Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 467/06.3TTCBR.C1.S1 |  |
NOTA DE CULPA
REABERTURA DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR
VIDEOVIGILÂNCIA
JUSTA CAUSA DE DESPEDIMENTO
SUBSÍDIO DE ALIMENTAÇÃO
TRABALHO SUPLEMENTAR
RETRIBUIÇÕES INTERCALARES
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE NATAL
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
INDEMNIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE
I - Tal como decorre do art. 77.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, a arguição de nulidades da sentença, em contencioso laboral, deve ser feita, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso – assim se permitindo que o tribunal recorrido se pronuncie e, eventualmente, supra os vícios invocados – sendo entendimento jurisprudencial pacífico que a sobredita norma é também aplicável à arguição de nulidades apontadas ao Acórdão da Relação (art. 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, e 716.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
II - Tendo a Recorrente arguido a nulidade do Acórdão da Relação mas tendo circunscrito tal arguição ao texto alegatório, é a mesma inatendível, por intempestividade.
III - Embora o processo disciplinar de despedimento esteja sujeito a determinado formalismo, a lei não prevê quaisquer preclusões de natureza processual e, sendo assim, nada impede que a entidade empregadora envie mais do que uma nota de culpa ao trabalhador no decurso do mesmo processo disciplinar, seja para lhe imputar factos que não foram incluídos na primeira nota de culpa, nomeadamente por, então, não serem ainda do seu conhecimento, seja para precisar melhor os factos aí já incluídos.
IV - Todavia, pressuposto necessário para a reformulação ou o complemento da nota de culpa é a existência de um procedimento disciplinar em curso e no qual não tenha ainda sido proferida e comunicada a respectiva decisão.
V - Tendo, no âmbito do procedimento disciplinar que moveu aos Autores, a Ré procedido à comunicação, em 15 de Fevereiro de 2006, da decisão final que ali fora proferida – traduzida na aplicação da sanção de despedimento com justa causa – não poderia , em 19 de Abril de 2006, comunicar-lhes uma nova nota de culpa apelidada de “reformulada”.
VI - Instruída a nova nota de culpa, apelidada de “reformulada”, com um documento de onde constava que a mesma era remetida ao abrigo do disposto no art. 436.º, n.º 2, do Código do Trabalho, e que era motivada por os Autores terem, em sede de procedimento cautelar de suspensão do despedimento, arguido a nulidade do procedimento disciplinar, não pode a Ré pretender qualificar tal nova nota de culpa como o início de um novo procedimento disciplinar, por tanto atentar contra os princípios da boa fé processual.
VII - A possibilidade de reabertura do procedimento disciplinar – prevista no art. 436.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003 – está dependente da existência de uma acção de impugnação judicial do despedimento que tenha na base a invalidade do procedimento disciplinar, o que significa que aquela possibilidade tem de ter conexão causal com a situação de invalidade do procedimento disciplinar que haja sido invocada pelo Autor na petição inicial, cabendo ao juiz pronunciar-se acerca da oportunidade de tal procedimento.
VIII - Comunicada pela Ré, aos Autores, uma alegada reabertura do procedimento disciplinar – consubstanciada no envio de uma nova nota de culpa –, antes da sua citação para a acção de impugnação judicial do despedimento e sem que nesta fossem invocadas invalidades formais daquele procedimento, é de qualificar de ineficaz aquela reabertura do procedimento disciplinar e, consequentemente, ineficaz o acto em que se traduziu.
IX - De acordo com o disposto no art. 20.º, do Código do Trabalho, a utilização de meios de vigilância será sempre ilícita (ainda que com aviso prévio da sua instalação feito ao trabalhador), desde que tenha a finalidade de controlar o desempenho profissional do ou dos trabalhadores, só sendo, pois, lícita a sua utilização quando a tal finalidade se não destine e, outrossim, se destine à protecção e segurança de pessoas e bens ou quando as exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem, caso em que se torna imprescindível o cumprimento pela empregadora do dever de informar o trabalhador.
X - Resultando, tão-somente, provado que, no local de trabalho dos Autores, existiam meios de vigilância, mas não resultando provado factos de onde fosse possível extrair a admissibilidade da sua instalação – cuja alegação e prova incumbiam à Ré – não poderão ser valorados, em termos probatórios, os registos emergentes de tais meios de vigilância.
