| 7185/09.9TBCSC.L1.S1 |  |
FORMA LEGAL
NULIDADE
DECLARAÇÃO TÁCITA
DIREITO À REMUNERAÇÃO
MEDIADOR
CONDENAÇÃO GENÉRICA
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO.
DIREITO IMOBILIÁRIO - ACTIVIDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA / EXERCÍCIO DA ACTIVIDADE.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 217.º, N.º1.
D.L. N.º 211/04, DE 20-08: - ARTIGO 19.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 24/5/07, PROCESSO N.º 07A988, EM WWW.DGSI.PT .
1. O contrato de mediação imobiliária é um contrato formal por força da lei, que impõe a sua sujeição à forma escrita, com menção obrigatória das especificações legalmente previstas (entre as quais avulta o estabelecimento contratual das condições de remuneração do mediador, nomeadamente o montante, percentagem e forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável), prescrevendo –se ainda que o incumprimento de tais exigências de forma gera a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação.
2. Assentando a pretensão do autor na celebração – embora com desrespeito da forma legalmente imposta ( que considera imputável ao outro contraente) - de um contrato de mediação imobiliária e uma vez que tal contrato se mostra legalmente sujeito a forma escrita, a admissibilidade de declaração tácita por parte de algum dos contraentes depende, não apenas da concludência dos comportamentos ou condutas materiais, mas também da circunstância de os factos em que se corporizam tais comportamentos terem algum suporte em documento escrito.
3. Não se tendo provado qualquer convenção das partes acerca da remuneração do pretenso mediador e resultando tal insuficiência da factualidade constitutiva, integradora da causa de pedir, do insucesso probatório da autora, a dúvida existente no momento da decisão do litígio incide sobre a própria existência de um direito à remuneração, emergente de convenção efectivamente celebrada entre as partes, e não apenas sobre o exacto cômputo ou valor dessa retribuição devida ao pretenso mediador – o que exclui a possibilidade de se relegar para liquidação o apuramento do valor da remuneração devida.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA – Mediação Imobiliária Lda intentou acção de condenação, na forma ordinária, contra BB, S.A., pedindo a condenação da R. no pagamento da quantia de €484.035,00 .acrescida de IVA, à taxa de 21% , no valor de €101.647,35, e juros , à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento. Como fundamento de tal pretensão, alegou, em síntese, que - com base em invocado contrato de mediação na venda de imóvel pertencente à R. , não reduzido a escrito por facto a esta exclusivamente imputável - lhe é devida , pelo serviço prestado como mediadora naquele negócio, comissão no valor de 3%:, correspondente ao valor pecuniário peticionado.
A R. contestou, impugnando , desde logo , que tivesse sequer celebrado com a A. qualquer contrato de mediação na venda do referido imóvel, nunca tendo acordado, por forma escrita ou verbalmente, a prestação dos invocados serviços de mediação imobiliária.
. Após audiência final, foi proferida sentença que, julgando a acção não provada e improcedente, absolveu a R do pedido.
Considerou-se na decisão proferida que, perante a matéria de facto provada, não estava sequer demonstrada a existência de um acordo de vontades entre a A. e a R. quanto à prestação do serviço em causa: assim, não se demonstrou que a A. tivesse proposto à R. trazer o terceiro interessado na compra à sua presença, como um serviço que a ela prestava, nem que o tivesse feito, apresentando, como contrapartida desse serviço, o pagamento de uma remuneração:
2. Inconformada com esse sentido decisório, apelou a A., começando por impugnar a decisão proferida acerca da matéria de facto.
Tal impugnação foi, porém, julgada improcedente, tal como a que a recorrida deduzira a título subsidiário, o que conduziu à estabilização do seguinte quadro factual:
1) A autora é uma sociedade comercial por quotas, constituída em Junho de 2001, que se dedica ao exercício da actividade de mediação imobiliária e à administração de imóveis por conta de outrem.
2) A mesma encontrava-se licenciada pelo IMOPPI, para o exercício da actividade de mediação imobiliária, até 24 de Julho de 2010.
3) São sócios da autora CC e DD, sendo o primeiro também gerente da sociedade.
4) A ré é uma sociedade comercial anónima, constituída em 1987, que se dedica, entre outras actividades, à exploração agrícola, silvícola e pecuária.
5) Nos anos de 2004 e 2005 a ré era administrada por um conselho de administração composto por EE (presidente), FF (vogal), GG (vogal), HH (vogal) e II (vogal).
