| 107/13.4P6PRT-D.S1 |  |
FURTO QUALIFICADO
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
METADADOS
ESCUTAS TELEFÓNICAS
DADOS DE LOCALIZAÇÃO
DADOS DE TRÁFEGO
IMPROCEDÊNCIA
I - O acórdão recorrido condenou o recorrente, pela prática de 3 crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos arts. 203.º, n. º 1 e 204.º, n.º 2, al. g), do CP, na pena de 5 anos de prisão efetiva.
II - O Tribunal Coletivo formou a sua convicção no que se refere à comparticipação do recorrente nos furtos que enformam o objeto dos inquéritos X, Y e Z a partir da análise conjugada das conversações telefónicas mantidas através dos telemóveis utilizados pelo recorrente e por outros coarguidos, do depoimento de testemunhas, particularmente, da testemunha J, a quem o recorrente e um outro indivíduo propuseram a venda do Renault Mégane subtraído das instalações da empresa I (inquérito X), e da apreensão, na casa do recorrente, de um aparelho de televisão LCD de marca LG subtraído da residência de A (inquérito Y).
III - No decurso do inquérito o Mm.º JIC determinou, relativamente a diversos números de telemóvel, para além da interceção e gravação das conversações telefónicas, que se solicitasse à VODAFONE a faturação detalhada das chamadas, SMS e MMS, a localização das células ativadas pelos mesmos e as cópias dos contratos de adesão ou as referências bancárias dos respetivos carregamentos, ao abrigo do disposto nos arts. 187.º, 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), do CPP, que não foram declarados inconstitucionais pelo TC.
IV - O art. 189.º, n.º 2, do CPP permite aceder a dados de tráfego, neste caso, dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações e, por maioria de razão [in eo quod plus est, semper inest et minus (no que é mais está sempre compreendido o que é menos)], a dados de base relacionados, neste caso, com a identificação dos titulares dos cartões de telemóvel [nos quais, como salienta o acórdão do TC n.º 268/2022, «o grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada (…) é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho (pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa)»], aos quais o MP sempre poderia aceder por via do disposto no art. 14.º, n.os 1 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime) quando se investiguem os crimes previstos no n.º 1 do art. 187.º, nomeadamente, crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
V - Neste sentido, não se verificam os pressupostos previstos na al. f) do n.º 1 do art. 449.º do CPP.
Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. AA, inconformado com o acórdão do Juízo Central ... - Comarca do Porto- Juiz ..., proferido em 26 de junho de 2015, transitado em julgado em 06 de abril de 2017, no processo nº 107/13.4P6PRT que o condenou pela prática de três crimes de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. g), ambos do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 2 anos e 4 meses de prisão e de 3 anos e 2 meses de prisão, na pena única de 5 anos de prisão efetiva,
Veio interpor recurso de revisão invocando o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f) do Código do Processo Penal, [1] concluindo nos seguintes termos:
«A. O Recorrente foi condenado, por meio de Acórdão prolatado a 26 de Junho de 2015, pela prática, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efectiva .
B. O Acórdão condenatório, transitado em julgado a 06 de Abril de 2017, alicerçou a sustentabilidade da sua decisão, concretamente a fundamentação dos factos provados que se demonstravam essenciais à condenação do Recorrente, datados de 2013 e 2014, em localizações celulares e sessões de escutas de telemóveis, cuja legalidade de obtenção encontrou abrigo na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, em vigor à data, com especial enfoque do disposto nos números 6 e 7 do no seu artigo 4º, conjugado com o artigo 6º desse normativo, sem prejuízo que esta Lei se enquadra no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, encontrando-se, portanto, diretamente vinculada pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta), no seu artigo 51.º, n.º 1.
C. Foi à luz desse plasmado normativo (Lei n.º 32/2008, de 17 de julho) que neste processo se legitimaram as obtenções de identificações de IMEI´s, identificação de titularidade de números de telemóvel, faturação detalhada e localizações celulares,
D. Por douto Acórdão n.º 268/2022, proferido a 19 de Abril de 2022 pelo Tribunal Constitucional, já transitado em julgado, foi declarada, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dos artigos 4º, conjugado com o artigo 6º, e artigo 9º da supra identificada Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º, do n.º 1 do artigo 20º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
E. É justamente em virtude da vinculação da legislação nacional à Carta que, no seguimento das decisões do TJUE, a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) emitiu a Deliberação n.º 641/2017, de 9 de Maio, onde expôs a sua perspetiva sobre a Lei n.º 32/2008, considerando que a mesma contém normas que preveem a restrição ou ingerência nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e pelas comunicações e à proteção dos dados pessoais com grande amplitude e intensidade, em violação do princípio da proporcionalidade e, portanto, em violação do n.º 1 do artigo 52.º da Carta, bem como uma restrição desproporcionada dos direitos à reserva da intimidade da vida privada, à inviolabilidade das comunicações e à proteção de dados pessoais, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.
F. Acresce que, e não menos importante, na data em que o Recorrente foi condenado, 26 de Junho de 2015, já era conhecida a posição do TJUE que, por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014, declarou a invalidade da referida Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à protecção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta.
G. Ou seja, o Recorrente sofreu condenação baseada em sessões escutas de telemóveis e localizações celulares, por aplicação da Lei 32/2008, de 17deJulho,mesmo sabendo-se que, à data, já havia sido declarada a invalidade pelo TJUE Diretiva n.º 2006/24/CE pelo Acórdão proferidoa08deAbrilde2014peloTJUE, que não foi acatada no nosso ordenamento jurídico, ficando o Recorrente numa situação de intolerável injustiça e que deve ser reposta.
H. Não podendo ser exigido ao Recorrente que se conforme com uma decisão tão injusta, pelo facto de só agora, em 2022, se ter sido decidido um pedido de tanto melindre, com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral dos artigos, 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Senão, vejamos,
I. Ou seja, dos factos provados e que são essenciais à decisão condenatória do ora Recorrente, quanto aos crimes de furto qualificado, a sustentação probatória assenta nas tais sessões de escuta e no que concerne ao 10º Inquérito 15/14...., conjugado com uma mera diligência de busca e apreensão, com escutas dos telemóveis, assim como uma mera transcrição de movimentos bancários do recorrente, tudo descontextualizado e isoladamente, sem um fio lógico de onde se poderia inferir algo, sem uma análise critica e cuidada dos meios de prova.
J. Isto é, o fundamento “cola” que sustentou a motivação da decisão do Acórdão condenatório do recorrente pela prática de três crimes de furto qualificado, em coautoria material, assentou nas localizações celulares, escutas de telemóvel, sessões 198, 882, e 919, as quais foram solicitadas e obtidas junto da operadora de telecomunicações VODAFONE, na fase de inquérito.
K. E é este motivo que nos traz a esta sede do Recurso de Revisão, o qual vem interposto na sequência da declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas previstas nos artigos 4º, conjugado com o 6º, e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º, do n.º 1 do artigo 20º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da CRP, uma vez que os Metadados (faturação e localizações celulares) já identificados e usadas no Acórdão Condenatório como elemento de prova e fundamento de condenação, foram recolhidos com base naqueles acervos normativos declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, o que é claramente menos favorável ao Recorrente, conforme resulta amplamente comprovado no supra explanado.
L. Neste sentido, Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª edição, 2004, pág. 769:” A reparação da decisão, condenatória ou absolutória, reputada de materialmente injusta, pressupõe que a certeza, a paz e a segurança jurídicas que o caso julgado encerra (a justiça formal, traduzida em sentença transitada em julgado), devem ceder perante a verdade material; por esta razão, trata-se de um recurso marcadamente excepcional e com fundamentos taxativos.”
M. Mais do que meros interesses individuais, são ponderosas razões de interesse público que ditam a existência desta última garantia, cuja teleologia se reconduz em fazer prevalecer a justiça (material, real ou extraprocessual), sobre a segurança jurídica – José Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, pág. 310.
N. Sem esquecer da posição do TJUE que, por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014, declarou a invalidade da referida Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta.
O. Consagra a alínea f) do n.º1 do artigo 449º do Código de Processo Penal que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, sendo que esta consagração da revisão de sentença na lei ordinária é uma decorrência constitucional, que actualmente encontra assento no art. 29.º da Lei Fundamental, todo ele subordinado à aplicação da lei criminal.
P. Pelo que, encontram-se preenchidos todos os requisitos legais de admissibilidade, legitimidade e oportunidade de interposição, pelo Recorrente, do presente recurso extraordinário de revisão, nos termos e ao abrigo do disposto da supra referida alínea f) do n.º 1 do artigo 449º do CPP, devendo o mesmo ser admitido e apreciado, impondo-se a anulação do Acórdão condenatório ora recorrido, que sustentou a prova, no que à denúncia caluniosa respeita, em Metatados cuja utilização está ferida de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e viola claramente decisão do TJUE, uma vez que a manutenção da sua utilização é intolerável e violadora dos mais elementares direitos do Recorrente e Princípios Basilares do Processo Penal, nomeadamente os Princípios da Igualdade, da Legalidade e do Processo Equitativo, previstos nos artigos 13º, 29º, n.º6, 32º, n.º 5, 20º, n.º 4 da CRP e artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que se argui nos termos e com as respetivas consequências legais.
Q. Mesmo que a legislação nacional em questão «não seja inteiramente determinada» pelo direito da União Europeia - podendo, nessa medida, os órgãos jurisdicionais nacionais aplicar os padrões nacionais de proteção dos direitos fundamentais - em caso algum poderá dessa aplicação resultar um nível de proteção menos elevado do que aquele garantido pela Carta (acórdãos do TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Melloni, C-399/11, n.º 60 e Âkerberg Fransson, C-617/10, n.º 29).
R. Face ao exposto, deve Acórdão condenatório, proferido a 26 de Junho de 2015, ser revogado e substituído por outro que aplique o Princípio do In Dubio Pro Reo e, consequentemente, absolva o Recorrente da prática de, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.
Termos em que e nos demais que este douto Tribunal ad quem certamente suprirá deve ser dado provimento ao presente recurso de revisão e, por via dele, ser revogado o Acórdão condenatório, proferido a 26 de Junho de 2015, e substituído por outro que aplique o Princípio do In Dubio Pro Reo e, consequentemente, absolva o Recorrente da prática de, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva, pelo que só assim farão
A COSTUMADA E MUITO NECESSÁRIA JUSTIÇA!
Junta: Certidão do Acórdão com trânsito em julgado e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto».
2. Na 1ª Instância o Ministério Público pronunciou-se no sentido que deve ser negada a revisão, nos seguintes termos (…):
«b) Da decisão proferida no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2002:
Em 19 de Abril de 2022, foi proferido pelo Tribunal Constitucional o Acórdão nº 268/2022, (Diário da República n.º 108/2022, Série I de 2022-06-03), que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art.º 4º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o art.º 6º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do art.º 35.º e do nº 1 do art.º 26.º, em conjugação com o n.º 2 do art.º n.º 18.º, todos da Constituição e, bem assim, a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do art.º 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão geral, da norma do art.º 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do art.º 35.º e do n.º 1 do art.º 20.º, em conjugação com o n.º 2 do art.º 18.º, todos da Constituição.
Assim, de forma muito resumida, à luz dessa jurisprudência, todos os pedidos de informação que tenham sido remetidos às operadoras de comunicações, no âmbito da Lei nº 32/2008, foram efetuados ao abrigo de uma norma declarada inconstitucional, com efeitos a partir da entrada em vigor da lei, ou seja, 17 de julho de 2008.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a tutela constitucional dos metadados das comunicações, ou seja, dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, mas dizem respeito somente às suas circunstâncias não é uniforme. Daí que haja necessidade de se efetuar uma cabal distinção entre dados de base- relativos à identificação dos sujeitos que se conectam à rede- e os dados de tráfego - os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência).
Neste sentido, tem-se entendido que existem três espécies de dados ou elementos: dados de base, ou seja, os dados relativos à conexão à rede; os dados funcionais, necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), e os dados de tráfego, ou seja, dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem (cfr. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 21/2000, de 16 de junho de 2000, homologado e publicado no Diário da República n.º 198, II Série, de 28 de agosto de 2000 e o Parecer, também do Conselho Consultivo, n.º 16/94-Complementar, de 2 de Maio de 1994, publicado em Pareceres, edição da Procuradoria-Geral da República, vol. VI, p. 535 e ss., vindo na esteira da doutrina perfilhada por Yves Poullet e Françoise Warren, Noveaux compléments au servisse teléphonique et protection des donnés:à la recherche d’un cadre conceptuel – in DroitdeL’Informatique etdesTélécoms, 7.éme année; 1990/91, 1, p. 19 e segs,, apud página oficial da Procuradoria Geral da República, pareceres VII, utilização da informática, disponível em http://www.pgr.pt/pub/Pareceres/VII/2.html.).
A Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), no seu art. 2.º al. c), esclarece que são dados de tráfego “os dados informáticos relacionados com uma comunicação efetuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajeto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente”. A jurisprudência tem vindo a sustentar que o acesso a dados relacionados a um endereço de IP configura um pedido de dados de tráfego, acolhendo-se à definição prevista no artigo 2.º, n.º 2, al. d) da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Lei da proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações) que os define como sendo “quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos de faturação da mesma”, podendo “incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão” (cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido no âmbito do processo n.º 1341/08.4TAVCT, disponível em www.dgsi.pt; o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 420/17, proferido no âmbito do processo 917/16, de 13.07.2017, disponível https://blook.pt/caselaw/PT/TC/523118/ e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 487/2009, no âmbito do processo n.º 272/09 da 2.ª Secção,in Diário da República, 2.ª Série, n.º 215, de 5 de novembro de 2009) .
Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede (cfr. Considerando (15) da Diretiva n.º 2002/58/CE, de 12 de julho de 2002, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 41/2004).
Por seu turno, os dados de base, como vimos, dizem respeito à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, possibilitando a identificação do utilizador de certo equipamento- nome, morada, número de telefone- cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 486/2009, no âmbito do processo n.º 4/09 e disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt.
Deste modo, sempre que estivermos perante dados de base - identificação e morada do utilizador do serviço, elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação- cabe ao Ministério Público a competência para realizar o pedido.
Todavia, pretendendo-se obter uma informação sobre dados de tráfego - necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, mormente, a direção, o destino (adressage) e a via, o trajeto (routage)-tal informação carece de autorização judicial, porquanto se tratam de elementos intrínsecos à própria comunicação, uma vez que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores e seu relacionamento através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo 1756/05.2TJLSB.L1, de 20.06.2013, disponível em www.dgsi.pt) .
No que concerne aos dados de base, o Tribunal Constitucional entende que o período de conservação de um ano não desrazoável, não se demonstrando que a previsão de um prazo de conservação mais curto pudesse garantir similar eficácia.
Considerou-se no aludido aresto como crível que a investigação criminal possa necessitar de dados de identificação dos utilizadores do ano imediatamente anterior ao momento em que a informação é tida por essencial, sobretudo tendo em conta que a investigação dos crimes graves em cujo âmbito o acesso pode ser pedido é previsivelmente complexa e demorada, sendo pouco provável que imediatamente após a prática da infração criminal estejam identificados os dados cujo acesso é imprescindível à descoberta da verdade.
O grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada pela conservação dos dados de base é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa), o que é balanceado pelos efeitos positivos em matéria de ação penal.
No entanto, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional aquele segmento normativo, porque considerou que o legislador português não cumpriu a injunção de prever que o seu armazenamento seria dentro do território da União Europeia. Isto é o disposto no artigo 35º da Constituição, interpretado em conformidade com os artigos 7.º e 8.º da CDFUE, impõe ao legislador, como condição de efetividade das garantias nele consagradas, a previsão da obrigatoriedade de armazenamento dos dados pessoais num Estado-Membro da União Europeia.
Assim se considerou no mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional que: “ as normas fiscalizadas não obedecem a uma das condições de que depende a conformidade constitucional das medidas legislativas relativas à conservação de dados pessoais: o legislador não prescreveu a necessidade de o armazenamento dos dados ocorrer no território da União Europeia, pondo em causa a efetividade dos direitos avalizados pelos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição, interpretados em conformidade com o disposto nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE. Ao admitir que tais dados possam ser conservados em países subtraídos à fiscalização por autoridade administrativa independente e aos direitos de auditoria dos visados, o legislador transgride a injunção de previsão do seu armazenamento em local em que sejam efetivas as garantias constitucionais de proteção e a intervenção da autoridade administrativa independente (n.º 2 do artigo 35.º da Constituição), falecendo a garantia de proteção destes dados contra a devassa ou difusão. Com efeito, o ordenamento apenas tutelou a transferência para Estados terceiros de tais dados pessoais e somente no que respeita a pessoas singulares; não tendo determinado, como resultava da injunção constitucional, a obrigação de armazenamento desses dados num Estado-Membro da União Europeia.”
Por outro lado, e já quanto à conservação dos dados de localização, dispõe o Tribunal Constitucional que: “ainda que não sejam gerados em virtude de uma comunicação pessoal, materializam uma agressão mais intensa à intimidade da vida privada dos sujeitos privados do que a preservação dos dados de base, ao permitirem identificar, a todo o tempo, a posição e os movimentos dos utilizadores.
O mesmo se diga quanto aos dados de tráfego, mesmo quando não pressupõem uma comunicação (ou sua tentativa) interpessoal, como os sítios da internet consultados, por quanto tempo, em que momento e a quantidade de tráfego gerado. Estes dados permitem traçar um perfil do utilizador, identificar os seus interesses e mesmo reconhecer, em certos casos, o tipo de conteúdos consultados. Como se disse no Acórdão nº 464/2019, esta segunda categoria de dados de tráfego de internet, embora não envolva comunicação intersubjetiva, exprime vários aspetos da personalidade e do comportamento dos utilizadores, pertencendo a cada pessoa o direito de escolha quanto à partilha, ou não, destas informações com terceiros, bem como o poder de vedar o acesso de terceiros a estes dados e de controlar quem tem acesso a eles e em que momento. Por isso mesmo, estes dados de tráfego encontram-se incluídos no âmbito objetivo de proteção das normas constitucionais atinentes à reserva de intimidade da vida privada eà autodeterminação informativa, protegidas pelos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º da CRP”.
E além disso, refere que o visado tem o direito a conhecer que estes dados foram transmitidos às autoridades de investigação criminal quando essa informação não seja já necessária às investigações criminais em curso, o que não estava previsto na legislação atual.
Ora, em face da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional, importa ter presente que, no que toca ao regime de obtenção da prova digital, este encontra-se repartido essencialmente pelos seguintes diplomas, que devem ser analisados em conjunto. A saber:
- a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), especialmente o artigo 14.º;
- o Código de Processo Penal, muito particularmente os arts. 167º e 189.º;
- a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que transpõe para a nossa ordem jurídica a diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, respeitante à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações;
- a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Lei de Proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações), especialmente o seu art.º 6º; e
- a Lei 5/2004, de 10 de fevereiro (Lei das comunicações eletrónicas).
Nesta medida, urge lembrar alguns normativos legais que, após ter sido proferido o Ac. 268/2022 pelo Tribunal Constitucional, se tornam extremamente relevantes no nosso ordenamento, por não se mostrarem, a nosso ver, enfermados da inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional.
Desde logo, temos à cabeça o disposto no art.º 189º, nº 2 do Código de Processo Penal que prevê que “a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo”.
Entende-se por localização celular a localização da célula da BTS utilizada pelo aparelho durante a comunicação. E por registos da realização de conversações ou comunicações, as faturas detalhadas – os chamados dados de tráfego – emitidas pelas operadoras.
O dispositivo legal em causa, salienta que só é possível o recurso a estes meios de obtenção de prova, se tiverem em causa, algum dos crimes previstos no artigo 187º, nº 1 do C.P.P., nomeadamente, no que ao caso em apreço importa, puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos, como era o caso dos crimes de furto qualificado pelos quais o arguido foi condenado e se for em relação às pessoas previstas no nº 4 al. a) - suspeito ou arguido.
Ora seja, o mencionado normativo, em nosso entender, não se encontra ferido da inconstitucionalidade com força obrigatória geral declarada pelo mencionado acórdão do Tribunal Constitucional que, em relação ao mesmo, nada refere.
Com efeito, uma leitura atenta do mencionado acórdão não permite concluir nem pela revogação expressa do mencionado normativo, nem pela sua revogação tácita, sendo que, tratando-se de crimes previstos no art.º 187º nº 1 e tendo como visados os sujeitos enunciados no nº 4 do mencionado normativo, desde que, devidamente autorizados por despacho judicial, nada impede que, mostrando-se relevantes para a prova dos factos em investigação, as operadoras continuem a fornecer dados armazenados sobre localização celular (localização da célula da BTS utilizada pelo aparelho durante a comunicação) ou registos de realização de conversações ou comunicações (faturação detalhada- dados de tráfego), os quais se encontram para os efeitos do mencionado normativo armazenados licitamente.
E o mesmo sucede em relação à norma prevista no art.º 167º do Código de Processo Penal que dispõe: “as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”.
Quer isto dizer que a conservação de metadados das comunicações não poderá ser criminalmente ilícita, sendo que, esta norma não se encontra igualmente revogada, nem tacita nem expressamente, pela decisão proferida no aludido acórdão do Tribunal Constitucional.
O legislador “estendeu”, o regime previsto para as interceções telefónicas a outras comunicações por qualquer meio diferente do telefone, nomeadamente o correio eletrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital (art.º 189.º, n.º 1 do C.P.P.), regulando nos mesmo termos - “por extensão”, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos de realização de conversações ou de comunicações (art. 189.º, n.º 2)- cfr. João Conde Correia in “Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter”, Revista do Ministério Público, Ano 35, N.º 139, julho – setembro 2014, pp. 31 e 32.).
Por outras palavras, apenas será possível proceder à interceção de comunicações eletrónicas não telefónicas nas mesmas condições em que é permitida a realização de interceções telefónicas- Cfr. Pedro Verdelho in “Técnica no novo C.P.P.: exames, perícias e prova digital”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2008, Número 9 - Número especial, p. 164. Deste modo, ainda que a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, possa ter agravado as dificuldades interpretativas das normas do Código de Processo Penal, o certo é que não existiu qualquer revogação expressa do regime legal constante nos arts. 187º, 188º e 189.º do. C.P.P.
Pelo exposto, afigura-se-nos que o regime de interceções telefónicas consagrado no art.º 187º do C.P.P. e bem assim de outras comunicações por qualquer meio diferente do telefone, nomeadamente o correio eletrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos de realização de conversações ou de comunicações, regulado no art.º 189.º do C.P.P. mantém-se em vigor, não tendo sido afetados pela declaração de inconstitucionalidade consagrada no Acórdão do TC nº 268/2022.
E o mesmo sucede em relação às normas enunciadas nos arts.º 2º; 4º nº 2 e 6º da Lei 41/2004, de 18/08.
Com efeito, no art.º 2º da Lei 41/2004, de 18/8, o legislador distingue os dados de tráfego- quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma - 2º, nº 1, al. d) - e os dados de localização - quaisquer dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público - 2º, nº 1, al. e).
Isto significa que, em relação aos dados de tráfego, se forem tratados para efeitos de envio de comunicação, poderão os mesmos ser guardados, como é o caso dos IP’s ou localização no estrangeiro. Em relação aos dados de localização relativos a assinantes ou utilizadores das redes públicas de comunicações ou de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, o tratamento destes dados é permitido apenas se os mesmos forem tornados anónimos- art.º 7º nº 1.
Por seu turno, o art.º 4º, nº 2 da Lei 41/2004, de 18/08 determina que “é proibida a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de interceção ou vigilância de comunicações e dos respetivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores, com exceção dos casos previstos na lei”.
E ainda o art.º 6º, nº 1 e 2 da Lei 41/2004, de 18/08 prevê:
“1 - sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os dados de tráfego relativos aos assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas devem ser eliminados ou tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação.
2 - É permitido o tratamento de dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações, designadamente:
a) Número ou identificação, endereço e tipo de posto do assinante;
b) Número total de unidades a cobrar para o período de contagem, bem como o tipo, hora de início e duração das chamadas efetuadas ou o volume de dados transmitidos; c) Data da chamada ou serviço e número chamado;
d) Outras informações relativas a pagamentos, tais como pagamentos adiantados, pagamentos a prestações, cortes de ligação e avisos.
3 - O tratamento referido no número anterior apenas é lícito até final do período durante o qual a faturação pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.
