| 640/06.4TUGMR.P1.S1 |  |
DOCUMENTO PARTICULAR
FORÇA PROBATÓRIA
CONTRATO DE TRABALHO
RETRIBUIÇÃO
II - Resultando provados factos que determinam o funcionamento da presunção estabelecida no art. 12.º, do Código do Trabalho de 2003, está garantido à Autora – enquanto viúva e beneficiária do sinistrado – o direito às prestações destinadas à reparação do acidente de trabalho que vitimou o sinistrado, pois que este, aquando do acidente, exercia as suas funções por conta da Ré, no local de trabalho por esta designado e no tempo em que estava a prestar-lhe trabalho.
III - A ausência de prova da retribuição auferida pelo sinistrado implica que o respectivo cálculo se faça de acordo com o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços, a categoria profissional do sinistrado e os usos (art. 26.º, n.º 5, da LAT), sendo que, de todo o modo, a retribuição não pode, em caso algum, ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva.
IV - Destarte, para efeito do cálculo das prestações emergentes do acidente de trabalho que vitimou o sinistrado, deve atender-se ao valor do salário mínimo nacional vigente à data da sua morte, na falta de outros elementos.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
Processo n° 640/06.4TUGMR.P1.S1-4ª secção
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AA, intentou uma acção com processo especial, emergente de acidente de trabalho, contra
BB,
CC,
DD e contra
BB, Unipessoal, Ldª, pedindo que os RR sejam condenados a pagar-lhe, solidariamente, os seguintes valores:
a) - Com início em 15-9-2006, a pensão anual e vitalícia de € 2.883,00, que passará para o montante anual de € 3.844,00 a partir da idade da reforma, quando atingir 65 anos de idade ou caso ocorra incapacidade para o trabalho;
b) - A quantia de € 3.087,20, referente a despesas de funeral com transladação;
c) - A quantia de € 20,00, referente a despesas efectuadas nos transportes ao Tribunal e
d) - Juros de mora, à taxa legal, atento o disposto no artigo 135° do Cód. Proc. do Trabalho.
Alegou para tanto e em síntese, que o seu falecido marido, EE, foi vítima dum acidente de trabalho mortal, ocorrido no dia 13/9/2006, quando trabalhava por conta de todos os RR., cuja responsabilidade infortunística não se encontrava transferida para qualquer seguradora. Auferia então a retribuição anual de € 600,00 x 14 meses, acrescida de € 5,00 por dia de trabalho, caso o almoço não lhe fosse pago, tendo o acidente consistido em ter sofrido uma queda que lhe provocou lesões na cabeça e de que veio a falecer no dia 14/9/2006.
O Instituto de Segurança Social, IP (como sucessor do Centro Nacional de Pensões) deduziu contra os mesmos RR., pedido de reembolso do subsídio por morte e das pensões de sobrevivência que pagou à A. e que no período de Outubro de 2006 a Setembro de 2007 totalizaram €4.298,06, acrescidas das demais quantias que, a este título, lhe venham a ser pagas, tudo com juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
Contestaram os RR. ambas as petições, alegando que o falecido não era seu trabalhador e, quanto ao mais, contestaram por impugnação.
Proferido despacho saneador tabelar, foi consignada a matéria assente [MA] e elaborada a base instrutória [BI], que foi objecto de reclamação não atendida.
Realizada audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à BI, sem reparo das partes.
Proferida sentença, foi a R, BB, Unipessoal, Ldª condenada a pagar:
I - À A, AA:
a) - A pensão anual e vitalícia, com início no dia 15/9/2006, no valor de € 1.620,78 até à idade da reforma por velhice sem doença física ou mental e no valor de € 2.161,04 depois disso suceder;
b) - A quantia de € 20 a título de despesas de transporte nas deslocações a Tribunal e
c) - Juros de mora, à taxa legal, sobre todas essas quantias pecuniárias.
II - Ao Instituto de Segurança Social, LP. a totalidade da quantia vencida e paga à A., a título de subsídio por morte e pensões de sobrevivência (que até Dezembro de 2009 perfaziam a quantia total respectiva de € 2.372,98 e € 6.515,52 - sem prejuízo da soma das demais que, entretanto, venham a ser pagas), até ao limite do valor do respectivo montante acima mencionado, com a inerente desoneração do pagamento de tal quantia até tal limite, por parte da R., à A.
Inconformada com o assim decidido, apelou a R, BB, Unipessoal, Ldª, mas a Relação do Porto julgou a apelação improcedente.
Novamente inconformada trouxe-nos a R a presente revista, tendo concluído desta forma a sua alegação:
1ª O argumento do princípio do dispositivo e do princípio do contraditório, alegados como fundamento principal para a 1ª questão do recurso de apelação, não foi sequer analisado pelo acórdão recorrido, pois antes de verificar como os factos estão provados, é necessário alegá-los nos articulados.
É às partes a quem compete alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções e a decisão só se pode fundamentar nos factos alegados pelas partes.
Os factos das alíneas A), B), D), E) e F), da matéria de facto assente, não foram alegados pela A. na sua petição inicial, não foram alegados pelo interveniente acidental na sua petição e não foram alegados pelos RR. na sua contestação, nem tão pouco os mesmos foram objecto de acordo na tentativa de conciliação.
Ao inserir tais factos na matéria de facto assente, consubstancia uma decisão surpresa, violando o princípio do dispositivo e o princípio do contraditório.
Não é verdade como refere o despacho de fls. 249 que tais alíneas contêm, apenas e tão só, o teor — não impugnado - de documentos constantes dos autos, para além de mencionados na petição inicial e no auto de tentativa de conciliação (nomeadamente, a fls. 24 a 26, 92 a 93, 111 verso e 114), pois o teor dos documentos não correspondem aos factos constantes daquelas alíneas, sendo que em algumas dessas alíneas se refere que se dá por reproduzido o teor (se correspondessem ao teor não era necessário dá-lo por reproduzido).
Mas mesmo que se considere que aquelas alíneas correspondem ao teor dos documentos, tal não se poderia levar à matéria de facto assente, pois os documentos são meios de prova e não por si só, factos.
Não se pode confundir os meios de prova, com os factos que eles provam, como a decisão de fls. 249 e a decisão recorrida parecem confundir.
O disposto na alínea d) do n° 1 do art° 131° do CPT, só se aplica à matéria de facto controvertida e não à matéria de facto assente, pois para essa é a alínea c) e referida pela recorrente na sua reclamação.