6) Para os anos de 2006/2007 foram designados como membros do referido conselho de administração GG (presidente), EE (vogal) e HH (vogal), não tendo havido posteriormente a essa qualquer outra designação de membros do mesmo conselho.
7) A ré obriga-se pela assinatura de dois membros do conselho de administração, pela assinatura de um membro do conselho de administração e do administrador delegado ou pela assinatura dos mandatários.
8) A actividade de mediação imobiliária da autora é desenvolvida através da acção dos seus dois sócios identificados em 3.
9) Na carteira de clientes da autora figura um empresário de Cascais, o Sr. JJ e, através dele, as empresas imobiliárias que integram o grupo empresarial do mesmo.
10) Ao longo dos anos que opera no mercado, a autora angariou e mediou diversos negócios imobiliários em benefício e no interesse do Sr. JJ e das suas empresas, que neles foram parte interveniente, adquirindo, vendendo ou permutando [art. 10° da p.i assente por acordo],
11) Os sócios da autora conhecem o Sr. JJ, pelo menos, há mais de 15 anos.
12) A relação negocial inicialmente estabelecida entre aqueles e este outro, à medida que se foi desenvolvendo e intensificando, deu origem a uma relação de respeito, consideração e amizade.
13) Desse modo e nesse contexto, os sócios da autora passaram a conhecer a estratégia e política de investimento imobiliário do grupo KK, designadamente, sabendo quais as áreas de negócio e zonas geográficas preferenciais do grupo em cada momento.
14) Em data concreta não apurada, anterior a 21 de Dezembro de 2005, na sequência da concretização de um negócio de compra de um imóvel, por uma empresa do grupo KK, na zona de Santarém, os sócios da autora ficaram a saber que o mesmo grupo estava interessado na compra de outro imóvel na mesma zona.
15) Conhecedores dessa predisposição, os sócios da autora efectuaram, antes da mesma data, deslocações e contactos com vista a identificar um proprietário de um imóvel com as características pretendidas pelo grupo KK que estivesse interessado em negociar a respectiva venda.
16) Nessa actividade, os sócios da autora localizaram nas imediações da cidade de Santarém, na freguesia de ..., uma propriedade, com características senhoriais, denominada "...".
17) Por residentes no local foi dito aos sócios da autora que essa propriedade estava à venda.
18) A sócia da autora AA deslocou-se à parte habitacional dessa propriedade, onde, após um contacto inicial com uma empregada da Quinta, falou com a administradora da ré GG, dizendo-lhe que representava uma sociedade mediadora imobiliária, que tinha um cliente potencialmente interessado na aquisição de um imóvel com aquelas características, naquela zona e indagando da disponibilidade da sua interlocutora para vender,
19) A administradora da ré GG confirmou o interesse em vender a propriedade e ficou entre ambas combinado que AA voltaria ao local com o interessado na compra, a fim de este visitar o imóvel.
20) Passados alguns dias comparecerem na propriedade a sócia da autora AA e o Sr. JJ, que foram recebidos pela administradora da ré GG, tendo efectuado todos uma visita à propriedade.
21) Nessa ocasião GG conheceu pela primeira vez o Sr. JJ.
22) Posteriormente realizou-se uma outra visita à propriedade com a presença de ambos os sócios da autora, da administradora da ré GG, do Sr. JJ, do genro deste Sr. LL e do filho de GG, residente no Brasil e que na altura se encontrava em Portugal
23) Dessa visita resultou o interesse do Sr. JJ em prosseguir negociações tendo em vista a compra da "...", tendo-se passado à fase de discussão de valores e, mais tarde, à disponibilização de informação documental e à configuração do negócio, o que incluiu a intervenção de advogados em representação das partes.
24) Durante essas negociações GG sempre se assumiu como representante da ré.
25) Em resultado das mesmas negociações foi assinado o escrito referido em 28.
26) No dia 23 de Dezembro de 2005 teve lugar uma reunião no escritório do Mandatário da ré onde estiveram presentes, além deste, o Sr. JJ, o Sr. LL, os administradores da ré, GG e EE, e o filho destes, na qual decorreram negociações sobre a compra e venda dos prédios referidos no escrito mencionado em 28.
27) No dia 29 de Dezembro de 2005 voltou a realizar-se uma reunião no mesmo escritório com a presença do Mandatário da ré, do Sr. JJ, do Sr. LL, do advogado destes, dos administradores da ré GG e HH, na qual prosseguiram essas negociações.
