| 17231/19.2T8LSB.L1.S1 |  |
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
NEXO DE CAUSALIDADE
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ILICITUDE
PRESUNÇÃO DE CULPA
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
I. Considera-se que: (i) ainda que o AUJ n.º 8/2022 tenha incidido sobre o regime do CVM na redacção anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31.10; (ii) e que o caso dos autos respeite a uma situação em que a subscrição do produto financeiro teve lugar em 2015, na vigência do regime do CVM na redacção posterior à entrada em vigor das ditas alterações; (iii) atendendo a que, na matéria que releva para os presentes autos, a referida alteração legislativa consistiu (apenas) no desenvolvimento extensivo dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro; (iv) existe uma continuidade essencial do regime normativo em causa, pelo que, na resolução do caso, são de ponderar tanto os termos da decisão uniformizadora constante do AUJ n.º 8/2022 como os termos da respectiva fundamentação.
II. À luz do ponto 4. do AUJ n.º 8/2022, não merece censura a decisão do acórdão recorrido de considerar não preenchido o pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, sendo forçoso concluir pela improcedência da pretensão dos autores.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I - Relatório
1. AA e mulher, BB, intentaram a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Novo Banco, S.A., pedindo que o R. seja condenado a pagar-lhes a quantia de € 145.372,49, acrescida de juros de mora à taxa legal supletiva aplicável, vencidos desde a propositura da acção e até efectivo e integral pagamento, calculados sobre a quantia de € 124.250,00.
Para tanto, alegaram, em síntese, que:
- O A. é empresário do sector do vestuário, tendo-se dedicado a tal actividade durante toda a sua vida, no âmbito de um negócio familiar, sendo, juntamente com a A. mulher e no exercício da gestão do seu património pessoal, investidores relativamente correntes em instrumentos financeiros, com especial, se não exclusiva, incidência em instrumentos de dívida de sociedades variadas, considerando-se o A. um investidor não qualificado;
- Em 15 de Janeiro de 2013, veio o Banco Espírito Santo a emitir obrigações ordinárias com prazo de vencimento para 15 de Janeiro de 2018, adoptando a denominação comercial de Obrigações BES 4,75% 15/01/2018 e com o valor nominal de € 100.000,00 cada;
- Em 03/08/2014, por Deliberação do Banco de Portugal, veio a ser constituído o Novo Banco, S.A., razão por que, se primeiramente negociadas em mercado regulamentado, na Bolsa de Valores do ..., e aos balcões do BES, passaram depois as referidas obrigações ordinárias a ser negociadas junto do R. Novo Banco, mas agora sob a designação comercial de “OBRIGAÇÕES NOVO BANCO 4,75% 15/01/2018”, e como se fosse o Banco R. a sua entidade emitente;
- Ora, sendo o A. cliente do Novo Banco, S.A., porque titular da conta à ordem n.º ..........18, veio, em 29 de Abril de 2015 – e no seguimento de sugestão e recomendação do seu gestor de conta CC –, a dar uma ordem de subscrição de Obrigações Novo Banco, com a denominação comercial “NOVO BANCO S.A. 4,75% 15/01/2018”, tendo sido informado por aquele gestor que se tratava de um instrumento financeiro conservador e de baixo risco, e sendo o nível de risco apresentado apenas imputável ao próprio Novo Banco, ou seja, como nada tendo a ver com o BES;
- Mais foi o A. informado de que a emissão em causa não poderia deixar de ser paga, uma vez que a medida de resolução do BES estava já cumprida e, para todos os efeitos, executada, logo ficando o A. reiteradamente sossegado sobre o seu investimento, razão por que deu a ordem de compra de € 100.000,00 de Obrigações NB;
- Porém, por ocasião da previsível data de vencimento das Obrigações, veio o A. a ser confrontado com a informação de que as obrigações subscritas haviam sido retransmitidas ao BES e de que não seriam reembolsadas, risco especial este que o R. – que interveio na operação na qualidade de intermediário financeiro – nunca lhe deu a conhecer;
- Tendo as Obrigações em causa vencido a 15 de Janeiro de 2018, certo é que, até à data, não receberam os AA. qualquer quantia, e nem se perspectiva que venham a receber, pois que o valor de mercado das mesmas é igual a zero, e, ademais, não obstante ter sido informado que conferiam as mesmas uma remuneração de 4,75% ao ano, a verdade é que o A. não recebeu o pagamento de quaisquer juros remuneratórios;
- Em suma, os AA. ficaram abalados por se sentirem enganados pelo R. (sofrendo assim danos morais indemnizáveis, que calculam em € 10.000,00), instituição que alterou a designação das Obrigações em referência precisamente para evitar qualquer confusão com o BES e, assim, induzir as pessoas em erro quanto à possibilidade de serem retransmitidas ao BES;
- Tudo permite portanto formular um juízo de censura grave sobre a conduta do Banco R., por visar induzir em erro os seus clientes/investidores, principalmente quanto a um instrumento financeiro, à data, do próprio Banco R., sendo que, sem a omissão de informação e a informação falsa do Banco R., o A. nunca teria investido nas Obrigações NB, razão porque o acto ilícito do Banco R. foi causa directa e necessária dos danos sofridos pelo A., assim originando o dever de indemnizar por responsabilidade civil do intermediário financeiro.
2. Após citação, veio o R. Novo Banco, S.A., contestar a acção, o que fez:
- Por excepção, invocando a prescrição do direito invocado, alegando ter decorrido o prazo de dois anos previsto no art. 324.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e não estarem invocados factos que se reconduzam a dolo ou culpa grave;
- E por impugnação, alegando, no essencial, o seguinte: que nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, quer relativamente à retransmissão de um conjunto de obrigações não subordinadas do Novo Banco para o Banco Espírito Santo, quer relativamente à ordem do A., de aquisição de uma obrigação com o valor nominal de € 100.000,00, de 29 de Abril de 2015, pois que, do histórico dos AA., resulta que sempre investiram em diversos produtos financeiros com as características de risco idêntico ou superior ao da obrigação em causa nos autos, ou seja, apesar de não serem investidores qualificados, eram, pelo menos, investidores experientes. E que, de resto, não foi a primeira vez que os AA. adquiriram estas mesmas obrigações do Banco Espírito Santo emitidas em Janeiro de 2013, pois já o haviam feito em 25 de Junho de 2013, investindo recorrentemente em instrumentos financeiros com perfil de risco semelhante e, noutros casos, até mesmo superior àquele que se encontra em discussão nos presentes autos.
Conclui assim o R. que a excepção de prescrição deve ser julgada procedente e que, caso assim não se entenda, não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, devendo absolver-se o R. do pedido.
3. Em resposta à contestação, vieram os AA. defender a improcedência da excepção de prescrição por não ser aplicável à situação dos autos o prazo do art. 324.º, n.º 2, do CVM, sendo antes aplicável o prazo geral de prescrição da responsabilidade contratual.
4. Foi proferida sentença que decidiu julgar a acção improcedente com fundamento na prescrição do direito invocado pelos AA., absolvendo o R. do pedido.
5. Inconformados, interpuseram os AA. recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo a alteração da decisão relativa à matéria de facto e a reapreciação da decisão de direito. Em sede de contra-alegações, requereu o R. a ampliação da impugnação da matéria de facto.
Veio a ser proferido acórdão que, no que se refere à matéria de facto, julgou improcedente a impugnação dos AA. e procedente a impugnação do R.. A final, e com um voto de vencido, decidiu julgar improcedente o recurso dos AA., confirmando a decisão recorrida, mas com fundamento na não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil do R. intermediário financeiro.
6. Novamente inconformados, interpuseram os AA. recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, vindo o mesmo a ser admitido por despacho da relatora do seguinte teor:
«Encontrando-se preenchidos os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso de revista (cfr. art. 629.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), importa apreciar da verificação do obstáculo da dupla conforme.
Nos termos do disposto no art. 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, não é admissível revista do acórdão que confirme, sem voto de vencido ou sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível.
No presente caso, o acórdão recorrido confirmou a decisão da 1.ª instância, mas existe um voto de vencido. Além do mais, a fundamentação do acórdão recorrido é essencialmente diferente da fundamentação da decisão da 1.ª instância. Com efeito, enquanto a 1.ª instância concluiu pela ilicitude da conduta omissiva do réu e pelo preenchimento de todos os pressupostos da responsabilidade civil conducentes ao ressarcimento dos danos invocados pelos autores, tendo, porém, concluído depois pela verificação da excepção da prescrição do direito à indemnização peticionada, a Relação considerou não estar demonstrada, nem a ilicitude da conduta do réu, nem o nexo de causalidade entre tal conduta e os danos invocados.
Temos assim que, tanto pela existência de fundamentação essencialmente diferente entre as decisões das instâncias como pelo facto de o acórdão recorrido ter sido proferido com um voto de vencido, não ocorre o obstáculo da dupla conforme à admissibilidade da revista.
O recurso é, pois, admissível.».
7. No mesmo despacho foi exarado o seguinte:
«Constata-se que a acção vem fundada em responsabilidade civil do réu enquanto intermediário financeiro e que o objecto do recurso respeita ao alegado preenchimento dos pressupostos de tal responsabilidade, em especial aos pressupostos da ilicitude e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Assim sendo, e considerando que:
i. Por acórdão do Pleno das Secções Cíveis deste Supremo Tribunal, prolatado no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, foi proferida, em 6 de Dezembro de 2021, decisão uniformizadora de jurisprudência acerca do preenchimento de tais pressupostos na responsabilidade civil do intermediário financeiro;
ii. O qual, porém, tendo sido objecto de reclamação cuja apreciação se encontra pendente, ainda não transitou em julgado;
Entende-se que a apreciação do objecto do presente recurso está dependente do trânsito em julgado do referido acórdão de uniformização de jurisprudência, pelo que, nos termos do art. 272.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, se suspende a instância até que esse trânsito ocorra.».