Ao levar-se aqueles documentos aos factos assentes, teria também que se levar os outros documentos que não foram impugnados, nomeadamente o documento n° 1 da contestação do Instituto da Segurança Social, o que não aconteceu, e que se constasse dos factos assentes teria o condão de julgar logo a acção improcedente no despacho saneador.
No caso de se considerar que os factos em causa são necessários para decisão do mérito da causa, como considera a decisão recorrida, uma vez que os mesmos não foram alegados na petição inicial, o Tribunal só poderia despachar num de dois modos, ou considerava inepta a petição inicial, ou lançava mão do despacho de aperfeiçoamento, que neste caso e sendo dado cumprimento ao mesmo, a recorrente seria notificada para exercer o direito de contraditório face à petição aperfeiçoada, mas nunca poderia ser o Tribunal a substituir-se às partes, alegando ele próprio factos, e muito menos, não permitindo à outra parte, neste caso a recorrente, exercer o direito do contraditório.
Face ao exposto o despacho de fls. 249 e a decisão recorrida, por erro de interpretação e de aplicação viola o disposto nos artigos 30º, 264°, 515°, 546° e seguintes e 646°, n°s 4 e 5, do CPC e nas alíneas c) e d) do n° 1 [do artigo131º] do CPT.
Pelo que, deverá o despacho de fls. 249 ser revogado e substituído por outro que elimine as alíneas A), B), D), E) e F) da matéria de facto assente.
2ª- A 2ª questão do recurso de apelação é uma questão de direito, pois o que aqui importa saber é se o Tribunal de 1ª instância violou ou não o princípio do dispositivo e o princípio do contraditório, não relevando se as respostas dadas estão ou não em conformidade com a prova produzida.
Contrariamente ao que consta da decisão recorrida, a decisão sobre a matéria de facto constante da BI, pode ser posta em causa com base no excesso e desconformidade, pois se as partes podem reclamar dos factos incluídos na Base Instrutória, por excesso, por maioria de razão também podem reclamar das respostas dadas por excesso, pois se na elaboração da base instrutória não se pode incluir factos que não sejam alegados pelas partes, ao responder à Base Instrutória, também não se pode incluir factos que não foram alegados pelas partes e aos quais não se tenha dado oportunidade a todas as partes para se pronunciar sobre os mesmos.
Quanto ao momento para pôr em causa essas respostas excessivas, é evidente que pode ser no recurso, pois a decisão sobre a matéria de facto não transita em julgado, ficando só assente com o trânsito em julgado da sentença.
Aliás, conforme se constata dos autos, a recorrente não esteve representada na leitura da decisão sobre a matéria de facto, nem tal decisão foi notificada à recorrente, pelo que a recorrente não podia reclamar nesse momento.
Nesta conformidade, agora é necessário verificar se as respostas foram dadas por excesso e se foi violado o princípio do dispositivo e do contraditório.
Conforme se vê da matéria de facto controvertida e [d]as respostas dadas àquela matéria de facto, e que aqui e por brevidade, face ao seu volume e estarmos perante as conclusões, se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais, aquelas respostas à matéria de facto controvertida, com excepção aos quesitos 11°, 22°, 23° e 24°, foram dadas por excesso e respondendo-se numa redacção e em sentido diverso ao questionado, pelo que não há correspondência entre os factos alegados pela A. e o que consta da matéria de facto provada, consubstanciando, assim e mais uma vez, uma decisão surpresa, o que viola o princípio do contraditório e o princípio do dispositivo.
Face ao exposto a decisão à matéria de facto com excepção da resposta dada aos quesitos 11°, 22°, 23° e 24º, por erro de interpretação e de aplicação viola o disposto nos artigos 30º, 264°, 664° do CPC, pelo que tais respostas terão que se ter por não escritas.
Assim e na consequência de se considerar tais resposta como não escritas deve a acção ser julgada improcedente quanto à aqui recorrente.
3ª- O argumento utilizado pela decisão recorrida, para julgar improcedente a terceira questão do recurso de apelação, está em contradição com um dos argumentos utilizados para julgar improcedente a primeira questão.
Ora, na primeira questão do recurso de apelação, para que o documento particular tivesse capacidade de prova plena, não era relevante que o mesmo não fosse dirigido à parte contrária e a posição assumida nos articulados (neste caso na contestação) não é suficiente para se considerar como impugnados e na terceira questão, para que o documento particular tenha capacidade de prova plena, era necessário que documento fosse dirigido à parte contrária e a posição assumida nos articulados (neste caso na petição inicial) é suficiente para se considerar como impugnados.
Assim e porque não é admissível, que numa mesma decisão se partilhe de fundamentos contraditórios para se decidir questões diversas, mantém-se a posição assumida na 3a conclusão do recurso de apelação e que era do seguinte teor:
O documento n° 1 junto pelo Instituto da Segurança Social com a sua petição é um documento assinado pela A., no qual esta refere que o sinistrado faleceu por doença natural e que o falecimento não se deveu a acidente de trabalho.
Este documento não foi impugnado tanto quanto ao seu teor, bem como à assinatura da A. que dele consta.
Face à não impugnação deste documento, ele faz prova plena dos factos dele constantes, pelo que fica plenamente provado que o sinistrado faleceu por doença natural e que não houve acidente de trabalho, tendo-se por não escritas as respostas que tenham dado como provados factos que estejam em contradição com o que ficou provado por aquele documento, tudo conforme o estipulado no n° 4 do art° 646° do CPC.
Pelo exposto, ao não se dar como provados na sentença recorrida os factos constantes daquele documento, a sentença recorrida, por erro de interpretação e de aplicação violou o disposto no n° 4 do art° 646° do CPC, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que dê como provada os factos constantes daquele documento e como não provado os factos que estejam em contradição com esses factos.
Assim, estando plenamente provado que não houve acidente de trabalho deve a acção ser julgada improcedente quanto à aqui recorrente.
4ª- Foi a A. que alegou a existência de um contrato de trabalho na sua petição inicial, tendo com isso balizado o objecto dos presentes autos, e sendo face aos factos que constavam da petição inicial que a recorrente contestou, não podendo contestar o que não existia, ou contestar factos em contrário aos que constavam da petição inicial.
Assim, toda e qualquer referência, feita na decisão recorrida, a situações que poderiam, face à Lei, dar responsabilidade à recorrente, mas que não constem da petição inicial ou a qualquer alteração legal que possa ter ocorrido no objecto dos presentes autos (que no caso não ocorreram) é desprovido de fundamento, pois tal violaria o principio do dispositivo e do contraditório.
