento de timidez e de vergonha próprios da idade do ofendido.
23. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas eram proibida e punidas por lei Penal, e ainda assim querendo realizá-las.
24. O arguido nasceu em Lisboa e é o primeiro elemento de uma fratria de dois irmãos. A progenitora é portadora de doença do foro psiquiátrico, tendo sido funcionária administrativa na secretaria de um estabelecimento de ensino, encontrando-se reformada. O irmão do arguido apresenta deficiência física e mental.
25. O arguido entrou para a escola em idade regular, registando algumas retenções e tendo abandonado as actividades lectivas, após concluir o 6.º ano de escolaridade.
26. Com cerca de 17 anos de idade iniciou actividade laboral num estabelecimento comercial da área de residência (...), funções que foram interrompidas para cumprimento do serviço militar obrigatório.
27. No regresso à vida civil, retomou actividade, ainda que sem enquadramento contratual e sem regularidade, em diversos empreendimentos hoteleiros na localidade de ..., como empregado de hotelaria.
28. No ano de 2004, quando contava 28 anos de idade, o arguido estabeleceu relação afectiva com CC, tendo passado a coabitar com a mesma e com os filhos, menores, desta, fruto de outra relação. Por essa altura, após aprovação no curso profissional de vigilante, o arguido iniciou funções como vigilante em diversas empresas do sector de segurança.
29. Entre 1 de Junho e 31 de Julho de 2006, o arguido exerceu funções de vigilante na empresa "2045 - Empresa de Segurança, S.A.", tendo estado afecto ao Centro de Distribuição Postal dos CTT. Pela prática de ilícitos no exercício das suas funções, foi condenado, no âmbito do processo n°. 579/06.3PDLSB, da 6a Vara Criminal de Lisboa, por sentença, transitada em julgado em 14/05/2012, pela prática de um crime de furto simples, um crime de violação de correspondência, na forma continuada e um crime de burla qualificada, na forma continuada, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respectiva execução, por igual período de tempo.
30. Na sequência do referenciado processo n°. 579/06.3PDLSB o arguido foi despedido, tendo sido impedido de exercer as funções de vigilante, pelo que passou a registar afectação a varias actividades laborais, nomeadamente no ramo da construção civil, imobiliária e distribuição de publicidade, mas de modo irregular e sem vínculo contratual ou enquadramento análogo.
31. Neste contexto, o arguido enquadrou a relativa disponibilidade de tempo que possuía com a procura de actividades voluntárias, nomeadamente junto de associações e grupos desportivos, para prática de treino de equipas de futebol infantil/juvenil, enquanto forma de colmatar os deficits na estruturação do seu tempo livre, verbalizando apetência pelo contacto com crianças.
32. Em 2007, o arguido veio a separar-se da companheira CC.
33. No âmbito da intervenção dos serviços da DGRSP e no que respeita à execução do regime de prova relativo ao processo nº 579/06.3PDLSB (da actual Comarca de Lisboa, Lisboa - Instância Central – 1.ª Secção Criminal - J6), o arguido verbalizou ideação suicida ante eventual cumprimento de pena de prisão efectiva pela prática de crimes de abuso sexual de crianças, tendo a DGRSP procedido à referenciação do caso à médica de família, Dra. ..., que indicou que sinalizaria o mesmo para consulta de psiquiatria, após comparência na sua consulta. Porém, o arguido faltou à consulta com a Dra. ... e, quando confrontado pela DGRSP com o absentismo, respondeu que tal acção não constava no seu plano de reinserção e que não tencionava dar seguimento a tais diligências.
34. Ainda no âmbito da intervenção no regime de prova, após homologação do seu plano de reinserção social, apenas compareceu na DGRSP, por via de notificação judicial e, subsequentemente, procurou protelar a sua comparência naqueles serviços, reagendando sistematicamente as entrevistas acordadas.
35. Ainda no âmbito referenciado no ponto 34, a DGRSP dá conta de que o arguido tem registado uma fraca adesão às medidas judiciais de execução comunitária já aplicadas.
36. O arguido integra o agregado familiar de origem, vivendo com a sua progenitora, em habitação arrendada. A progenitora é o elemento economicamente mais significativo, já que é através da pensão de viuvez, de cerca de 700 euros mensais, que garante a satisfação das necessidades económicas do agregado.
37. Em termos psicoafectivos, o arguido vem referenciado perante os Técnicos da DGRSP que não possui relação de intimidade e expressa a existência de uma vida sexual desprovida de interesse, situação que correlaciona, por um lado, com a ausência de relação afectiva e por outro com a falta de gratificação na relação com o outro.”
9.1.2. Factos provados no processo n.º 713/11.1GASXL:
“1 - Desde meados de 2008 que o arguido se dedica ao trabalho voluntário com crianças junto de diversas associações e grupos desportivos, treinando equipas de futebol e de ténis de mesa, ajudando no transporte dos menores e acompanhando-os nas actividades dessas agremiações.
2 - Desde então até à presente data, o arguido tem desempenhado essa actividade voluntária, em clubes e associações desportivas, como o Clube Ginásio do ... na época de 2007/2009, o Sporting Clube ... na época de 2008/2009, a União Desportiva e Recreativa da ... na época de 2009/2010, o Cube ... na época de 2009/2010, o clube da Casa do ... na época de 2010/2011 e o Grupo de Futsal ... na época de 2010/2011.
3 - O arguido tem integrado todos estes clubes juvenis com o objectivo de contactar de perto com crianças do sexo masculino com menos de 14 anos, permitindo-lhe assim satisfazer os seus desejos sexuais, aproximando-se fisicamente e abusando sexualmente de meninos que tem a seu cuidado em tais agremiações.
4 - Para atingir os seus objectivos, o arguido oferece-se para lhes dar boleia de casa para o local da prática desportiva, usando para o efeito o seu automóvel, aproveitando os momentos em que está a só com os menores para estabelecer contacto sexual com os mesmos.
5 - Para ganhar a confiança dos jovens que pretende seduzir, o arguido promete oferecer-lhes presentes, envia-lhes mensagens por telemóvel, e apresenta-se como um amigo capaz de os ajudar.
Concretizando.
6 - Enquanto era treinador da equipa de futebol de iniciados do "... Futebol Clube de ....", na época de 2010/2011, o arguido aproveitou para se aproximar de alguns jovens jogadores, a fim de com eles manter actos de cariz sexual.
7 - Nessa altura o arguido conseguiu ganhar a confiança do menor GG, nascido em ...2000, então com 10 anos, acompanhando-o nas deslocações aos recintos onde o Clube de ... ia jogar.
8 - Numa ocasião, no campo do ..., estava o menor GG sentado na vedação do campo, quando o arguido se aproximou dele por detrás, segurou-o pelas costas e começou a dar beijos no pescoço da criança.
9 - De seguida, na mesma posição, o arguido colocou a sua mão por dentro dos calções do menor, apalpou-lhe o ânus e começou a afagar o pénis da criança com a mão, em gestos oscilantes, enquanto se excitava sexualmente com esses movimentos.
10 - Em consequência deste actos, o menor GG sentiu vergonha e humilhação, não sabendo como reagir perante esta abordagem em público do seu treinador.
11 - Pouco depois, o arguido foi afastado do "... Futebol Clube de ...", em virtude dos actos sexuais supra descritos terem sido presenciados por outras pessoas do clube que denunciaram a situação.