8. Entretanto, o referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, veio a transitar em julgado em 19.09.2022, tendo sido publicado no Diário da República, Iª Série, de 03.11.2022.
O dito AUJ n.º 8/2022 uniformizou jurisprudência nos seguintes termos:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.». [negritos nossos]
9. Em 29.11.2022 foi proferido despacho da relatora, no qual, para o que ora importa, se exarou o seguinte:
«2. Como resulta do n.º 1 do respectivo n.º 1, a decisão uniformizadora supra transcrita reporta-se ao regime do Código dos Valores Mobiliários, na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro.
Ora, nos presentes autos, a subscrição do produto financeiro pelo autor teve lugar no ano 2015 em data posterior, portanto, à data da entrada em vigor (1 de Novembro de 2007) da reforma do Código dos Valores Mobiliários realizada pelo referido Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, conforme previsto no art. 21.º deste diploma legal. Razão pela qual o AUJ proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A não permite, por si só, resolver plenamente as questões objecto do recurso de revista dos presentes autos.
Verificando-se que se encontra pendente recurso para uniformização de jurisprudência a ser proferido no Processo n.º 6295/16.0T8LSB.L1.S1-A, no qual os produtos financeiros em causa foram, em parte, subscritos após ter entrado em vigor a referida reforma do Código de Valores Mobiliários, a apreciação do objecto do presente recurso de revista está dependente da decisão que o Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça vier a proferir no recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência admitido em tal Processo.
3. Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 272.º, nº 1, do Código de Processo Civil, mantém-se a suspensão da instância até que o recurso para uniformização de jurisprudência admitido nos autos do Processo n.º 6295/16.0T8LSB.L1.S1-A seja julgado.».
10. No Processo n.º 6295/16.0T8LSB.L1.S1-A foi entretanto proferido Acórdão do Pleno das Secções Cíveis deste Supremo Tribunal, que transitou em julgado em 01.06.2023, pelo qual se decidiu:
«Termos em que, confirmando o teor da decisão singular do Juiz Conselheiro relator proferida em 2 de janeiro de 2023, decidem em conferência, ao abrigo do disposto no artigo 277.º alínea e) do Código de Processo Civil, por impossibilidade e/ou inutilidade superveniente da lide recursória, julgar extinta a instância e ordenar o oportuno arquivamento dos autos».
11. Tendo cessado a suspensão da instância, cumpre apreciar e decidir o recurso de revista, tendo em conta as conclusões recursórias formuladas pelos AA. Recorrentes:
«1) Vem o douto acórdão em crise a absolver o Banco-Réu, com fundamento na não verificação de qualquer ilícito, e, em concreto, da alegada violação de específicos deveres de informação que, na qualidade de intermediário financeiro, aquele estava a obrigado a prestar aos AA., estes como investidores não qualificados, na compra de Obrigações NB 4,75% 15/0172018, e concretamente por omissão da informação da possibilidade de retransmissão da respectiva responsabilidade de reembolso para o BES nos termos legais e da deliberação de resolução do Banco de Portugal (adiante BdP);
2) Dos factos provados resulta claro que o Banco R. apresentou, como possibilidade de investimento entre outras, as Obrigações NOVO BANCO, vindo os AA. a comprar um dessas obrigações na sequência da informação que lhe foi prestada - o Banco-R. terá depois dado cumprimento à ordem de compra recebida.
3) O Banco-R. prestou aos AA. serviços de intermediação financeira, e concretamente, se o não fez sob a forma de consultoria, fê-lo pelo menos cumprindo a actividade de recepção e transmissão de ordens por conta dos AA., nos termos do disposto no art.º 290 nº do CdVM.
4) Este serviço de intermediação não é um serviço menor, por um lado, e não exige menor diligência ou cuidado ou sequer menor informação quanto aos instrumentos financeiros negociados.
5) A recepção e transmissão de ordens por conta de terceiro obedece a um regime jurídico claro e específico de onde ressalta um dever de informação exaustivo, quer quanto às condições técnicas de cada produto negociado, quer quanto aos respectivos riscos especiais implícitos no específico instrumento objecto da operação.
6) E esta obrigação de informação existe e mantém-se inalterada no caso de prestar serviço de recepção e transmissão de ordem ou até no caso de essa operação ter lugar em mercado secundário e não apenas nos casos de subscrição original. Mal andaríamos se acaso as exigências de informação aos investidores fossem diminuídas apenas porque um instrumento já era negociado no mercado em momento anterior à emissão de ordem de compra. Esta obrigação resulta aliás, com exigências de exaustividade e verdade, do disposto nos art.ºs 7º e 312º e seguintes do CdVM, com especial incidência no previsto no art.º 312º al. e). e 312º-E.
7) A prestação de informação, por nuclear no escopo do regime legal que regula a intermediação financeira, de protecção aos investidores, é incindível da prestação principal da mera transmissão das ordens do investidor – como se afirmou, de resto, no acórdão deste Supremo Tribunal de 10 de Abril de 2018 - como bem se diz em douto acórdão deste Supremo Tribunal, no processo 753/16.4T8LSB.L1.S1: “os deveres de informação, em regra, visam finalidade não coincidente com os deveres de prestar; já na intermediação financeira, sendo exigências pré-contratuais e contratuais geradoras, se violados, de culpa presumida - art.º 304, nº2, do CVM - não podem ser encarados como num vulgar contrato onde o risco é mínimo. Aquilo a que seríamos tentados a considerar, na intermediação financeira, deveres acessórios de conduta - o dever de informar de forma diligentíssima - é o essencial do dever principal de prestar porque incindível da boa execução do contrato, mais a mais ante um cliente não qualificado”.
8) Os AA. não esconderam nunca terem alguma experiência com a negociação de valores mobiliários, o que aliás, chega a ser discriminado na matéria de facto provada. Todavia, uma tal experiência apenas releva para aferição dos normais riscos inerentes a cada categoria de instrumento financeiro! Ou seja, é para os AA. claro que o risco inerente a uma Obrigação é o chamado risco do emitente, o risco de incumprimento do reembolso pela emitente!
9) A experiência dos AA. em negociação de instrumentos financeiros, tal qual provada no facto provado 2.20. - ali enumerada relativamente a um período de mais de uma década (!) -, todavia, não pode constituir princípio de prova sequer de qualquer especial conhecimento técnico, e muito menos conhecimento de especiais cláusulas da deliberação de resolução do BES, que permitiam a retransmissão de activos ou passivos entre o Banco resolvido e o Banco-Réu.
10)Para os AA., em resumo, a Obrigação comprada incorria no risco - que ponderaram – da entidade emitente, que, para todos os efeitos, era o NOVO BANCO! Não reconheciam, nem poderiam, qualquer outro risco especial! E conheciam, nem lhes era exigível que conhecessem, e não lhes foi informada a possibilidade de transmissão da posição de emitente da Obrigação do NOVO BANCO para o BES por mera decisão do BdP - isso eles nunca souberam, e por isso não ponderaram!
11) Sobre o Banco-R. recaía a obrigação de informar os AA. sobre as características do produto financeiro em causa, e sobre os seus especiais riscos, os relativos ao emitente e os relativos à possibilidade de transmissão dessa posição de emitente por imposição regulatória ao abrigo da deliberação de resolução do BES! Dir-se-á que risco mais especial do que este é quase impossível!
12) Acresce que:
a. a publicação de 3 notícias onde esta possibilidade de retransmissão, entre Agosto de 2014 e Abril de 2015, no Jornal “i” e no “Jornal de Negócios” não implica que qualquer pessoa deva conhecer o respectivo regime,
b. como o mesmo se não retira da publicação, e sedimentação, do regime legal que não apenas não é do conhecimento geral, como, a seguirmos esse caminho, implicaria que se tornariam desnecessários e se esvaziariam todos os deveres de informação de protecção de consumidores ou da parte mais fraca em qualquer contrato. Mas mais a previsão legal apenas prevê uma faculdade da Entidade Reguladora, a concretizar (como o foi neste caso), na deliberação de resolução. Por fim,
c. a evidência da necessidade da retransmissão de activos e passivos, expressa na deliberação do Bano de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, não se refere obviamente a uma evidência pública e notória ou sequer do conhecimento do mercado em geral, mas apenas do próprio Banco de Portugal e, pasme-se, do Banco-Réu!
13) Ora, o Banco-Réu nada informou a este respeito, deixando que se criasse nos investidores em geral, e nos AA. em particular, a convicção de que seria sempre e só o NOVO BANCO a entidade responsável pelo pagamento do reembolso das Obrigações.
14) Verificou-se assim a prática de um acto ilícito por omissão de informação obrigatória.
15) Estando em causa a violação de um direito de crédito, no caso de facere, estaremos perante uma situação de responsabilidade contratual. E por essa razão, a apreciação da culpa fica, desde logo, sujeita à presunção de culpa prevista no art.º 799º do Código Civil.
16) Mas ainda que assim não fosse, e estando assente que a relação estabelecida é de intermediação financeira, também o art.º 304-A nº 2 CdVM impõe semelhante presunção de culpa nos casos de violação do dever de informação.
17) Mas se a culpa é presumida, o mesmo não sucede com o respectivo grau, seja ele qual for.
18) Sucede, porém, entre Agosto de 2014 - data da resolução do BES - e 29 de Dezembro de 2015 - data da deliberação de retransmissão das Obrigações - toda a estrutura comercial do Banco-R. não informava os seus clientes sobre a possibilidade de retransmissão de todos os activos e passivos para o BES, simplesmente porque eles próprios nunca receberam essa informação da sua hierarquia.