7 - O disposto nos números anteriores não prejudica o direito de os tribunais e as demais autoridades competentes obterem informações relativas aos dados de tráfego, nos termos da legislação aplicável com vista à resolução de litígios, em especial daqueles relativos a interligações ou à faturação”.
Da conjugação dos mencionados normativos resulta que é permitido aos operadores de comunicações conservar alguns dados de tráfego, sendo tal conservação uma opção que os operadores de comunicações exercem. Isto significa que a conservação de dados não constitui uma obrigação.
Por outro lado, o disposto no art.º 6º nº 3 da Lei 41/2004 remete-nos para a Lei nº 23/96, de 26/06, que é aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas por força do respetivo artigo 1º, nº 2, al. d), e que fixa no seu artigo 10º, nº 1, que “o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação”. E o nº 4 fixa igualmente em seis meses o prazo para eventual propositura de ação pelo prestador de serviços.
Assim, da conjugação de tais diplomas legais resulta que o disposto no art.º 6º da Lei 41/2004, não prejudica o direito de os tribunais e as demais autoridades competentes obterem informações relativas aos dados de tráfego, prevendo o art.º 1º, nº 4 da Lei 41/2004 que: “as exceções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para a proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações penais são definidas em legislação especial”.
Deste modo, temos que forçosamente concluir que nesta legislação especial existem exceções à conservação dos dados de tráfego que têm como fundamento exclusivo a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações penais, e que não foram contaminadas pela declaração de inconstitucionalidade decretada no aludido aresto do Tribunal Constitucional.
Na verdade, apesar do decidido pelo Tribunal Constitucional, é possível a conservação de alguns dados pelas operadoras de telecomunicações, ainda que apenas um período de seis meses, atenta a conjugação do art.º 6º, nº 3, da Lei 41/2004 com o art.º 10.º, n/s 1 e 4, da Lei 23/96, de 26 de julho, esta última respeitante à prestação de serviços públicos essenciais.
É certo que se trata de um conjunto muito restrito de dados cuja recolha, pela sua natureza, não colide com interesses ou direitos fundamentais, como a privacidade, o sigilo de comunicações ou a autodeterminação informacional, mas, ainda assim, poderá revelar interesse na investigação de ilícitos criminais.
Além do mais, o n.º 4 do art.º 1º da Lei 41/2004 prevê que as exceções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para a proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações abriu o flanco a outras possibilidade no uso dos referidos dados, já não ancorados nos interesses das operadoras de telecomunicações, mas na segurança pública, na defesa, na segurança do Estado e na prevenção e repressão de infrações penais.
Ora, tais normativos legais, não foram, em nosso entender, abrangidos pela decisão proferida pelo Tribunal Constitucional que, assim, igualmente se mantém em vigor.
E o mesmo se diga em relação ao art.º 48º nº 7 da Lei 5/2004, de 10/02 (Lei das Comunicações Eletrónicas) que menciona que qualquer suporte duradouro, incluindo gravação telefónica, relacionado com a celebração, alteração ou cessação do contrato de comunicações eletrónicas deve ser conservado pelas empresas pelo período previsto na alínea a) do nº 5 do art.º 47º-A, ou seja, durante todo o período de vigência acordado, inicial ou sucessivo, acrescido do correspondente prazo de prescrição e caducidade.
E, por fim, mostra-se arredada da declaração de inconstitucionalidade a que alude o Acórdão do Tribunal Constitucional, o disposto no art.º 14º, nº 1 e 4 da Lei do Cibercrime.
Estatui o mencionado normativo que:
“1 - Se no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo ou que permita o acesso aos mesmos, sob pena de punição por desobediência”.
(…)
4 - O disposto no presente artigo é aplicável a fornecedores de serviço, a quem pode ser ordenado que comuniquem ao processo dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo, contida sob a forma de dados informáticos ou sob qualquer outra forma, detida pelo fornecedor de serviços, e que permita determinar:
a) O tipo de serviço de comunicação utilizado, as medidas técnicas tomadas a esse respeito e o período de serviço;
b) A identidade, a morada postal ou geográfica e o número de telefone do assinante, e qualquer outro número de acesso, os dados respeitantes à faturação e ao pagamento, disponíveis com base num contrato ou acordo de serviços; ou
c) Qualquer outra informação sobre a localização do equipamento de comunicação, disponível com base num contrato ou acordo de serviços”.
Por outro lado, o art.º 11.º da Lei do Cibercrime define, essencialmente, o âmbito de aplicação dos normativos processuais que se encontram contemplados no referido diploma, sendo que as normas de direito processual materializadas neste diploma legal abrangem não só investigações por crimes previstos no referido diploma legal, como também outos crimes cuja investigação, na prática, apenas é possível se se puder fazer uso destes meios de prova especiais, designadamente os crimes cometidos por meio de um sistema informático e os crimes cuja prova esteja guardada em suporte digital (cfr. Pedro Verdelho in “A nova Lei do Cibercrime, Scientia Ivridica, Tomo LVIII, N.º 320, Outubro – Dezembro 2009, pp. 733 e 734).
Conjugando os dois normativos, resulta que a Lei do Cibercrime prevê um conjunto de normas processuais penais respeitante à recolha de prova digital dirigido a uma constelação de crimes distintos, consagrando medidas relativas à preservação, revelação, apresentação, pesquisa e apreensão de dados informáticos (arts 12º a17º) e que se aplicam não só aos crimes informáticos nela previstos, mas também aos que se inserem no âmbito do conceito de “criminalidade informática em sentido lato” e, ainda aos que, em matéria probatória, em geral beneficiem da prova em suporte digital (cfr. Pedro Dias Venâncio in “Lei do Cibercrime – Anotada e Comentada, Coimbra Editora, 2011, p. 90).
A preservação expedita de dados - sejam estes referentes a transmissões de dados informáticos, sejam os armazenados num sistema informático - prevista no art.º 12º da Lei do Cibercrime tem uma finalidade cautelar, “não intrusiva, que apenas pretende garantir que informação presumivelmente importante não seja destruída” (exatamente assim, Pedro Verdelho in “A nova Lei do Cibercrime”, Scientia Ivridica, Tomo LVIII, N.º 320, outubro – dezembro 2009, pp. 736).
Tal dispositivo normativo tem aplicabilidade, como já se deixou referido, aos ilícitos catalogados como crimes graves, nos termos da Lei 32/2008, de 17 de julho, mas também a outros que digam respeito a processos relativos a crimes previstos na Lei do Cibercrime e praticados por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja essencial proceder à recolha de prova em suporte eletrónico (arts. 12º e 11º da Lei do Cibercrime).
A ordem de preservação identifica a natureza dos dados, origem e destino e o período de tempo de preservação, até um máximo de três meses (n.º 3 do art.º 12º da Lei do Cibercrime).
Deste modo, aquele a quem foi dada a ordem terá, de imediato, que preservar os dados e garantir a confidencialidade da aplicação da medida processual (n.º 4 do artº 12º do mesmo diploma legal).
A Lei do Cibercrime, no art.º 14.º, prevê a preservação de dados de tráfego, por determinação das autoridades judiciárias, impondo, assim, aos fornecedores de serviço-qualquer entidade, publica ou privada que faculte aos utilizadores dos seus serviços a possibilidade de comunicar por meio de um sistema informático, bem como qualquer outra entidade que trate ou armazene dados informáticos em nome e por conta daquela entidade fornecedora de serviços ou dos respetivos utilizadores ( al. d) do art.º 2º da aludida Lei) a conservação de dados, que apenas serão utilizados no processo quando esteja em causa criminalidade grave, nos termos previstos no art. 3º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, dependendo de despacho fundamentado do Juiz.
Note-se, como assinala Pedro Verdelho, que esta norma é “inovadora (…) [sendo que]as razões que lhe estão subjacentes prendem-se com a efetiva dificuldade, sentida por quem investiga, no acesso a informação, quando esta está armazenada em sistemas informáticos, sobretudo em consequência da grande capacidade de armazenamento dos sistemas modernos e da sua enorme complexidade” (cfr. Pedro Verdelho in “A nova Lei do Cibercrime, Scientia Ivridica, Tomo LVIII, N.º 320, Outubro – Dezembro 2009, p. 738).
Assim, o art.º 14.º da Lei do Cibercrime materializa uma injunção expressa na ordem emitida pela autoridade judiciária a quem tem disponibilidade sobre determinados dados informáticos (que poderá visar apenas a comunicação ou o acesso aos mesmos) e que não admite a recusa de cooperação, porquanto tal recusa é punida como desobediência (14º, n.º 1 in fine).
Do que vai dito, fica a nosso ver claro que a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional não abrangeu o quadro normativo supra descrito, nem incidiu sobre a específica conservação de endereços do protocolo IP usados em comunicações concretas, não tendo colocado em crise a vigência da Lei nº 41/2004, nem as normas da Lei do Cibercrime acima referidas, nem o regime legal previsto no Código de Processo Penal e, muito menos, a prática corrente, neste contexto, de pedido de informações aos operadores de comunicações pelo Ministério Público (Cfr. Nota Informativa sobre a Retenção de dados de tráfego – Acórdãos do Tribunal Constitucional (17 de maio de 2022) do Gabinete Cibercrime da Procuradoria Geral da República).
c) Do caso concreto:
Tecidas as devidas considerações doutrinárias e jurisprudenciais à decisão proferida do Tribunal Constitucional e, mormente, em relação aos normativos legais que, no nosso modesto entendimento, se mostram afastados da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral daquela decisão, cumpre-nos agora analisar o caso em apreço e concretamente apurar se em relação à decisão condenatória do arguido proferida nestes autos se impõe a revisão do acórdão.
Desde já adiantamos que não.
É que se atentarmos, desde logo, no disposto no art.º 283º nº 3 da CRP ali se determina no seu nº 1: “A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela eventualmente, haja revogado.
E o nº 3 do mencionado normativo consagrou: “Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do tribunal constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”.
Isto significa que a regra da declaração de inconstitucionalidade de uma norma é a ressalva do caso julgado, sendo a exceção que haja decisão em contrário do Tribunal Constitucional, que se reporte a norma penal e que seja de conteúdo menos favorável ao arguido, requisitos que são cumulativos.
Ora, não se descortina do mencionado Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, que tenha sido tomada decisão em contrário e que o caso julgado tenha sido afastado pela jurisprudência daquele aresto, razão pela qual, na nossa modesta opinião, se encontram ressalvados os casos julgados e mormente a decisão condenatória proferida nestes autos.
Acresce que, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas constantes do art.º 4, conjugado com o art.º 6 e art.º 9º da Lei 32/2008 de 17/7.
Sucede, porém, que estas normas cuja declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral foi declarada pelo Tribunal Constitucional, não têm natureza penal, mas natureza processual.
Com efeito, as normas penais que serviram de sustento à condenação do arguido nestes autos foram as dos arts. 203º e 204º do Código Penal, que tipificam a conduta do arguido na prática de crimes de furto qualificado, pelos quais foi condenado.
Deste modo, resultando que as normas declaradas inconstitucionais acima indicadas se tratam de normas eventualmente usadas para a obtenção de elementos de prova, a natureza das mesmas, em nosso modesto entendimento, é meramente processual e, por isso, deverá considerar-se, no caso em apreço, ressalvado o caso julgado já formado.
Por outro lado, contrariamente ao que alega o Recorrente, a decisão condenatória proferida em relação ao arguido nos presentes autos resultou da análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência, mormente, resultante de interceções telefónicas, autos de busca e apreensão; autos de reconhecimento; prova documental e testemunhal.
Uma análise dessa prova permite concluir, desde logo, que, nos presentes autos, não se logrou obter a identificação do arguido como autor dos factos dos pelos quais foi condenado em métodos de prova proibidos e mormente em normas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Na verdade, uma leitura atenta dos presentes autos permite concluir que os dados obtidos a respeito da identificação do arguido resultaram, não da utilização das normas previstas nos arts. 4º, 6º ou 9º da Lei 32/2008, de 17/7, mas em normas consagradas expressamente nos arts. 187º e 189º do C.P.P. em relação às quais não ocorreu qualquer declaração de inconstitucionalidade expressa ou tácita no aresto do Tribunal Constitucional acima indicado.
In casu, tendo as interceções telefónicas sido um dos meios probatórios que sustentou a condenação do arguido, estamos perante recolha de elementos de prova em tempo real e para o futuro e não perante qualquer tipo de dado que esteja armazenado e preservado.
