Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. - No Tribunal Judicial da Comarca de ... foi julgado pelo tribunal colectivo o arguido AA, ..., nascido a ...1959, residente na Rua ...., ..., actualmente em prisão preventiva, acusado pelo Mº Pº de haver praticado um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/1, agravado pela reincidência.
2. - Após audiência de julgamento, o Tribunal Colectivo condenou-o pela prática daquele crime com a agravante da reincidência na pena de cinco (5) anos e 9 (nove) meses de prisão.
3. - Inconformado com essa decisão, o arguido recorreu, recurso que foi admitido para subir a este Supremo Tribunal de Justiça, sendo as seguintes as conclusões da motivação:
«I - Vem o presente recurso interposto do despacho de fls. ... dos autos, que condenou o arguido a uma pena de 5 anos e 9 meses de prisão.
II - Atenta a materialidade apurada, o tribunal recorrido deveria ter tido em consideração, na fundamentação da matéria de facto, de direito e na fixação da medida da pena, o facto de a ilicitude do arguido ser diminuída, os meios utilizados pelo arguido para cometer o crime, as circunstâncias em que foi praticado, a quantidade de produto estupefaciente que é transaccionado e encontrado.
III - É certo que foi o arguido quem cometeu o crime, tendo o mesmo confessado os factos, no entanto, não foi tomado em consideração o estado de dependência e pobreza em que o arguido se encontrava quando os praticou.
IV - Não tendo, o Tribunal recorrido, feito a correcta subsunção legal ao crime em causa ao condenar o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21º, nº 1 do referido DL. 15/93, de 22 de Janeiro, quando deveria ter aplicado o art. 25º alínea a) da mesma disposição legal, condenando, assim, o arguido por um crime de tráfico de menor gravidade.
V - Não tendo, o tribunal recorrido, tomado em consideração todas as atenuantes em favor do arguido, aplicou de forma insuficiente o art. 71º, nº 2 do Código Penal.
Nestes termos, deve merecer provimento o presente recurso, revogado o despacho recorrido e, em conformidade, ser aplicada uma pena ao Recorrente de 1 a 5 anos de prisão, com as legais consequências.»
4. - Na resposta, do Ex.mº Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pelo não provimento do recurso.
5. - No Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto pela designação de dia para audiência oral.
Após os vistos legais e audiência, cumpre decidir.
6. - Vem julgada provada pelo tribunal colectivo a matéria de facto que a seguir se transcreve:
«A partir de, pelo menos, Setembro de 2000 e até 19 de Fevereiro de 2001, o arguido, de forma voluntária e em exclusivo, dedicou-se à venda de substâncias estupefacientes a terceiras pessoas, geralmente consumidores, que se lhe dirigiam para lhe adquirir esses produtos, designadamente, heroína;
O arguido, no decurso desse período de tempo, vendeu a terceiras pessoas heroína em quantidades não apuradas, já devidamente acondicionada em panfletos e a cerca de Esc. 1.000$00 cada dose, substância esta constante da tabela 1-A anexa ao D.L. 15/93 de 22/1;
Para esse efeito, o arguido deslocava-se diariamente da sua residência para o Largo da ..., onde exercia predominantemente esta actividade ilícita, vendendo as doses previamente embaladas para o efeito;
No dia 19 de Fevereiro de 2001, cerca das 16 horas, no Largo da Feira em ..., o arguido tinha na sua posse, no bolso das calças, 10 doses individuais de heroína, com o peso total líquido de 0,413 gramas, que destinava à venda a terceiros consumidores;
Aliás cerca das 15 horas, o arguido vendeu uma dose de heroína a dois indivíduos que se faziam transportar num motociclo de marca Yamaha azul e branca;
Mais detinha o arguido, guardados num compartimento em cima de um pequeno sofá, na sua residência da Rua ...., ..., ..., dentro de uma meia e acondicionados num tubo plástico, 35 pequenos sacos de plástico, contendo heroína, com o peso líquido total de 1,716 gramas, também destinados à venda a terceiros consumidores, pelo preço de Esc. 1.000$00 cada dose. Mais possuía o arguido guardados na sua residência diversos plásticos recortados de forma adequada a dosear e acondicionar a droga que posteriormente iria vender, bem como Esc.: 11.725$00 em dinheiro, produtos da sua actividade de venda de estupefacientes;
O arguido tinha perfeito conhecimento da natureza a características estupefacientes daqueles produtos e de outras substâncias estupefacientes proibidas que deteve e vendeu a terceiros consumidores no exercício dessa actividade;
O arguido foi condenado, por decisão proferida em 02 de Dezembro de 1998, no âmbito do Processo Comum Colectivo, nº 1/98.7TCPRD do extinto Tribunal de Círculo de ..., pela prática, por referência ao dia 19 de Abril de 1997, do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1 do DL. nº 15/93 de 22/01, na pena de cinco anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional, por decisão do Tribunal de Execução de Penas do Porto, no dia 10 de Agosto de 2000;
O arguido deteve tais produtos com fins exclusivamente lucrativos, para os vender a terceiras pessoas, principalmente consumidores e deste modo conseguir angariar dinheiro, não obstante saber que essa conduta era adequada a provocar grande dano social e a pôr em perigo a vida e integridade física de quem os consumisse;
O arguido agiu deliberadamente com a intenção de deter, vender, permutar ou transmitir mediante o recebimento de um preço os produtos e substâncias cujas características estupefacientes não ignorava, de forma livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
O arguido confessou, ainda, que parcialmente os factos que lhe são imputados, tendo contribuído para a administração da justiça;
À data da prática dos factos, e desde há cerca de 10 a 15 anos, o arguido era consumidor diário e dependente de heroína, do que consumia cerca de 2 a 3 pacotes;
O arguido afirma-se recuperado da dependência de produtos estupefacientes;
O arguido encontra-se detido no Estabelecimento Prisional do Porto, onde trabalha na limpeza geral;
O arguido não foi à escola, e sabe ler e escrever mal.»