12 - Depois de ser despedido do "... Futebol Clube de ...", o arguido chegou a treinar uma equipe de futsal de iniciados, no clube da "Associação dos Amigos do ...", em ....
13 - E em Setembro de 2011, o arguido iniciou funções como treinador de futsal no Clube do Grupo de Futsal ..., aí se mantendo durante a época de 2011/2012.
14 - Também nesse clube o arguido treinava vários jovens até aos 12 anos, entre os quais, HH, nascido em .../2001, então com 9 anos, II, nascido em .../1999, então com 11 anos, e JJ, nascido em .../1998, então com 11 anos.
15 - A partir de Outubro de 2011, até ao mês de Dezembro de 2011, o arguido começou a dar boleia a vários jovens jogadores que treinava, no seu automóvel de marca Renault 19, com a matrícula VI-..., entre os quais HH residente em ... e LL residente em ..., de suas casas para o local dos treinos em ....
16 - Nessa tarefa, a que se oferecia gratuitamente, prestando uma suposta ajuda aos pais dos menores, o arguido ia buscar o menor HH, de 9 anos, à casa deste, em ..., e levava-o no automóvel supra descrito aos treinos de Futsal no Clube ..., o que fez com regularidade durante esses meses.
17 - Durante esses trajectos, o arguido frequentemente abordava o menor HH, sentado a seu lado, colocava a mão por dentro das calças do menor e tocava-lhe no pénis com essa mão, enquanto se excitava sexualmente.
18 - Noutras ocasiões, dentro do automóvel, o arguido punha a mão dentro das calças do HH e enfiava os seus dedos dentro do ânus do menino, fazia os dedos entrar e sair do ânus várias vezes, provocando no menor dores com essa penetração.
19 - Certas vezes, nessas ocasiões, quando o arguido estava sentado no banco do condutor, colocava o HH sentado ao seu colo, de frente para si e de costas para o volante, estando ambos vestidos.
20 - Nessa altura, segurando o menor com os braços, o arguido içava-o para cima e para baixo, com movimentos oscilatórios aos saltos em cima do seu colo, enquanto o arguido beijava o menor na testa.
21 - Durante todos estes meses, o menor HH não denunciou esta situação e deixou que o arguido continuasse a abusar dele, pois tinha medo do arguido, que lhe dizia ser da polícia, mostrando-lhe um cacete e dizendo-lhe que tinha uma arma de choques eléctricos.
22 - Para se manter em contacto com o menor e combinar os encontros com ele, o arguido ofereceu ao menor HH um telemóvel usado, da operadora Optimus, através do qual o arguido contactava com o HH, seja com chamadas telefónicas seja com mensagens escritas, sendo o arguido quem carregava o cartão desse telemóvel.
23 - Em consequência dos descritos actos sexuais perpetrados pelo arguido, designadamente a penetração anal com os dedos, o menor HH teve medos e inquietações, e sofreu dores físicas no ânus.
24 - Nas férias de Verão de 2011, o menor II, nascido a .../1999, então com 11 anos, frequentava o Clube Recreativo ..., que organizava actividades de tempos livres para jovens e crianças, sendo o arguido monitor nesse mesmo clube, como voluntário.
25 - Numa dessas actividades, em que o arguido acompanhou as crianças do Clube ... até à praia de ..., o arguido aproximou-se do menor LL quanto este estava a tomar banho no mar sem ninguém a seu lado.
26 - Então, pondo a mão debaixo de água para que ninguém visse, o arguido colocou a sua mão por dentro dos calções do menor, e começou a esfregar o pénis da criança.
27 - Noutra ida à praia com os jovens do Clube ..., noutro dia, quando o menor LL estava também dentro de água, o arguido voltou a abordá-lo e colocou a mão por dentro dos calções do menor.
28 - Então, o arguido enfiou um dedo dentro do ânus do menor LL, enfiando-o pelo recto acima.
29 - Nessa ocasião, o arguido só parou de introduzir o dedo no ânus do LL, quando o menor lhe pediu para parar.
30 - Mais tarde, nesse verão o menor LL veio também a integrar o Clube de ..., que era treinado pelo arguido.
31 - Aproveitando-se desse facto, o arguido tentou reaproximar-se do menor LL, dando-lhe boleia de casa para os treinos, levando-o às piscinas na ..., e convidando-o para passear, no intuito de agradar o menor.
32 - Nesses passeios no automóvel do arguido, e durante as boleias que dava para os treinos, pelo menos entre Setembro e Dezembro de 2011, o arguido frequentemente colocava a mão na perna de LL, sentado a seu lado de calções, e esfregava a perna do menor, acariciando-a com movimentos para trás e para a frente.
33 - Em consequência destes actos descritos perpetrados pelo arguido, designadamente a penetração anal com os dedos, o menor LL teve medos e inquietações, sentiu vergonha e sofreu dores físicas no ânus.
34 - O arguido conheceu JJ, nascido em .../1998, enquanto este jogava futsal no clube da Associação dos Amigos do ..., na época de 2010/2011, quando o arguido treinou essa equipa em meados de 2011.
35 - Durante esse período, tal como fizera noutros clubes, o arguido tentou aproximar-se dos jovens jogadores, oferecendo-se para lhes dar boleia de casa para os treinos em ..., assim fazendo com o menor JJ, que não tinha possibilidade de ser transportado pelos pais para os treinos de futebol, sendo levado pelo arguido no seu carro.
36 - Dessa forma, o arguido foi ganhando confiança com JJ.
37 - No Verão de 2011, o menor JJ, então com 11 anos de idade, começou a frequentar as actividades do Clube Recreativo ..., em idas à praia de ..., acompanhado pelo arguido, monitor desse clube.
38 - Em diversas ocasiões nessas visitas à praia, o arguido aproveitava-se da confiança que já tinha ganho com o menor JJ, para se aproximar dele dentro e fora de água, o agarrar e o atirar para o mar, em brincadeiras de "apanhada" com contactos físicos com o menor.
39 - Nessas brincadeiras, algumas vezes o arguido aproveitou para, apanhando JJ por detrás, dentro de água, lhe colocar a mão dentro dos calções de banho e lhe acariciar o pénis com a mão, com gestos oscilantes da mão apertando sobre o pénis do menor.
40 - Outras vezes, nesses banhos de mar, o arguido pôs a mão dentro dos calções de JJ, e introduziu os dedos no ânus do menor, num movimento de penetração que lhe causou dores, enquanto lhe perguntava se estava a gostar.
41 - Depois disso, numa boleia que o arguido deu ao menor JJ, dentro do seu carro o arguido voltou a colocar a mão dentro das calças deste e apalpou-lhe o pénis.
42 - Foi essa a última vez que o arguido abusou de JJ, que entretanto alertou o pai para o que tinha sucedido, que lhe impediu de voltar aos treinos de futsal.
43 - Em consequência destes descritos actos perpetrados pelo arguido, designadamente a penetração anal com os dedos, o menor JJ teve medos e inquietações, e sofreu dores físicas no ânus.
44 - O arguido aproveitou-se da posição de supremacia e de confiança que tinha sobre os menores GG de 10 anos, HH de 9 anos, LL de 10 anos, e JJ de 12 anos, como seu treinador, fazendo-se seu amigo, oferecendo-lhes presentes, dando-lhes boleia gratuitamente, para poder satisfazer os seus intentos libidinosos, bem sabendo da gravidade dos seus actos e das perturbadoras consequências que os mesmos teriam para o desenvolvimento da personalidade dos referidos menores.