Ou seja, a recolha de elementos probatórios no caso em apreço foi efetuada ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 187º, 188º e 189º do C.P.P., preceitos legais que não foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Com efeito, percorrendo os autos, desde logo, resulta que as interceções e gravações das chamadas telefónicas dos telemóveis ...22; ...24; ...73 e ...61 da operadora telefónica Vodafone e respetivos IMEI’s foi autorizada judicialmente, ao abrigo do disposto nos arts. 187º nº 1 al. b), 189º e 269º do C.P.P., sendo que, na solicitação realizada à operadora Vodafone, visando a disponibilização da faturação detalhada das chamadas recebidas e efetuadas (trace-back); SMS’s; MMS’s, localização das células ativadas por aqueles aparelhos telefónicos, bem como, as cópias dos contratos de adesão e identificação de utilizador e referências bancárias, foram fornecidos pela mencionada operadora ao abrigo daquelas disposições processuais penais e não ao abrigo da Lei 32/2008, de 17/7- cfr. fls. 13 e 15 dos autos.
De igual modo, todos os demais despachos subsequentes, determinando a prorrogação ou novas interceções telefónicas, a outros números entretanto conhecidos aos arguidos - ...94; ...68; ...14; ...39; ...80; ...57; ...57, e ...32, da mesma operadora telefónica foram sendo autorizados e os dados solicitados à mesma operadora telefónica, ao abrigo das mesmas disposições legais consagradas nos arts. 187º nº 1 al. b); 188º; 189º e 269º nº 1 al. e) do C.P.P. e nunca ao abrigo do disposto na Lei nº 33/2008, de 17/7- cfr. fls. 294; 296; 330; 332; 386; 387; 389; 707; 708; 710; 723; 724; 726; 908; 909 e 911 dos autos.
Por outro lado, se atentarmos nas informações que foram sendo fornecidas aos autos pela mencionada operadora móvel, delas não resulta a divulgação de quaisquer dados de identificação alusivos ao arguido, donde resulta que a identificação do mesmo, mormente a titularidade dos aparelhos telefónicos usados pelo arguido não resultaram de qualquer dado fornecido pela mencionada operadora no âmbito de normas legais consagradas na Lei 33/2008, de 17/7, declaradas inconstitucionais- cfr. fls. 937; 938; 940 a 942 e 1699 a 1712.
Assim, perpassado o processo não se descortina despacho com fundamento naqueles preceitos legais, agora declarados inconstitucionais nos termos sobreditos, nem na peça recursiva se descortina a indicação de qualquer despacho com base nesses preceitos.
Em face de todo o exposto é, pois, manifesto, na nossa modesta opinião, que o recurso em causa não merece provimento, pelo que é nosso parecer que o mesmo deverá improceder.
Por outro lado, como já acima deixamos consignado, para além daquele meio probatório, o Tribunal a quo alicerçou a decisão condenatória do arguido em outros meios de prova, que não apenas as interceções telefónicas.
Com efeito, no que respeita ao apenso inquérito 906/13.... alicerçou o Tribunal a quo a condenação do arguido no teor das sessões das interceções telefónicas realizadas ao coarguido BB (alvo ...40) com os nºs 603, 609, 611, 672, 882, 883, 885, 889, 893, 896, 898, 899, 900, 902, 904, 906, 907, 908, 910, 918, 919, 921, 1225, 1230, 1272, 1275 e 1367, sendo que, de tais sessões, designadamente das sessões nº/s 882 e 919 resulta clara a participação do arguido AA no cometimento do mencionado crime de furto por referência àquele apenso.
Analisando o teor das aludidas sessões, desde logo, resulta que na sessão 882 o Recorrente, que na mencionada sessão surge identificado como “CC”- utilizador do telemóvel ...14 - entra em conversações com o arguido BB, titular do telemóvel ...22 - resultando clara da mencionada conversação o envolvendo do arguido no cometimento do mencionado crime de furto cometido entre 21 e 25 de novembro de 2013 por referência àquele apenso, mormente, na participação que teve de localização do mencionado local para o cometimento do mencionado ilícito, dando todas as indicações ao arguido BB quanto ao modo como poderia se deslocar até àquele local- fls. 37 e 38 do anexo de transcrição.
Também da sessão 919, resulta claramente que os mesmos interlocutores trocaram no mesmo dia conversações, donde resulta o cabal conhecimento por parte do arguido da subtração dos veículos a que alude o mencionado apenso- cfr. fls. 44 e 45 do anexo de transcrição de interceções telefónicas.
Sustentou ainda a convicção do julgador quanto à comparticipação do Recorrente no cometimento do mencionado crime de furto, por referência àquele apenso, a localização celular dos telemóveis usados pelos demais comparticipantes, que com o Recorrente planearam e executaram o aludido crime de furto, mormente, na área e data dos factos, cfr. fls. 156 a 159 do anexo de localizações.
Valorou ainda o julgador para formação da sua convicção quanto à responsabilização criminal do arguido Recorrente, sobretudo o depoimento prestado em audiência pela testemunha DD, que comprou o veículo Renault Megane, subtraído naquele apenso em causa, a um individuo de nome EE depois de o mesmo lhe ter sido oferecido para compra pelo mesmo EE e pelo arguido AA.
Assim, contrariamente ao que alega o Recorrente, a condenação do arguido pela prática do mencionado crime de furto, por referência ao aludido apenso, não se cingiu ao teor das interceções telefónicas acima indicadas, mas à conjugação de outros meios probatórios que não permitiram criar dúvida no julgador quanto à responsabilização criminal do arguido.
Na verdade, o arguido conhecido por “CC” utilizou nas conversações que manteve com os demais comparticipantes, não só o mencionado contato telefónico ...14 como também o nº ...80 que lhe foi apreendido nas buscas realizadas à sua residência.
A identificação deste arguido adveio não só das aludidas conversações mantidas com os comparticipantes, usando sempre a mesma alcunha, mas também no reconhecimento cabal deste arguido realizado em audiência pela testemunha DD.
Também por referência aos factos de que o arguido foi condenado, por referência ao apenso inquérito 15/14.... (fatos cometidos em 13/12/2013) não sustentou apenas o julgador a sua convicção quanto à responsabilização criminal do arguido AA no teor das interceções telefónicas, concretamente nas sessões 198 e 479 transcritas a fls. 264 e 265 do mencionado do anexo de transcrições, como alega o Recorrente.
Com efeito, atentando nas mencionadas sessões, delas resulta inequívoca a existência de conversações mantidas entre o arguido, enquanto utilizador do telemóvel nº ...39, com um dos comparticipantes BB, resultando dessa conversação um encontro em 21 de janeiro de 2014 visando negociar com um terceiro a venda de uma mota subtraída no âmbito do mencionado inquérito (sessão 198).
De igual modo, resulta da sessão 479 conversação mantida entre o arguido AA e o coarguido BB no dia 10 de fevereiro de 2014 relacionada com o facto de o BB ter empenado a jante do veículo que havia sido subtraído.
Com efeito, para além das aludidas sessões, sedimentou a convicção do julgador quanto ao envolvimento do arguido no cometimento do mencionado crime, desde logo, a listagem de fls. 6 e ss. do inquérito apenso, relativamente a objetos subtraídos; o auto de reconhecimento de objetos de fls. 37/38, 41 e termo de entrega a fls. 39/40, 43 do aludido apenso e a circunstância de os mesmos terem sido apreendidos, além do mais, na residência do arguido AA.
Por fim, importa ainda referir na busca realizada à residência do arguido AA - auto de busca e apreensão de fls. 1256 a 1262- foi apreendido ao arguido o telemóvel Nokia com o IMEI ...36 com o nº ...80, sendo que este aparelho foi usado pelo arguido nas mesmas conversações que manteve com o comparticipante BB, nas quais se identificou com a alcunha de “CC”.
Daqui decorre, à luz das regras de experiência comum, que se nas conversações que manteve com o coarguido BB usando o mencionado aparelho que lhe foi apreendido, o arguido AA se identificou com a alcunha de “CC”, então, nas demais conversações que manteve com o mesmo arguido, usando outros aparelhos, a pessoa que nelas se identificou como “CC”, trata-se efetivamente do Recorrente AA.
Ademais, é o próprio arguido que no ato de constituição como arguido e no TIR que presta nos autos, aquando da sua detenção, indica como contato telefónico de que é utilizador, o nº ...80 – cfr. fls. 1267 e 1268, pelo que, se dúvidas subsistissem quanto à identidade do aludido “CC” utilizador daquele contato telefónico, as mesmas mostram-se totalmente dissipadas na prova documental que constitui aqueles autos.
Por fim, no que respeita ao apenso Inquérito nº 5/14...., a convicção do julgador acerca da factualidade dada como provada foi alicerçada não apenas na sessão 198 como alega o Recorrente.
Na verdade, ponderou o julgador, não só o teor da aludida sessão 198, mas também a localização celular dos telemóveis alvo dos arguidos BB e FF, na área e data dos factos- cfr. fls. 229 e ss. do anexo dos factos; o depoimento da testemunha EE, ofendido proprietário da habitação em causa quanto às circunstâncias em que ocorreram os eventos em apreço, objetos subtraídos e respetivos valores; listagens de fls. 6 e ss., 25, 32 do inquérito apenso, relativamente a objetos subtraídos, cuja autoria aquela testemunha confirmou; a reportagem fotográfica de fls. 40 e ss. do respetivo inquérito; os autos de reconhecimento de objetos a fls. 43 e 50 e termo de entrega a fls. 44 do mesmo inquérito, cujo teor a referida testemunha confirmou em audiência.
Por tudo quanto acima deixamos exposto, afigura-se-nos que tendo em consideração que a identificação do Recorrente e respetiva localização foi obtida ao abrigo dos arts. 187º e 189º do C.P.P. e não ao abrigo dos artsº. 4º e 6 da Lei 32/2008, declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional, sempre o meio probatório de interceção telefónica usado, entre outros, para fundamentar a condenação do arguido, se mostra válido.
Considerando que um dos meios de obtenção de prova foi o previsto nos arts.º 187º e 189º do Código de Processo Penal, cujo regime não foi, nem tácita nem expressamente, revogado pela decisão proferida pelo Tribunal Constitucional e que o recurso a este meio de obtenção de prova ocorreu com respeito pelo formalismo legal elencado naqueles normativos, temos forçosamente de concluir que não se mostra o acórdão recorrido inquinado na fundamentação que realizou à matéria de facto dada como provada usando este meio de prova.
Ademais, como já acima deixamos consignado, no quadro normativo vigente, existe sempre a possibilidade de conservação de alguns dados de tráfego por um período de seis meses.
Assim o dispõe o art.º 6º, nº 3 da Lei 41/2004 conjugado com o art.º 10º, nº 1 e 4 da Lei 23/96, de 26 de julho. Desses normativos resulta permitido o tratamento de dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações até final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado que determina que o direito ao recebimento do preço do serviço prestado e que prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação.
Isto posto, os vários pedidos efetuados à operadora Vodafone nos presentes autos, na sequência da autorização para as interceções telefónicas, foram efetuados dentro do prazo de seis meses, período dentro do qual os fornecedores podem conservar os dados, tendo em conta que os factos ocorreram, respetivamente, por referência ao inquérito 906/13.... entre 21 de novembro de e 25 de novembro de 2013; por referência ao inquérito 15/14.... entre 13 de dezembro de 2013 e 4 de janeiro de 2014 e por referência ao inquérito 5/14.... em 17 de janeiro de 2014, sendo que, o primeiro pedido efetuado à Vodafone ocorreu em 21/10/2013 - mesmo antes da prática dos factos pelos quais o arguido foi condenado- e a última informação prestada pela aludida operadora e junta aos autos mostra-se datada de 7/3/2014, sempre dentro dos 6 meses que aquela operadora teria de conservar os dados.
Deste modo, considerando que os dados fornecidos pela mencionada operadora ocorreram não tendo ainda decorrido mais de 6 meses da data da prática dos factos, sempre a declaração de inconstitucionalidade emitida pelo Tribunal Constitucional, em relação ao art.º 6º da Lei 32/2008, de 17 de julho - que previa que as operadoras de comunicações deviam conservar os dados pelo período de um ano -, não poderá aplicar-se aos presentes autos.