Apesar de alegado pela A. não ficou provado que o sinistrado trabalhava sob as ordens, a direcção e fiscalização de qualquer um dos réus e no estabelecimento comercial destes (conhecido por Irmãos FF), bem como, desde a sua constituição, sob as ordens, direcção e fiscalização da ré, representada pelo 1° réu.
Face à noção de contrato previsto no art° 10° do Código do Trabalho e da noção prevista do art° 1152° do Código Civil era necessário alegar e provar que o sinistrado trabalhava sob a autoridade e direcção da recorrente.
Tal foi alegado pela A., porém não o conseguiu provar.
Sendo que dos restantes factos dados como provados não resulta que estejamos perante um contrato de trabalho, enquadrando-se também, tais factos, nomeadamente, no contrato de prestação de serviços.
Face à inexistência de contrato de trabalho e de uma relação laboral, não estamos perante um acidente de trabalho, muito menos reparável.
A sentença da primeira instância e confirmada pela decisão recorrida ao considerar que não há dúvidas de que estamos perante um acidente de trabalho reparável, por erro de interpretação e de aplicação, violou o disposto no art° 10° do Código do Trabalho e no art° 1152° do CCivil, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente por falta de contrato de trabalho.
5ª- Para julgar improcedente a quinta questão do recurso de apelação, a decisão recorrida estriba-se de que na falta de prova da concreta retribuição auferida pelo sinistrado, cabe ao Tribunal, em seu prudente critério, fixar a retribuição que entenda caber no caso, referindo que crêem que foi este o procedimento adoptado pelo Tribunal a quo.
Porém, para decidir não basta crer, é necessário ter certezas e da sentença proferida na primeira instância e da 5ª conclusão de recurso de apelação verifica-se o critério utilizado pelo Tribunal de Iª Instância foi um critério objectivo e previsto na Lei, que porém não poderia ser utilizado ao caso concreto, tendo em atenção ao que a própria sentença deu como provado.
Ora como o critério objectivo utilizado foi o salário mínimo nacional e não o prudente arbítrio do Juiz, mantêm-se válidos todos os fundamentos utilizados pela recorrente na quinta conclusão de recurso e que se reproduz o seu teor:
O fundamento que a sentença recorrida utiliza para decidir qual a reparação da viúva do falecido sinistrado e da Segurança Social, exige que estejamos perante um trabalhador a tempo inteiro.
Porém, tal não ficou provado e o que ficou provado foi precisamente o contrário, ou seja, ficou provado que o sinistrado prestava o seu trabalho à recorrente quando esta tinha trabalho, pelo que o mesmo nem sempre era prestado, tudo conforme se vê da resposta dada ao quesito 10°, isto sem nos esquecermos de que o sinistrado era reformado.
Mas mais, a A. alegou para provar que o sinistrado trabalhava desde Setembro de 2004 ininterruptamente para os Réus, bem como, desde a sua constituição, para a recorrente, conforme se vê dos quesitos 1º e 2º, mas como se vê das respostas dadas a esses quesitos a A. não conseguiu provar que o sinistrado prestava o seu trabalho ininterruptamente à recorrente.
Ora como não ficou provado que o sinistrado prestava o seu trabalho a tempo inteiro e durante os doze meses do ano, sem interrupções, nem foi alegado, pelo que consequentemente não ficou provado, qual a frequência que a recorrente tinha trabalho para o sinistrado lhe prestar, não se pode socorrer às normas constantes do disposto no art. 26°, n°s 4 e 8, da Lei em conjugação com o disposto no D.L. n° 238/2005, de 30-12, como o fez a sentença recorrida, pois os n°s 4 e 8 do art 26° da Lei 100/97 de 13 de Setembro são apenas e tão só para os trabalhadores a tempo inteiro, não se aplicando ao trabalho não regular e aos trabalhadores a tempo parcial.
Assim não se pode calcular o direito à reparação tendo como base o valor do salário mínimo nacional, por não se enquadrar com a matéria de facto dada como provada.
Pelo exposto, a sentença da primeira instância por erro de interpretação e aplicação violou o disposto nos n°s 4 e 8 do art° 26° da Lei 100/97 de 13 de Setembro, pelo que deve ser revogada por outra, que por insuficiência de factos provados julgue improcedente os pedidos feitos pela A. e pela Segurança Social.
A A também alegou, rematando a sua alegação com as seguintes conclusões:
1-O Acórdão recorrido não está ferido de qualquer vício.
2- Refere a Recorrente, nas suas alegações de recurso, que apresentou reclamação da selecção da matéria de facto dada por assente no despacho saneador e:
- fundamentou de direito com o disposto na alínea c) do n.°1 do artigo 131.° do Código de Processo do Trabalho (de ora em diante CPT) e o princípio do dispositivo previsto no artigo 264.° do Código de Processo Civil (de ora em diante C.P.C.); e
- de facto que "os factos constantes das alíneas A), B), D), E) e F), não foram alegados pela A. na sua petição Inicial, não foram alegados pelo interveniente acidental na sua petição e não foram alegados pelos RR. na sua contestação, nem tão pouco os mesmos foram objecto de acordo na tentativa de conciliação".
3- Ao que concluiu que os factos constantes das alíneas A), B), D), E) e F) estão indevidamente inseridos na matéria de facto assente e requereu que as alíneas A), B), D), E) e F) fossem eliminadas da matéria de facto assente.
4-O Tribunal a quo, por sua vez, proferiu o despacho de fls. 249 na sentido de que: fls. 225-226: a reclamação carece de fundamento, não se atendendo, pois tais alíneas contêm, apenas e tão só, o teor - não impugnado - de documentos constantes dos autos, para além de mencionados na petição inicial e no auto de tentativa de conciliação (nomeadamente, a fls. 24 a 26, 92 a 93, 111 verso e 114) - cfr. os arts. 515°, 546° e segs. e 646°, n°s 4 e 5, do CPC e o art° 131, n° 1, ai d), do CP. T.".
5 - Ora, de acordo com o disposto no artigo 99.°, n.°l do CPT "O processo inicia-se por uma fase conciliatória dirigida pelo Ministério Público".
6 - Mais, estabelece o artigo 100.°, n.° 1 do CPT que "Recebida a participação, se for caso de morte, o Ministério Público, conforme as circunstâncias, determina a realização de autópsia, ou a junção aos autos do respectivo relatório (...) e ordena as diligências indispensáveis à determinação dos beneficiários legais dos sinistrados e à obtenção das provas de parentesco.".