19) Esta possibilidade de retransmissão resulta expressamente da lei e da deliberação de resolução do BES, que, pasme-se, constituiu o Banco-Réu!
20) Não é, por isso, concebível sequer, e muito menos verosímil, que o próprio Banco-R. não soubesse daquela possibilidade, sendo-lhe, pois, absolutamente exigível que a difundisse a propósito de todos os produtos bancários ou financeiros que lhe houvessem sido transmitidos por via da resolução - e só destes!
21)Esta omissão é, além de tudo o mais, severamente censurável por a possibilidade de retransmissão se aplicar exclusivamente aos activos e passivos recebidos pela resolução e constituição do próprio Banco! Ou seja, tratava-se de um risco, ou na melhor das hipóteses de uma contingência, especialíssimo destes produtos, e que ultrapassava os normais mecanismos de funcionamento de cada instrumento financeiro, e com isso a avaliação de risco feita por cada investidor aquando da respectiva ordem compra.
22) Não obstante, estas obrigações sempre foram apresentadas como um normal instrumento de dívida, como uma obrigação perfeitamente normal com risco do emitente – que claramente deixou de ser a partir de 3 de Agosto de 2014, quando a mesma obrigação passou a estar sujeita ao risco do emitente e ao risco de variação dessa entidade emitente por decisão administrativa!
23) O grau de diligência exigido a um intermediário financeiro é definido por um critério não apenas de um bom pai de família, de homem médio, tal qual resulta da regra geral do art.º 487 nº 2 do Código Civil. Temos, ao contrário, de apelar a um critério exigível a um nível profissional, ou seja, devemos exigir a observância de uma diligência própria de quem se dedica profissional e exclusivamente a estas actividades de intermediação financeira e bancária.
24) A culpa que os AA. imputam ao Banco-R. não se resume ao momento específico da transmissão de informação no momento da prestação de serviços de intermediação sobre a Obrigação NB. Pelo contrário, a culpa que assacam ao Banco refere-se ao momento genético da previsão da possibilidade de retransmissão da responsabilidade pelo reembolso ao BES - ou seja, o Banco-R. nada fez no sentido de informar fosse quem fosse, a este respeito, entre 4 de Agosto de 2014 a 29 de Dezembro de 2015.
25) E não se diga que o facto de a medida de resolução ser inovadora na Europa, e poder, por isso, baixar o nível de diligência exigível. Bem pelo contrário!
26) Exactamente por o instrumento financeiro ser originalmente abrangido pela resolução, e bem assim ser objecto de contingência ou eventualidades a posteriori, impunha-se um cuidado acrescido na explicação das contingências que aquela medida impunha sobre cada produto financeiro, e isto não apenas pela novidade da resolução, como pela absoluta especialidade que os riscos exclusivamente inerentes, não à natureza do instrumento, mas à resolução, trouxeram para o mercado.
27) Por outro lado, qualquer juízo de menor probabilidade de verificação da retransmissão não diminui a censura pela absoluta omissão propositada de informação sobre a mera possibilidade do evento, por ser um evento possível e constituir um risco especial, que escapa ao normal funcionamento do mecanismo do instrumento financeiro em causa – ou seja, escaparia sempre à normal avaliação de risco por parte do investidor.
28) Ao contrário da mínima e mais elementar diligência exigível ao Banco-R., este limitou-se a tratar as Obrigações NB, vendidas aos AA. como uma obrigação normal, do tipo Sénior, com risco inerente ao NOVO BANCO, exclusivamente ao NOVO BANCO! Ou seja, uma obrigação perfeitamente normal!
29) E foi assim que os AA., com a sua experiência, a avaliaram, foi assim que ponderaram os riscos, maiores ou menores de reembolso, que associaram ao Fundo de resolução - ou seja, à data, o risco seria mínimo!
30) Esta circunstância, aliada ao facto de a organização nem sequer se ter preocupado em informar os seus próprios comerciais, e de o Banco-R. ser exactamente o Banco criado pela deliberação de resolução, onde a possibilidade de resolução foi expressamente prevista, demonstra à evidência que o Banco-R. não cumpriu, de forma grave, as mais elementares exigências de diligência na informação aos investidores e clientes.
31) O critério de aferição do grau de culpa no caso de intermediação se deve aferir por uma culpa profissional, por um “padrão de diligentissimus pater familias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”, não podemos senão concluir pela verificação de culpa muito grave por parte do Banco-Réu,
32) Aliás, um Banco, com a competência técnica e organizativa que se lhe exige, quando não informa um cliente de todas as características ou riscos de um produto financeiro, endógenos ou exógenos ao valor mobiliário em causa não pode senão ser por óbvia culpa grave!
33) Conclui-se, pois, inevitavelmente, que conduta do Banco-R. foi evidenciadora de uma culpa grave.
34) Quanto ao dano, o Juiz a quo, reconhecendo o direito dos AA., vem a afirmar que o efectivo dano destes apenas poderá ser liquidado após a liquidação BES, e tendo em atenção o valor que só possam recuperar.
35) O próprio Tribunal considerou como provado que o valor das Obrigações no mercado é zero (vide facto provado 3.2.7.), o que determina desde logo a impossibilidade de os AA. obterem qualquer pagamento por elas, consumando-se o seu dano no valor por si investido e que agora foi reduzido, como diz a sentença, a zero!
36) Por outro lado, não foi provado que os AA. receberiam qualquer valor, por ínfimo que fosse, na liquidação do BES.
37) A medida deste dano se refere ao prejuízo causado directa, adequada e causalmente pelo Banco-R. ao ter omitido informação determinante sobre o risco das Obrigações por este vendidas aos AA., nada tendo que ver com qualquer eventual retorno marginal que os AA. possam ter do crédito devido ao portador do título em si mesmo.
38) O dano deve ser avaliado, efectivamente, pela chamada teoria da diferença, ou seja, pela medida da diferença patrimonial, devendo o lesado ser reposto na situação patrimonial em que estaria se não o lesante não houvesse praticado o acto ilícito.
Por fim,
39) Tratando-se o dever de informação como uma parte da prestação da principal do contrato de intermediação financeira, como se alegou já supra, sempre deverá ser presumido o nexo de causalidade, considerando-se abrangido pela presunção de culpa-ilicitude do art.º 799º do Código Civil - “por isso, temos anunciado que a presunção de culpa do artigo 799º envolve uma presunção de causalidade. A falta da prestação principal - e, daí, a necessidade de a indemnizar - decorre do mero facto do incumprimento. Recorrendo à técnica do escopo da norma violada: o bem jurídico protegido, frustrado pelo inadimplemento é, precisamente, o da prestação principal” - vide Menezes Cordeiro (vide “Responsabilidade bancária, deveres acessórios e nexo de causalidade”, in “Estudos de Direito Bancário I”, 2018, Almedina, pág. 37).
40) Em face do exposto, não podemos senão, na esteira do ilustre Professor e de douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2018, concluir que a ligação causal entre o ilícito (no caso, a omissão de informação da possibilidade de retransmissão da responsabilidade do reembolso das obrigações para o BES) deve resultar automaticamente presumida no âmbito da presunção de culpa do art.º 799º do Código Civil.
41) Em suma, mostram-se, por um lado, preenchidos todos os requisitos e pressupostos da responsabilidade civil, como aliás, reconheceu a sentença de 1ª instância! E, por outro lado, mostra-se que o Banco-R. agiu com culpa muito grave, sendo-lhe, pois, aplicável a exclusão prevista na parte inicial do nº 2 do art.º 324º para efeitos da prescrição, o que não podemos igualmente deixar de sublinhar.
42) O Tribunal a quo violou por errónea interpretação ou aplicação o disposto nos art.ºs 312º al. e) e 304º do CdVM, 487º nº 2, 562º, 563º e 799º do Código Civil.».
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e a condenação do R. no pedido.
12. O Recorrido contra-alegou, concluindo nos termos seguintes:
«A. No caso dos autos, estamos perante contratos de registo e depósito de instrumentos financeiros a que se refere o artigo 290.º do CVM, ao abrigo dos quais os Recorrentes emitiram, em 29 de abril de 2015, uma ordem de investimento (cfr. facto provado 2.9, p. 27 do Acórdão Recorrido).
B. Enquanto intermediário financeiro, o NOVO BANCO limitou-se a receber, transmitir e a executar a ordens de aquisição emitida pelos Recorrentes em abril de 2015 (cfr. facto provado 2.11, p. 28 do Acórdão Recorrido), não estando, pois, obrigado a determinar a adequação dos instrumentos financeiros às circunstâncias pessoais dos Recorrentes, nos termos dono artigo314.º-DdoCVM (cfr. Documento 1 junto com a petição inicial).
C. Nestes casos os deveres de informação do intermediário financeiro assumem uma configuração mais lassa.
D. Isso mesmo é confirmado, por exemplo, pelos artigos 330.º, n.º 2 e 328.º do CVM, de onde se retira uma intenção do legislador em assegurar que o intermediário financeiro execute de imediato as ordens dadas pelos seus clientes e, consequentemente, uma menor intensidade dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro, que muito simplesmente se limitam à confirmação de que a operação foi realizada no mais curto tempo possível (cfr. artigo 323.º do CVM).
E. Neste sentido, o Tribunal a quo assumiu, e bem, quais os deveres do intermediário financeiro no plano da mera execução de uma ordem, porquanto, nos termos do artigo 314.º-D do CVM, não resulta um especial dever do NOVO BANCO em alertar os Recorrentes para os riscos dos produtos em causa (conclusão que é igualmente corroborada no parágrafo 121, p. 35 do Parecer que o NOVO BANCO juntou aos autos por requerimento de 30 de março de 2020, por requerimento com referência Citius 25955085).