Por fim, cumpre ainda referir que a matéria de facto que foi dada como provada no acórdão condenatório proferido nos presentes autos e, bem assim, a fundamentação da mencionada convicção do julgador já foram objeto de apreciação pelos Tribunais Superiores, pelo que, a eventual discordância manifestada pelo Recorrente em relação a tais questões não poderá ser novamente apreciada em sede de recurso de revisão, considerando, além do mais, não ser esse o fundamento invocado pelo Recorrente para o aludido recurso.
No caso em apreço, ao questionar a matéria dada como provada no acórdão proferido em primeira instância, posteriormente sindicada pelo Tribunal da Relação do Porto e pelo Supremo Tribunal de Justiça, impugnando a matéria de facto dada como provada, o que o Recorrente pretende é que seja mais uma vez reapreciado o acórdão condenatório proferido, sem que para o efeito tenha apresentado novo meio de prova que legitimasse um recurso de revisão, nos moldes previstos no art.º 449º nº 1 al. d) do C.P.P. Na verdade, o Recorrente pretende impugnar por via do recurso de revisão, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e Supremo Tribunal de Justiça que, a final, decidiram em sintonia com a 1ª instância.
Em jeito conclusivo, afirma-se, sem qualquer dúvida, que o presente recurso não passa de um encapotado meio de tentar obter aquilo que se não conseguiu com o julgamento, ou seja a ilibação do Recorrente, à custa do que quer que seja, sem novos factos nem novos meios de prova legalmente admissíveis, suscetíveis de arrasarem os elementos do tipo objetivo e subjetivo dos crimes pelos quais foi condenado.
Deste modo, por legalmente inadmissível e por se tratar de uma revisão peticionada totalmente infundada, defende o Ministério Público, a sua rejeição no Supremo Tribunal de Justiça, por não preenchimento do normativo do art.º 449º nº 1 al. d) e f) do C.P.P.
Em caso de concordância com a presente posição desde já se promove seja instruída a presente resposta procedendo-se ao envio de certidão com os despachos que determinaram as interceções telefónicas; ofícios remetidos à operadora Vodafone e respostas remetidas a estes autos pela aludida operadora constantes de fls. 13; 15; 294; 296; 330; 332; 386; 387; 389; 707; 708; 710; 723; 724; 726; 908; 909; 911; 937; 938; 940; 947; 1699 a 1712.
3. O Mmº Juiz junto do Tribunal recorrido na informação a que alude o art. 454º, do CPP, pronunciou-se nos seguintes termos:
«O arguido ora recorrente, AA, foi condenado, por acórdão proferido a 26 de Junho de 2015, transitado em julgado em 06 de Abril de 2017, pela prática de três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (C.P.), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.
Vem ora o condenado interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão proferido nos presentes autos, ao abrigo do disposto no art. 449º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal, considerando que se verifica, no caso dos autos, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido, que serviu de fundamento à sua condenação, invocando o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, de 19/4/2022, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas previstas no art.º 4º, conjugado com os arts. 6º e 9º da Lei nº 32/2008, de 17/7.
Alega o arguido recorrente que o acórdão condenatório proferido nos presentes autos e já transitado em julgado alicerçou a fundamentação da factualidade dada como provada e a decisão condenatória proferida, em interceções telefónicas e localizações celulares, tendo esses meios probatórios sido obtidos ao abrigo da Lei nº 32/2008, de 17/7, e mormente, dos arts. 4º, 6º e 9 º, daquele diploma legal, declarados inconstitucionais.
Invoca, assim, o arguido recorrente, com interesse para o presente recurso (já que o demais invocado não se enquadra nos fundamentos do recurso extraordinário, parecendo pretender além do mais, também impugnar por via do recurso de revisão, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e Supremo Tribunal de Justiça que, a final, decidiram em sintonia com a 1ª instância) que estando a sua responsabilidade criminal sobretudo alicerçada na utilização de metadados, impõe-se, por via da jurisprudência consagrada no Acórdão do Tribunal Constitucional, a anulação do acórdão condenatório proferido nos presentes autos.
Resulta do teor do despacho proferido nos autos, após entrada do recurso extraordinário de revisão, que o Tribunal entendeu ser admissível o recurso de revisão interposto pelo arguido.
O recurso consta de apenso próprio, nos termos do art. 452º do C.P.P.
Notificado, veio o Ministério Público responder nos moldes que antecedem, pugnando ser legalmente inadmissível a requerida revisão, por totalmente infundada, defendendo, assim, a sua rejeição no Supremo Tribunal de Justiça, por não preenchimento do normativo do art.º 449º nº 1 al. d) e f) do C.P.P.
Cumpre proceder à informação sobre o mérito do pedido, nos termos do art.454º do C.P.P.
Dispõe o art. 449º nº 1 al. f) do C.P.P. nos termos seguintes:
“A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: (…)
f) seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação”.
In casu, o presente recurso de revisão extraordinário contende apenas com a questão jurídica decorrente da jurisprudência consagrada no recente Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, de 19 de abril de 2022 e das exceções que subsistem à declaração de inconstitucionalidade das normas decretadas naquele aresto.
Ora, quanto à abordagem de tal questão jurídica, subscrevemos inteiramente a posição do Ministério Público, no âmbito da sua resposta ao presente recurso. Somos, assim, de entender, na nossa modesta opinião, que, apesar do decidido pelo Tribunal Constitucional, é possível a conservação de alguns dados pelas operadoras de telecomunicações, ainda que apenas por um período de seis meses, atenta a conjugação do art.º 6º, nº 3, da Lei 41/2004 com o art. 10.º, n/s 1 e 4, da Lei 23/96, de 26 de julho, esta última respeitante à prestação de serviços públicos essenciais.
Parece-nos que a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional não abrangeu o quadro normativo ali descrito, nem incidiu sobre a específica conservação de endereços do protocolo IP usados em comunicações concretas, não tendo colocado em crise a vigência da Lei nº 41/2004, nem as normas da Lei do Cibercrime acima referidas, nem o regime legal previsto no Código de Processo Penal e, muito menos, a prática corrente, neste contexto, de pedido de informações aos operadores de comunicações pelo Ministério Público (Cfr. Nota Informativa sobre a Retenção de dados de tráfego – Acórdãos do Tribunal Constitucional (17 de Maio de 2022) do Gabinete Cibercrime da Procuradoria Geral da República).
Entendemos, pois, que, em relação à decisão condenatória do arguido recorrente, proferida nestes autos, não é devida a sua revisão, porquanto, ao contrário do que este alega, a decisão condenatória proferida em relação a si, nos presentes autos, resultou da análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência, mormente, resultante de interceções telefónicas, autos de busca e apreensão; autos de reconhecimento; prova documental e testemunhal.
Nos presentes autos, não se logrou obter a identificação do arguido como autor dos factos dos pelos quais foi condenado em métodos de prova proibidos e mormente em normas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Na verdade, uma leitura atenta dos presentes autos permite concluir que os dados obtidos a respeito da identificação do arguido resultaram, não da utilização das normas previstas nos arts. 4º, 6º ou 9º da Lei 32/2008, de 17/7, mas em normas consagradas expressamente nos arts. 187º e 189º do C.P.P. em relação às quais, na nossa modesta opinião, não ocorreu qualquer declaração de inconstitucionalidade expressa ou tácita no aresto do Tribunal Constitucional.
No caso sub judice, tendo as interceções telefónicas sido um (entre outros) dos meios probatórios que sustentou a condenação do arguido, estamos perante uma recolha de elementos de prova em tempo real e para o futuro e não perante qualquer tipo de dado que esteja armazenado e preservado. Ou seja, a recolha de elementos probatórios no caso em apreço foi efetuada ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 187º, 188º e 189º do C.P.P., preceitos legais que, salvo melhor opinião, não foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Se atentarmos nas informações que foram sendo fornecidas aos autos pela mencionada operadora móvel, delas não resulta a divulgação de quaisquer dados de identificação alusivos ao arguido, donde resulta que a identificação do mesmo, mormente a titularidade dos aparelhos telefónicos usados pelo arguido não resultaram de qualquer dado fornecido pela mencionada operadora no âmbito de normas legais consagradas na Lei 33/2008, de 17/7, declaradas inconstitucionais- cfr. fls. 937; 938; 940 a 942 e 1699 a 1712.
Portanto, in casu, tendo em consideração que a identificação do arguido recorrente e respetiva localização foi obtida ao abrigo dos arts. 187º e 189º do C.P.P. e não ao abrigo dos artsº. 4º e 6 da Lei 32/2008, declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional, sempre o meio probatório de interceção telefónica usado, entre outros, para fundamentar a condenação do arguido, se mostra válido.
Por tudo o supra exposto, em nosso entender, o presente recurso de revisão não se revela, de todo, idóneo a abalar a atualidade da justiça da condenação do arguido.
Em nossa opinião, não merece qualquer mérito o pedido de revisão em apreço. No entanto, V.Exªs. farão, como sempre, Justiça.
Remeta o apenso de recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, após ser o mesmo instruído nos moldes requeridos pelo Ministério Público, na sua resposta ao recurso».
4 O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu Parecer, no sentido que deve ser negada a revisão, nos seguintes termos: (…)
«Por razões de economia expositiva damos por integralmente reproduzida a factualidade provada em que repousa a condenação bem como a despectiva fundamentação probatória.
Nos termos do art. 29.º, n.º 6, da Constituição, os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.
Concretizando esse princípio, o art. 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal estabelece que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos nºs 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.
O condenado interpõe o recurso ao abrigo da al. f), do n.º 1, do art. 449.º invocando o acórdão 268/2022 do TC que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas dos arts. 4.º, conjugada com a do art. 6.º, e 9.º da Lei 32/2008, de 17.07.
Existe, no entanto, um obstáculo legal que logo à partida inviabiliza a sua pretensão.
Nos termos dos arts. 3.º, n.º 1, al. a), da Lei 28/82, 15.11 (Lei Orgânica do TC), e 1.º, n.º 1, e 3.º, n.º 2, al. h), da Lei 74/98, de 11.11 (Lei que disciplina a publicação, identificação e formulário dos diplomas), a eficácia jurídica das decisões do TC que declaram a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de quaisquer normas depende da sua publicação na 1.ª série do DR.
O acórdão do TC 268/2022 invocado pelo recorrente foi publicado no DR 1.ª série, n.º 108, de 03.06.2022.
Conforme previamente referido, a decisão condenatória transitou em julgado em 06.04.2017.
De harmonia com o art. 282.º, n.º 1, da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Todavia, segundo o n.º 3 do mesmo preceito, ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do TC quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
Este n.º 3 «contém uma exceção à regra dos efeitos gerais retroativos da declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) e uma exceção da exceção. A exceção consiste em que o efeito retroativo da declaração da inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica a revogação ou modificação das aplicações concretas que tiverem sido feitas da norma considerada inconstitucional (ou ilegal), desde que essas aplicações tenham ganho forma definitiva e irretratável (caso julgado); em contrapartida, a exceção do caso julgado pode ser afastada pelo TC relativamente à declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) de normas penais, disciplinares ou de ilícito de ordenação social, quando elas forem de conteúdo menos favorável ao arguido. O sentido da norma só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica «revisão» dos casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cfr. art. 29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto, de constitucionalidade muito duvidosa) do art. 2.º-4 do Cód. Penal. Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou da ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado (…) limitado este pelo princípio da norma penal (ou equiparada) mais favorável (…)» (1).
A este propósito o TC também já teve oportunidade de assinalar que «[o] Estado de direito é, também, um Estado de segurança. Por isso, dificilmente se conceberia o ordenamento de um Estado como este que não garantisse a estabilidade das decisões dos seus tribunais. Ao contrário da função legislativa, que, pela sua própria natureza, tem como característica essencial a autorrevisibilidade dos seus actos (nos limites da Constituição), a função jurisdicional, que o artigo 202.º da CRP define como sendo aquela que se destina a “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, a “reprimir a violação da legalidade democrática” e a “dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”, não pode deixar de ter como principal característica a tendencial estabilidade das suas decisões, esteio da paz jurídica. Por esse motivo, o artigo 282.º ressalvou, como derrogação à regra da eficácia ex tunc das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a intangibilidade do caso julgado, opondo assim ao valor negativo da inconstitucionalidade o valor positivo da questão já decidida pelo tribunal. Ao estabelecer esta oposição, fazendo nela prevalecer a força vinculativa do caso julgado, o legislador constituinte revelou a forma como procedeu à ponderação de dois bens ou valores: entre a garantia da normatividade da constituição, e a consequente forte censura dos atos inconstitucionais, e a garantia da estabilidade das decisões judiciais, especialmente exigida pelo Estado de direito, a constituição optou em princípio pela segunda, salvos os casos, impostos pelo princípio do favor rei, previstos na segunda parte do nº 3 do artigo 282.º» (2).