28) A ré, intitulando-se "Promitente-Vendedora" e a sociedade "MM, S.A", intitulando-se "Promitente-Compradora" assinaram o escrito junto sob a forma de cópia de fls. 160 a 178, que aqui se dá por reproduzido, ao qual foi dada a denominação de "contrato-promessa de compra e venda" e que tem aposta a data de 30 de Dezembro de 2005.
29) O escrito referido em 28 foi assinado no dia 4 de Janeiro de 2006.
30) Nesse escrito a ré declarou prometer vender à referida terceira, que declarou prometer comprar-lhe, pelo preço global de Euros 16.134.500,00 o conjunto formado pelos prédios rústicos identificados no mesmo escrito sob o n.° 1 da respectiva cláusula 1. com a área aproximada de 112,7322 hectares.
31) Em execução do mesmo acordo, e tendo por objecto os prédios rústicos nele referidos, foi outorgada, no dia 3 de Abril de 2006, a escritura pública junta sob a forma de cópia de fls. 20 a 30, que aqui se dá por reproduzida e a que foi dada a denominação de "fraccionamento, compra e venda e constituição de servidão".
32) O preço pago, e de que nesse acto foi dada quitação, foi de Euros 16.134.500,00.
33) No dia em que foi assinado o escrito referido em 28. os sócios da autora compareceram no escritório do Advogado da ré, então sito na Rua ... em Lisboa, onde se encontravam em representação da ré, GG, HH e FF.
34) Da parte da sociedade que no mesmo escrito interveio como "promitente compradora" compareceram o genro do Sr. JJ, LL e o respectivo advogado, Dr. NN.
35) Verificando a presença dos sócios da autora nesse local, o Advogado da ré dirigiu-se aos mesmos, solicitando-lhes que abandonassem o escritório e dizendo que depois falaria com eles
36) O tempo foi decorrendo e a administradora da ré, GG, deixou de atender as chamadas telefónicas da sócia da autora AA.
37) A autora tomou conhecimento da data da escritura referida em 31 através de informação que lhe foi prestada pelo Sr. JJ.
38) No dia e hora dessa escritura, os sócios da autora compareceram no respectivo Cartório Notarial, tendo previamente enviado para o mesmo os elementos da identificação da autora, com o intuito de que ficasse a constar do texto do acto notarial a intervenção da demandante como a mediadora do negócio.
39) No acto da escritura pública, a administradora da ré GG recusou-se a assinar a escritura com essa menção, e o respectivo texto foi rectificado por forma a excluir a referência à autora como mediadora no negócio.
40) Os sócios da autora resignaram-se relativamente a esse seu intento e a escritura foi outorgada e o negócio concluído.
41) A autora nunca acordou com a ré, por escrito, que se obrigava a diligenciar no sentido de conseguir, para a segunda, um interessado na compra dos prédios em causa na acção.
42) A autora nunca propôs à ré, por escrito, esse negócio, nunca tendo enviado à mesma qualquer proposta escrita, minuta, texto ou carta com os termos do mesmo negócio.
43) A autora não recebeu até hoje qualquer quantia da ré [art. 53°, 18 parte, da p.i, assente por acordo ].
Dos autos resultava ainda o seguinte(art.515°/4130 CPC) -fl. 219 a 2214:
44) A R, .representada por GG e EE e OO-..., Lda., outorgaram em 28-06-2001,um contrato denominado de "mediação imobiliária".
45) Nos termos deste contrato as partes acordaram em que a OO actuasse como mediadora exclusiva para a comercialização das áreas resultantes do projecto de urbanização que havia sido requerido para a ....
46) O prazo de vigência era de um ano , com início em 01-08-2001, renovado automaticamente por períodos sucessivos de 6 meses , salvo indicação em contrário, por qualquer das partes, mediante um pré-aviso escrito de 30 dias antes do fim do prazo.
47) A comissão devida pelos serviços da OO era de 3% sobre o valor de venda efectivamente conseguido por cada operação realizada com cada utilizador, promotor ou investidor introduzido pela OO e, de1% se a operação fosse introduzida ou negociada directamente pela R.
48) A comissão era devida , mesmo que a transacção se efectuasse após o fim do contrato, desde que o comprador tivesse sido indicado pela OO ou introduzido ou negociado directamente pela R, na vigência do contrato.
49) Em 26/11/2007, a OO demandou a R nos autos que sob o n.°523/07.9,correram termos na1a secção da 14a Vara Cível de Lisboa.