7. Segundo o recorrente, apoiado nos factos que evidencia na sua motivação, deveria ter sido condenado pela prática do crime do art. 25º, alínea a) do Dec.Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e não, como foi, pela prática do crime do art. 21º, nº 1 do mesmo diploma.
Não lhe assiste, porém, razão para lhe ser aplicada a incriminação aplicada.
No art. 25º do Dec-Lei nº 15/93 prevê-se uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída (obviamente, no caso, por referência à ilicitude pressuposta no art. 21º), exemplificando aquela norma circunstâncias com susceptibilidade de influírem no preenchimento valorativo da cláusula geral aí formulada. Tem, esse tipo legal do art. 25º, na sua base, o reconhecimento de bem a intensidade das circunstâncias pertinentes à ilicitude de facto não encontra na moldura penal normal (art. 21º, nº1), pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional.
Olhando para o facto complexo contido na matéria de facto provada vemos bem o arguido vendeu heroína desde Setembro de 2000 a Fevereiro de 2001; bem se deslocava diariamente da sua residência ..., Freamunde, onde, predominantemente, exercia essa actividade ilícita; no dia 19 de Fevereiro, pelas 15 horas, vendeu uma dose de heroína a dois indivíduos e, pelas 16 horas, no referido largo.... tinha na sua posse 10 doses individuais de heroína, com o peso líquido de 0,413 gramas, que destinava à venda; na sua residência detinha o arguido 35 pequenos sacos de plásticos, contendo heroína, com o peso líquido de 1,716 gramas, e que destinava à venda a consumidores por 1.000$00 cada dose; detinha ainda plásticos recortados para dosear e acondicionar a droga, bem como 11.725$00, produto de venda.
Deste quadro factual decorre que a "miragem global do facto", não é susceptível de ser subsumida numa "ilicitude consideravelmente diminuída", não merecendo, por isso, censura a qualificação jurídica do acórdão sob recurso.
Considerando a moldura penal do tipo de ilícito do art. 21º, nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, com a modificação decorrente da reincidência, também a pena concreta aplicada se não mostra desconforme com os critérios do art. 71º do C. Penal e as circunstâncias com assente nos factos provados, e só esses podem relevar.
Certo que confessou parcialmente os factos, que era então dependente de estupefacientes, dependência da qual se diz recuperado, que não foi à escola, sabendo ler e escrever mal. No entanto, não pode perder-se de vista a relativa gravidade da ilicitude, como não pode perder-se de vista a reincidência, com uma condenação por tráfico previsto no art. 21º, nº1 1, na pena de cinco anos de prisão, seguida de uma liberdade condicional no dia 10 de Agosto de 2000, um mês antes de voltar a praticar actos de tráfico de estupefacientes.
Tudo ponderado, conclui-se que a pena aplicada se mostra doseada com equilíbrio e, portanto, não desproporcionada à gravidade do comportamento global do arguido.
Pelo exposto, negando provimento ao recurso, mantém a decisão recorrida.
8. Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em cinco Uc. Pagará o recorrente à Exmª Defensora Oficiosa, como honorários, 5 URs. a adiantar pelos cofres.
Lisboa, 29 de Janeiro de 2003
Virgílio Oliveira
Fores Ribeiro
Lourenço Martins
Borges de Pinho