7 - Sendo que, determina ainda o n.° 2 do mesmo artigo 100.° do CPT que "Instruído o processo com a certidão de óbito, o relatório da autópsia, se esta se tiver realizado, e certidões comprovativas do parentesco dos beneficiários com a vítima, o Ministério Público designa data para a tentativa de conciliação, se não tiver sido junto o acordo extrajudicial previsto na lei."
8 - Porquanto o Ministério Público, por via a instruir devidamente o processo, requereu à Conservatória do Registo Civil de Guimarães, e previamente à realização da tentativa de conciliação, que juntasse aos presentes autos certidões de nascimento do falecido, da recorrida, dos seus dois filhos, certidão de casamento do falecido e ainda certidão de óbito deste, o que fez.
9 - Certidões que enquanto exaradas por autoridades públicas são documentos autênticos, nos termos do disposto nos artigos 363.°, n.°2 e 369.°, n.°1 ambos do CC, e fazem prova plena dos factos que referem praticados pela autoridade, assim como dos factos que neles são atestados.
10- Força probatória que, de acordo com o disposto no artigo 372.°, nºl do CC, apenas pode ser ilidida com base na sua falsidade, a qual por sua vez tem que ser arguida, não sendo suficiente para ilidir a força probatória a mera impugnação do documento ou dos factos nele atestados.
11- Ora, a recorrente em momento algum do decorrer dos presentes autos arguiu a falsidade das certidões em causa, enquanto documentos autênticos.
12- Mais, não diga também a recorrente que foi violado o princípio do dispositivo e que tais factos não foram alegados pela recorrida nos seus articulados, porquanto, na petição inicial apresentada pela recorrida e referente à legitimidade activa, no seu artigo 1º expressamente refere que "A A. é viúva do sinistrado (cfr. certidões de nascimento e de casamento, bem como assento de óbito de fls. 24 e segs,)".
13- Com efeito, sempre tais factos se encontram plenamente provados pelo assento de óbito do falecido e pelas certidões de nascimento e casamento constantes dos autos, documentos autênticos cuja falsidade não foi sequer arguida.
14- Pelo que, apenas cumpre concluir que quanto às alíneas E) e F) da matéria dada por assente, carece totalmente de provimento o alegado pela Recorrente e muito bem andou o Tribunal a quo ao confirmar a sua inclusão na matéria assente do despacho saneador.
15- Mais, aquando ainda da fase conciliatória, o Ministério Público solicitou também a junção aos autos dos documentos de fls. 41, 39 e 42 a 48 e 56 a 62, emitidos pelo Instituto Nacional de Emergência Médica, pelo Hospital de S. Marcos em Braga e pelo Gabinete Médico-Legal de Braga, respectivamente, cujos factos que atestam foram devidamente arguidos pela Recorrida no seu artigo 31° da petição inicial.
16- Pelo que, estamos aqui perante documentos particulares, definidos nos termos do disposto no artigo 363.°, n.°1 e n.°2, parte final, do CC.
17- Os quais por sua vez, de acordo com o disposto no artigo 376.°, n.°l do CC, fazem "prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento."
18- Ora, mais uma vez, em momento algum a Recorrente provou ou sequer arguiu a falsidade dos documentos aqui em causa.
19- Nestes termos, apenas cumpria ao Tribunal a quo concluir, como fez, que quanto às alíneas A), B) e D) da matéria dada por assente, carece igualmente de provimento o alegado pela Recorrente.
20- Pelo que, atendendo ao exposto nas conclusões supra cumpre indeferir o presente recurso, mantendo-se por assentes os factos descritos nas alíneas A, B), D) E) e F) do despacho saneador.
Sem prescindir,
21 - Alega ainda a Recorrente que "Também não se compreende o despacho impugnado, pois ao levar-se aqueles documentos aos factos assentes, teria também que se levar os outros documentos que não foram impugnados, nomeadamente o documento n.°1 da contestação do Instituto da Segurança Social, o que não aconteceu e que se constasse dos factos assentes teria o condão de julgar logo a acção improcedente no despacho saneador."
22- Ora, procedendo à análise do documento em causa, podemos facilmente constatar que se trata de um requerimento de prestações por morte apresentado pela Recorrida nos Serviços da Segurança Social, que não tendo sido exarado por qualquer autoridade pública mas sim pela própria Recorrida, consubstancia um documento particular.
23- Destarte, cumpre ter em atenção o disposto no n.°2, do artigo 376.° do CC, "Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.".
24— Ao que, estabelece igualmente a Jurisprudência, mais concretamente o Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão proferido no âmbito do Processo n.° 1282/06.0TVPRT.P1, publicado em www.dgsi.pt que:
Em conformidade com o disposto no art. 376°, n° 1 do Código Civil[l], o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.
(...)
E, relativamente a esta matéria, dispõe o art. 376°, n° 2 que: "Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante/ mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão".
Por outro lado, a confissão constante de documento particular configura uma confissão extrajudicial que, em conformidade com o disposto no art. 358° n°2, apenas tem força probatória plena quando for feita à parte contrária ou a quem a represente, sendo apreciada livremente pelo tribunal quando feita a terceiro (cfr. n°4 da mesma disposição legal).
(...)
essa forca probatória plena apenas pode ser invocada pelo declaratário contra o declarante, já que, em relação a terceiros, a declaração confessória não tem eficácia plena, valendo apenas como elemento de prova a apreciar livremente pelo tribunal."
25 - Mesmo qualquer declaração que a Recorrida tivesse feito no documento em causa e que a si fosse desfavorável, nunca poderia tal valer como confissão com eficácia plena perante a Recorrente, até porque esta é considerada terceira na situação em análise, uma vez que as declarações foram prestadas perante a Segurança Social e valem apenas como elemento de prova a apreciar livremente pelo tribunal.
26 - Em suma, também quanto a este aspecto carece na sua totalidade de provimento o alegado pela Recorrente, porquanto, as declarações prestadas pela Recorrida no documento n.°1, apresentado pela Segurança Social, nunca poderiam ser atendidas e aproveitadas pela Recorrente como confissão com força probatória plena, porque, não dirigidas a esta, sendo a Recorrida apenas um terceira na relação estabelecida.