50) Nestes autos a OO pedia a condenação desta no pagamento de uma comissão de 3% sobre o valor de venda da propriedade referido em 32 supra.
51) Fundamentou a sua pretensão no contrato, no negócio e na denúncia do contrato efectuada pela R mediante carta datada de 21/012/2005, para produzir efeitos em 31712/2006.
52) AA , foi indicada como testemunha.- fl.291.
53) As partes transigiram quanto ao objecto do litígio na sessão de julgamento efectuada16/10/2009.-fl. 289 e 290.
3. Passando a apreciar o mérito da apelação – a que concedeu provimento – a Relação – após enunciar os traços fundamentais do contrato de mediação imobiliária - considerou:
No caso em apreço a apelante alega ter celebrado um contrato verbal de mediação com a apelada, e imputa-lhe a falta de formalização, peticionando o valor da comissão, porquanto o negócio foi concluído devido à sua intervenção.
Por seu turno a apelada negando a existência de qualquer acordo verbal, alega que a apelante nunca se apresentou como mediadora, e actuou sempre por conta e no interesse do comprador, que com ela está conluiado.
Como resulta da factualidade supra, não existe uma aceitação expressa.
Mas existirá uma aceitação tácita?
Ora a aceitação pressupõe uma declaração de vontade, que pode ser expressa ou tácita.
Estipula o art.217°,n.°1, do C Civ que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo tácita quando se possa deduzir de factos que, com toda a probabilidade a revelem.
Analisando a factualidade relevante constata-se que, depois da introdução de AA, como representante de uma mediadora, e da indagação quanto à disponibilidade em vender, GG Agostinho confirmou o seu interesse em vender, e ficou combinado entre ambas uma visita, em que esta traria os potenciais interessados à Quinta –factos n.° 18 e 19.
Ora este comportamento da R não deixa margem para dúvidas - se não estivesse interessada em que a A lhe apresentasse o comprador, GG não teria combinado a vista para inspecção da propriedade. É este o sentido do seu comportamento, apreendido por um declaratário normal, tal como se refere no art.236° doC.Civ.
E tanto assim é que AA se apresentou, como combinado, na Quinta, trazendo um potencial interessado. E reforça este entendimento, o facto de ambos terem sido recebidos por GG, e terem visitado a propriedade - facto n.° 20
Este comportamento da R é "positivo", "significante", e "inequívoco".
E configura uma aceitação tácita do contrato .semelhante à mencionada por Manuel Salvador, que, citando um autor brasileiro, Carvalho Neto, exemplifica com o seguinte:" Assim, se o mediador por sua iniciativa sabendo ter A um negócio X, que interessa a B, procura-o primeiro para saber se está interessado no fechamento do negócio. E, a par das negociações induz B a entabular e concluir o negócio X com A. Ninguém lhe pediu a mediação .Terá ele direito de cobrar de A dono do negócio ,a corretagem usual?...A respostas a esta questão está na dependência da aceitação, ou não, do dono do negócio, da ínterferência do corrector. Se ele forneceu os dados do negócio e admitiu com o seu silêncio a acção do mediador, houve consentimento tácito e, nesse caso, o direito à corretagem é patente."
De seguida, afastou a Relação as objecções formuladas pela A. à respectiva vinculação às obrigações emergentes do negócio, no que se refere à circunstância de a sociedade só se vincular com as assinaturas de dois administradores, e com as consequências da possível nulidade do contrato por carência da forma legal, entendendo que a invalidade mista, legalmente prevista no interesse exclusivo da parte contrária à empresa de mediação imobiliária, não devidamente suscitada no processo pelo interessado, que se limitou a negar a existência de declaração contratual, não podia ser oficiosamente conhecida pelo tribunal.
E, considerando patente a existência de um nexo de causalidade entre a intervenção do mediador e a realização do negócio de alienação, considerou que o mediador tinha direito ao recebimento, como contrapartida, de uma comissão, relegando, porém, para a fase de liquidação o apuramento da quantia efectivamente devida, já que não se apurou a percentagem da comissão.