XI - A noção legal de justa causa – prevista no art. 396.º, n.º 1, do Código do Trabalho – pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências; um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
XII - A impossibilidade de subsistência do vínculo laboral deve ser reconduzida à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística, exigindo-se uma impossibilidade prática, com referência ao vínculo laboral em concreto, e imediata, no sentido de comprometer, desde logo e sem mais, o futuro do contrato.
XIII - Se, nas notas de culpa que enviou aos Autores, a Ré os acusava de, em conluio, se terem apropriado de um determinado medicamento mediante a simulação de uma devolução de um outro para assim justificarem a saída daquele primeiro, o que, no ver da Ré, atentava contra os deveres de lealdade e de obediência – pois que, segundo afirma, a operação de devolução, estaria dependente de autorização superior – mas se, em sede de acção de impugnação judicial do despedimento, nada logrou provar a esse propósito, é manifesto que a justa causa que determinou o despedimento dos Autores carece de suporte, tornando-o, assim, ilícito.
XIV - O subsídio de alimentação, embora assuma, na maior parte dos casos, natureza regular e periódica, só é considerado retribuição na parte que exceder os montantes normalmente pagos a esse título.
XV - Para que o subsídio de alimentação auferido pelos Autores – no valor mensal de € 91,77 – fosse considerado retribuição, seria necessário que aqueles tivessem alegado e provado que o mesmo excedia os valores que normalmente são pagos a esse título. Não tendo sido satisfeito tal ónus alegatório e probatório, não podem as quantias atinentes ao subsídio de alimentação ser incluídas nas retribuições intercalares previstas no art. 437.º, n.º 1, do Código do Trabalho.
XVI - A retribuição a atender, para efeitos de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, não é a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra específica motivação, daí que o subsídio de alimentação, por se destinar a cobrir ou minorar as despesas que o trabalhador tem de suportar por ter que tomar as suas refeições fora de casa, não integre a dita retribuição modular e, consequentemente, não seja de computar naquelas retribuições.
XVII - A deficiente impugnação da matéria de facto – mormente o incumprimento de um dos ónus a que alude o art. 690.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil – tem como consequência a rejeição da apelação no que respeita à impugnação da matéria de facto, conforme expressa previsão do n.º 1 desse art. 690.º-A, mas já não que a mesma seja julgada extemporânea por ter o apelante o prazo previsto no art. 698.º, n.º 6 do mesmo código.
XVIII - Resultando provado que os Autores auferiam, regular e periodicamente, valores a título de trabalho suplementar, tais valores assumem a natureza de retribuição e, consequentemente, integram o computo das retribuições intercalares, previstas no art. 437.º, n.º 1, do Código do Trabalho, bem como o computo das retribuições de férias e subsídio de férias (e já não a de Natal, face do disposto no art. 254.º, n.º 1, do Código do Trabalho, conjugado com o art. 250.º, n.º 1, do mesmo diploma).
XIX - A fixação de uma indemnização de antiguidade próxima do limite máximo previsto no art. 439.º, n.º 1, do Código do Trabalho, deve ficar reservada para situações de grosseira violação/omissão procedimental e, bem assim, para aquelas em que a sanção deva considerar-se ostensivamente violadora de princípios fundamentais e estruturantes, maxime, o da igualdade
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. AA e marido BB intentaram, no Tribunal do Trabalho de Coimbra, acções declarativas de condenação, com Processo Comum, emergentes de contrato individual de trabalho, contra “Farmácia G... de CC, Sociedade Unipessoal, Lda.”, pedindo – sob a motivação de que o decretado despedimento dos Autores se acoberta em factos inverídicos e que, ademais, nem sequer foram submetidos a qualquer meio probatório atendível por banda da Ré – se declare a ilicitude de tais despedimentos e se ordene a reintegração dos demandantes nos quadros da empresa, condenando-se a Ré no pagamento das prestações retributivas – salários intercalares e proporcionais de férias, subsídios de férias e de Natal – ressarcitórias – danos não patrimoniais e eventual indemnização optativa – e moratórias discriminadas no petitório inicial.
Para além de aduzir a validade e suficiência dos factos coligidos no processo disciplinar para decretamento da sanção operada, a Ré também anuncia na contestação que veio a instaurar um segundo processo disciplinar aos Autores – na sequência de vícios procedimentais que os visados apontavam, na providência cautelar de suspensão do despedimento, ao processo inicialmente instaurado – no qual reformulou a factualidade pertinente e aditou novos factos por si entretanto conhecidos, vindo a reiterar o propósito de despedir os Autores com justa causa.