Ora, o TC não afastou a regra da intangibilidade das sentenças transitadas em julgado que hajam aplicado as normas da Lei 32/2008 declaradas inconstitucionais no acórdão 268/2022.
Daí que, mesmo que o tribunal da condenação delas tivesse lançado mão (e não o fez), sempre a revisão teria de ser denegada.
Acresce que, como pertinentemente assinala o MP junto da 1.ª instância (pág. 20 da resposta ao recurso), como as normas dos arts. 4.º, 6.º e 9.º da Lei 32/2008 «não têm natureza penal, mas natureza processual», a declaração de inconstitucionalidade jamais prejudicaria o caso julgado, entretanto formado.
Caso assim não se entenda diremos o seguinte.
Decidiu-se no acórdão 268/2022:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.»
Rezam assim os normativos declarados inconstitucionais:
Art. 4.º (Categoria de dados a conservar)
1 - Os fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações devem conservar as seguintes categorias de dados:
a) Dados necessários para encontrar e identificar a fonte de uma comunicação;
b) Dados necessários para encontrar e identificar o destino de uma comunicação;
c) Dados necessários para identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação;
d) Dados necessários para identificar o tipo de comunicação;
e) Dados necessários para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento;
f) Dados necessários para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel.
2 - Para os efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, os dados necessários para encontrar e identificar a fonte de uma comunicação são os seguintes:
a) No que diz respeito às comunicações telefónicas nas redes fixa e móvel:
i) O número de telefone de origem;
ii) O nome e endereço do assinante ou do utilizador registado;
b) No que diz respeito ao acesso à Internet, ao correio eletrónico através da Internet e às comunicações telefónicas através da Internet:
i) Os códigos de identificação atribuídos ao utilizador;
ii) O código de identificação do utilizador e o número de telefone atribuídos a qualquer comunicação que entre na rede telefónica pública
iii) O nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP, o código de identificação de utilizador ou o número de telefone estavam atribuídos no momento da comunicação.
3 - Para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, os dados necessários para encontrar e identificar o destino de uma comunicação são os seguintes:
a) No que diz respeito às comunicações telefónicas nas redes fixa e móvel:
i) Os números marcados e, em casos que envolvam serviços suplementares, como o reencaminhamento ou a transferência de chamadas, o número ou números para onde a chamada foi reencaminhada;
ii) O nome e o endereço do assinante, ou do utilizador registado;
b) No que diz respeito ao correio eletrónico através da Internet e às comunicações telefónicas através da Internet:
i) O código de identificação do utilizador ou o número de telefone do destinatário pretendido, ou de uma comunicação telefónica através da Internet;
ii) Os nomes e os endereços dos subscritores, ou dos utilizadores registados, e o código de identificação de utilizador do destinatário pretendido da comunicação.
4 - Para os efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1, os dados necessários para identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação são os seguintes:
a) No que diz respeito às comunicações telefónicas nas redes fixa e móvel, a data e a hora do início e do fim da comunicação;
b) No que diz respeito ao acesso à Internet, ao correio electrónico através da Internet e às comunicações telefónicas através da Internet:
i) A data e a hora do início (log in) e do fim (log off) da ligação ao serviço de acesso à Internet com base em determinado fuso horário, juntamente com o endereço do protocolo IP, dinâmico ou estático, atribuído pelo fornecedor do serviço de acesso à Internet a uma comunicação, bem como o código de identificação de utilizador do subscritor ou do utilizador registado;
ii) A data e a hora do início e do fim da ligação ao serviço de correio electrónico através da Internet ou de comunicações através da Internet, com base em determinado fuso horário.
5 - Para os efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1, os dados necessários para identificar o tipo de comunicação são os seguintes:
a) No que diz respeito às comunicações telefónicas nas redes fixa e móvel, o serviço telefónico utilizado;
b) No que diz respeito ao correio electrónico através da Internet e às comunicações telefónicas através da Internet, o serviço de Internet utilizado.
6 - Para os efeitos do disposto na alínea e) do n.º 1, os dados necessários para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento, são os seguintes:
a) No que diz respeito às comunicações telefónicas na rede fixa, os números de telefone de origem e de destino;
b) No que diz respeito às comunicações telefónicas na rede móvel:
i) Os números de telefone de origem e de destino
ii) A Identidade Internacional de Assinante Móvel (International Mobile Subscri-ber Identity, ou IMSI) de quem telefona;
iii) A Identidade Internacional do Equipamento Móvel (International Mobile Equipment Identity, ou IMEI) de quem telefona;
iv) A IMSI do destinatário do telefonema; v) A IMEI do destinatário do telefonema;
vi) No caso dos serviços pré-pagos de carácter anónimo, a data e a hora da activação inicial do serviço e o identificador da célula a partir da qual o serviço foi activado;
c) No que diz respeito ao acesso à Internet, ao correio electrónico através da Internet e às comunicações telefónicas através da Internet:
i) O número de telefone que solicita o acesso por linha telefónica;
ii) A linha de assinante digital (digital subscriber line, ou DSL), ou qualquer outro identificador terminal do autor da comunicação.
7 - Para os efeitos do disposto na alínea f) do n.º 1, os dados necessários para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel são os seguintes:
a) O identificador da célula no início da comunicação;
b) Os dados que identifiquem a situação geográfica das células, tomando como referência os respectivos identificadores de célula durante o período em que se procede à conservação de dados.
Art. 6.º (Período de conservação)
As entidades referidas no n.º 1 do artigo 4.º devem conservar os dados previs-tos no mesmo artigo pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação.
Art. 9.º (Transmissão dos dados)
1 - A transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.º só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.
2 - A autorização prevista no número anterior só pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente.
3 - Só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos:
a) Ao suspeito ou arguido;
b) A pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c) A vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido.
4 - A decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que se refere à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à proteção do segredo profissional, nos termos legalmente previstos.
5 - O disposto nos números anteriores não prejudica a obtenção de dados sobre a localização celular necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave, nos termos do artigo 252.º-A do Código de Processo Penal.
6 - As entidades referidas no n.º 1 do artigo 4.º devem elaborar registos da extração dos dados transmitidos às autoridades competentes e enviá-los trimestralmente à CNPD.
Como se elucida no aresto em questão, os dados previstos no art. 4.º da Lei 32/2008 «não abrangem o conteúdo das comunicações, dizendo respeito somente às suas circunstâncias – razão pela qual são usualmente designados por metadados (ou dados sobre dados)» – e compreendem os dados «categorizados na jurisprudência constitucional como dados de base e dados de tráfego». Os primeiros (dados de base) «referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento – nome, morada, número de telefone». Os segundos (dados de tráfego) são «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência) (…) [c]onstituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação».
Pois bem, decorre do segmento dedicado à indicação e exame crítico das provas que o tribunal da condenação ficou convencido da comparticipação do recorrente nos furtos que enformam o objecto dos inquéritos 906/13...., 15/14.... e 5/14.... a partir da análise conjugada das conversações telefónicas mantidas através dos telemóveis utilizados pelo recorrente CC” e por outros coarguidos, do depoimento de testemunhas, particularmente, da testemunha DD, a quem o recorrente e um outro indivíduo propuseram a venda do ... subtraído das instalações da empresa I... (inquérito 906/13....), e da apreensão, na casa do recorrente, de um aparelho de televisão LCD de marca LG subtraído da residência de GG (inquérito 15/14....).
Significa isto que a prova em que se esteia a condenação do recorrente não foi obtida com recurso aos dados previstos no art. 4.º da Lei 32/2008 (3).
Mas ainda que (uma vez mais) assim não se entenda.
Resulta do processado que no decurso do inquérito o Sr. JIC do ... Juízo do TIC ... determinou, relativamente a diversos números de telemóvel, para além da interceção e gravação das conversações telefónicas, que se solicitasse à VODAFONE a faturação detalhada das chamadas, SMS e MMS, a localização das células ativadas pelos mesmos e as cópias dos contratos de adesão ou as referências bancárias dos respetivos carregamentos (vd. os despachos reproduzidos na certidão com a ref.ª ...73, de 01.08.2022).
Fê-lo, todavia, ao abrigo dos arts. 187.º, 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal.
O art. 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal permite aceder a dados de tráfego, neste caso, dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações e, por maioria de razão [in eo quod plus est, semper inest et minus (no que é mais está sempre compreendido o que é menos)], a dados de base relacionados, neste caso, com a identificação dos titulares dos cartões de telemóvel [nos quais, como salienta o acórdão do TC 268/2022, «o grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada (…) é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho (pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa)»], aos quais o MP sempre poderia aceder por via do disposto no art. 14.º, n.os 1 e 4, al. b), da Lei 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime), quando se investiguem os crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º, nomeadamente, crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
Naturalmente que para que o acesso tenha lugar e as correspondentes informações possam ser aproveitadas em termos probatórios os referidos dados terão de estar legitimamente conservados.
Ora, no nosso ordenamento jurídico, para além das normas dos arts. 4.º e 6.º da Lei 32/2008 declaradas inconstitucionais, que obrigavam os fornecedores de serviços de comunicações a conservar determinados metadados pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação, os arts. 6.º, nºs 1 a 3, da Lei 41/2004, de 18.08 (Lei relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas), e 10.º, n.os 1 e 4, da Lei 23/96, de 26.07 (Lei que cria mecanismos de proteção do utente de serviços públicos essenciais), entre si conjugados, preveem a conservação de dados de tráfego para efeitos de faturação durante um período de 6 messes.
Como observa DUARTE RODRIGUES NUNES, e com o mesmo concordamos, «se essa conservação é legalmente admissível para efeitos de salvaguarda de direitos privados dos operadores de comunicações eletrónicas de cariz patrimonial (cobrança dos serviços prestados), por maioria de razão, é igualmente legítimo o acesso das autoridades a tais dados (legitimamente conservados) para fins de investigação criminal» (4).
Dado que nenhuma das disposições a que temos vindo a aludir – do Código de Processo Penal, da Lei 41/2004 e da Lei 23/96 – foi atingida pela declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo acórdão 268/2022 do TC e os pedidos à VODAFONE, como (novamente) bem assinala o MP na 1.ª instância (págs. 26-27 da resposta), foram efetuados no mencionado prazo de 6 meses, nenhum obstáculo existia, por isso, à apreciação e valoração das informações transmitidas pela operadora.
Aqui chegados, seja porque o acórdão 268/2022 do TC não afastou a regra da intangibilidade do caso julgado estabelecida no art. 282.º, n.º 3, da Constituição, seja porque não serviram de fundamento à condenação do recorrente nenhuma das normas da Lei 32/2008 abrangidas pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral emitida no mesmo acórdão, e comungando em tudo o mais dos fundamentos aduzidos na resposta do MP e na informação da Sr.ª juíza do Juízo Central Criminal ..., emite-se parecer no sentido da negação da impetrada revisão da condenação.
5. Com dispensa de Vistos, foram os autos à Conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Dos documentos juntos aos autos e do teor da informação prestada resultam provados os seguintes factos e ocorrências processuais, com relevância para a decisão do presente recurso:
1.1. O arguido ora recorrente, AA, foi condenado, por acórdão proferido a 26 de junho de 2015, transitado em julgado em 06 de abril de 2017, pela prática de três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n. º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.
1.2. Na motivação da decisão de facto resulta que o Tribunal Coletivo formou a sua convicção no que se refere à comparticipação do recorrente nos furtos que enformam o objeto dos inquéritos 906/13...., 15/14.... e 5/14.... a partir da análise conjugada das conversações telefónicas mantidas através dos telemóveis utilizados pelo recorrente CC” e por outros coarguidos, do depoimento de testemunhas, particularmente, da testemunha DD, a quem o recorrente e um outro indivíduo propuseram a venda do Renault Mégane subtraído das instalações da empresa I... (inquérito 906/13....), e da apreensão, na casa do recorrente, de um aparelho de televisão LCD de marca LG subtraído da residência de GG (inquérito 15/14....).