4. Inconformada com este sentido decisório, interpôs a R. a presente revista, que encerra com as seguintes conclusões – apresentando ainda douto parecer que suporta doutrinariamente o teor das mesmas:
A. Os factos apurados pelas instâncias são subsumíveis, pelo menos no tocante às Relações entre A. e R., à figura da Mediação Espontânea por contraposição a Mediação Contratada;
B. O contrato de mediação imobiliária tanto pode ser celebrado por alguém Interessado em alienar como por alguém interessado em adquirir:
é o que decorre do direito dos artº 2/1 e 2 e artº 18/4 e 6 do D.L. 211/2004, de 20 de Agosto;
C. Os factos dados como provados, maxime, os constantes dos factos n°s: 18, 9, 10, 11, 12 (estes evidenciando a história do relacionamento e negócios entre a A. e JJs e/ou as empresas deste), 14 (comprovando a incumbência cometida por KK à A., de procurar interessado que lhe vendesse imóvel com as características e localização por ele pretendidas) e 42 (conduta omissiva da a., nunca tendo proposto à r., por escrito ou verbalmente, os termos completos de um contrato de mediação) apontam, decisivamente, no sentido de a mediadora ter agido sob contrato com a adquirente ou, quando menos, no interesse e por conta ou incumbência, ou até mandato deste, ainda que tacitamente expresso e aceite entre eles, tanto mais quanto é a A. quem declara à R. (facto 18) ter um cliente potencialmente interessado na aquisição do imóvel da R.;
D. Os autos demonstram (I) pelo facto 14, que o acordo de mediação (expressa ou, quando menos, tacitamente proposto e aceite) entre A. e KK ocorreu em data anterior à do contacto da gerente da A. com a administradora da R., o que somado à (II) inexistência de qualquer acordo entre comprador e vendedora, sobre qualquer divisão da remuneração da mediadora importa, à luz do direito do Artº 18/6 do D.L. 211/2004, que qualquer remuneração da mediadora apenas seria devida pela adquirente;
E. São esses os factos dados como provados que não permitem concluir que a R. tenha contratado com a mediadora, por deles não constarem declarações ou comportamentos que configurem, sequer a proposta, quanto mais o acordo sobre os elementos essenciais de um contrato de mediação imobiliária, fixados pelo artº 19/2 do D.L. 211/2004, de 20 de Agosto, o que reconduz á inexistência de qualquer contrato;
F. Ao considerar que o comportamento de GG configurou uma "aceitação tácita do contrato", a decisão em causa aplicou erradamente não só o artº 217, n° 1, do Código Civil, na parte em que estabelece que a declaração negocial pode ser tácita quando "se deduz de factos que, com toda a probabilidade a revelam", como também o artº 236/1, por tal sentido não corresponder àquele que um declaratário normal lhe atribuiria e, ainda, o artº 232, todos do C. Civil, em razão da incompletude, por omissão de elementos essenciais do negócio, quer numa proposta quer num acordo;
G. Essa falta de acordo pontual sobre os elementos essenciais do negócio de mediação importa, também, a impossibilidade legal de a determinação do quantum de uma remuneração de mediador ser relegada para liquidação em execução de sentença, sob pena de violação do direito quer do artº 19 do citado D.L. 211/2004 quer do artº 609 do CPC, correspondente ao artº 661/2 do Código que antecedeu o actualmente em vigor;
H. Não foi, sequer, alegado que a R. Alguma vez haja oposto à A. quaisquer limitações de poderes resultantes do seu objecto social, pelo que os nºs 1 e 2 do artº 409 do CSC, invocados pelo tribunal a quo, para afirmar a vinculação da R., não são aplicáveis, pois que nada têm a ver com a questão da quantidade de administradores cuja intervenção é necessária para vincular uma sociedade, antes versando o problema da relevância das limitações de poderes constantes do contrato de sociedade resultantes do objecto social;
I. Está provado que a R. se obriga pela assinatura de dois membros do conselho de administração, pela assinatura de um membro do conselho de administração e do administrador-delegado, ou pela assinatura dos mandatários, pelo que, ainda que uma administradora da R. tivesse dado o seu consentimento ao negócio, a mesma R. não estaria vinculada, sendo o mesmo ineficaz relativamente a ela;
J. Por isso, à luz do nº 1 do artº 408 do CSC e tendo em vista o constante dos seus estatutos, a R. nunca poderia ficar vinculada pela intervenção de um só dos seus administradores;
K. Sem conceder, a ter existido contrato, o mesmo seria nulo, por diversas causas e que vão da omissão de forma a que obriga o artº 19/1, à omissão de menção dos elementos essenciais obrigatoriamente impostos pelo direito do artº 19/2-A), b), c) e d), atento o nº 8 do artº 19 do Dec.- Lei 211/2004, de 20 de Agosto;