F. Por outro lado, uma vez que os Recorrentes eram clientes do segmento private do NOVO BANCO e investidores com experiência anterior em obrigações (cfr. factos provados 2.2, 2.20 e 2.21, p. 16, p. 32 e 33 do Acórdão Recorrido), e sendo ainda inegável que lhes era acessível, de forma pública, o acompanhamento da evolução da realidade financeira do mercado, o dever de informação do intermediário financeiro, nos termos do artigo 312.º, n.º2 do CVM, estava também mitigado, pois tem uma natureza gradativa ou de proporcionalidade em relação ao concreto investidor (cfr. parágrafo 71, p. 22 do Parecer).
G. Estas circunstâncias atinentes à experiência e ao histórico de investimentos dos Recorrentes, foram devidamente valoradas pelo Tribunal a quo, como se impunha nos termos e para os efeitos do artigo 312.º, n.º 2 do CVM.
H. Por sua vez, nos termos do artigo 314.º-D, n.º 1, alínea a) do CVM, do Decreto-Lei n.º 211/2008, de 2 de novembro, e do Regulamento da CMVM 1/2009, a obrigação adquirida pelos Recorrentes é qualificável como um produto financeiro não complexo (cf. parágrafo 92, p. 28 do Parecer junto aos autos), motivo também pelo qual o NOVO BANCO estava sujeito a deveres de informação menos intensos do que aqueles a que estaria se estivessem em causa instrumentos financeiros qualificados como complexos (cf. parágrafos 84 a 85, pp. 25 e 26 do Parecer junto aos autos).
I. Assim, a natureza da relação dos Recorrentes com o NOVO BANCO, a sua experiência de investimento e a qualificação do produto financeiro como produto não complexo, impõem que se dê por não preenchido o pressuposto da ilicitude, nos termos e para os efeitos do artigo 483.º do Código Civil.
J. Por outro lado, a amplitude dos deveres de informação do NOVO BANCO perante os Recorrentes deverá ser determinada à luz das circunstâncias verificadas em maio de 2015, momento em que, de acordo com a matéria dada como provada, os Recorrentes investiram na aquisição das obrigações.
K. Sendo a Medida de Resolução um facto público e notório, não existe uma verdadeira assimetria informativa entre investidor e intermediário financeiro, porquanto é manifesto que os Recorrentes tinham acesso a informação sobre a Medida de Resolução e que podiam (e deviam) ter-se informado com detalhe, tomando conhecimento do poder de retransmissão do Banco de Portugal.
L. Adicionalmente, não só não era expectável que o Banco de Portugal viesse a retransmitir as obrigações sénior subscritas por investidores não qualificados, como a retransmissão das obrigações em causa era tida como uma possibilidade de verificação improvável.
M. Não tendo o NOVO BANCO qualquer informação em relação à ponderação concreta da possibilidade de retransmissão das obrigações – bem pelo contrário, tudo apontava que a recapitalização seria efetuada através da venda do banco – o dever de informação a seu respeito não existia.
N. Assim, a qualificação do poder de retransmissão das obrigações pelo Banco de Portugal como um facto público e o recurso a esse poder como uma possibilidade de verificação improvável exonera o NOVO BANCO de prestação de informação aos Recorrentes a respeito da possibilidade de retransmissão das obrigações – como bem decidiu o Tribunal a quo no Acórdão Recorrido.
O. Adicionalmente, se os Recorrentes tivessem cumprido o ónus que sobre eles impendia e atuado com a mínima diligência, nomeadamente, ao consultar, ainda que de forma superficial, o prospeto ou os Final Terms das obrigações, facilmente se teria apercebido que as obrigações em causa tinham sido originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo.
P. Mais, ao contrário do que alegam os Recorrentes, as informações relativas à origem das obrigações em causa e da sua possibilidade de retransmissão não correspondem a riscos especiais dessas obrigações.
Q. De acordo com as normas que regulavam os termos da prestação de informação pelo intermediário financeiro, nomeadamente os seus artigos 312.º, 312.º-A e o 312.º-E do CVM, na sua redação constante da Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, em vigor à data dos factos subjacentes aos autos, o intermediário financeiro só tem de prestar informação quanto aos factos que, no momento em que a informação é devida, sejam de conhecimento essencial para o investidor.
R. Ora, à data da subscrição das obrigações pelos Recorrentes, o exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal era um facto de verificação futura e de verificação improvável, não sendo, pois, juridicamente qualificável como um facto relevante, para efeitos do disposto no artigo 312.º, 312.º-A e 312.º-E do CVM.
S. Por sua vez, os elementos públicos não qualificam como riscos especiais das obrigações, independentemente do nível de probabilidade da sua verificação.
T. Por todos estes motivos, a conduta do NOVO BANCO é insuscetível de ser qualificada como ilícita, o que prejudica a análise do pressuposto da culpa, o que se invoca para efeitos do artigo 304.º-A, n.º 2 do CVM, motivo pelo qual andou bem o Tribunal a quo ao considerar no Acórdão Recorrido que a atuação do NOVO BANCO não se resumiu à prática de qualquer ato ilícito.
Inexistência de culpa
U. Tendo sido subsidiariamente demonstrada a inexistência de qualquer situação de ilicitude quanto à conduta do NOVO BANCO, fica prejudicada a análise do pressuposto da culpa.
V. Sem prejuízo, os Recorrentes não demonstraram, como lhes competia, que ao alegado incumprimento que imputam ao NOVO BANCO corresponde uma atuação que representa um “desvio relevante” relativamente ao dever de diligência, tendo-se, consequentemente, considerado não provados os pontos 2.34 a 2.38 e 2.40 da matéria de facto em que os Recorrentes estribaram na petição inicial a alegada culpa grave do Recorrido.
W. Os Recorrentes não impugnaram a decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Lisboa em relação a cada um destes pontos não provados, tendo-se conformado com aquela que foi a decisão a esse respeito.
X. Sem prejuízo, os Recorrentes pretendem agora apoiar-se num outro conjunto de argumentos para sustentar o que consideram ser um grau de culpa grave do Recorrido, fazendo ainda referência a um conjunto de factos que não se encontram provados.
Y. Sucede que não ficou provado (i) que o NOVO BANCO tivesse proposto ou recomendado a aquisição da obrigação sénior aos Recorrentes, no âmbito dos serviços prestados pelo NOVO BANCO neste contexto (a mera execução de uma ordem de aquisição emitida pelos Recorrentes), nem que (ii) o NOVO BANCO tivesse deixado nos Recorrentes “a convicção da segurança de um novo “Banco Bom”.
Z. Adicionalmente, se, por um lado, é verdade e que (i) em abril de 2015, as obrigações subscritas pelos Recorrentes correspondiam a dívida do NOVO BANCO e, nessa medida, era o NOVO BANCO o responsável pelo seu pagamento, por outro, nada ficou provado no sentido de (ii) o NOVO BANCO tivesse omitido com culpa qualquer tipo de informação aos Recorrentes.
AA. A composição do dever de informação do intermediário financeiro define-se no momento em que a informação é prestada e à luz da realidade que é vivida (e conhecida) pelo intermediário financeiro à data em que a informação deve ser prestada, sendo, pois, a essa data que deve ser analisada a conduta do NOVO BANCO.
BB. Ora, é público que o Banco de Portugal implementou no final de 2014 um procedimento com vista à venda da participação acionista do Fundo de Resolução no NOVO BANCO, por forma a reembolsar os valores usados pelo Fundo de Resolução na capitalização do NOVO BANCO (cfr. Documento 29 junto com a contestação).
CC. A referida venda foi assumida pelas autoridades responsáveis como a solução para fazer face aos problemas de balanço com o que o banco de transição se vinha defrontando em face do passivo herdado do Banco Espírito Santo.
DD. É também público que, no âmbito do procedimento de venda do capital do NOVO BANCO, o Banco de Portugal decidiu, em finais de agosto / início de setembro de 2015 – isto é, já depois da data em que os Recorrentes adquiriram a obrigação em causa nos presentes autos –, interromper o processo de venda em curso até que estivessem reunidas as condições que propiciassem a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos que presidiram à Medida de Resolução (cfr. Documento 32 junto com a contestação).
EE. Neste sentido, à data da aquisição das obrigações pelos Recorrentes, nada fazia antever que o poder de retransmissão viesse concretamente a ser exercido pelo Banco de Portugal e, muito menos, que o exercício desses poderes viesse a recair sobre as obrigações sénior adquiridas pelos Recorrentes.
FF. Além disso, e como considerou corretamente o Tribunal a quo, não só a Medida de Retransmissão de 3 de agosto de 2014 do Banco de Portugal constitui uma medida original e sem precedente no contexto bancário europeu – e sem relação genética com o produto financeiro aqui em causa –, como a possibilidade de retransmissão prevista no Anexo II da Medida de Resolução (cfr. Documento 1 junto com a petição inicial e facto provado 2.15, do Acórdão Recorrido) apresenta-se altamente vaga e genérica e sem qualquer indicação quanto ao período ou ao momento em que essa retransmissão poderia vir a ocorrer.
GG. Neste contexto, à data da aquisição pelos Recorrentes da obrigação aqui em causa o NOVO BANCO não dispunha de qualquer informação quanto à possibilidade de a retransmissão poder vir a ser exercida concretamente pelo Banco de Portugal e, muito menos, quanto à sua possível incidência sobre as obrigações sénior originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo.
HH. Assim, e novamente à data da aquisição da obrigação pelos Recorrentes, o exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal traduzia-se num facto futuro e de verificação incerta e improvável.