45 - O arguido sabia que com a sua conduta de, contra a vontade dos ofendidos, introduzir o seu dedo no ânus dos mesmos e de acariciar os pénis daqueles, fazia-o com a intenção de constranger os ofendidos a suportar o seu comportamento, por forma a satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia, não obstante saber ser a idade dos menores, à data da prática dos factos, estando assim o arguido ciente da reprovabilidade das suas condutas e do seu carácter sexual.
46 - O arguido tinha perfeito conhecimento que, com a sua conduta, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual dos referidos menores e que, mantendo com estes as actuações descritas, as mesmas eram contrárias aos interesses dos referidos menores e prejudiciais ao seu normal desenvolvimento, bem sabendo que, em razão da sua idade que o arguido bem conhecia, aqueles não tinham ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne a um relacionamento de cariz sexual, ofendendo ainda, o arguido, o seu sentimento de timidez e de vergonha próprios da idade.
47 - Não obstante, o arguido, com perfeito conhecimento da perturbação que as suas actuações provocavam na formação e estruturação da personalidade dos referidos menores, quis praticar com os mesmos os supra descritos actos, sempre com o propósito de satisfazer a sua lascívia e desejos sexuais, utilizando, para tanto, os menores, indiferente à sua idade, sabendo que criava no espírito dos menores, como criou, tristeza, medo e instabilidade.
48 - O arguido conhecia a ilicitude das suas condutas, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e puníveis por lei, tendo actuado, em todas as descritas circunstâncias, de forma livre, deliberada e consciente.
49 - Após a denúncia, às autoridades policiais das condutas do arguido supra descritas, e após o mesmo ter sido constituído arguido nos presentes autos, o mesmo continuou a enviar o seu curriculum para associações desportivas, procurando manter a sua actividade de treinador de crianças/jovens, o que veio a conseguir.
49 - O arguido é solteiro e tem o 6.º ano de escolaridade.
50 - Consta do relatório social do arguido, junto a fls. 735 a 740 que, o arguido, à data da prática dos factos, vivia com a mãe e era a pensão de viuvez desta, de cerca de € 700,00 mensais, que garantia a satisfação das necessidades económicas do agregado.
51 - Mais consta do relatório social que o arguido apresentava uma ocupação deficitária do seu tempo, uma vez que o exercício de actividade laboral revestia um carácter intermitente e irregular, essencialmente no ramo da restauração e da construção civil.
52 - Consta ainda do relatório social que, actualmente, o arguido mantém-se integrado no mesmo agregado familiar e apresenta um quadro económico precário.
53 - Consta ainda do relatório social que o arguido, em termos abstractos, perante a ilicitude em apreço, tende a apresentar limitações ao nível da sua consciência crítica e fraca capacidade de descentração, avaliando-se ainda a existência de distorções cognitivas relacionadas com a negação da problemática sexual, com a minimização da ofensa, da responsabilidade e do planeamento.
54 - Resulta ainda do aludido relatório social que o arguido, apesar de relatar a existência de um quadro aparentemente normativo, e de contactos desenvolvidos em contexto de relações paritárias com indivíduos adultos do sexo oposto, projecta-se numa postura de ausência de intimidade e de gratificação nas relações sexuais adultas, já que para si as mesmas não se revestem "de confiança".
55 - Mais consta do relatório social que, a obstrução do processo de gratificação sexual com adultos, a desocupação do tempo e os deficits pessoais consubstanciados na existência de distorções cognitivas relacionadas com a negação de problemática sexual, indiciam a possibilidade de um risco significativo.“
9.1.3. Condenações anteriores:
“a) Por sentença proferida em 28/08/2009, no âmbito do processo sumário n.º 61/09.7PTBRR, do extinto 1.º Juízo Criminal do Tribunal do Barreiro, pela prática, em 27/08/2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa, pena esta declarada extinta pelo seu cumprimento;
b) Por sentença proferida em 06/04/2010, no âmbito do processo sumário nº 345/10.1GASXL, do extinto 1º Juízo Criminal do Tribunal do Seixal, pela prática, em 03/06/2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, pena esta declarada extinta por prescrição;
c) Por acórdão proferido em 13/04/2012, no âmbito do processo comum colectivo nº 579/06.3 PDLSB, da extinta 6a Vara Criminal de Lisboa, pela prática, em Junho de 2006, de crimes de burla qualificada, furto simples, falsificação de documento e violação de correspondência ou de telecomunicações, na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, pena esta declarada extinta nos termos do art. 57º do Código Penal;
d) Por sentença proferida em 30/05/2012, no âmbito do processo comum singular nº 254/07.1 PSLSB, do extinto 5° Juízo Criminal do Tribunal de Lisboa, pela prática, em 03/03/2007, de crimes de falsificação de documento e de burla, na pena única de 120 dias de multa, pena esta já declarada extinta pelo seu pagamento.
9.1.4. Outros factos apurados com relevância para a decisão, relativos às condições pessoais do arguido:
“O processo de desenvolvimento e socialização do arguido, decorreu junto do agregado de origem, composto pelos progenitores e um irmão 11 anos mais novo, o qual nasceu com uma deficiência.
A dinâmica familiar seria pautada por relevantes disfuncionalidades económicas e sociais subsistindo os membros do agregado através dos rendimentos auferidos pelo progenitor.
A progenitora, dedicava-se ao acompanhamento dos processos socioeducativos dos descendentes.
AA é um indivíduo de 40 anos de idade de fracas habilitações literárias, que em idade própria de escolarização, aos 17 anos, apenas concluiu o 8.º ano de escolaridade, por absentismo, dado antes valorizar actividades lúdicas com o grupo de pares, em detrimento de investimento das matérias lectivas.
Mais tarde, concluiu um curso básico de informática, ministrado pela Câmara Municipal de ....
Aos 20 anos, na sequência do primeiro emprego, matriculou-se na Escola de Hotelaria e Turismo de ... no curso de “Hotelaria e Empregado de Mesa”, que, quando concluiu o 2º ano, teve que abandonar por dificuldades financeiras dos progenitores para pagamento das mensalidades.
Realizou ainda, um curso de segurança no Ministério da Administração Interna, quando esteve na empresa” ..., onde trabalhou como segurança.
Mais tarde, veio a desempenhar novamente funções na área da construção civil, na área da publicidade e na área da restauração, actividade que manteve até à data da sua detenção.
AA apresenta um percurso laboral diversificado em termos de tarefas desenvolvidas, contínuo, mas precário quanto à qualidade dos vínculos alcançados.
À data da actual condenação residia com a progenitora e com o irmão.
No estabelecimento prisional da ..., encontra-se a laborar desde 17/05/2017, estando actualmente a desempenhar funções no sector de montagem dos componentes eléctricos.
Para além disso, o arguido encontra-se a frequentar o ginásio e participa no culto da Igreja Católica.
Elaborou petição para integrar o programa dirigido a agressores sexuais (dirigido a pessoas que cometeram crimes contra a autodeterminação sexual).
Em Julho de 2018 perspectiva matricular-se no EFAB3 (3.º ciclo), para concluir o mesmo.
AA demonstra adaptação às normas institucionais e aguarda com alguma ansiedade a definição da sua situação jurídico-penal.
Até à data, ainda não beneficiou de licenças de saída, recebendo visitas da mãe e de amigos, semanalmente.