1.2.
Instruída e discutida a causa, veio a 1.ª instância a proferir sentença que, na procedência parcial da acção, decidiu:
a) nos termos do artigo 429.º, c), do Cód. do Trabalho, declarar ilícito o despedimento dos AA. AA e BB;
b) condenar a Ré “Farmácia G... de CC, Sociedade Unipessoal, Ld.ª” a pagar à A. AA as retribuições, subsídios de Natal e subsídios de férias vencidos desde 10 de Março de 2006 até ao trânsito em julgado da presente decisão, sendo de mil cento e quarenta e seis euros e noventa e um cêntimos (€ 1.146,91) o valor mensal respectivo, montantes acrescidos de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde o vencimento de cada uma das retribuições e subsídios, até integral e efectivo pagamento;
c) condenar a Ré “Farmácia G... de CC, Sociedade Unipessoal, Ld.ª” a pagar ao A. BB as retribuições, subsídios de Natal e subsídios de férias vencidos desde 10 de Março de 2006 até ao trânsito em julgado da presente decisão, sendo de mil duzentos e dezoito euros e quarenta e três cêntimos (€ 1.218,43) o valor mensal respectivo, montantes acrescidos de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde o vencimento de cada uma das retribuições e subsídios, até integral e efectivo pagamento, deduzidos os que o A. auferiu constantes de fls. 254 a 265 (art. 437.º, n.º 2 do Cód. do Trabalho);
d) que sobre os montantes referidos em b) e c) fossem deduzidos os montantes que relativamente a cada um dos AA. a Ré já pagou, referidos nos recibos de fls. 95 e 96 sob as rubricas “Subsídio de Férias”, “Proporcional Mês de Férias”, “Proporcional Subsídio Natal” e “Indemnização - Férias não gozadas”.
e) condenar a Ré a pagar à A. AA a indemnização a que se refere o artigo 439.º do Cód. do Trabalho, correspondente a 40 dias da retribuição mensal e diuturnidades de seiscentos e oitenta e oito euros e noventa cêntimos (€ 688,90) por cada ano completo ou fracção de antiguidade, contada essa antiguidade desde Janeiro de 1982, até ao trânsito em julgado da presente decisão;
f) condenar a Ré a pagar ao A. BB A. a indemnização a que se refere o artigo 439.º do Cód. do Trabalho, correspondente a 35 dias da retribuição mensal e diuturnidades de setecentos e vinte e cinco euros e trinta e oito cêntimos (€ 725,38) por cada ano completo ou fracção de antiguidade, contada essa antiguidade desde Outubro de 1988, até ao trânsito em julgado da presente decisão;
g) que sobre os montantes referidos em e) e f) acrescessem juros de mora, à taxa legal, desde a data em que ocorrer esse trânsito até efectivo e integral pagamento;
h) condenar a Ré a pagar à A. AA a quantia de doze mil e quinhentos euros (€ 12.500) a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, contados da presente data (momento de aferição do dano) até efectivo e integral pagamento.
i) condenar-se a Ré a pagar ao A. BB a quantia de doze mil e quinhentos euros (€ 12.500), a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, contados da presente data (momento de aferição do dano) até efectivo e integral pagamento.
Irresignada com tal decisão, dela apelou a Ré, questionando a matéria de facto fixada na 1.ª instância e sustentando a validade da reabertura do processo disciplinar, bem como a existência de justa causa para os despedimentos operados.
Nas contra-alegações que produziram, os Autores sustentam, além do mais, a intempestividade do recurso.