27 - Na verdade, nunca tal facto poderia ser carreado para os autos como matéria assente aquando do despacho saneador, até porque, questão diferente é do valor probatório dos documentos e os factos que estes atestam e o valor confessório de qualquer acto.
II - DA CRITICA AO ACORDÃO RECORRIDO
28 - Procedendo à análise das alegações apresentadas pelas Requerida, podemos constatar o seguinte:
No ponto 1. a Recorrente pretende que as respostas dadas à matéria de facto sejam consideradas por não escritas e consequentemente seja julgada improcedente a acção quanto a ela.
No ponto 2. a Recorrente requer que seja dado por plenamente provado que não houve acidente de trabalho e que a acção seja julgada improcedente quanto a ela.
No ponto 3. a Recorrente requer que seja declarado que inexiste contrato de trabalho entre o sinistrado e a Recorrente e a acção seja julgada improcedente quanto a ela.
E por último, no ponto 4. a Recorrente conclui que não se pode calcular o direito à reparação tendo por base o valor do salário mínimo nacional, por não se enquadrar com a matéria de facto dada como provada.
29 - Em suma, o que a Recorrente efectivamente pretende com as suas alegações é que seja alterada a matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de lª instância e confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto.
30- O que desde logo faz perigar a sua pretensão, porquanto, o Ilustre Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com a Lei Processual Civil, apenas conhece questões de direito.
31- Sem prescindir, de acordo com o estabelecido no artigo 690.°-A do CPC aqui aplicável ex vi artigo 87.°, n.° 1 do CPT, significa que "Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
c)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
d)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida."
32-Ora, em momento algum das suas alegações a Recorrente indicou qualquer meio de prova que permitisse, pela sua simples análise, concluir em sentido diverso do decidido pelo Tribunal de l.ª instância.
33- A Recorrente limita-se tão só e apenas a referir que das provas indicadas e produzidas pela Recorrida em audiência de discussão e julgamento, seria impossível decidir no sentido em que o foi, sem todavia especificar em concreto em que medida tais provas conduziriam em sentido contrário.
34 - Assim sendo, apenas cumpre concluir que a Recorrente não cumpriu com o ónus de impugnar especificadamente a decisão de facto, devendo assim o presente recurso, nos termos do disposto no artigo 690.°-A do CPC ser rejeitado liminarmente quanto à matéria de facto.
Por último e sem prescindir,
35 - Mesmo que se considere que quanto ao ponto 2. a Recorrente cumpriu esse ónus, sempre aqui reproduzimos o já supra alegado relativamente ao documento n.°1, que foi junto pelo Instituto da Segurança Social, na medida em que, "essa força probatória plena apenas pode ser invocada pelo declaratárío contra o declarante, já que, em relação a terceiros, a declaração confessória não tem eficácia plena, valendo apenas como elemento de prova a apreciar livremente pelo tribunal."
36 - Pelo que, também nestes termos, deve o presente recurso ser declarado totalmente improcedente e por via disso ser mantida a decisão aqui recorrida.
Pede-se assim que o recurso seja julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão.
Os autos foram com vista ao Ex.mº Senhor Procurador Geral Adjunto que emitiu parecer no sentido da confirmação da decisão recorrida.
E corridos os vistos legais, cumpre decidir.
2----
Para tanto, as instâncias atenderam à seguinte matéria de facto:
1-No dia 13/9/2006, pelas 17 horas e 41 minutos, o Instituto Nacional de Emergência Médica socorreu EE, nos termos constantes de fls. 41 - cujo teor aqui se dá por reproduzido.
2-Pelas 18 horas e 8 minutos desse dia, o mesmo deu entrada no serviço de urgência do Hospital de S. Marcos em Braga, onde ficou internado, apresentando as lesões melhor descritas a fls. 39 e 42 a 48 - cujo teor aqui se dá por reproduzido.
3-No dia 14/9/2006, pelas 22 horas e 40 minutos, nesse Hospital, o mesmo faleceu.
4-No dia 15/9/2006, no Gabinete Médico-Legal de Braga, foi realizada a sua autópsia e segundo a qual, a morte foi devida a lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas resultantes de violento traumatismo de natureza contundente - cfr. o relatório de fls. 56 a 62, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
5-Tendo sido sepultado no cemitério de Tabuadelo, do concelho de Guimarães.
6-Ele era casado com a autora, AA, nascida a ….
7-A tentativa de conciliação frustrou-se pelas razões constantes do auto de fls. 92-93, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
8-O Instituto de Segurança Social, I.P., através do Centro Nacional de Pensões, pagou à autora as quantias de € 2.372,98 e € 6.515,52, respectivamente, a título de subsídio por morte e de pensões de sobrevivência entre o período de Outubro de 2006 a Dezembro de 2009 - cfr. o documento de fls. 341 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
9-A sociedade "BB, Unipessoal, Lda", criada em 4/1/2005, com sede na Praça …, n° …, em Guimarães e dedicada ao comércio por grosso de madeira em bruto e de produtos derivados, tem como sócio BB - cfr. o documento de fls. 118-119 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
10- O sinistrado começara por trabalhar, remuneradamente, em proveito do 1º réu, o qual, juntamente com os demais réus, se dedicava ao abate de árvores, limpeza de matas, transporte de madeira e [sua] comercialização, com fins lucrativos.
11-Após a constituição da ré (representada pelo 1º réu) passou a trabalhar, remuneradamente, em proveito desta.
12-Levavam a cabo a sua actividade quer em matas ou zonas florestais quer em locais indicados pelos donos que pretendessem o abate de árvores, com ou sem limpeza, e a sua comercialização.
13-Pagavam ao sinistrado o almoço e uma quantia pecuniária mensal, cujo montante exacto não foi possível apurar.
14-O sinistrado prestava serviços indiferenciados, ajudando na limpeza de matas cortadas e no carregamento (de tractores e camião para transporte) de madeira cortada.
15-Utilizando os materiais e utensílios fornecidos pelos mesmos.
16-Quando a ré tinha trabalho, nos dias úteis o sinistrado trabalhava desde cerca das 8 h. até cerca das 17 h, tendo um intervalo de cerca de 1 hora para almoço por voltas 12 h,
17- mesmo nos dias em que chovia, como sucedera no dia 13/9/2006.
18-O sinistrado era recolhido na sua residência (sita em Tabuadelo), por volta das 7h30m, para o levarem para os respectivos locais de trabalho e, cerca das 18h. era trazido de volta à sua residência.