AA efectuou algumas tentativas de integração laboral de carácter indiferenciado e instável. Estas experiências não terão sido significativas, pelo que neste momento não apresenta projecto laboral sustentável para o seu futuro.
Em termos futuros perspectiva fixar residência junto do seu agregado de origem, composto pela progenitora e pelo irmão, o qual se mostra disponível para o acolher, agregado este cuja situação económica se avalia como deficitária.
O arguido assume os crimes pelos quais foi condenado, mas relativamente aos eventuais motivos subjacentes, refere não ter explicação para a sua conduta.
O arguido ainda revela necessidade de consolidar e interiorizar as consequências das suas práticas desviantes, e apresenta reduzida consciência autocrítica e reduzido sentido crítico quanto ao seu percurso de vida.
A apresenta como o factor protector a capacidade que evidencia para desenvolver uma actividade laboral.
O arguido é um indivíduo que apesar das suas limitadas competências académicas e profissionais, tem capacidades intrínsecas para a adopção de um estilo de vida activo e normativo.
A sua reinserção social depende da forma como este conseguir organizar o seu percurso de vida quando voltar ao meio livre.”
9.2. A determinação das penas únicas vem fundamentada nos seguintes termos:
“Dispõe o art. 77.º do Código Penal que:
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Por sua vez, preceitua o art. 78.º do Código Penal que:
1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
Assim, conforme decorre dos mesmos preceitos, o elemento fundamental para a determinar a possibilidade de efectivação de cúmulo jurídico das penas, é o trânsito em julgado pela condenação do primeiro crime, não podendo haver cúmulo jurídico das penas respeitantes a crimes praticados, uns antes e outros depois, da primeira condenação transitada em julgado.
Sem prejuízo do referido, também não são cumuláveis as penas de prisão cuja execução tenha sido suspensa se já declaradas extintas nos termos do art. 57.º do Código Penal, ou seja, sem que o arguido tenha cumprido qualquer tempo de prisão efectiva. Com efeito, tendo a referida pena de substituição sido já declarada extinta, a sua integração no cúmulo jurídico iria determinar que o arguido cumprisse por duas vezes a mesma pena, o que é de todo inadmissível, violando o próprio princípio ne bis in idem consagrado no nº 5 do art. 29.º da CRP, como o trânsito em julgado da decisão de extinção já proferida – v. neste sentido, entre outros, Acs. do STJ de 25/01/2012 e 12/06/2014 [transcrevendo o sumário do acórdão de 25.1.2012 em nota de rodapé].
Mais, não podemos ignorar que no nº 1 do art. 77.º do Código Penal consagra o sistema da pena única, este sistema é, contudo, abandonado sempre que em causa estejam penas de natureza diferente – v. n.º 3 do referido preceito.
Nestes termos, observando as condenações/penas sofridas pelo arguido, datas dos trânsitos em julgado das mesmas decisões e datas dos respectivos factos verifica-se que todas as condenações do arguido, com excepção da referente ao Proc. nº 579/06.3PDLSB, foram em penas de multa, penas estas todas já declaradas extintas e não cumuláveis com as penas de prisão, por terem natureza diferente.
Mais, a pena em que o arguido foi condenado no Proc. nº 579/06.3PDLSB foi declarada suspensa na sua execução e já se encontra declarada extinta nos termos do art. 57.º do Código Penal pelo que também não pode integrar qualquer cúmulo.
Assim, e em face do exposto, entende-se que no processo cumulatório, e até em benefício do arguido apenas se atenderão às penas de prisão aplicadas e ainda não extintas nos termos do art. 57º do Código Penal, no caso concreto às penas em que o arguido foi condenado nestes autos e no Processo Comum Colectivo nº 713/11.1GASXL, já que os factos a que respeitam este processo foram praticados entre o ano de 2010 e o ano de 2011, ou seja, antes da data do trânsito em julgado nos nossos autos.
Dito isto, e tendo em consideração as penas parcelares em causa, verifica-se que o cúmulo jurídico tem como limite mínimo 6 anos de prisão e como limite máximo 24 anos de prisão – v. nº 2 do art. 77º supra transcrito.
Na fixação da pena única, em face do preceituado no nº 3 do art. 77º do Código Penal há, nomeadamente, que ter em consideração o prescrito no art. 71º do Código Penal.
Assim, no caso concreto não podemos ignorar:
- Os antecedentes criminais do arguido: com efeito, embora o arguido aquando da prática dos factos em que foi condenado no âmbito destes autos ainda não tivesse sofrido qualquer outra condenação, o certo é que não podemos deixar de ter em consideração toda a sua conduta posterior, reveladora de uma indiferença face à normatividade vigente;
- A extrema gravidade global dos factos em apreço. Com efeito, os factos praticados pelo arguido quer nestes autos, quer no Processo Comum Colectivo nº 713/11.1GASXL, são dos que mais chocam, mais causam sentimento de repugnância social, sendo totalmente incompreensível que qualquer indivíduo se aproveite da menoridade da vítima e da sua dependência para dela abusar sexualmente, causando aos menores consequências manifestas ao normal desenvolvimento das suas personalidades.
Mais, não podemos ignorar que:
- Nos factos em causa nestes autos o arguido vivia maritalmente com a mãe do menor, estando o menor ao cuidado de ambos, pelo que o arguido tinha um especial dever de proteger e de zelar pelo seu bem-estar físico, psíquico e emocional, e fez precisamente o inverso; e
- Nos factos a que respeita o Processo Comum Colectivo nº 713/11.1GASXL, o arguido deliberadamente com o objectivo de contactar de perto com crianças do sexo masculino com menos de 14 anos, permitindo-lhe assim satisfazer os seus desejos sexuais, passou a dedicar-se ao trabalho voluntário com crianças junto de diversas associações e grupos desportivos, treinando equipas de futebol e de ténis de mesa, ajudando no transporte dos menores e acompanhando-os nas actividades dessas agremiações, sendo certo que, mais uma vez, embora face às funções que exercia o arguido devesse ser o primeiro a proteger os menores quando estes no fundo estavam aos seus cuidados, o mesmo fez precisamente o inverso: ofendeu a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual dos menores, causou-lhes dor, sofrimento, tristeza, instabilidade…
- O grau elevado da ilicitude das suas condutas e o facto de ter sempre actuado com dolo directo. Note-se que o arguido tinha plena consciência da ilicitude das suas condutas e, ainda assim, deliberadamente com o referido objectivo aproveitou-se sempre das situações em que havia uma relação de confiança e proximidade com os menores. Aliás, conforme decorre dos factos a que respeita o Processo Comum Colectivo nº 713/11.1GASXL, o arguido deliberadamente dedicou-se ao trabalho voluntário com crianças, saltando entre diversas associações e grupos desportivos, mesmo depois de já haverem denúncias contra si e de ser afastado por tais motivos, nomeadamente do “... Futebol Clube de ...”.
- As elevadas necessidades de prevenção geral, já que se trata de uma criminalidade que é incompreensivelmente demasiado frequente, em prejuízo dos menores, sendo certo que muitos mais menores serão vítimas deste tipo de condutas, na maior parte dos casos por actos praticados por aqueles que lhe são mais próximos, mas que nunca se chega a ter conhecimento, por inúmeros motivos, como medo, vergonha, mas sobretudo pela inércia de todos os que deviam proteger aqueles menores, incluindo organismos estatais.