1.3. No decurso do inquérito o Mmº JIC do ... Juízo do TIC ... determinou, relativamente a diversos números de telemóvel, para além da interceção e gravação das conversações telefónicas, que se solicitasse à VODAFONE a faturação detalhada das chamadas, SMS e MMS, a localização das células ativadas pelos mesmos e as cópias dos contratos de adesão ou as referências bancárias dos respetivos carregamentos (vd. os despachos reproduzidos na certidão com a ref.ª ...73, de 01.08.2022).
1.4. O acórdão do Tribunal Constitucional n º 268/2022 invocado pelo recorrente foi publicado no DR 1.ª série, n.º 108, de 03.06.2022.
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III. O DIREITO
1. O art. 29º, nº 6, da Constituição da República Portuguesa consagra que “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão de sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.
Em conformidade com este preceito constitucional o Código do Processo Penal prevê o direito à revisão de sentença transitada em julgado no art. 449º, sob a epígrafe “Fundamentos e admissibilidade da revisão”.
Com efeito o recurso de revisão é um recurso extraordinário que possibilita a quebra do caso julgado de sentenças condenatórias que devam considerar-se injustas por ocorrer qualquer dos motivos taxativamente previstos na lei.
«O recurso de revisão é estruturado na lei processual penal em termos que não fazem dele uma nova instância, surgida no prolongamento da ou das anteriores. O núcleo essencial da ideia que preside à instituição do recurso de revisão, precipitada na alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, reside na necessidade de apreciação de novos factos ou de novos meios de prova que não foram trazidos ao julgamento anterior.
Trata‑se aí de uma exigência de justiça que se sobrepõe ao valor de certeza do direito consubstanciado no caso julgado. Este é preterido em favor da verdade material, porque essa é condição para a obtenção de sentença que se funde na verdade material, e nessa medida seja justa. O julgamento anterior, em que se procurou, com escrúpulo e com o respeito das garantias de defesa do arguido, obter uma decisão na correspondência da verdade material disponível no momento em que se condenou o arguido, ganha autonomia relativamente ao processo de revisão para dele se separar. No novo processo não se procura a correção de erros eventualmente cometidos no anterior e que culminou na decisão revidenda, porque para a correção desses vícios terão bastado e servido as instâncias de recurso ordinário, se acaso tiverem sido necessárias. Isto é; os factos novos do ponto de vista processual e as novas provas, aquelas que não puderam ser apresentadas e apreciadas antes, na decisão que transitou em julgado, são o indício indispensável para a admissibilidade de um erro judiciário carecido de correção. Por isso, se for autorizada a revisão com base em novos factos ou meios de prova, haverá lugar a novo julgamento (cf. artigo 460.º do CPP), tal como, nos casos em que for admitida a revisão de despacho que tiver posto ao processo, o Supremo Tribunal de Justiça declara sem efeito o despacho e ordena que o processo prossiga, obviamente que no tribunal a quo (artigo 465.º).» (Ac. TC 376/2000 DR II S, de 13 de dezembro de 2000 e no BMJ 499, pág. 88 e ss) [2]
Como se afirma no AC do STJ de 21 de outubro de 2009, proc. n.º 12124/04.0TDLSB–A. S1 (Relatora Isabel Pais Martins), o recurso de revisão apresenta-se «como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”[3].
O recurso de revisão, prevendo a quebra do caso julgado, contém na sua própria razão de ser um atentado frontal ao valor da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito, em nome das exigências do verdadeiro fim do processo penal que é a descoberta da verdade e a realização da justiça.
Com efeito, se se erigisse a segurança um fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal, “ele entraria, então, constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais céticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania” [4]
«Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade e, através dela, a justiça, o legislador escolheu uma solução de compromisso que se revê no postulado de que deve consagrar-se a possibilidade – limitada – de rever as sentenças penais.» [5]
Todavia, só circunstâncias substantivas e imperiosas devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que o recurso extraordinário de revisão se não transforme em uma “apelação disfarçada”[6]
Daí que sejam taxativas as causas da revisão elencados no n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal».
2. O citado art. 449º, nº 1, do CPP, consagra na parte que aqui releva o seguinte:
«1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: (…)
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação».
Como supra se referiu o recorrente alicerça o seu pedido de revisão, invocando a alínea f), do nº1, art. 449º, do CPP, porquanto o acórdão de 26 de junho de 2015, transitado em julgado a 06 de abril de 2017, que condenou o arguido, pela prática, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n. º1 e 204º, nº 2 alínea g) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva, «fundamentou a sustentabilidade da sua decisão, concretamente a fundamentação dos factos provados que se demonstravam essenciais à condenação do Recorrente, datados de 2013 e 2014, em localizações celulares e sessões de escutas de telemóveis, cuja legalidade de obtenção encontrou abrigo na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, em vigor à data, com especial enfoque do disposto nos números 6 e 7 do no seu artigo 4º, conjugado com o artigo 6º desse normativo, sem prejuízo que esta Lei se enquadra no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, encontrando-se, portanto, diretamente vinculada pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta), no seu artigo 51.º, n.º 1. Foi à luz desse plasmado normativo (Lei n.º 32/2008, de 17 de julho) que neste processo se legitimaram as obtenções de identificações de IMEI´s, identificação de titularidade de números de telemóvel, faturação detalhada e localizações celulares. Por douto Acórdão n.º 268/2022, proferido a 19 de Abril de 2022 pelo Tribunal Constitucional, já transitado em julgado, foi declarada, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dos artigos 4º, conjugado com o artigo 6º, e artigo 9º da supra identificada Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º, do n.º 1 do artigo 20º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Vejamos:
O Acórdão n.º 268/2022, do Tribunal Constitucional, proferido a 19 de abril de 2022, invocado pelo recorrente foi publicado no DR 1.ª série, n.º 108, de 03.06.2022.
O acórdão condenatório 26 de junho de 2015, transitou em julgado em 06 de abril de 2017.
O art. 282.º, n.º 1, da Constituição da República consagra que «A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado», dispondo o nº 3 que «Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do TC quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido».
Este n.º 3 «contém uma exceção à regra dos efeitos gerais retroativos da declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) e uma exceção da exceção. A exceção consiste em que o efeito retroativo da declaração da inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica a revogação ou modificação das aplicações concretas que tiverem sido feitas da norma considerada inconstitucional (ou ilegal), desde que essas aplicações tenham ganho forma definitiva e irretratável (caso julgado); em contrapartida, a exceção do caso julgado pode ser afastada pelo TC relativamente à declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) de normas penais, disciplinares ou de ilícito de ordenação social, quando elas forem de conteúdo menos favorável ao arguido. O sentido da norma só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica «revisão» dos casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cfr. art. 29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto, de constitucionalidade muito duvidosa) do art. 2.º-4 do Cód. Penal. Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou da ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado (…) limitado este pelo princípio da norma penal (ou equiparada) mais favorável (…)» [7].
Como refere a Professora Raquel Brízida Castro, no artigo publicado no “Boletim da Ordem dos Advogados”, nº 35, a propósito do AC do TC n.º 268/2022 sobre a Lei dos Metadados «A eventual tangibilidade do caso julgado fundado em normas inconstitucionais sancionatórias menos favoráveis. Breves notas sobre o Acórdão do Tribunal Constitucional”,
«O Acórdão sub juditio não procede à limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, pelo que, nos termos do n.º 1 e n.º 3, do artigo 282.º, da CRP, é aplicável o regime regra dos efeitos das decisões de acolhimento, no que concerne à inconstitucionalidade originária:
(a) Efeitos ex tunc da decisão, sendo a norma erradicada do ordenamento jurídico bem comos os efeitos por ela produzidos desde a sua entrada em vigor;
(b) Repristinação, automática, do direito revogado pela norma declarada inválida;
(c) A força obrigatória geral decorrente da decisão traduz-se:
(i) força de caso julgado formal e material;
(ii) eficácia erga omnes;
A nulidade das normas declaradas inconstitucionais, constituída, em regra, no preciso momento em que entraram em vigor, importa não apenas a expulsão da norma do ordenamento e a cessação imediata de efeitos futuros, mas também a eliminação de efeitos passados que não tenham transitado em julgado. O que significa que os efeitos da decisão são aplicáveis aos processos pendentes.
A doutrina considera que a decisão produz “os efeitos próprios do caso julgado formal e material:[8] (i) Caso julgado formal, tornando-se irrecorrível no processo, não podendo o TC interpretar, modificar, suspender ou revogar a decisão, sem prejuízo da eventual arguição da respetiva nulidade através de um recurso extraordinário para o próprio órgão,[9] ii) Caso julgado material, porquanto a decisão produz efeitos extraprocessuais, projetando efeitos erga omnes.
A regra, por aplicação direta da Constituição, é, portanto, o da salvaguarda do caso julgado. Contudo, se a norma inconstitucional for de natureza sancionatória (lato sensu: lei penal, disciplinar e de mera ordenação social[10]) e menos favorável ao arguido, pode o TC determinar a tangibilidade do caso julgado, através de decisão expressa, nos termos constitucionais. Trata-se de dar prevalência ao princípio da aplicação do direito mais favorável ao arguido, sediado no Direito Processual Penal e no artigo 29.º, n.º 4, da CRP, com projeção nas competências do TC na segunda parte do preceito constitucional citado. Neste conspecto, não ficará ressalvado o caso julgado quando da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral “resultar uma redução da pena ou de sanção ou uma exclusão, isenção ou limitação da responsabilidade”[11], aplicando-se nesse caso “a norma repristinada mais favorável”[12]
Perante o princípio enunciado no n.º4, do artigo 29.º, da CRP, impõe-se, contudo, questionar se a revisão do caso julgado é automática e imperativa para o TC. Trata-se de uma questão que reveste crucial importância perante decisões de provimento do TC como a sub juditio. Perante os pressupostos constitucionais, a inexistência de revogação expressa do caso julgado pelo TC é suscetível de ser considerada uma omissão inconstitucional?
Jorge Miranda e Paulo Otero sustentam que, não obstante a tangibilidade do caso julgado careça de revogação expressa por decisão do Tribunal Constitucional, à luz do princípio da proporcionalidade[13], a preterição do princípio processual penal acarreta uma omissão inconstitucional[14], devendo os tribunais criminais reapreciar os casos julgados[15], com possibilidade de recurso para o TC[16]. Ou seja, embora a regra da modificabilidade do caso julgado não seja automática, constitui uma obrigação[17] para o TC.
Por sua vez, Fernanda Palma[18], embora reconheça que a formulação do artigo 282.º, nº 3, da CRP, se refere a uma faculdade atribuída ao TC, não hesita em qualificá-la de disfuncional e “sistematicamente aberrante, sobretudo no caso em que a lei penal inconstitucional é menos favorável”[19], porquanto, no seu entendimento, “a proteção do caso julgado em tais hipóteses colide com a estrutura fundamental da legalidade e do Estado de Direito”[20]15. Por conseguinte, atribui-lhe a natureza de “um poder vinculado exclusivo do próprio Tribunal”.
Depois de notar que, em rigor, “a lei inconstitucional (menos favorável), por não ser válida, não consta de uma verdadeira sucessão de leis penais”, Fernanda Palma sustenta que a proteção do caso julgado colidiria não tanto com o artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, que consagra o princípio da aplicação da lei penal mais favorável, numa sucessão de leis penais, mas sobretudo o próprio princípio da legalidade, “já que uma norma penal incriminadora inconstitucional não poderia fundamentar qualquer decisão judicial de qualificação dos factos, pois seria uma incriminação sine lege praevia.”[21] Por conseguinte, para Fernanda Palma, a reabertura do caso julgado, perante a normas incriminadoras declaradas inconstitucionais constitui “uma decorrência do princípio de legalidade e do Estado de Direito, consagrados respectivamente nos artigos 29.º e 2.º da Constituição”[22].
Blanco de Morais e Alves Correia, pelo contrário, refutam a interpretação da 2.ª parte, do n.º 3, do artigo 282.º, da CRP, como uma “regra de inderrogabilidade absoluta do Caso julgado”[23], pois a mesma não opera ope constitutionis, porquanto “não existe automaticidade na transposição do caso julgado em matéria sancionatória[24], o qual só pode resultar de “uma decisão explícita e motivada”[25] do órgão máximo da Justiça Constitucional. Blanco de Morais nota que o TC “pode fixar critérios gerais em favor da aplicação às situações cobertas pelo caso julgado, seja do Direito repristinado, seja de legislação supervenientemente editada”[26].