19-No dia 13/9/2006, por volta das 7 h. e 30 m., a ré recolhera o sinistrado na sua residência e levara-o para o local onde decorriam os trabalhos, situado no monte de …, lugar de Montesinho, concelho de Vizela.
20-Neste local, levara a cabo as suas funções até ter sido vítima de uma queda, lesionando a cabeça.
21-Até que, por volta das 16 h. e 30 m desse mesmo dia, o 1º réu acompanhado de três empregados da ré, apareceram com o sinistrado na casa da residência deste, dizendo à autora que o marido tinha sofrido um acidente (caíra e batera com a cabeça).
22-Trazendo o sinistrado que tinha a roupa molhada, não se conseguia manter em pé pelos próprios meios, não falava e não reagia.
23-Depois de os mesmos o terem retirado do veículo, deitaram-no no chão da sua cozinha.
24-De seguida, o 3º réu efectuou, com o telemóvel da ré, uma chamada para o 112, pedindo auxílio.
25-Entre o monte onde ocorrera a queda e a residência do sinistrado distam cerca de 6 Kms através da estrada nacional.
26-A actuação descrita em 17° a 21° (actuais itens 21 a 25) destinou-se a ocultar o local, o tempo e o modo do acidente que vitimara o sinistrado, por inexistir contrato de seguro.
27-Nas deslocações a este tribunal, por causa deste processo, a autora despendeu a quantia total de € 20.
3----
E decidindo:
Sendo pelas conclusões da recorrente que se afere o objecto do recurso, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 684°, n.°3 e 690.°, n.°1, ambos do Código de Processo Civil, na versão anterior à que lhe foi conferida pelo DL nº 303/2007 de 24 de Agosto[1], e que é a aplicável pois a acção é de 2006, constatamos que são cinco as questões que a recorrente coloca neste recurso (absolutamente idênticas às que tinha colocado na apelação):
I - Eliminação das alíneas A), B), D), E) e F) da MA.
II - Dar como não escritas as respostas aos quesitos, excepto as dos 11º e 22° a 24°.
III - A morte do sinistrado por doença natural.
IV - Inexistência de contrato de trabalho.
V - Falta de prova da retribuição do falecido.
Assim sendo, vejamos então cada uma delas.
3.1----
Quanto às duas primeiras questões, dizendo respeito à matéria de facto em que as instâncias se fundamentaram, temos de concluir desde já que não pode este Tribunal conhecer delas.
Na verdade, e conforme é jurisprudência firme, no domínio da matéria de facto a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça limita-se a apreciar a observância das regras de direito probatório material, nos termos do disposto nos artigos 729º nº 2 e 722º nº 3 do CPC.
Assim, tratando-se de factos considerados assentes no despacho saneador e na audiência de julgamento com base em meios de prova sujeitos ao princípio da livre apreciação, a decisão do Tribunal da Relação que os confirmou não pode ser objecto da censura deste Supremo Tribunal[2], pois o fundamento da revista é a violação de lei substantiva, podendo acessoriamente alegar-se alguma nulidade do acórdão, dado que se aplica à 2ª instância o regime das nulidades da sentença estabelecido no artigo 668º nº 1, conforme determina o artigo 716º nº 1.
Por isso, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não é objecto do recurso de revista (conforme consagra o artigo 722º nº 2).
Só o será se houver violação expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto, ou que fixe a força de determinado meio de prova, conforme se colhe da parte final do preceito.
Donde resulta que, enquanto tribunal de revista, o Supremo só pode alterar a matéria de facto apurada pelas instâncias, quando esteja em causa a violação de direito probatório material, pois só neste caso está é que está em causa um juízo sobre uma questão de direito.
Por isso, não podendo este Tribunal sindicar a forma como foram valoradas pelas instâncias estas provas não sujeitas a formalidade especial, improcedem as duas primeiras questões que foram suscitadas pela recorrente, tanto mais que das decisões do Tribunal da Relação sobre impugnação da matéria de facto não cabe recurso para o Supremo, conforme estabelece o nº 6 do artigo 712º do CPC.
Quanto à 3ª questão:
Pretende a recorrente que “O documento n° 1 junto pelo Instituto da Segurança Social com a sua petição é um documento assinado pela A., no qual esta refere que o sinistrado faleceu por doença natural e que o falecimento não se deveu a acidente de trabalho, pelo que não tendo sido impugnado tanto quanto ao seu teor, bem como quanto à assinatura da A que dele consta, faz prova plena dos factos dele constantes.
Sustenta por isso que ficou plenamente provado que o sinistrado faleceu por doença natural e que não houve acidente de trabalho, devendo considerar-se não escritas as respostas respeitantes a factos provados que estejam em contradição com o que ficou provado por aquele documento, tudo conforme o estipulado no n°4 do art° 646° do CPC.
Como se trata de questão que se prende com a prova dum facto que no entender da recorrente faz prova plena quanto aos factos dele constantes, já se trata de matéria que cabe nos poderes deste Supremo Tribunal, conforme flui do artigo 722º nº 2 do CPC”.
Assim sendo, vamos conhecer dela.
Ora, trata-se de saber se a morte do sinistrado se deveu a doença natural, conforme sustenta a recorrente.
Na verdade, o documento n.°1, junto pelo Instituto da Segurança Social com a sua petição, constitui um documento assinado pela A., no qual esta refere que o sinistrado faleceu por doença natural e que o falecimento não se deveu a acidente de trabalho.
Por outro lado, é certo também que tal documento não foi impugnado quanto ao seu teor, nem quanto à assinatura da A.
Com estes pressupostos sustenta a R que não houve acidente de trabalho, mas não tem razão.
Efectivamente, o documento em causa, que consta de fls. 147, constitui um requerimento de prestações por morte, dirigido ao Director do Centro Nacional de Pensões, indicando com uma cruz no sim de doença natural e com uma cruz no não de acidente de trabalho, no campo relativo à causa da morte, encontrando-se assinado pela A.
Ora, não se tratando de um documento dirigido aos RR., entendeu a Relação “que a falta de impugnação da respectiva letra e assinatura não apresenta as virtualidades probatórias pretendidas pela apelante”.
Também concordamos com esta conclusão.
Na verdade, tratando-se dum requerimento de prestações por morte apresentado pela recorrida nos serviços da Segurança Social, constatamos que não tendo sido exarado por qualquer autoridade pública mas sim pela própria recorrida, consubstancia um documento particular.
Assim e conforme resulta do artigo 376°, n°1 do Código Civil, o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.
No entanto, resulta do seu nº 2, que "os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão".