- As elevadas necessidades de prevenção especial, considerando que, não obstante o facto do arguido ser cumpridor das regras do EP, ser pessoa interessada na sua formação e em desenvolver uma actividade profissional, e contar com apoio familiar, nenhum destes factos afasta o elevado risco do arguido praticar factos semelhantes (note-se o lapso de tempo dos factos em apreço: Dezembro de 2004/Julho de 2015 e depois 2010/2011), tanto mais que o arguido ainda revela necessidade de consolidar e interiorizar as consequências das suas práticas desviantes, e apresenta reduzida consciência autocrítica e reduzido sentido crítico quanto ao seu percurso de vida.
Em conclusão, e ponderados todos os factos, consideram os juízes que compõem este tribunal colectivo adequado aplicar ao arguido AA em cúmulo jurídico pena única de 13 anos e 6 meses de prisão, bem como na pena acessória de proibição do exercício da profissão de treinador desportivo ou de função ou actividades, públicas ou privadas, que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância por um período de 10 anos”.
a) Quanto aos crimes em concurso e às penas a considerar no cúmulo
10. Nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, que estabelece as regras da punição do concurso de crimes, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja, a primeira das condenações, é condenado numa única pena, na qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Esta regra é aplicável em caso de, após o trânsito em julgado de uma decisão condenatória por qualquer desses crimes, haver conhecimento de condenações em outros processos por crimes praticados em data anterior, isto é, em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes (artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal).
Pelo acórdão n.º 9/2016, DR n.º 111, Série I, de 09.06.2016 fixou este Tribunal jurisprudência no sentido de que “o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
A pena única corresponde a uma pena conjunta resultante das penas aplicadas aos crimes em concurso segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas – que, em caso de conhecimento superveniente, se encerrou definitivamente com o trânsito em julgado da decisão relativamente a cada uma delas, nos processos em que foram aplicadas –, a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso.
A pena de prisão aplicável aos crimes em concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos e, como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal).
Sendo as penas aplicadas umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação deste critério (artigo 77.º, n.º 3). Penas de diferente natureza, para efeitos deste preceito, são somente as penas principais, de prisão e de multa, como se sublinhou no acórdão de 15.11.2018 proc. 252/11.0JAAVR.1.P1.S1 (acórdão ainda não publicado; assim, Maria João Antunes, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144, n.º 3992, 2015, p. 416).
11. A questão da consideração da pena de prisão suspensa na sua execução nas operações de cúmulo tem sido objecto de vasta elaboração jurisprudencial, sendo uniforme o entendimento de que, estando os crimes numa relação de concurso e estando a decorrer o período de suspensão, deverá a pena de prisão substituída concorrer para a determinação da pena única, nos termos do artigo 77.º do Código Penal (como se afirmou no acórdão de 12.7.2018, proc. 281/14.2PBBJA.S1, sumário publicado em www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/11/ criminal_sumarios_julho_ 2018.pdf; cfr., por todos, os acórdãos de 4.11.2015, no proc. 1259/14.1T8VFR.S1, rel. Cons. Manuel A. Matos, e de 14.5.2009, no proc. 6/03.8TPLSB.S1, da 3.ª Secção, rel. Cons. Armindo Monteiro, bem como a numerosa jurisprudência neles citada).
No caso de ser declarada extinta, nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, por ter decorrido o período da suspensão e não haver motivos que possam conduzir à revogação desta, não pode a pena integrar o cúmulo, como tem sido afirmado em jurisprudência uniforme deste Tribunal, face à redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal resultante da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (neste sentido, por todos, com indicação de exaustiva jurisprudência, o acórdão de 7.3.2018, Proc. 180/13.5GCVCT.G2.S1, rel. Cons. Raul Borges, em www.dgsi.pt). O mesmo sucede nos casos previstos no artigo 43.º, n.º 6, e 59.º, n.º 3, do Código Penal, de substituição da pena de prisão por proibição do exercício de profissão, função ou actividade, e de prestação de trabalho a favor da comunidade.
12. Tendo sido eliminado o pressuposto de a pena não “estar cumprida, prescrita ou extinta”, para que esta pudesse ser incluída no concurso, e passando o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal a impor que “a pena que já tiver sido cumprida [seja] descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes” (alteração da Lei n.º 59/2007), o desconto deve abranger todas as penas cumpridas.
Como observa Maria João Antunes (Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 60), embora questionando a diferença de tratamento das diversas penas de substituição (e defendendo que, não havendo razões para tratamento diferenciado, apenas se deveriam descontar as penas que ainda estejam a ser cumpridas), “esta eliminação leva, à partida, a uma extensão dos casos de determinação da pena superveniente da pena, sem que deva admitir-se, no entanto, uma tal determinação quando a pena anterior já esteja prescrita (artigo 122.º do CP). (…) Se se entender que a parte final do n.º 1 do artigo 78.º do CP não é meramente redundante face ao disposto no artigo 81.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo código, tal significará que entrarão na determinação da pena única as penas já cumpridas (...), mas já não penas entretanto extintas (artigos 57.º, 43.º, n.º 6, e 59.º, n.º 3, do CP) ou prescritas (...).”
Nos termos do no n.º 2 do artigo 81.º, “se a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é feito na nova pena o desconto que parecer equitativo.”
13. Em conformidade com o que vem de se expor, há, pois que verificar os pressupostos que determinaram a aplicação da pena única conjunta, bem como o respectivo âmbito.
14. Como se vê da fundamentação da decisão recorrida, para efeitos de aplicação da pena única foram considerados apenas os crimes que constituem objecto deste processo (186/05.8TASSB) e do processo n.º 713/11.1GASXL, “já que os factos a que respeitam este processo foram praticados entre o ano de 2010 e o ano de 2011, ou seja, antes da data do trânsito em julgado nos nossos autos” (supra, 9.2).
Não foram consideradas: (a) a pena de 90 dias de multa aplicada no processo sumário nº 345/10.1GASXL, por tal pena ter sido declarada extinta por prescrição; e (b) a pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por 5 anos, aplicada no processo nº 579/06.3 PDLSB, em virtude de tal pena ter sido declarada extinta nos termos do artigo 57.º do Código Penal.
Também não foram consideradas as penas de (a) 100 dias de multa, aplicada no processo n.º 61/09.7PTBRR, e de (b) 120 dias de multa, aplicada no processo nº 254/07.1PSLSB, as quais foram declaradas extintas pelo seu cumprimento (supra, 9.1.3. e 9.2). Relativamente a estas penas de multa considerou o acórdão recorrido que o “n.º 1 do art. 77.º do Código Penal consagra o sistema da pena única” e que ”este sistema é, contudo, abandonado sempre que em causa estejam penas de natureza diferente – v. nº 3 do referido preceito”, pelo que foram tais penas afastadas por serem penas de multa “já declaradas extintas e não cumuláveis com as penas de prisão, por terem natureza diferente” (supra,. 9.2).
15. Como anteriormente se viu (supra, 12), o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 59/2007, obriga a incluir no cúmulo todas as penas aplicadas aos crimes em concurso, mesmo que já tenham sido cumpridas, só não o devendo ser as penas que estiverem prescritas ou extintas. De notar que o conceito de penas “extintas”, que a redacção anterior deste preceito distinguia das “penas cumpridas”, na enumeração que fazia quanto às penas que deveriam ser excluídas do concurso – pena “cumprida, prescrita ou extinta”, dizia-se –, não passou, por via da alteração legislativa, a incluir as penas ditas “extintas pelo cumprimento”. Com é sabido, o Código Penal não contém norma equivalente à do artigo 126.º do Código Penal de 1886, segundo o qual a pena se extinguia pelo cumprimento, devendo considerar-se o disposto no artigo 475.º do CPP, segundo o qual o cumprimento conduz à “extinção da execução”, o que traduz sentidos substancialmente diferentes.