O Tribunal da Relação de Coimbra concedeu procedência parcial ao recurso, vindo a decidir nos seguintes termos:
a) declarar ilícito o despedimento dos AA. AA e BB;
b) condenar a Ré “Farmácia G... de CC, Sociedade Unipessoal, Lda.” a pagar aos AA. as retribuições, subsídios de Natal e subsídios de férias vencidos desde 12 de Março de 2006 até ao trânsito em julgado desta decisão, sendo que relativamente a férias, subsídio de férias e de Natal, não deve ser contabilizado o subsídio de alimentação e no que concerne ao subsídio de natal apenas é de levar em conta o ordenado base (que se desconhece) e as diuturnidades, nos termos do art. 250.º n.º 1 do C.T., não devendo ser ainda contabilizado na totalidade das retribuições o valor do trabalho extraordinário que os AA. prestavam, a que acrescem juros moratórios legais, a calcular conforme o decidido na 1.ª instância, tudo a liquidar em execução de sentença
c) que sobre os montantes referidos em b) fossem deduzidos os quantitativos que o A. auferiu constantes de fls. 254 a 265 (art. 437.º, n.º 2 do Cód. do Trabalho) e também os valores que a Ré já pagou a cada um dos AA. referidos nos recibos de fls. 95 e 96 sob as rubricas “Subsídio de Férias”, “Proporcional Mês de Férias”, “Proporcional Subsídio Natal” e “Indemnização - Férias não gozadas”.
d) condenar a Ré a pagar à A. AA a indemnização a que se refere o artigo 439.º do Cód. do Trabalho, correspondente a 30 dias da retribuição mensal e diuturnidades de seiscentos e oitenta e oito euros e noventa cêntimos (€ 688,90) por cada ano completo ou fracção de antiguidade, contada essa antiguidade desde Janeiro de 1982, até ao trânsito em julgado da decisão;
e) condenar a Ré a pagar ao A. BB A. a indemnização a que se refere o artigo 439.º do Cód. do Trabalho, correspondente a 20 dias da retribuição mensal e diuturnidades de setecentos e vinte e cinco euros e trinta e oito cêntimos (€ 725,38) por cada ano completo ou fracção de antiguidade, contada essa antiguidade desde Outubro de 1988, até ao trânsito em julgado da decisão;
g) que sobre os montantes referidos em d) e e) acrescessem juros de mora, à taxa legal, desde a data em que ocorrer esse trânsito até efectivo e integral pagamento;
h) condenar a Ré a pagar à A. AA a quantia € 5 000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, contados da data da decisão (momento de aferição do dano) até efectivo e integral pagamento.
i) Absolver a Ré do restante peticionado.
1.3.
Desta feita, o inconformismo provém das duas partes, que pedem Revista a este Supremo Tribunal, onde convocam os seguintes núcleos conclusivos:
I. A Revista da Ré
1. Veio o douto Acórdão do Tribunal da Relação dizer não ter “lógica, nem base legal, uma reformulação da nota de culpa, após a decisão final do processo disciplinar, situação que aliás colocava o trabalhador numa situação de total incerteza, pois nunca saberia de que factos era efectivamente acusado, ou melhor, estava sempre sujeito a que, a todo o momento, novos factos lhe fossem imputados, o que o obrigaria a sucessivas impugnações judiciais”. E acrescentou o douto Acórdão: “Comunicado este (o despedimento) ao trabalhador, o contrato cessou (art. 416.º, n.º 1, do CT). E findo o vínculo laboral, cessa o poder disciplinar que é detido pelo empregador exactamente por força do contrato de trabalho. E sendo assim não se entende como após o fim do convénio ainda se possa reformular uma nota de culpa, com aditamento de novos factos ao trabalhador”. Não concorda a recorrente com tal posição, sobretudo quando se põe em causa a possibilidade de se concretizar em momento posterior ao envio das notas de culpa os factos de que se acusam os AA..
2. Independentemente de existir ou não processo judicial, sempre terá de se considerar válida e legalmente possível a reformulação pelo empregador de uma nota de culpa que padeça de alguma deficiência formal, podendo este comunicar novamente a mesma ao trabalhador, desde que lhe permita, seguidamente, uma defesa integral.
3. Mal se compreende que se aceite a reformulação de uma nota de culpa quando o processo disciplinar ainda não está findo, como faz o douto acórdão do qual se recorre, quando diz que “admite-se sem esforço que possa haver reformulação da nota de culpa” e quando o despedimento já foi impugnado e não se admita a reformulação no período que medeia aqueles dois momentos temporais.
4. Prevendo o art. 436.º, n.º 2, do CT, que “no caso de ter sido impugnado o despedimento com base em invalidade do procedimento disciplinar, este pode ser reaberto até ao termo do prazo para contestar”, uma interpretação conforme os princípios da economia processual e da verdade material que obriga a que se entenda que o procedimento disciplinar possa ser reaberto, não apenas nesse momento, mas em qualquer momento anterior, esteja o processo disciplinar já findo ou não.