Ora, a confissão constante de documento particular configura uma confissão extrajudicial que, em conformidade com o disposto no art. 358°, n° 2, apenas tem força probatória plena quando for feita à parte contrária ou a quem a represente, sendo apreciada livremente pelo tribunal quando feita a terceiro
Efectivamente, estabelece o seu nº 4 que essa força probatória plena apenas pode ser invocada pelo declaratário contra o declarante, já que, em relação a terceiros, a declaração confessória não tem eficácia plena, valendo apenas como elemento de prova a apreciar livremente pelo tribunal[3].
Assim sendo, tratando-se dum documento que só faz prova plena quanto à declaração da declarante (A) nas relações com a declaratária (Segurança Social a quem é dirigido), constitui um meio de prova a apreciar livremente pelo Tribunal.
Por isso, improcede também esta questão.
Quanto à 4ª questão:
Argumenta a recorrente que, apesar de alegado pela A., “não ficou provado que o sinistrado trabalhava sob as ordens, a direcção e fiscalização de qualquer um dos réus e no estabelecimento comercial destes (conhecido por Irmãos FF), bem como, desde a sua constituição, sob as ordens, direcção e fiscalização da ré, representada pelo 1° réu.
Por isso e face à noção de contrato previsto no art° 10° do Código do Trabalho e no art° 1152° do Código Civil era necessário alegar e provar que o sinistrado trabalhava sob a autoridade e direcção da recorrente, prova que não tendo a A logrado fazer, tal conduz à improcedência da acção”.
No entanto, também esta questão improcede.
Efectivamente, consta da matéria de facto apurada pelas instâncias que o sinistrado começara por trabalhar, remuneradamente, em proveito do 1º réu, o qual, juntamente com os demais réus, se dedicava ao abate de árvores, limpeza de matas, transporte de madeira e sua comercialização, com fins lucrativos.
Após a constituição da ré "BB, Unipessoal, Lda", que foi criada em 4/1/2005 e com sede na Praça …, n°…, em Guimarães, a qual se dedica também ao comércio, por grosso de madeira em bruto e de produtos derivados e tem como sócio BB, o sinistrado passou a trabalhar, remuneradamente, em proveito desta empresa, exercendo a sua actividade quer em matas ou zonas florestais, quer noutros locais indicados pelos respectivos donos que pretendessem o abate de árvores, com ou sem limpeza, e a sua comercialização.
Por outro lado, quer na 1ª fase quer na 2ª, pagavam ao sinistrado o almoço e uma quantia pecuniária mensal, cujo montante exacto não foi possível apurar, como contrapartida dos serviços indiferenciados que prestava, ajudando na limpeza de matas cortadas e no carregamento da madeira cortada para os tractores e para o camião, que procediam ao seu transporte.
Nesta actividade, o sinistrado utilizava os materiais e utensílios fornecidos quer pelo 1º R (na primeira fase), quer pela 2ª R.
Quando a ré tinha trabalho, o sinistrado trabalhava nos dias úteis, desde cerca das 8 h. até cerca das 17 h, tendo um intervalo de cerca de 1 hora para almoço, por volta das 12 h, trabalhando mesmo nos dias em que chovia, como sucedera no dia 13/9/2006.
Para tanto o sinistrado era recolhido na sua residência (sita em …), por volta das 7h30m, para o levarem para os respectivos locais de trabalho e, cerca das 18h., era trazido de volta à sua residência.
Assim aconteceu no dia 13/9/2006, pois por volta das 7 h. e 30 m., a ré recolhera o sinistrado na sua residência e levara-o para o local onde decorriam os trabalhos, que ficava situado no monte de S…, lugar de Montesinho, concelho de Vizela.
Foi neste local, onde o sinistrado exercera as suas funções, que o mesmo foi vítima de uma queda, tendo sido atingido na cabeça, o que originou que, por volta das 16 h. e 30 m desse dia, o 1º réu, acompanhado de três empregados da ré, aparecessem com o sinistrado na casa onde residia, tendo dito à autora que o marido tinha sofrido um acidente, pois caíra e batera com a cabeça.
Ora, perante este quadro fáctico podemos concluir que o sinistrado trabalhava por conta da R, pois estava inserido na organização que esta detinha, ligada ao abate de árvores e comercialização da respectiva madeira.
Efectivamente, era transportado pela R para os respectivos locais de trabalho, sendo esta quem o trazia de volta a casa.
Trabalhava desde as 8 horas até cerca das 17 horas, com uma hora de intervalo para almoço.
Prestava serviços indiferenciados, utilizando os materiais e utensílios fornecidos quer pelo 1º R (na primeira fase), quer pela R (na segunda fase), ajudando na limpeza das matas cortadas e no carregamento da madeira cortada para os tractores e para o camião, que depois procediam ao seu transporte.
Por outro lado, auferia, como contrapartida, uma remuneração constituída por uma quantia pecuniária mensal, embora não se tivesse apurado qual o respectivo montante exacto, sendo ainda a R que lhe pagava o almoço.
Ora, perante este quadro, entendemos que estão reunidos os requisitos para funcionar a presunção estabelecida no artigo 12º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n° 99/2003, de 27-8, e que havia entrado em vigor em 1 de Dezembro de 2003.
E como o artigo 2.º n.ºs 1 e 2 da Lei 100/97 de 13 de Setembro (a seguir designada por LAT), garante o direito à reparação dos danos emergentes de acidentes de trabalho aos trabalhadores por conta de outrem, considerando como tais os trabalhadores que estão vinculados por contrato de trabalho, a viúva sempre teria direito a ser compensada pelo acidente dos autos, dado que constitui um acidente de trabalho.
Efectivamente, tendo o sinistrado caído quando estava a trabalhar para a R, no local de trabalho por esta designado e durante o tempo em que estava a prestar-lhe serviço, estão preenchidos os requisitos necessários para se considerar tal acidente como um acidente de trabalho, conforme resulta do art. 6º da LAT, que considera que “é acidente de trabalho aquele que se verifique no local e no tempo de trabalho e produza directa ou indirectamente lesão corporal, perturbação funcional ou doença de que resulte a redução na capacidade de trabalho ou de ganho ou a morte".