Por outro lado, a lei é expressa (artigo 77.º, n.ºs 1 e 3) no sentido de que, estando os crimes numa relação de concurso, é sempre aplicada uma única pena, devendo a pena de multa incluir-se na pena única (de prisão), na qual mantém a sua natureza (como mais adiante melhor se esclarecerá).
16. Resulta dos autos que a pena de multa aplicada no processo n.º 61/09.7PTBRR diz respeito a factos cometidos em 27.08.2009 e que a sentença que a impôs transitou em julgado em 14.03.2013. Por sua vez, a pena de multa aplicada no processo n.º 254/07.1PSLSB respeita a factos cometidos em 03.03.2007 e foi imposta por sentença transitada em julgado em 29.06.2012.
Verifica-se, pois, que, tendo em conta as datas dos crimes por que o arguido foi condenado nos processos 186/05.8TASSB e 713/11.1GASXL (respeitantes aos anos de 2004, 2005, 2010 e 2011), os crimes a que respeitam os quatro processos foram, todos eles, cometidos antes da data do trânsito em julgado da primeira condenação, que ocorreu em 29.06.2012.
Pelo que, com excepção da pena prescrita e da pena suspensa declarada extinta, todas as penas devem concorrer para a determinação da pena única, devendo as penas de multa integrar esta pena.
17. Alega o recorrente que os crimes de abuso sexual de menores assumiram uma “natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, o que que faz com que sejam considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes, violando o princípio ne bis in idem” (conclusão 52 do recurso).
Sem prejuízo de se referir que o preenchimento da figura do crime continuado requer a verificação dos pressupostos exigidos pelo n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, nomeadamente que a execução do crime ocorra de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, que esta figura jurídica não abrange crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (artigo 30.º, n.º 3), como é o caso dos autos, e que a verificação de tal requisito dependeria de matéria de facto proveniente de modificação não admissível nesta fase processual, o que está em causa é a punição de uma pluralidade de crimes em concurso, a que foram aplicadas penas por decisões transitadas em julgado, nos termos das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 30.º e do artigo 77.º do Código Penal.
Pelo que, não estando presentes os respectivos pressupostos, não se configura uma situação subsumível à figura do crime continuado (artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, improcedendo, pois, o recurso nesta parte.
b) Quanto à pena única
18. Como se tem sublinhado na jurisprudência constante deste Supremo Tribunal, e retomando-se o que se afirmou no recente acórdão proferido no processo n.º 144/14.0JACBR-A.S1 (ainda não publicado), citando-se os acórdãos de 06-02-2008 (Proc. n.º 4454/07), de 14.07.2016 e de 17.06.2015 (Proc. 4403/00.2TDLSB.S1, rel. Cons. Pires da Graça, e 488/11.4GALNH, rel Cons. Maia Costa, em www.dgsi.pt), com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente; importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
No mesmo sentido, pode ler-se no acórdão de 27.01.2016 (Proc. 178/12.0PAPBL.S2, rel Cons. Santos Cabral, em www.dgsi.pt): “Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade à pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.” (…) a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. (…) Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.º-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânica e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».
Citando Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 3.ª reimp. 2011, p. 291): «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta».
O substrato da medida da pena não pode, pois, bastar-se com os factos que constituem os elementos do tipo de ilícito ou do tipo de culpa, sendo necessário atender a todas as circunstâncias que, deles não fazendo parte, possam depor a favor do agente ou contra ele, nos termos do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, bem como ter em conta o critério especial do artigo 77.º, n.º 1, in fine (assim, Maria João Antunes, ob. cit., pp. 45 e 57), com respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração (artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal). Impõe este critério que, na medida da pena, sejam considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente – a personalidade do agente manifestada no facto, em que se incluem, designadamente, as condições económicas e sociais deste, reveladoras das necessidades de socialização, a sensibilidade à pena, a susceptibilidade de por ela ser influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto, nomeadamente a falta de preparação para manter uma conduta lícita (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 248ss).
19. Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º do mesmo diploma. Encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pela necessidade de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e pelas necessidades de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º do Código Penal). Na determinação da medida da pena, nos termos do n.º 2 artigo 71.º, para avaliação da gravidade do facto devem ser levadas em consideração as circunstâncias relacionadas com o facto ilícito típico praticado (grau de ilicitude, modo de execução e intensidade do dolo – al. a) e b)), com o grau de violação dos deveres impostos ao agente (al. a)), com os sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram (al. c)), e com a personalidade do agente manifestada no facto, como as condições pessoais e situação económica do agente (al. d))), a conduta anterior (em particular os antecedentes criminais) e posterior ao facto e com a falta de preparação para manter uma conduta lícita (al. d), e) e f)), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, circunstâncias não incluídas no denominado “tipo complexivo total” que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, em particular pp. 475, 481, 547, 563, 566, 574, e Figueiredo Dias, op. cit., pp. 232-357).
20. O sistema de determinação da pena conjunta obedece, como se disse, a um princípio de cúmulo jurídico, acolhido no artigo 77.º do Código Penal, que deve distinguir-se do princípio de absorção, em que a pena do concurso corresponde à pena do crime mais grave, ou de exasperação, em que a pena é determinada em função da moldura da pena correspondente ao crime mais grave sem poder ultrapassar a soma das penas concretamente aplicadas, sem prejuízo de com eles se poder relacionar no critério de determinação dos limites mínimos e máximos da moldura penal (assim, Maria João Antunes, ob. cit. p. 56).
Embora reconhecendo o contributo para a determinação da medida da pena proposto pelo Conselheiro Carmona da Mota, invocado pelo recorrente (critério exposto no colóquio de 3 de Junho de 2009, em www.stj.pt/?p=5837, baseado em regras formais de um “logaritmo” de compressão, que o próprio autor considera não ser um “critério «matemático» mas um critério jurídico, que, na sua operacionalidade, recorre ao auxílio da ciência matemática”, e que tem sido objecto de críticas - sobre este ponto, cfr. Artur Rodrigues Costa, O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ, Revista Julgar, n.º 21, 2013, p. 177) – o qual, de certo modo, se inspira no princípio da exasperação –, a jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal de Justiça vem acentuando a necessidade de, como se referiu, se levar em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pelo agente, nos seus elementos típicos e nas suas circunstâncias concretas reveladoras da personalidade do agente manifestada no facto, de modo a, de acordo com essa avaliação, se fixar a pena dentro da moldura autónoma definida por aquele critério do cúmulo jurídico, em obediência ao princípio da proporcionalidade constitucionalmente imposto.
21. O artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia – a qual, como resulta expressamente do n.º 1 do artigo 53.º, se impõe aos Estados-Membros quando apliquem o direito da União –, cuja violação vem alegada pelo recorrente, retoma o princípio geral da proporcionalidade das penas consagrado pelas tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros ao estabelecer que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”.