5. Quanto à situação de “total incerteza”, a incerteza existente é a mesma que existe no decorrer de um contrato de trabalho, em que o trabalhador está sujeito a que em qualquer altura lhe seja instaurado um processo disciplinar; por outro lado, esta incerteza é apaziguada com a existência de um prazo de caducidade.
6. Sustentou também o douto acórdão de que ora se recorre que o art. 436.º, n.º 2, do CT apenas permite a reabertura do processo disciplinar “quando o processo de impugnação judicial de despedimento se basear em invalidade daquele e para que as irregularidades formais possam ser corrigidas e nunca para assacar novos factos possivelmente ilícitos ao trabalhador”. E continua: “não é manifestamente o caso dos autos, já que os AA. Ao deduzirem a sua impugnação «atacam» o despedimento apenas por razões substanciais (negação da prática dos factos que lhe eram imputados, ou de qualquer modo a ilegalidade da sanção por manifesta desproporção relativamente à pretensa infracção, caso esta se prove)”.
7. Ora, os AA., nos respectivos requerimentos das providências cautelares de suspensão do despedimento, para além de basearem parte das suas acusações na inexistência de provas, referem, no artigo 13.º de cada requerimento, que procuraram consultar o processo e tal foi-lhes vedado pela ora recorrente. Também no artigo 16.º de cada requerimento mencionam que “na conclusão não é feita menção a nenhum documento que tenha sido junto ao processo, não é referida a audição de qualquer testemunha nem a produção de qualquer prova”, aludindo, entenda-se, à falta de fundamentação escrita das conclusões, uma vez que provas existem, como existiam à data da conclusão do processo, que sustentavam o despedimento. Acresce que o requerimento do A. alude no artigo 19.º à falta de descrição circunstanciada dos factos na nota de culpa. Daí que terminem os requerimentos pedindo que seja decretada a suspensão do despedimento, porque ilícito, por um lado, por inexistência de justa causa e, por outro, por nulidade do processo disciplinar.
8. Mesmo que se queira ser mais rigoroso e analisar as petições iniciais dos AA., concluímos que nenhuma delas menciona claramente dever o despedimento ser declarado ilícito por serem os motivos justificativos do despedimento considerados improcedentes. Ou seja, assim como não resulta claro o pedido de ilicitude do despedimento assentar na falta de contraditório, de descrição circunstanciada dos factos imputados aos AA. ou de falta fundamentação escrita da decisão final, também não resulta claro assentar o pedido de ilicitude na falta de justa causa. Os AA. referem apenas nas suas petições iniciais: “Nestes termos, deve a acção ser julgada provada e procedente, e em consequência deve: a) ser declarada a ilicitude do despedimento (…) com as legais consequências.” Ora, que se saiba, a ilicitude do despedimento tanto pode ser declarada para o caso da al. c) do art. 429.º, do CT como para qualquer dos casos do n.º 2 do art. 430.º, uma vez que a invalidade mais não é, em termos laborais, do que uma forma de ilicitude.
9. Ainda que se entenda não ter havido reformulação da nota de culpa, sempre terá de se considerar a segunda nota de culpa como o início de um processo disciplinar autónomo, distinto do primeiro, que foi objecto da providência cautelar de suspensão do despedimento.
10. Ao não ter impugnado este segundo despedimento no prazo referido, o direito dos AA. de reagirem contra um despedimento que consideravam ilícito, caducou, produzindo o despedimento todos os seus efeitos legais. A relação laboral existente entre os AA. e a recorrente cessou, senão antes, pelo menos no dia em que os mesmos receberam as conclusões dos segundos processos disciplinares.
11. Sustentou o douto acórdão que uma vez que o trânsito em julgado da decisão de suspensão de suspensão do despedimento (do primeiro despedimento) foi posterior à elaboração da nota de culpa e da decisão do segundo despedimento, não existia, na data destas, qualquer relação laboral, pelo que a ora recorrente não tinha qualquer poder disciplinar sobre os AA..
12. A este propósito sempre se dirá que mesmo não tendo a decisão do procedimento cautelar de suspensão transitado em julgado, certo é que a decisão final do procedimento, em virtude de efeito suspensivo do recurso do qual a mesma foi objecto, teve efeitos retroactivos, fazendo com que a relação laboral existente entre os AA. e ora recorrente estivesse, no momento do envio da segunda nota de culpa e da decisão do processo disciplinar, revitalizada, tornando o segundo processo disciplinar válido.