Diga-se ainda que, mesmo que não se pudesse concluir pela presunção da existência dum contrato de trabalho entre o sinistrado e a R, conforme advém do artigo 12º do Código do Trabalho, sempre teríamos de considerar que a viúva do sinistrado beneficia da protecção da Lei 100/97 de 13/9, pois esta, para além dos trabalhadores com contrato de trabalho e de contrato legalmente equiparado, abrange ainda os que, considerando-se na dependência económica da pessoa servida, prestem, em conjunto ou isoladamente, determinado serviço, presumindo-se que os trabalhadores estão na dependência económica da pessoa em proveito da qual prestam serviço conforme resulta do artigo12.º n.º 3 do DL 143/99, de 30 de Abril.
Ora, sendo a R quem beneficiava da actividade do sinistrado e quem lhe pagava uma contrapartida pelo serviço prestado, presume-se a dependência económica, à luz deste preceito.
Por isso e de qualquer das formas, a A sempre teria direito a ser ressarcida do acidente que vitimou o marido, sendo a medida dos seus direitos fixada na LAT.
Pelo exposto, improcede também esta questão.
Quanto à 5ª questão, também ela está condenada ao fracasso.
Prende-se esta com a retribuição com base na qual foram apurados os direitos da A.
Ora, estes foram calculados com base no salário mínimo nacional, por não se ter apurado o montante real auferido pela vítima.
Argumenta a recorrente que “para decidir não basta crer, é necessário ter certezas”, sustentando-se por isso que a sentença da primeira instância não podia utilizar aquele critério, tendo em atenção o que se deu como provado, pois “o fundamento que a sentença recorrida utiliza para decidir qual a reparação da viúva …, exige que estejamos perante um trabalhador a tempo inteiro”. “Porém, tal não ficou provado e o que ficou provado foi precisamente o contrário, ou seja, ficou provado que o sinistrado prestava o seu trabalho à recorrente quando esta tinha trabalho, pelo que o mesmo nem sempre era prestado, tudo conforme se vê da resposta dada ao quesito 10°”.
Ora, face a esta argumentação, constatamos que a recorrente confunde trabalho prestado a tempo parcial com trabalho intermitente.
Trata-se obviamente de realidades diversas, pois trabalho a tempo parcial constitui uma modalidade de contrato em que em vez das 8 horas diárias, que constituem a regra, o trabalhador obriga-se a prestar menos horas por dia.
Por outro lado, trabalho intermitente é aquele que é prestado quando há trabalho, sendo por isso o trabalhador remunerado em função das horas ou dias em que trabalhar.
No caso presente, embora se possa admitir que o sinistrado não trabalhasse todos os dias, o certo é que, nos dias úteis e quando a ré tinha trabalho, ele trabalhava desde cerca das 8 h. até cerca das 17 h, tendo um intervalo de cerca de 1 hora para almoço por voltas 12 h, o que perfaz a média diária de 8 horas.
Improcede por isso esta argumentação, pois face ao que se provou, quando o sinistrado trabalhava era a tempo inteiro.
Por outro lado, e face à ausência de prova da retribuição do sinistrado, temos ainda de dizer que “na falta de elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos”, conforme determina a parte final do artigo 26º, nº 5, da LAT, sendo deste preceito que resultam os seguintes critérios a adoptar para o cálculo da retribuição do sinistrado:
Assim, se a retribuição do dia do acidente representar a retribuição normal, será a esta que se atende; mas se a retribuição auferida nesse dia não representar a retribuição normal, será esta calculada pela média dos dias trabalhados, sendo pela retribuição diária assim calculada que se partirá para a retribuição anual a que alude os números 2 e 4 do preceito.
De qualquer forma, mesmo depois da aplicação destes critérios, temos de considerar que “ em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”, conforme impõe o nº 8.
Ou seja, mesmo que a média diária assim calculada seja inferior ao salário mínimo nacional ou a salário resultante da aplicação dum instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, temos de atender sempre aos valores mínimos estabelecidos por estes.
Por isso, ainda que o preceituado no n° 5 deste artigo 26º da LAT e acima referido, seja aplicável ao trabalho não regular e aos trabalhadores a tempo parcial vinculados a mais de uma entidade empregadora, conforme estabelece o nº 9, nunca poderemos no entanto, esquecer que “ em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”, conforme impõe o nº 8.
Por outro lado, a ainda que se tratasse de trabalho a tempo parcial, conforme advoga a recorrente, o cálculo das prestações devidas a estes trabalhadores terá sempre como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro, conforme resulta do art. 44º do DL n.º 143/99 de 30/04.
Ou seja, a pensão e demais indemnizações devem ser calculadas com base na retribuição que corresponda não a esse tempo parcial, mas à que corresponder ao horário normal a tempo inteiro.
A título de mera curiosidade histórica é de realçar que já assim era na vigência da Lei 1942 de 27/7/36, cujo artigo 38º estabelecia expressamente que “quando o salário for estipulado por unidades de tempo inferiores ao dia normal de trabalho, o respectivo cálculo far-se-á em relação ao dia de oito horas, se outro horário não vigorar para a profissão da vítima do acidente, por disposição da lei ou contrato ou acordo colectivo de trabalho, legalmente aprovado”.
É certo que a Lei 2127, antecessora da Lei 100/97, não continha preceito idêntico ao da Lei 1942.
No entanto, a doutrina vinha defendendo tal posição mesmo sem lei expressa, vendo-se neste sentido o parecer da Procuradoria – Geral da República, de 3/06/76, DR, II série, de 3/01/77; Vítor Ribeiro, Acidentes de Trabalho – Reflexões e Notas Práticas, 1984, págs. 179-180; e Cruz de Carvalho, Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais”, edição de 1980, pág. 209 e ss.
Foi este entendimento doutrinal que vinha sendo sustentado durante a vigência da lei n.º 2127 que veio a ser consagrado no citado art. 44º do DL n.º 143/99 de 30/04.
Donde termos de concluir que bem se andou em atender ao salário mínimo nacional para cálculo dos direitos da A, conforme decidiram as instâncias.
Pelo exposto e improcedendo todas as questões suscitadas pela recorrente, só nos resta confirmar o acórdão recorrido.
4----
Termos em que se acorda em negar a revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 30 de Junho de 2011.
Gonçalves Rocha (relator)
Sampaio Gomes
Pereira Rodrigues
___________________________
[1] A que pertencerão todas as normas a que não for atribuída outra proveniência.
[2] Neste sentido vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 15/9/2010 (Mário Pereira), recurso nº 156/08.4TTVLG.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt
[3] Neste sentido veja-se o acórdão do STJ de 30/9/09 (Sousa Grandão), recurso nº 623/09 da 4ª secção.