L. Como resulta do artº 285 do código civil, as disposições dos art.°s 286 a 294 do mesmo diploma são aplicáveis à nulidade e à anulabilidade dos negócios jurídicos na medida em que não haja regime especial;
M. O caso em apreço é de nulidade e não só o nº 8 do artº 19 do Dec.- Lei 211/2004, de 20 de Agosto, é claro como, se tal preceito não existisse, a sanção da nulidade seria à mesma a aplicável, por força do artº 220 do Código Civil;
N. Do Dec.- Lei 211/2004, de 20 de Agosto resulta haver um - e só um - desvio ao regime geral da nulidade: o consistente em a nulidade não poder ser invocada pela empresa de mediação, pelo que todas as regras do regime comum da nulidade à exceção da possibilidade de mediação pela empresa de mediação são aplicáveis ao caso;
O. Entre tais regras está a do conhecimento oficioso da nulidade pelo tribunal, sendo de sublinhar que, apesar da fórmula do artº 286 do C. Civil (pode ser declarado oficiosamente), na medida em que o poder em causa é um poder-dever, o tribunal deve conhecer da nulidade oficiosamente;
P. A tese de que a nulidade atípica (incluindo a do contrato de mediação imobiliária resultante da falta da sua redução a escrito) não seria declarável oficiosamente pelo Tribunal surgiu para evitar que a parte mais forte, presumível causadora da nulidade (no caso, a empresa de mediação), beneficiasse com essa declaração, razão essa que no caso não se verifica;
Q. Se o Tribunal recusasse ter e exercer o poder-dever de declaração oficiosa da nulidade, o protegido seria a empresa de mediação - pese embora esta haver violado o direito de diversas disposições legais acima invocado e de que ela era especial destinatário - e o prejudicado seria a parte em cujo favor a nulidade é estabelecida;
R. A revidente deduziu defesa assente na inexistência de qualquer contrato entre si e a A., porém, a decisão ora sob revista, ao julgar ter-se formado um contrato de mediação entre A. e R., nos termos supra referidos, faz nascer a questão da nulidade de tal contrato e do seu regime, nulidade essa que a revidente invoca, dela pretendendo prevalecer-se, se os fundamentos de recurso acima aduzidos não conduzirem à revogação da decisão a quo;
S. Não procedendo a tese da inexistência de contrato de mediação, o que se admite por cautela de patrocínio, embora sem conceder, forçoso é entender que quem invoca a inexistência, invoca, também, a nulidade, porque quem invoca o mais invoca o menos; daí que se o alegado contrato se não dever ter por inexistente, deve ter-se por nulo, pese a identidade de consequências;
T. Não tendo decidido no sentido defendido nestas alegações, o acórdão a quo violou o direito de cada uma e de todas as disposições legais invocadas, o que deve determinar a sua revogação e substituição por outro que, como fez a 1ª instância, julgue a acção totalmente improcedente, com a consequente absolvição da R. do pedido.
U.
NESTES TERMOS, e nos melhores do direito aplicável, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, como se deixou argumentado e concluído, com as demais consequências legais.
A recorrida contra alegou, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.
5. Como é evidente, impõe-se proceder à apreciação das várias questões suscitadas pelas partes acerca do contrato de mediação imobiliária, alegadamente celebrado e que surge como causa de pedir da pretensão deduzida pela A., pela ordem lógico-jurídica como surgem encadeadas – e tendo, nesta perspectiva, natural precedência a questão da existência e perfeição das declarações negociais em que – a existir um contrato daquele tipo – o mesmo se consubstanciou.
Na verdade, só depois de estar estabelecida a existência de um contrato de mediação, corporizado nas declarações recíprocas das partes e preenchendo estas os elementos essenciais do tipo legal, cumprirá indagar das consequências, quer de um possível vício de forma ( traduzido em o contrato não ter obedecido à forma escrita, legalmente imposta) na validade/nulidade do negócio , quer da invocada falta de intervenção dos gerentes da sociedade A. no negócio, nos termos previstos no CSC e nos estatutos.
No caso dos autos, ambas as partes estão, desde o início da causa, de acordo acerca da inexistência de um contrato escrito de mediação.
Por outro lado, da matéria de facto provada não resulta sequer comprovada a tese sustentada pela A. na petição inicial, segundo a qual teria existido um contrato de mediação oral, traduzido num efectivo acordo verbal expresso das partes, embora não reduzido a escrito ( sustentando a A. que seria imputável ao comportamento evasivo dos representantes da R. tal insuficiência formal): e daí que a Relação, para julgar procedente o recurso e a acção, tivesse feito apelo precisamente à figura da aceitação tácita da proposta contratual, revelada pelos comportamentos materiais da representante da A. que teve por concludentes.