II. Foi apenas com a decisão do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 que a retransmissão se veio a concretizar, tendo sido também apenas nessa altura que o Recorrido tomou conhecimento que as medidas concretamente definidas pela autoridade de resolução para fazer face à situação do NOVO BANCO.
JJ. Ainda a este propósito, nos meses que antecederam a deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, o próprio NOVO BANCO havia investido cerca de 200 milhões de euros em obrigações sénior que foram também retransmitidas para o Banco Espírito Santo, tendo, consequentemente, o NOVO BANCO passado a ser credor do Banco Espírito Santo (cfr. Documentos 46 e 59 juntos com a contestação).
KK. Facto que apenas se explica por ser improvável que quaisquer medidas que viessem a ser adotadas para fazer face aos problemas do NOVO BANCO passassem pela retransmissão das obrigações sénior para o Banco Espírito Santo.
LL. Neste sentido, é manifesto que, não tendo o NOVO BANCO qualquer informação em relação à ponderação concreta da possibilidade de retransmissão das obrigações aqui em causa, a omissão de informação sobre essa eventual possibilidade não pode relevar como critério determinante de atuação com culpa grave, para efeitos de alargamento do prazo de prescrição, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do CVM.
MM. Neste sentido, inexistem elementos que permitam caracterizar a culpa do NOVO BANCO como um desvio relevante dos seus deveres de conduta, inexistindo, portanto, qualquer culpa grave por parte do Recorrido.
Quanto ao dano
NN. No Acórdão Recorrido, o Tribunal a quo não se pronunciou concretamente sobre a medida do dano, o que se mostrou prejudicado em face da inexistência de um comportamento ilícito por parte do intermediário financeiro NOVO BANCO.
OO. Seja como for, os Recorrentes são titulares de créditos reconhecidos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, correspondendo esses créditos ao reembolso do capital e juros atinentes ao investimento efetuado com a aquisição da obrigação em causa nos autos (cfr. facto provado 2.33, p. 34 do Acórdão Recorrido).
PP. Conforme resulta da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, o passivo do Banco Espírito Santo é sobretudo composto por créditos subordinados (cfr. alínea
b) do Anexo 2 da Medida de Resolução junta como Documento 4 com a petição inicial), pelo que os créditos comuns dos Recorrentes serão ressarcidos com preferência sobre uma parte muito relevante dos credores do Banco Espírito Santo (cfr. artigo 177.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aplicável ex vi artigo 9.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro).
QQ. Adicionalmente, foi considerado como não provado no ponto 2.41 da matéria de facto que os “AA. não irão receber qualquer valor das referidas “Obrigações” no âmbito da liquidação do BES” (p. 35 do Acórdão Recorrido).
RR. Os Recorrentes reclamaram, assim, no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo os mesmos valores que reclamaram nos presentes autos, ainda que a diferentes títulos, não podendo, muito naturalmente, receber duas vezes o mesmo valor.
SS. Ao contrário do que os Recorrentes pretendem fazer crer, do facto provado 2.26 (p. 33 do Acórdão Recorrido) não emerge qualquer conclusão a propósito do não ressarcimento dos seus respetivos créditos no âmbito do processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, mas somente uma conclusão sobre o aparente menor apetite dos investidores para continuar a transacionar em mercado secundário este tipo de obrigações em face do estado atual daquela instituição.
TT. Assim, a prova produzida nos autos e os factos neles provados não permitem quantificar os putativos danos alegados pelos Recorrentes, à luz do que foram os investimentos realizados com a aquisição da obrigação em análise.
UU. Adicionalmente, e com idêntica relevância para a aferição do pressuposto do dano, pelos créditos detidos pelos Recorrentes não responde apenas o património do Banco Espírito Santo.
VV. Efetivamente, e de acordo com o princípio “no creditor worse off” previsto que no artigo 145.º-H, n.º 16 do RGICSF (e que se encontrava já contemplado no artigo 145.º-B, n.º 1, al. c) e n.º 3 do RGICSF, na redação em vigor à data da Medida de Resolução), pelo que os Recorrentes têm, nos termos da lei, a garantia de que o Fundo de Resolução se responsabilizará pelo pagamento do valor que receberiam em cenário de liquidação do Banco Espírito Santo.
WW. Assim, e também por este motivo, não podem os Recorrentes pretender ser pagos nos presentes autos pelo montante que investiram na aquisição da obrigação aqui em causa, por não ser esse o valor do seu putativo dano.
Inexistência de nexo de causalidade
XX. Ao contrário do que alegam os Recorrentes, o nexo de causalidade não se presume nos termos do artigo 799.º do Código Civil.
YY. Para que existisse nexo causal entre a alegada omissão da informação e o dano alegadamente causado, seria necessário demonstrar que caso o NOVO BANCO tivesse prestado a informação a que alegadamente se encontrava obrigado a prestar, os Recorrentes não teriam adquirido essa obrigação.
ZZ. Apesarem de terem conhecimento de que a obrigação em causa nos presentes autos havia sido retransmitida para o Banco Espírito Santo, os Recorrentes optaram por manter em carteira outras obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo sujeitas a essa mesma possibilidade.
AAA. De onde se conclui que o conhecimento da origem das obrigações e da possibilidade da sua retransmissão não teria levado a que os Recorrentes se abstivessem de adquirir a obrigação em causa nos autos.
BBB. Por essa razão, o Tribunal a quo considerou corretamente como não provado que “se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros” (pp. 37 a 44 do Acórdão Recorrido).
CCC. Neste sentido, inexiste qualquer nexo causal entre a conduta do NOVO BANCO e os alegados danos que possam ter sido sofridos pelos Recorrentes com a aquisição da obrigação em causa.
A prescrição dos direitos dos Recorrentes
DDD. No Acórdão Recorrido, o Tribunal a quo concluiu que, não tendo sido demonstrados os pressupostos da ilicitude e do nexo de causalidade, “prejudicado se mostra o conhecimento da exceção da prescrição do direito dos AA [por força do disposto no artº 324º, do CVM, o qual reza, no respetivo nº 2, que “ Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos”], não se nos impondo da mesma conhecer [cfr artº 608º,nº2, ex vi do artº 663º,nº2, ambos do CPC]” (p. 62 do Acórdão Recorrido) (realce do original).
EEE. Por dever de patrocínio, e a título subsidiário, o NOVO BANCO requer a ampliação, nos termos do artigo 636.º do CPC, do âmbito do presente recurso de revista, tendo em vista a análise dos fundamentos referentes à prescrição dos direitos dos Recorrentes, que ficaram prejudicados pela decisão a que chegou o Tribunal a quo no âmbito do Acórdão Recorrido.
FFF. Pelas razões que se deixaram referidas em resposta à alegação dos Recorrentes a propósito da culpa do Recorrido, cujas conclusões vertidas nos parágrafos U. a MM. supra aqui se dão reproduzidas por razões de economia processual, inexistem elementos que permitam caracterizar a culpa do NOVO BANCO como um desvio relevante dos seus deveres de conduta, inexistindo, portanto, qualquer culpa grave por parte do Recorrido.
GGG. Conforme resulta dos factos provados 2.9 e 2.11 do Acórdão Recorrido, em 29 de abril 2015 os Recorrentes emitiram uma ordem de compra das obrigações sénior em causa nos presentes autos, tendo a sua respetiva conta à ordem sido debitada dos valores devidos em 4 de maio de 2015.
HHH. Neste sentido, à data em que foi proposta a presente ação (27 de agosto de 2019) há muito que se encontrava prescrita a responsabilidade do intermediário financeiro, nos termos preceituados no artigo 324.º, n.º 2 do CVM.
III. Adicionalmente, quando os Recorrentes propuseram a presente ação (27 de agosto de 2019) há muito que se encontrava também decorrido o prazo de prescrição de dois anos, a que se refere o artigo 324.º, n.º 2 do CVM, em relação à data de janeiro de 2016 (cfr. facto provado 2.30) em que os Recorrentes tomaram conhecimento da retransmissão da sua obrigação.
JJJ. Assim, deve o presente recurso improceder atenta a prescrição da responsabilidade do NOVO BANCO pelos factos que vêm descritos na petição inicial, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do CVM.
Nestes termos, deve este Tribunal ad quem:
(i) Julgar totalmente improcedente o presente recurso de revista, mantendo-se consequentemente o Acórdão Recorrido nos seus exatos termos;
Subsidiariamente, e para o caso de assim não se considerar,
(ii) A Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que determine a absolvição do NOVO BANCO do pedido, em consequência da prescrição da sua responsabilidade, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários.».
II – Objecto do recurso
Tendo em conta o disposto no n.º 4 do art. 635.º do Código de Processo Civil, o objecto do recurso delimita-se pelas respectivas conclusões, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Assim, o presente recurso tem como objecto a seguinte questão:
• Verificação dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro réu: ilicitude (por violação de deveres de informação), culpa, nexo de causalidade e dano.
Sendo que, de acordo com a ampliação do objecto do recurso requerida pela R., que se admite, e caso o seu conhecimento não fique prejudicado pela decisão das questões anteriores, caberá ainda apreciar a questão da invocada prescrição do direito invocado.
III – Fundamentação de facto
Factos dados como provados:
2.1. – (3.1.1.) A 23/11/1993 o A. abriu no BES uma conta bancária de depósito á ordem com o n.º 238/...98/001.8.
2.2. – (3.1.2.) A referida conta está sedeada na Delegação do Private Banking de ... da Ré e o gestor de conta da mesma era Pedro Morais.
2.3. – (3.1.3.) A. BB é co-titular da referida conta.
2.4.- (3.1.4.) A 24.02.2010. o BES e os AA. subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 178-186, denominado “Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros “, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.