Não sendo caso de aplicação do direito da União, não poderá ocorrer a invocada violação da Carta (conclusão 49 do recurso), reconduzindo-se, portanto, a questão sobre a excessividade da pena, colocada pelo recorrente, à verificação do respeito pelo critério de proporcionalidade a que se subordina a aplicação da pena, nos termos anteriormente mencionados (supra, 19).
22. Deve, a este propósito, desde já notar-se que, sendo esta uma questão relacionada com a aplicação da lei, não tem fundamento a alegada “interpretação inconstitucional” dos artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, e 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal (conclusão 49).
O que certamente o recorrente pretende, com esta formulação, é significar que a pena única não respeita o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição (supra, 19), pois o que está em causa não é uma questão de interpretação, mas tão-somente uma questão de aplicação da lei penal – a de saber se a pena é adequada e proporcional à gravidade do crime, a apreciar em função do estabelecido naquelas disposições.
Como resulta do n.º 1 do artigo 277.º da Constituição são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados, traduzindo-se a inconstitucionalidade num juízo de desconformidade de uma norma com a Constituição. O que poderá é ocorrer a aplicação de uma norma (ou segmento de norma) ferida de inconstitucionalidade ou na interpretação de um preceito num determinado sentido contra a Constituição, o que não vem invocado nem se verifica no caso concreto.
Pelo que, desde já, se impõe concluir pela improcedência da alegada inconstitucionalidade.
23. Aos crimes em concurso é aplicável uma pena de 6 anos – que corresponde à mais elevada das penas correspondentes aos crimes em concurso (pena pelo crime de violação agravado por que o arguido foi condenado nestes autos) – a 24 anos de prisão – que corresponde à soma das penas aplicadas aos crimes por que o arguido foi condenado neste processo e no processo n.º 713/11.1GASXL. Tendo em conta que também devem ser incluídas as penas aplicadas no processo n.º 61/09.7PTBRR e no processo n.º 254/07.1PSLSB (supra, 16), o limite máximo elevar-se-á no correspondente a 220 dias de multa, nos termos que adiante se esclarecerão (infra, 30, 31).
24. Na determinação da pena única (supra, 9.2), o tribunal recorrido levou em conta factores relevantes a que se refere o artigo 71.º do Código Penal, em particular o grau de ilicitude e de intensidade do dolo, a reiteração criminosa, a violação dos deveres impostos no âmbito da relação familiar, as consequências dos crimes, o comportamento anterior e posterior aos crimes, os fins e motivos que determinaram a sua prática e as condições pessoais e sociais do arguido. Estes factores, como anteriormente se sublinhou, tendo sido considerados na determinação de cada uma das penas parcelares, devem agora ser tidos em conta na medida em que fornecem indicações que interessam à apreciação dos factos na sua globalidade e da projecção da personalidade do arguido na sua prática.
Na consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, in fine, do Código Penal), relevam, em particular, a conexão e o contexto familiares em que foram praticados os factos de que foi vítima o menor Fábio, o contexto e situações em que foram praticados os factos de que foram vítimas os menores João, André, Rui e Rodrigo, aproveitando-se o arguido, quanto a estes, de circunstâncias, por si criadas para praticar os crimes, que o colocavam, perante as vítimas e suas famílias, numa posição de merecedora confiança e de reconhecida autoridade sobre as crianças ao seu cuidado, o número de vítimas (quatro) e idades destas, entre 9 e 11 anos, e a frequência da repetição das condutas criminosas, que se situam em dois períodos e contextos distintos, entre Dezembro de 2004 e Julho de 2005 e nos anos de 2010 e 2011. Também considerados na determinação das penas parcelares, estes elementos revelam características de personalidade, evidenciadas nos factos praticados, em que se mostra presente acentuada tendência para a prática de actos de natureza sexual contra crianças, que devem funcionar como factor de agravação.
Não se podendo fundar em considerações preventivas de ordem geral, pressupostas na definição dos crimes e das molduras abstractas das penas, em vista da adequada protecção do bem jurídico em causa, a determinação da pena há-de comportar-se no quadro e nos limites da gravidade dos factos concretos, nas suas próprias circunstâncias concorrentes por via da culpa e da prevenção, isto é, em função da gravidade dos ataques ao objecto das acções levadas a efeito pelo arguido, partindo, necessariamente, da consideração dos meios utilizados e do modo de execução do crime, na presença da previsão dos elementos típicos da norma incriminadora.
Pelo que, numa ponderação conjunta dos factos praticados e da personalidade do arguido neles manifestada, tendo em conta a moldura da pena do cúmulo, não se encontra fundamento de substancial divergência quanto ao decidido no acórdão recorrido, parecendo, todavia, adequada uma correcção da pena, que se fixa em 12 anos de prisão, por, nesta medida, se considerar proporcional à gravidade dos factos, considerados na sua globalidade.
Nesta apreciação não se levam em consideração os crimes de condução de veículo sem autorização legal, de falsificação de documento e de burla, de cuja prática resultou a aplicação das penas de multa, agora incluídos no cúmulo, os quais, pela diversidade da sua natureza e autonomia relativamente aos demais crimes, não potenciam relevante efeito de agravação na determinação da pena.
c) Quanto ao cúmulo das penas de prisão e multa
25. Devendo ser aplicada uma pena única, há, pois, que levar em conta o disposto no n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal, de acordo com o qual, se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas (penas de multa) se mantém na pena única (de prisão).
No caso, foi aplicada uma pena única de prisão formada a partir da moldura definida pelas penas aplicadas nos processos 186/05.8TASSB e 713/11.1GASXL, a que agora se aditam as aplicadas nos processos 61/09.7PTBRR e 254/07.1PSLSB (supra, 16).
Deverão, assim, como se esclareceu, incluir-se naquela pena as penas de multa já cumpridas. O critério de acumulação material das penas, resultaria na aplicação, não de uma única pena, mas de duas penas (prisão e multa complementar). Ao que se opõe o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, que impõe aplicação de uma só pena (“única pena”).
26. É sabido que a questão da formação da pena única não tem, nestes casos, recebido resposta unânime na jurisprudência e na doutrina, como se notou nos recentes acórdãos de 23.01.2019, no processo 482/11.5PLLSB.S2, e de 13.02.2019, no processo 1205/15.5T9VIS.S1 (ainda não publicados).
No sentido da acumulação material das penas de prisão e multa pode ver-se, nomeadamente, Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, 3.ª ed., Católica Editora, p. 378), que defende que «as penas de multa são sempre cumuladas materialmente com a de prisão e, quando não seja paga a pena de multa, a execução da prisão em que venha a ser convertida seguir-se-á à execução da prisão directamente aplicada» (no mesmo sentido, pode ver-se a jurisprudência e doutrina aí citada). Em idêntico sentido considerou-se no acórdão de 17.05.2012 (proc. 471/06.1GALSD.P1.S1, rel Cons. Arménio Sottomayor, em www.dgsi.pt): “(...) o cúmulo far-se-á, na opinião do Conselheiro Maia Gonçalves, «entre as diversas espécies de penas, sendo a pena final uma pena compósita, composta por penas parcelares de espécies diferentes» (Código Penal Português 18, pág. 294/295). E no mesmo sentido se pronuncia o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque (…). Todavia, para a Prof.ª Maria João Antunes a norma do art. 77.º n.º 3 «não consagra o sistema da acumulação material quando as penas aplicadas aos crimes em concurso forem a prisão e multa. (...) quando se dispõe que «a diferente natureza destas mantém-se na pena única», quer isto significar somente que o condenado pode sempre pagar a multa, evitando assim que a pena única seja agravada»” (em sentido convergente pode ver-se também o acórdão de 14.03.2013, proc. 142/07.1PBCTB.C1.S1, rel. Cons. Maia Costa, em www.dgsi.pt).