Quais foram os factos que estiveram na base de tal concludência?
Como decorre do acórdão recorrido, eles traduziram-se nos comportamentos descritos nos factos 18 a 20:
- deslocação da sócia da A. à propriedade da R., abordagem de uma das administradoras desta sociedade, apresentando-se como exercendo actividade de mediação e indagando do interesse em vender a propriedade, por aquela confirmado, referenciando um possível cliente interessado no negócio;
- agendamento de uma visita à propriedade com aquele interessado, que efectivamente se realizou.
Poderão considerar-se estes comportamentos concludentes quanto à vontade das partes de celebrarem um contrato de mediação imobiliária, de modo a – com toda a probabilidade – revelarem a referida vontade de contratar – ou seja: preenche tal factualidade o critério normativo de que depende, nos termos do nº1 do art. 217º do CC, a existência de uma declaração negocial tácita?
Como se afirma no Ac.. de 24/5/07, proferido pelo STJ no P. 07A988:
A declaração tácita é admitida como modalidade de declaração negocial, a par da declaração expressa – “feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação de vontade” -, definindo-a a lei como aquela que se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam” – art. 217º-2 C. Civil.
Declaração expressa e declaração tácita têm, em regra, e têm no caso, o mesmo valor.
A declaração tácita será, então, constituída por um “comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo” (P. PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, 2.ª ed., 298), ou, nas palavras de MOTA PINTO “Teoria Geral”, 3.ª ed. 425), “quando do seu conteúdo directo se infere um outro, isto é, quando se destina a um certo fim, mas torna cognoscível, a latere, um auto-regulamento sobre outro ponto – em via oblíqua, imediata, lateral”.
Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.
Há-de, porém, tratar-se de “comportamentos positivos, compreendidos com um valor negocial e que neles se não vislumbre uma finalidade directamente dirigida ao negócio jurídico em causa” (C. FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico”, II, 718).
Os comportamentos que podem servir de suporte à declaração negocial tácita integram matéria de facto, que vem fixada pelas Instâncias.
Se eles integram ou não uma declaração negocial tácita é questão de direito, a resolver em sede de interpretação, segundo os critérios acolhidos pelo art. 236º C. Civil.
Tratando-se de declaração receptícia, a declaração há-de valer com o sentido que um declaratário razoável (normalmente esclarecido e diligente), colocado na concreta posição do real destinatário, lhe atribuiria (impressão do destinatário).
Do mesmo modo, a determinação do comportamento concludente, “que deve ser visto como elemento objectivo da declaração tácita”, faz-se, tal como na declaração expressa, por via interpretativa.
Na determinação da concludência do comportamento em ordem a apurar o respectivo sentido, nomeadamente enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, é entendimento geralmente aceite que “a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução, no sentido do auto-regulamento tacitamente expresso seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade”, devendo ser “aferida por um critério prático”, «baseada numa “conduta suficientemente significativa” e que não deixe “nenhum fundamento razoável para duvidar” do significado que dos factos se depreende» (AA. ob. e loc. cits.; RUI DE ALARCÃO, (“A Confirmação dos Negócios Anuláveis”, I, 192); Ac. STJ de 16/01/07 – Proc. n.º 4386/06-1 e de 04/11/04, Proc. 05A1247-ITIJ).
Ora, no caso dos autos, os comportamentos tidos pela Relação como concludentes da vontade dos litigantes de celebrarem um contrato de mediação imobiliária são manifestamente insuficientes para suportar tal conclusão, já que deles não resulta – segundo os critérios práticos e de razoabilidade que nesta sede têm de ser seguidos – que a A. haja sido efectivamente incumbida por representante da R. de diligenciar no sentido de encontrar interessado na aquisição do imóvel que lhe pertencia, mediante o pagamento da retribuição convencionada.
È que a actividade material de aproximação, por iniciativa da A., da entidade vendedora e de possível interessado na compra do imóvel – consubstanciada nas condutas atrás descritas e que levaram a Relação a optar pela verificação de uma declaração tácita, - em si mesmas consideradas, tanto poderiam revelar tal negócio, como uma mera mediação espontânea da A.., como eventualmente uma actuação desta no âmbito de uma relação contratual existente entre a própria A.. e o terceiro interessado na aquisição do imóvel.