2.5.- (3.1.5.) No referido instrumento ficou consignado: “1. Regulamentação geral e Prestação de serviços
1.1. O presente documento (adiante referido como Condições Gerais), contém as cláusulas contratuais gerais, aplicáveis ao Contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros e de recepção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem celebrado entre o Banco e o seu cliente.
1.2. Durante a vigência do contrato o Banco obriga-se a proceder ao registo e depósito de instrumentos financeiros em Conta de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros (Conta de IF’s), bem como á sua entrega, transferência ou inscrição de ónus e encargos sobre os mesmos, nos termos do presente contrato e dentro dos limites da lei e dos regulamentos aplicáveis.
(…)
5. Recepção de ordens (…)
5.4. Sem prejuízo do dever de sigilo, o Banco prestará ao Cliente sobre as suas ordens relativas a instrumentos financeiros as informações que repute necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada pelo cliente, nomeadamente quanto aos riscos que das mesmas possam resultar e interesses que o banco tenha nos serviços a prestar.
2.6. (3.1.6.) A Conta de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros ficou associada á conta de depósito à ordem de que os Autores eram titulares com o número 238/....80/018.
2.7.- (3.1.7.) A 14 de Janeiro de 2013, o Banco Espírito Santo lançou uma emissão de € 500.000.000,00 de Obrigações ordinárias, de tipo sénior, sob denominação comercial Obrigações BES 4,75% 15/01/2018, ISIN PTBENJOM..15, valor nominal de 100.000,00€ cada, negociadas em mercado regulamentado, na Bolsa de Valores do ....
2.8.- (3.1.8.) Pelas referidas Obrigações o BES pagaria um juro anual de 4,75% ao dia 15 de Janeiro de cada ano, reembolsando os investidores do valor nominal das Obrigações adquiridas a 15 de Janeiro de 2018.
2.9.- (3.1.9.) A 29/04/2015 o A. AA subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 23, com a designação nome “Novo Banco - Operações sobre instrumentos financeiros” e cujo integral teor se dá aqui por reproduzido, onde, na parte relativa á identificação da operação, consta:
- Compra // OTC
- Identificação do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/.....18
Código ISIN: PTBENJOM..15 // Obrigações
- Quantidade / Montante nominal: € 100.000,00.
2.10 - (3.1.10.) E na parte relativa a “Declaração do Cliente” ficou a
constar:
- Instrumentos financeiros não complexos: O Banco informou-me e advertiu-me que, dado que a execução desta ordem se enquadra na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, e uma vez que o serviço está a ser prestado por minha própria iniciativa, não é obrigado a determinar a adequação da operação às minhas circunstâncias pessoais.
No entanto, confirmo que pretendo prosseguir a operação, sendo minha a responsabilidade relativa ao facto de dispor de conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes a esta operação.
Declaro ainda:
- que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respectiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite:
- que autorizo o tratamento automatizado dos elementos constantes deste documento, nos termos e para os fins previstos;
- que recebi uma cópia da presente ordem;
- que tenho conhecimento que a presente ordem é dada para a conta de instrumentos financeiros, suportada na conta DO, acima identificada.
2.11. - (3.1.11.) Na sequência da subscrição do instrumento referido em H), a 4 de Maio de 2015, o NB procedeu ao débito do montante total de € 103.125,31 na contados Autores com o número ..........18, correspondente à soma dos seguintes parciais: (i) € 102.000,00 referente ao preço da aquisição da obrigação; (ii) €1.021,31 a título de juros decorridos; (iii) € 100,00 de comissões pagos ao Novo Banco pelo serviço de intermediação financeira; e (iv) € 4,00 a título de impostos.
2.12. – (3.1.12.) A 03 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, deliberou, nos termos constantes de fls.31-38, o seguinte: «Ponto Um Constituição do Novo Banco, SA
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA.
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação».
2.13.- (3.1.13.) No art.º 1º dos Estatutos do “Novo Banco, SA” e que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior e se mostram juntos a fls.40-49, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”.
2.14.- (3.1.14.) E no art.º 3º dos mesmos Estatutos, consta que “o Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
2.15.- (3.1.15.) No Anexo 2 à referida deliberação, junto a fls. 50-53 constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e nomeadamente consta o seguinte:
“ (…)
(b) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"):
(…)
Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo145º H, número 5. (…)” .
2.16.- (3.1.16.) No âmbito da Medida de Resolução, as Obrigações referidas em 3.1.7.e 3.1.8. foram transmitidas para o Novo Banco, tendo as mesmas mantido as mesmas características.
2.17.- (3.1.17.) A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente “ao ponto da agenda “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA, para o Banco Espírito Santo, SA”, adoptou a deliberação documentada a fls. 802-807, a qual tem, no que ora releva, o seguinte teor:
“1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014(20:00h) com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00h) (…) que determinou a constituição do Novo Banco, SA (…), determinou igualmente a (...) transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco Espírito santos, SA (…) para o Novo banco, descritos no anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de Agosto.
2. Após 3 de Agosto, e face á informação complementar entretanto disponibilizada, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco e do respectivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.
3. Desde a transferência efectuada nos termos da Deliberação de 3 de Agosto, a sobrevalorização significativa dos activos do BES (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de Agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria (…), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.
4. O RGICSF (…) estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores de uma instituição objecto de medida de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
5. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor dos activos transferidos.
6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
7. Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta Deliberação:
a. determina a retransmissão, do Novo Banco para o BES, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originalmente transferidos do BES para o Novo banco na sequência da Deliberação de 3 de Agosto; e
b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares à retransmissão.
(…)
14. Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do BES a 3 de Agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos accionistas e credores do BES, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de Agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos activos correspondentes transferidos para o Novo Banco. Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Novo Banco para o BES no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do BES revelados apenas após o balanço de abertura do Novo Banco sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.
(…)
15. As emissões de obrigações que são retransmitidas do Novo Banco para o BES, de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo I desta deliberação.
16. O Banco de Portugal considera que a selecção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:
a. são obrigações originariamente emitidas pelo BES directamente a investidores qualificados, nos termos do art.º 30º do Código de valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores.
(…)
Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:
A) Todos os direitos e responsabilidades do novo banco decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão comesses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros actos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior á data das respectivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação; (…)”
2.18.- (3.1.18. No Anexo I á deliberação citada na alínea anterior, consta:
“Obrigações retransmitidas do Novo Banco para o B...... Descrição Divisa TipoPTBENJOM..15 Obrigações Sénior NB 4,75% venc. Jan de 2018 Eur Sénior
2.19.- (3.1.19.) Até á data da propositura da acção – 27.08.2019. – os AA. não foram reembolsados do valor das obrigações referidas em 3.1.7. e 3.1.8.
2.20. – (3.2.1.) Entre:
- 2001 e 01/08/2014, o A. AA realizou investimentos em Obrigações nominativas BES, Direitos nominativos EDP, Acções nominativas EDP e Futebol Clube ..., Obrigações ao portador BES ..., BES Finance e CEMG e Emissões preferenciais BES Finance e Santander;
- 04/08/2014 e 17/09/2019, o A. AA realizou investimentos em Obrigações nominativas BES, Acções nominativas EDP e Obrigações ao portador NB F... e NB L...;
- 02/01/2013 e 17/09/2019 o A. AA realizou investimentos em Obrigações ao portador;
- 21/08/2001 e 2012 o A. AA realizou investimentos em Fundo de Investimento - em 2011 a A. BB realizou um investimento em Obrigações.
2.21.- (3.2.2.) Em data não concretamente apurada, mas anterior a 29 de Abril de 2015, o gestor de conta do Private do NB, em que estavam incluídos os AA., apresentou, entre outros produtos, as “Obrigações” referidas em 3.1.7. e 3.1.8. referindo, nomeadamente, a yield, a entidade responsável pelo pagamento – Novo Banco – e que era um instrumento financeiro de baixo risco.
2.22.- (3.2.3.) O NB não informou o A. da possibilidade de o BdP operar a retransmissão das Obrigações referidas nos pontos 3.1.7. e 3.1.8. do NB para o BES.
2.23.- (3.2.4.) O NB alterou a designação comercial das Obrigações ISINPTBENJOM0015 para NOVO BANCO 4,75% 15/01/2018.
2.24.- (3.2.5.) O Novo Banco não advertiu os colaboradores, especificamente, da possibilidade de retransmissão das Obrigações referidas nos pontos 3.1.7. e 3.1.8.
2.25.- (3.2.6.) [Dado como não provado pela Relação]
2.26.- (3.2.7.) O valor das referidas obrigações no mercado é zero.
2.27.- (3.2.8.) As Deliberações referidas nos pontos 3.1.12. a 3.1.15. e 3.1.17. e 3.1.18., foram divulgadas em Portugal através de alguns órgãos de comunicação social, e o seu teor foi sendo imediatamente disponibilizado no site do Banco de Portugal, aí se mantendo disponível ainda nos dias de hoje.
2.28.- (3.2.9.) Em 2014 e 2015 era referido em algumas notícias de órgãos de comunicação social escrita, a possibilidade de retransmissão e activos e passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
2.29.- (3.2.10.) A redenominação das obrigações para Obrigações Novo Banco 4,75%15/01/2018 foi uma consequência da Medida de Resolução, na vertente de constituição do Novo Banco como banco de transição e transmissão para o mesmo de um conjunto de activos e passivos.
2.30.- (3.2.11.) Em consequência da deliberação “Retransmissão” referida em 3.1.17.:
- um dia ou dois depois da Deliberação, a Ré, através do gestor de conta, contactou o A., pessoalmente, para o informar da retransmissão;
- a R. enviou a A. AA, a carta junta por cópia a fls. 812-813, datada de 19 de Janeiro de 2016, a informar que a obrigação que havia adquirido transitou para o Banco Espírito Santo, sendo o Autor credor dessa mesma instituição.