Diferente entendimento foi seguido no acórdão de 06.03.2002 (proc. 01P4217, rel. Cons. Lourenço Martins, em www.dgsi.pt), onde se lê: “(…) a disposição do aludido n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal não consagra o sistema da acumulação material quando as penas aplicadas aos crimes em concurso forem a prisão e multa. Do conteúdo desta norma resulta, por um lado, a reafirmação do sistema da pena única e, por outro, a possibilidade que o condenado tem de optar pela acumulação. Ou seja, quando se dispõe que «a diferente natureza destas mantém-se na pena única», quer isto significar somente que o condenado pode sempre pagar a multa, evitando assim que a pena única seja agravada. (…) ”.
27. Por força do disposto no n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal, considera-se, pois, que o condenado deve continuar a ter a possibilidade de pagar a multa e que, paga a multa, efectuar-se-á o desconto que for equitativo no cumprimento da pena de prisão (artigo 81.º, n.º 2, do Código Penal). Neste sentido se colhem argumentos decisivos recolhidos dos elementos histórico e sistemático de interpretação da lei, na unidade e coerência do sistema de penas que, a partir de 1995, não reconhece penas mistas de prisão e multa.
Com efeito, embora não haja notícia das concretas razões por que, neste preceito, não foi acolhida a proposta de revisão do Código Penal de 1982 (em que se dizia: «se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, é aplicável uma única pena de prisão, (…) considerando-se as de multa convertidas em prisão pelo tempo correspondente reduzido a dois terços» – o que difere substancialmente da redacção do n.º 3 do artigo 77.º, que não considera a pena de multa convertida ope legis em prisão, para efeitos de cúmulo), deve ter-se presente que a revisão de 1995 abandonou a «indesejável prescrição cumulativa das penas de prisão e multa na parte especial por uma solução de alternatividade» (ponto 4 da exposição de motivos da Proposta de Lei de autorização legislativa), o que não pode deixar de ser considerado na resposta a dar à questão de saber se esta solução, de não acumulação, deve também ser a adoptada na punição do concurso. Sendo certo – importa sublinhá-lo – que, em 1995, se afastou expressamente a regra então constante do artigo 78.º, n.º 3, do Código Penal (de 1982), segundo a qual, na punição do concurso, a pena de multa e a pena de prisão eram sempre cumuladas entre si (dizia este preceito: «3 - A pena de multa e a prisão por condenação em alternativa, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 46.º, são sempre cumuladas entre si e com a pena de prisão»).
28. Neste sentido, referindo-se ao Código Penal de 1982 (artigo 78.º, n.º 3, a que corresponde o actual artigo 77.º, n.º 3), dizia Figueiredo Dias: “Se as penas parcelares forem de diferente espécie, o direito vigente [em 1993] abandona entre elas o sistema de pena única (e portanto da pena conjunta e do cúmulo jurídico) para seguir na essência um sistema de acumulação material: a pena de prisão e a pena de multa são sempre, nos termos do art. 78.º-3, cumuladas entre si (…). O abandono do sistema da pena única e dos princípios da pena conjunta e do cúmulo jurídico é injustificável. As razões que fundamentam aquele sistema e aqueles princípios continuam, desde logo, a valer completamente em caso de concurso de penas de espécie diferente: é o mesmo e um só o agente, é uma só e unitária a sua personalidade, esta merece ser avaliada relativamente ao conjunto dos factos praticados. De outra parte, a pena composta de prisão e multa a que o sistema dá lugar continua aqui a ser chocantemente contrária aos princípios politico-criminais básicos de que o nosso sistema se nutre (…). É certo que a manutenção, nestas hipóteses, do sistema da pena única implicaria sempre uma conversão dos dias de multa em prisão, v.g., usando o critério da redução dos dias de multa a 2/3 da prisão (…). Nenhuma razão se antevê para que a prisão sucedânea por não pagamento de uma pena de multa não deva entrar, como qualquer outra pena de prisão, para a formação da pena conjunta” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, cit., 1993, 3.ª reimp. pp- 289-290).
Mais recentemente, escreve Maria João Antunes (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 144, n.º 3992, 2015, p. 410-416): “Em suma, o artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal não consagra o sistema de acumulação material quando as penas aplicadas aos crimes em concurso forem a prisão e a multa. Consagra antes o sistema da pena única conjunta, a determinar segundo um princípio de cúmulo jurídico, nos termos do qual há: (…) a conversão dos dias de multa em prisão subsidiária, segundo as regras do artigo 49.º, n.º 1; a construção da moldura penal do concurso, com um limite máximo correspondente à soma do tempo de pena de prisão concretamente aplicada a cada um dos crimes com o tempo de prisão subsidiária relativo ao outro crime (…)”.
29. Assim, e em conclusão, estabelecendo o artigo 49.º, n.º 1, do Código Penal que a prisão subsidiária da multa corresponde ao tempo desta reduzido a dois terços, deverá o tempo de prisão subsidiária assim determinado ser considerado na formação da pena única de prisão, tendo-se em conta o disposto no artigo 81.º do Código Penal, segundo o qual, se a pena imposta por decisão transitada em julgado for posteriormente substituída por outra, é descontada nesta a pena anterior, na medida em que tiver sido cumprida (n.º 1), sendo feito, na nova pena, o desconto que parecer equitativo (n.º 2).
30. Pelo que, tendo o arguido sido condenado em duas penas de multa, uma de 100 dias e outra de 120 dias, no total de 220 dias de multa, e tendo em conta que a esta pena correspondem 147 dias de prisão (tempo da multa reduzido a dois terços), deve esta pena de prisão ser incluída nas operações de cúmulo jurídico, o que determina que o limite máximo da pena aplicável passe a ser de 24 anos, 4 meses e 27 dias de prisão.
Este acréscimo é, porém, irrelevante na determinação da pena única (supra, 23), a qual não poderia, no entanto, ser agravada, por a isso se opor o princípio da proibição da reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP).
Uma vez que as penas já se encontram cumpridas, deve o tribunal com competência para a execução proceder ao desconto que parecer equitativo no cumprimento da pena única de prisão, nos termos dos artigos 78.º, n.º 1, e 81.º, n.º 2, do Código Penal.
d) Quanto a custas
31. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP, que dispõe sobre a responsabilidade do arguido por custas, só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. Não sendo o caso, não há lugar a pagamento.
III. Decisão
32. Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, fixando-se a pena única em 12 anos de prisão;
b) Alterar a decisão recorrida, incluindo no conjunto das penas parcelares, para efeitos do cúmulo jurídico de que resultou a pena única, a pena de 147 dias de prisão subsidiária correspondente às penas de 100 dias de multa e de 120 dias de multa aplicadas nos processos n.º 61/09.7PTBRR do 1.º Juízo Criminal do Tribunal do Barreiro e n.º 254/07.1PSLSB do 5° Juízo Criminal do Tribunal de Lisboa, respectivamente, no total de 220 dias de multa, já cumpridas, devendo o tribunal competente proceder ao desconto que parecer equitativo no cumprimento daquela pena única de prisão,
Mantendo-se, no mais, o decidido no acórdão recorrido.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Fevereiro de 2019.