Acrescem as aduzidas dificuldades de coadunação hermenêutica entre, sobretudo, a tese da inderrogabilidade automática do caso julgado com o disposto na alínea f), do n.º 1, do artigo 449.º, do Código de Processo Penal (CPP), norma que permite a revisão de sentença transitada em julgado quando: “f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;”. No caso das normas impugnadas no Acórdão sub juditio, haveria ainda que atender ao fundamento disposto na alínea e), do mesmo preceito legal, que torna admissível a revisão da sentença transitada em julgado, se “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.º 1 a 3 do artigo 126.º”, ou seja, em conformidade com o n.º 3, do artigo 126.º, o qual determina que “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular.”
Perante o exposto, impõe-se questionar se o fundamento descrito é invocável nos casos em que a norma incriminadora inconstitucional menos favorável é objeto de uma decisão de provimento do TC, na qual, porém, o Tribunal não se pronuncia no sentido da derrogabilidade do caso julgado? Para a tese da vinculatividade da decisão do TC, para efeitos da 2.ª parte, do n.º 3, do artigo 282.º, da CRP, não sobram dúvidas de que as normas legais citadas configurariam credenciais suficientes para os tribunais criminais superarem a diagnosticada omissão inconstitucional do TC e, em consequência, reabrirem os casos julgados. Neste conspecto, a norma constitucional atributiva de competência ao TC, o órgão máximo da Justiça Constitucional, perderia qualquer utilidade. Se qualquer tribunal, e não apenas o TC, pode reabrir o caso julgado nessas circunstâncias, porque é que o legislador constituinte quis conferir, expressamente, esse poder apenas ao TC? Dir-se-á que da decisão de revisão a adotar pelo tribunal criminal haverá recurso para o TC. Recurso para o TC, cumpre notar, haverá sempre.
Pela nossa parte, propendemos a sufragar a tese da inderrogabilidade absoluta e automática do caso julgado, perante normas sancionatórias declaradas inconstitucionais de conteúdo menos favorável ao arguido, pelas razões seguintes:
(i) Em primeiro lugar, sobressai o elemento literal de interpretação, porquanto afigura-se-nos incontornável que a existência de uma obrigação ou dever vinculado teria de resultar expressamente do enunciado constitucional; (ii) Em segundo lugar, no plano teleológico, poder-se-á deduzir que o TC, enquanto órgão máximo da Justiça Constitucional e o único tribunal investido no poder de erradicar normas inconstitucionais com força obrigatória geral, será, na perspetiva constitucional, o tribunal melhor colocado na ordem jurídico-constitucional portuguesa para proceder a ponderações com eficácia erga omnes com vista à eventual derrogabilidade do princípio da constitucionalidade ou da sua eventual prevalência sobre outros bens constitucionalmente protegidos como sejam o princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido;
(iii) Precisamente, porque é o TC, nos termos do artigo 221.º, da CRP, o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional.
Dir-se-á, numa perspetiva lógico-sistemática, que a tese contrária – a tese da tangibilidade absoluta do caso julgado - configuraria o desenvolvimento lógico do reconhecimento aos tribunais comuns do poder de aplicar normas inconstitucionais aos feitos submetidos a julgamento, nos casos em que as normas sindicadas são de conteúdo mais favorável ao arguido, operando o n.º 4, do artigo 29.º, como uma exceção ao artigo 204.º, da CRP. Se os tribunais podem, ao abrigo desse princípio, aplicar normas inconstitucionais, porque é que não lhes é reconhecido o poder de reabrir casos julgados perante normas incriminadoras declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral pelo TC?
Por duas razões:
(iv) Precisamente, porque o TC, no exercício das suas competências próprias e exclusivas, atribuídas expressamente pela Constituição, procedeu a uma ponderação e decidiu não reabrir os casos julgados, apesar de a norma invalidada com força obrigatória geral ser de natureza sancionatória e menos favorável ao arguido;
(v) O legislador constituinte atribuiu, expressamente, ao TC, em sede de prolação de decisão de provimento em fiscalização sucessiva abstrata, a faculdade de ponderar, à luz do princípio da proporcionalidade, se, estando verificados os pressupostos elencados na norma constitucional de derrogabilidade do caso julgado, pode o mesmo ser objeto de modificação em virtude da destruição retroativa da norma que fundou esse mesmo caso julgado, em favor da aplicação do tratamento legislativo mais favorável.
(vi) Admitir-se que um tribunal criminal possa substituir-se ao TC na revisão do caso julgado, nos casos expressamente previstos na 2.ª parte, n.º 3, artigo 282.º, da CRP, atentaria diretamente contra o princípio da intangibilidade do caso julgado, aplicável ope constitutionis, bem como as competências do TC e a respetiva reserva constitucional de jurisdição;
(vii) Uma interpretação nesse sentido ofenderia a segurança jurídica, estimularia um profuso subjetivismo e desigualitário por parte dos tribunais comuns;
Por tudo isto, parece-nos inevitável moldar o sentido das normas constitucionais mencionadas supra, por forma a atribuir-lhes um sentido conforme com a Constituição, mais especificamente, ajustado à competência do TC, tal como resulta das normas estudadas. O Código de Processo Penal é uma lei e, como ato legislativo, encontra-se sujeito ao princípio da constitucionalidade, sendo as suas normas inválidas caso desrespeitem os cânones constitucionais (cfr. artigo 3.º, n. º3, da CRP). Sendo uma lei ordinária é um ato hierarquicamente inferior à Constituição, pelo que deve ser lida em conformidade com o seu parâmetro de validade, material e formal, e não o inverso.
Em consequência, as alíneas e) e f), do n.º 1, do artigo 499.º do CPP, devem ser interpretadas no sentido de apenas serem aplicáveis nos casos em que o TC exerceu a faculdade conferida na 2.ª parte, do n.º 2, do artigo 282.º, da CRP. Ou seja:
(i) No caso da alínea f), é admissível a revisão de sentença transitada em julgado quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação e o TC tenha determinado essa revisão;
(ii) No que concerne à alínea e), a revisão da sentença transitada em julgado é admissível com este fundamento, caso se descubra que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º, tendo essas provas sido autorizadas por normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral pelo TC, com os efeitos previstos na 2.ª parte, do n.º 3, do artigo 282.º, da CRP».
Ora, no caso o Tribunal Constitucional não afastou a regra da intangibilidade das sentenças transitadas em julgado que hajam aplicado as normas da Lei 32/2008 declaradas inconstitucionais no acórdão 268/2022, pelo que, mesmo que o tribunal da condenação delas tivesse lançado mão (e não o fez), sempre a revisão teria de ser denegada, tal como bem salienta o Exmº PGA no seu Parecer.
No mesmo sentido tem sido a jurisprudência do STJ designadamente nos acórdãos de 06.09.2022, processo 618/16.0SMPRT-B. S1; de 06.09.2022, processo 4243/17.0T9PRT-K. S1; e 21.9.2022, no processo 79/13.5JBLSB-C. S1.
3. O Acórdão do TC nº 268/2022, decidiu:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição».
O citado acórdão do TC 268/2022, esclarece que os dados previstos no art. 4.º da Lei 32/2008 «não abrangem o conteúdo das comunicações, dizendo respeito somente às suas circunstâncias – razão pela qual são usualmente designados por metadados (ou dados sobre dados)» – e compreendem os dados «categorizados na jurisprudência constitucional como dados de base e dados de tráfego». Os primeiros (dados de base) «referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento – nome, morada, número de telefone». Os segundos (dados de tráfego) são «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência) (…) [c]onstituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação».
O acórdão proferido em 26 de junho de 2015, transitado em julgado em 06 de abril de 2017, no processo nº 107/13.4P6PRT, condenou o recorrente, pela prática, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n. º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.
Analisando o acórdão recorrido, na motivação da decisão de facto, resulta que o Tribunal Coletivo formou a sua convicção no que se refere à comparticipação do recorrente nos furtos que enformam o objeto dos inquéritos 906/13...., 15/14.... e 5/14.... a partir da análise conjugada das conversações telefónicas mantidas através dos telemóveis utilizados pelo recorrente CC” e por outros coarguidos, do depoimento de testemunhas, particularmente, da testemunha DD, a quem o recorrente e um outro indivíduo propuseram a venda do ... subtraído das instalações da empresa I... (inquérito 906/13....), e da apreensão, na casa do recorrente, de um aparelho de televisão LCD de marca LG subtraído da residência de GG (inquérito 15/14....).
No decurso do inquérito o Mmº JIC do ... Juízo do TIC ... determinou, relativamente a diversos números de telemóvel, para além da interceção e gravação das conversações telefónicas, que se solicitasse à VODAFONE a faturação detalhada das chamadas, SMS e MMS, a localização das células ativadas pelos mesmos e as cópias dos contratos de adesão ou as referências bancárias dos respetivos carregamentos (vd. os despachos reproduzidos na certidão com a ref.ª ...73, de 01.08.2022), ao abrigo do disposto nos arts. 187.º, 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal, que não foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional.
Como bem salienta o Exmº Procurador Geral Adjunto no seu Parecer, o art. 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal permite aceder a dados de tráfego, neste caso, dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações e, por maioria de razão [in eo quod plus est, semper inest et minus (no que é mais está sempre compreendido o que é menos)], a dados de base relacionados, neste caso, com a identificação dos titulares dos cartões de telemóvel [nos quais, como salienta o acórdão do TC 268/2022, «o grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada (…) é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho (pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa)»], aos quais o MP sempre poderia aceder por via do disposto no art. 14.º, n.os 1 e 4, al. b), da Lei 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime), quando se investiguem os crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º, nomeadamente, crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
Neste sentido, não se verificam os pressupostos previstos na alínea f), do nº1, do art. 449º, do CPP, pelo que improcede o recurso.
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IV. DECISÃO:
Termos em que acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão.
Custas pelo requerente fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) Ucs.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
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Lisboa, 08 de novembro de 2022
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro 1º Adjunto)
Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira 2ª Adjunta)
Nuno Gonçalves (Presidente da Secção)
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[1] Doravante designado pelas iniciais CPP.
[2] Ac do STJ de 24ABR19, proc nº 200/08.5PAESP-C.S1, Relator Vinício Ribeiro, e a signatária adjunta
[3] M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, p. 1042.
[4] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra Editora, Limitada, 1974, p. 44
[5] M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, ob. cit., p. 1043.
[6] Neste ponto, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, p. 1196, referindo-se ao acórdão do TEDH Ryabykh v. Rússia
[7] J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, Pág. 1041, nota
[8] Blanco de Morais, Carlos (2011) Justiça Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora: Coimbra; cit, p. 193.
[9] Foi o que sucedeu no presente processo, tendo gerado o Acórdão do TC n.º 382/2022.
[10] Otero, Paulo (1993) Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, Lex: Edições Jurídicas: Lisboa; cit., p. 49.
[11] Miranda, Jorge (2017) Fiscalização da Constitucionalidade, Almedina: Coimbra; cit., p. 342.
[12] Alves Correia, Fernando (2016) Justiça Constitucional, Almedina: Coimbra; cit. p. 342.
[13] Idem, Ibidem.
[14] Otero, Paulo (1993) Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, Lex: Edições Jurídicas: Lisboa; cit. p. 49, nota 95.
[15] Idem, Ibidem
[16] Miranda, Jorge (2017) Fiscalização da Constitucionalidade, Almedina: Coimbra; cit.
[17] Idem, Ibidem
[18] Fernanda Palma, Maria “O legislador negativo e o intérprete da Constituição”, in O Direito, Vol. 140, n.º 3, 523-535;
[19] Idem, Ibidem, cit., p. 340.
[20] Idem, Ibidem.
[21] Idem, Ibidem.
[22] Idem, Ibidem
[23] Alves Correia, Fernando (2016) Justiça Constitucional, Almedina: Coimbra; cit., p. 342.
[24] Blanco de Morais, Carlos (2011) Justiça Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora: Coimbra; cit, p. 212.
[25] Idem, Ibidem.
[26] Blanco de Morais, Carlos (2011) Justiça Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora: Coimbra; cit, p. 212.