2.31.- (3.2.12.) A 08 de Agosto de 2016 o A. AA não estava caracterizado no Novo Banco com a categoria de investidor qualificado nos termos e para os efeitos do artigo 30º do Código de Valores Mobiliários e o A. nunca solicitou ao referido Banco o seu tratamento como investidor qualificado, nos termos do art.º 317- B do CVM
2.32.- (3.2.13.) A 21/09/2009 o BES atribuiu ao A. um perfil de investidor conservador, entendendo este como sendo aquele em que o “investidor que está disposto a assumir um nível de risco entre o médio e o baixo, de modo a perspectivar uma maior rentabilidade a médio e longo prazo”.
2.33.- (3.2.14.) No processo de liquidação do BES foi reconhecido:
- a A. BB, como titular de um crédito comum no valor de € 53.605,15 e um crédito subordinado no valor de € 6.745,77, sendo € 53.549,52 de capital e € 6.801,40 de juros;
- o A. AA, como titular de um crédito comum no valor de € 107.210,30 e um crédito subordinado no valor de € 13.491,54, sendo € 107.099,04 de capital e € 13.602,80 de juros.
Factos dados como não provados:
2.34- (3.3.1.) O gestor de conta do Private do NB, em que estavam incluídos os AA., recomendou a subscrição das “Obrigações” referidas em 3.1.7. e 3.1.8.
2.35- (3.3.2.) O A. questionou se as Obrigações eram do BES ou do NOVO BANCO.
2.36- (3.3.3.) Tendo o gestor de conta respondido que se tratava[m] de Obrigações NOVO BANCO, que nada tinham a ver com o BES e que a entidade responsável pelo seu pagamento era exclusivamente o Novo Banco, acrescentando que esta emissão não poderia deixar de ser paga, uma vez que a medida de resolução do BES estava já cumprida e, para todos os efeitos, executada.
2.37- (3.3.4.) Face á informação prestada, à resposta ao pedido de esclarecimento e à recomendação de aquisição, o A. subscreveu a Ordem referida em 3.1.9.
2.38- (3.3.5.) O NB actuou da forma descrita no ponto 3.2.4. para induzir as pessoas em erro quanto à possibilidade das Obrigações serem retransmitidas ao BES.
2.39- (3.3.6.) O A. veio a tomar conhecimento de que as “Obrigações” referidas em 3.1.7. e 3.1.8. haviam sido retransmitidas ao BES a 15.01.2018.
2.40- (3.3.7.) O A. apenas aceitou comprar as Obrigações referidas em 3.1.7. e 3.1.8.por lhe ter sido assegurado pelo seu gestor de conta que o seu reembolso era exclusiva responsabilidade do NB e ter sido assegurado que tais Obrigações nada tinham que ver fosse a que título fosse com o BES.
2.41- (3.3.8.) Os AA. não irão receber qualquer valor das referidas “Obrigações” no âmbito da liquidação do BES.
2.42- (3.3.9.) Os AA. sentiram-se enganados pela Ré, o que lhes provocou abatimento e desconfiança e angústia permanentes no trato que diariamente tem na sua actividade profissional com as mais variadas entidades financeiras ou outras.
Dado como não provado pela Relação:
2.25.- (3.2.6.) Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros.
IV – Fundamentação de direito
1. Antes de proceder à apreciação do objecto do recurso, importa ter em conta que, de acordo com a orientação que vem sendo seguida pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (cfr., a título exemplificativo, os acórdãos de 30.11.2022, proc. n.º 1558/17.0T8LRA.C1.S1, e de 30.03.2023, proc. n.º 1613/17.7T8LRA.C1.S1, disponíveis em www.dgsi.pt), se verifica que:
i. Ainda que o AUJ n.º 8/2022 tenha incidido sobre o regime do Código dos Valores Mobiliários na redacção anterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro;
ii. E que o caso subjacente aos presentes autos respeite a uma situação em que a subscrição “Obrigações Novo Banco 4,75% 15/01/2018”, teve lugar em Abril de 2015, na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários na redacção posterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro;
iii. Atendendo a que, na matéria que releva para os presentes autos, a referida alteração legislativa consistiu (apenas) no desenvolvimento extensivo dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro (cfr., designadamente, a nova redacção do n.º 1 do art. 312.º do Código dos Valores Mobiliários);
iv. Considera-se existir, na matéria que ora releva, uma continuidade essencial do regime normativo em causa, pelo que, na resolução do caso sub judice, serão de ponderar tanto os termos da decisão uniformizadora constante do AUJ n.º 8/2022 como os termos da respectiva fundamentação.
2. Postas estas considerações, passemos a apreciar a questão objecto do recurso da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro réu: ilicitude (por violação de deveres de informação), culpa, nexo de causalidade e dano.
2.1. Entenderam as instâncias, e não vem posto em causa, que a intervenção do Banco R. no processo de subscrição pelo A. do referido produto financeiro “Obrigações Novo Banco 4,75% 15/01/2018” (cfr. facto provado 2.9.) é qualificável como actividade de intermediação financeira, abrangida pelo regime do Código dos Valores Mobiliários, na redacção em vigor à data da subscrição.
Nos termos da fundamentação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, que, pelas razões acima expostas, se afigura valerem essencialmente para o caso dos autos:
«Atendendo ao papel dos “denominados intermediários financeiros, cuja função é, precisamente, promover (de forma interessada) a conciliação entre as duas vontades de sentido oposto mas convergente, fazendo com que as poupanças dos (potenciais) investidores sejam eficientemente afetadas à atividade de quem as procura – cabe-lhes, pois relacionar e conciliar a oferta e a procura de valores mobiliários (…) dúvidas não há que a formação de decisões de investimento informadas e a prevenção de lesões dos interesses patrimoniais dos clientes investidores não deixarão de figurar como corolário dos deveres a que os intermediários financeiros estão vinculados.” (...)
Assim, os intermediários financeiros na qualidade de agentes económicos especialmente qualificados que, no mercado de valores mobiliários, prestam, simultaneamente, aos emitentes e aos investidores, contra remuneração, os serviços de realização das transações por sua conta (ou seja, propiciam o encontro entre os investidores/aforradores e os emitentes/captadores de fundos) e estão obrigados a providenciar ao investidor todos os elementos necessários à tomada de decisões esclarecidas de investimento. Daí que, de entre os deveres dos intermediários financeiros previstos especialmente no Código de Valores Imobiliários (CVM), ressaltem, entre outros, os deveres de informação ao cliente.
Enquanto intermediário financeiro [cf. artigos 289.º, n.º 1, al. a) e 290.º, n.º 1, al. c) do CVM] o banco estava obrigado ao cumprimento dos princípios ou regras de conduta estabelecidas nos artigos 304.º a 342.º do CVM.».
2.2. Entre esses deveres assumem especial relevância os deveres de informação, considerando-se, mais uma vez nos termos da fundamentação do AUJ n.º 8/2022, que:
«[A] informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite.».
O não cumprimento ou o cumprimento defeituoso dos deveres de informação gera responsabilidade civil, conforme enunciado na fundamentação do AUJ n.º 8/2022, que vimos seguindo de perto:
«O artigo 314.º, n.º 1, do CVM, estabelece que “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.”
E, no seu n.º 2, por sua vez, refere que “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Estabelece-se neste preceito a responsabilidade do intermediário financeiro em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.
No que respeita à regra do n.º 2 do artigo 314.º, estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação (...).
Trata-se de uma presunção de culpa ilidível, suscetível de prova do contrário (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil).».
2.3. Temos, assim, que, no que se refere aos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro – ilicitude (por não cumprimento do dever de informação), culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano – está assente que a culpa se presume, tendo-se, porém, suscitado dúvidas, na jurisprudência deste Supremo Tribunal, sobre quem recai o ónus da prova da ilicitude e do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.
Essas dúvidas foram resolvidas da seguinte forma pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça na decisão uniformizadora (AUJ n.º 8/2022) a que vimos fazendo referência:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.». [negrito nosso]
Para a apreciação do pressuposto da ilicitude importaria verificar se, no caso dos autos, ao não ter informado o A. investidor da possibilidade de o Banco de Portugal vir a operar a retransmissão das Obrigações subscritas para o BES (facto provado 2.22.), incorreu o R. Novo Banco em violação dos deveres de informação, tal como se encontram previstos no art. 312.º do CVM, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro.
Perante a factualidade dada como provada (cfr. factos 2.9. a 2.32.), a resolução de tal questão afigura-se especialmente complexa. Contudo, sendo os pressupostos da responsabilidade civil de natureza cumulativa, a sua resolução apresenta-se como indissociável da resolução da questão do preenchimento do pressuposto do nexo de causalidade.
Assim sendo, importa assinalar que as dúvidas acerca dos parâmetros probatórios pelos quais deve ser aferido o nexo de causalidade no domínio da responsabilidade civil do intermediário financeiro foram resolvidas pelo AUJ n.º 8/2022 da seguinte forma, que, pelas razões acima explanadas (cfr. ponto IV, 1. do presente acórdão), se entende ser aplicável ao caso dos autos:
«3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.». [negrito nosso]
2.4. A este respeito, consideremos os termos em que, a respeito da impugnação da matéria de facto apresentada pelo Banco réu, se pronunciou o tribunal a quo.
A 1.ª instância dera como provado o facto 2.25 com o seguinte teor:
«Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros».