Por outro lado – e no que se refere à indispensável existência de acordo das partes quanto à remuneração do pretenso mediador, - importa não olvidar que as instâncias deram como não provado o facto, constante da base instrutória, em que precisamente se indagava se teria sido perguntado pelos representantes da A. à representante da R. se aceitava contratar e beneficiar dos serviços da autora e afirmado que a comissão cobrada pelos mesmos era de 3%, ao que aquela teria respondido «a gente sabe disso» .
Como refere, com razão, a recorrente, esta resposta negativa sempre obstaria a que se pudesse relegar para liquidação o apuramento do montante pecuniário a esse título devido: na verdade, a prolação de uma condenação genérica pressupõe que a parte onerada com a prova de certo facto constitutivo do seu direito o haja efectivamente demonstrado na acção em curso – subsistindo apenas dúvidas ( não ultrapassáveis através de juízos de equidade) , não obviamente acerca da existência da relação jurídica invocada, mas tão somente sobre acerca do exacto valor da prestação a que o demandante tem direito.
Ora, na concreta situação dos autos, não se tendo provado qualquer convenção das partes acerca da remuneração do pretenso mediador e resultando tal insuficiência da factualidade constitutiva, integradora da causa de pedir, do insucesso probatório da A., a dúvida incide sobre a própria existência de um direito à remuneração , emergente de convenção efectivamente celebrada entre as partes, e não apenas sobre o exacto cômputo ou valor dessa retribuição, devida ao pretenso mediador.
Acresce que o contrato de mediação imobiliária é um contrato formal por força da lei , face do estipulado no art. 19º do DL 211/04 ( aplicável à situação dos autos) que impõe a sua sujeição à forma escrita, com menção obrigatória das especificações referenciadas no nº2 desse artigo (entre as quais avulta o estabelecimento contratual das condições de remuneração do mediador, nomeadamente o montante, percentagem e forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável), prescrevendo o nº8 desse preceito legal que o incumprimento do disposto nos n.os 1 e 2 desse artigo gera a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação.
Ora, tal circunstância assume um relevo decisivo em sede de admissibilidade da perfeição das declarações negociais através da via da declaração tácita, nos termos do nº2 do art. 217º do CC, segundo o qual o carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz.
Saliente-se que esta questão da admissibilidade da declaração tácita assume clara precedência lógico jurídica relativamente à outra questão, amplamente discutida entre as partes, da determinação do regime de invocabilidade da nulidade atípica prevista no referido art. 19º ( particularmente, se tal invalidade pode ser objecto de conhecimento oficioso do tribunal). Na verdade, o que está, aqui e agora, em causa não é saber se certa relação contratual perfeita e existente entre as partes, embora carecida da forma escrita legalmente imposta, pode subsistir, perante o regime da suscitação de invalidades plasmado nos arts. 286º/287º do CC que se tenha por aplicável à nulidade atípica prevista em lei especial: o que importa dirimir, num momento prévio ao da aplicabilidade do regime de suscitação de invalidades do negócio, é se - estando, como está, inquestionavelmente estabelecida para o referido contrato a forma legal escrita – poderá chegar-se à conclusão de que houve uma declaração tácita quando os comportamentos alegadamente concludentes se não consubstanciaram em qualquer documento escrito.
É que os factos concludentes, invocados pela Relação para concluir pela existência de declaração tácita traduziram-se em puras condutas ou comportamentos materiais dos interessados, que não deixaram qualquer traço ou vestígio documental ( sendo manifesto que os únicos documentos juntos aos autos, particularmente o contrato promessa celebrado entre comprador e vendedor, e a ulterior escritura de venda, realizados sem qualquer menção ou referência à intervenção da A. na qualidade de mediadora do negócio, carecem manifestamente de relevância para apurar da existência de um acordo de mediação imobiliária celebrado entre a sociedade vendedora do imóvel e a A.)
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Ora, apurado que não se verificam os pressupostos para, nos termos dos nºs 1e 2 do art. 217º do CC, se concluir pela existência legal de uma declaração tácita de aceitação de uma proposta contratual de mediação imobiliária, a acção, estribada no cumprimento de tal contrato, tem de improceder, tornando inútil a abordagem das demais questões suscitadas pelos litigantes.
6. Nestes termos e pelos fundamentos apontados concede-se provimento à revista, revogando o acórdão recorrido e julgando improcedente a acção , absolvendo a R do pedido formulado.
Custas pela A./recorrida.
Lisboa, 07 de Maio de 2014
Lopes do Rego (Relator)
Orlando Afonso
Távora Victor