A Relação diversamente, deu tal facto como não provado pelas seguintes razões:
«Conhecido o conteúdo essencial dos depoimentos prestados pelas testemunhas que maior conhecimento podiam dispor para se poder aferir da adequação do julgamento de facto ora em aferição [uma – o CC -porque de perto se relacionou com o Autor aquando da subscrição das obrigações dos autos em Abril de 2015, e, outra - o DD -porque conhecedora do histórico de investidor do autor], a primeira observação que importa retirar é a de que a afirmação conclusiva [o autor não teria subscrito as obrigações caso soubesse da possibilidade de as obrigações transitarem/regressarem ao BES, porque “....ninguém teria investido”] da testemunha CC denota escassa autenticidade, e , sobretudo, não se baseou em fundamentação pertinente e concreta, antes limitou-se a testemunha a transmitir a sua convicção.
Outrossim a suportar a sua afirmação ou convencimento, não explicou – em termos concretos e verosímeis - a testemunha CC qual a respectiva razão de ciência, ou seja, em sede de apreciação crítica está longe a “convicção” da testemunha de justificar/merecer um valor probatório aceitável e/ou fidedigno.
Já o depoimento da testemunha o DD, ainda que não especificamente com referência directa ao ponto de facto nº 2.25, revelou-se porém mais isento e autêntico, e, sobretudo, foi “rico” em dados concretos pertinentes, relevantes e fundamentados, máxime para a elucidação/aferição do facto de foro interno que integra o conteúdo do referido ponto de facto.
Desde logo, importa atentar [como o afirmou – fundadamente, consultando prova documental junta aos autos - a testemunha DD] que, se o Autor à data de 29/04/2015 (quando subscreveu as obrigações dos presentes autos) era titular de outras obrigações inicialmente BES e que também passaram para o “Novo Banco”, obrigações que , ao invés das dos autos, permaneceram sob a órbitra do NB, e , se relativamente a tais obrigações não se sentiu o Autor (ad cautelam, por precaução) tentado a delas se desfazer (não fosse acontecer com as mesmas o que sucedera com as dos autos, e que regressaram para a órbitra do BES ), pouco sentido faz com base apenas em pretensas máximas da experiência deduzir (ou formar a convicção/dedução quanto à existência do factum probandum) nos termos vertidos no item de facto nº 2.25.
Dir-se-á que, o comportamento do Autor posterior a 29 de Dezembro de 2015 [data em que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, delibera a Retransmissão de obrigações não subordinadas], como que infirma/contradiz o evento de foro interno vertido em 2.24 [rectius: 2.25], máxime se amparado ele em mera máxima da experiência [as quais consistem em generalizações derivadas do id quod pleumque accidit ou da experiência individual (12)] ou do senso comum.
Em suma, escalpelizados os depoimentos supra referidos, de ambos não se pode retirar qualquer consistente convicção que suporte o conteúdo do ponto de facto nº 2.25, antes se revelou v.g. o depoimento de DD como bastante idóneo e esclarecedor para – em sede de contraprova –, no mínimo, desencadear uma dúvida fundada a propósito da veracidade do seu conteúdo.
A acrescer ao acabado de expor, revela-nos também a factualidade provada (item de facto nº 2.19) que o autor AA e no período compreendido entre 2001 e 01/08/2014 investiu em diversos produtos financeiros, designadamente em Obrigações, Direitos nominativos, Acções nominativas e Emissões preferenciais BES Finance e Santander, continuando a fazê-lo após 04/08/2014 e até 17/09/2019.
Mais nos informa a factualidade assente que o autor AA ( item de facto nº 2.9. ), quando em 29/04/2015 subscreveu a compra // OTC do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/01/2018 Código ISIN: PTBENJOM0015 // Obrigações, declarou/confessou que o “Banco informou-me e advertiu-me que, dado que a execução desta ordem se enquadra na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, e uma vez que o serviço está a ser prestado por minha própria iniciativa, não é obrigado a determinar a adequação da operação às minhas circunstâncias pessoais”, confirmando pretender “ prosseguir a operação, sendo minha a responsabilidade relativa ao facto de dispor de conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes a esta operação.”
Ou seja, em face do acabado de expor, forçoso é também (igualmente com base em máximas da experiência comum) deduzir que não é o autor prima facie uma pessoa/investidor inexperiente ou incauto apostador de valores mobiliários, ou alguém que à mínima contrariedade do “mercado” financeiro logo se atemoriza, não ariscando, antes permite a aludida factualidade e ao invés pressupor um investidor experimentado e não impressionável, estando habituado ao risco.
Em suma, toda a prova e factualidade escalpelizada até ao presente mostra-se a nosso ver inidónea para suportar o facto “subjectivo” inserto no ponto de facto nº 2.25, ou, melhor, se é verdade que não conduz a mesma à prova do contrário, o que não permite ela é com segurança amparar a resposta positiva conferida pelo tribunal a quo, existindo outra prova e factualidade carreada para os autos que com “competência” (nos termos do artº 347º, do CC ) obriga a duvidar da respectiva veracidade.
Tudo o acabado de expor, a nosso ver, e sendo verdade que as máximas da experiência se traduzem em conhecimentos e critérios de julgamento que se presumem geral ou preponderantemente compartilhado em dado ambiente social ou em certo momento histórico (13) [ vg determinada época de crise financeira e/ou colapsos de grandes instituições financeiras, alguns desencadeados por comportamentos de desregulação financeira, derivados financeiros sobrevalorizados (apoiados pelas agências de 'rating' ) e créditos hipotecários de alto risco ('subprime') ], conduz a que - tudo sopesado - seja nossa convicção que o anunciado fim do BES como um banco privado [facto público e notório – artº 412º,nº1, do CPC - a partir de meados de 2014] não basta para – na qualidade de facto/base e ou indiciário - suportar o facto inserto no item de facto nº 2.24, sendo este último o facto presumido.
Logo, e porque pacifico é que a validade das inferência baseadas em máximas de experiência depende de uma análise critica das mesmas em cada caso concreto, máxime de um controlo da sua validade intersubjectiva (14), temos para nós que in casu pertinente é enveredar por uma diversa convicção da formada pelo tribunal a quo, o que inevitavelmente obriga a que o ponto de facto inserto no item de facto nº 2.25 deixe de integrar o rol dos FACTOS PROVADOS – antes deve passar a integrar o leque dos factos não provados , o que aqui se DECRETA.
A impugnação da apelante, portanto, e quanto ao ponto de facto inserto no item de facto nº 2.25, procede forçosamente.». [negritos nossos]
Temos, pois, que o Tribunal da Relação entendeu dar como não provado o ponto 2.25 da matéria de facto («Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros».) essencialmente porque «o comportamento do Autor posterior a 29 de Dezembro de 2015 [data em que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, delibera a Retransmissão de obrigações não subordinadas], como que infirma/contradiz o evento de foro interno vertido» nesse ponto, uma vez que «o Autor à data de 29/04/2015 (quando subscreveu as obrigações dos presentes autos) era titular de outras obrigações inicialmente BES e que também passaram para o “Novo Banco”, obrigações que, ao invés das dos autos, permaneceram sob a órbitra do NB», considerando que «se relativamente a tais obrigações não se sentiu o Autor (ad cautelam, por precaução) tentado a delas se desfazer (não fosse acontecer com as mesmas o que sucedera com as dos autos, e que regressaram para a órbitra do BES )».
Ora este entendimento do acórdão recorrido – de acordo com o qual a conduta do A. a respeito de outros investimentos por si realizados (e que poderiam ter sido igualmente abrangidos por uma medida de retransmissão para o BES) não permite dar como provado o dito ponto 2.25. da matéria de facto) – não foi posto em causa pelos Recorrentes, os quais, nas suas conclusões recursórias («Tratando-se o dever de informação como uma parte da prestação da principal do contrato de intermediação financeira, como se alegou já supra, sempre deverá ser presumido o nexo de causalidade, considerando-se abrangido pela presunção de culpa-ilicitude do art.º 799º do Código Civil - “por isso, temos anunciado que a presunção de culpa do artigo 799º envolve uma presunção de causalidade. A falta da prestação principal - e, daí, a necessidade de a indemnizar - decorre do mero facto do incumprimento. Recorrendo à técnica do escopo da norma violada: o bem jurídico protegido, frustrado pelo inadimplemento é, precisamente, o da prestação principal” - vide Menezes Cordeiro (vide “Responsabilidade bancária, deveres acessórios e nexo de causalidade”, in “Estudos de Direito Bancário I”, 2018, Almedina, pág. 37); «Em face do exposto, não podemos senão, na esteira do ilustre Professor e de douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2018, concluir que a ligação causal entre o ilícito (no caso, a omissão de informação da possibilidade de retransmissão da responsabilidade do reembolso das obrigações para o BES) deve resultar automaticamente presumida no âmbito da presunção de culpa do art.º 799º do Código Civil.») se limitam a pugnar pela existência de uma presunção normativa de causalidade.
Atendendo a que o n.º 4 do AUJ n.º 8/2022 afastou esta última orientação, determinando antes, como acima se referiu, que «Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir», à luz da interpretação do referido AUJ, não merece censura o entendimento do acórdão recorrido de dar como não provado o nexo de causalidade entre o facto e o dano, sendo forçoso concluir-se pela improcedência da pretensão dos Recorrentes.
3. Fica, deste modo, prejudicada a reapreciação da questão da excepção de prescrição suscitada pelo Recorrido em sede de ampliação do objecto do recurso.
V - Decisão
Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente, confirmando-se a decisão do acórdão recorrido.
Custas pelos Recorrentes.
Lisboa, 28 de Setembro de 2023
Maria da Graça Trigo (relatora)
Catarina Serra
Paulo Rijo Ferreira