13. Decidiu o douto acórdão do Tribunal da Relação não tomar em consideração as gravações do sistema de vídeo vigilância, considerando que o regime legal do art. 20.º, n.º 1, do CT, resulta que “os registos provenientes da utilização de tais meios não podem por maioria de razão serem utilizados como meios de prova, em sede de procedimento disciplinar”.
14. Salvo o devido respeito, não vemos como da interpretação do art. 20.º, do CT, resulte a conclusão a que chegou o referido Tribunal; não vemos como o afastamento deste tipo de meios de prova tenha de ser automático, sem que haja uma ponderação feita a cada caso concreto, razão pela qual consideramos a interpretação do preceito supra referido feita pelo Tribunal da Relação, incorrecta.
15. Nada invalida que existindo câmaras para protecção da segurança de pessoas e bens, detectando as mesmas, em determinado momento, o cometimento de uma infracção por parte de um trabalhador, que a sua gravação possa ser utilizada como meio de prova. Do mesmo modo, existindo as câmaras para protecção de pessoas e bens, não se compreende que a gravação das imagens das mesmas tenha como finalidade a protecção de bens perante terceiros, perante o público, não protegendo os referidos bens de actos de trabalhadores.
16. Desvalorizou também o Tribunal da Relação os referidos meios por não disporem nem de indicação de dia, nem de hora, tornando-o menos fiável. Também neste ponto não podemos deixar de discordar do Tribunal. Conforme consta das alegações da recorrente feitas para o Tribunal da Relação, embora o aparelho de vídeo vigilância não tenha horas marcadas, o visionamento das cassetes no próprio dia da ocorrência dos factos, por um lado, e, por outro, a correspondência feita dos registos da máquina registadora aos trabalhadores da farmácia que os fizeram (dado que consta dos registos), a verificação de que um registo posterior ao da venda fraudulenta tinha receita médica, a localização desta receita e consequente localização da utente que apresentara a receita e da pessoa que a tinha atendido e a localização nas cassetes da referida utente, permitiu facilmente concluir que quem tinha procedido ao registo da venda fraudulenta tinha sido a A.. Andando para trás nas imagens da vídeo vigilância, foi também fácil fazer prova dos factos constantes das notas de culpa, nomeadamente da venda fraudulenta efectuada pela A., bem como do seu registo, e da conduta do A., coadjuvando a A., protegendo a sua conduta.
17. Diz ainda o douto acórdão do qual se recorre que nada indica que “mesmo que a dita operação tivesse sido realizada pelos AA. o fosse dolosamente, única hipótese que poderia levar à quebra de confiança essencial no vínculo laboral”. Diga-se a este respeito, desde logo, que contrariamente ao afirmado no acórdão, s.m.o., a quebra de confiança que leva à justa causa de despedimento não tem que ser motivada por um comportamento doloso, podendo decorrer de um comportamento meramente negligente.
18. Considerou ainda o Tribunal da Relação que mesmo que se entendesse que “se estava perante a violação do dever de obediência, previsto no art. 121.º, n.º 1, do CT, porque se trataria de uma única conduta, da qual não resultavam na prática quaisquer prejuízos minimamente relevantes para a Ré, sempre o despedimento (a sanção mais grave de toda a panóplia de medidas disciplinares ao dispor da entidade patronal – cfr., art. 366.º ainda do CT aplicável) se mostraria como perfeitamente desadequado e desproporcionado à infracção praticada”. Com o devido respeito, que é muito, não entenderam os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Coimbra a gravidade da conduta dos AA., que a recorrente considera provada, e as consequências que uma tal conduta tem na relação laboral. O problema não é tanto o dinheiro, muito menos a quantia em causa, obviamente. O problema é a conduta em si e o que isso representa no abalo da relação de confiança que sempre deve existir numa relação laboral e que permite, de resto, considerá-la intuitus personae.
19. Ainda que não se conforme com a declaração de ilicitude do despedimento e que considere não serem devidas quaisquer quantias pela cessação do contrato de trabalho dos AA., não pode a recorrente deixar de discordar de algumas das consequências decretadas.
20. Pela mesma razão pela qual o subsídio de alimentação não é contabilizado para efeitos de retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal, também o mesmo não é contabilizado para efeitos de pagamento de retribuições devidas nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CT, que não assumam a natureza de nenhuma daquelas retribuições, uma vez que, também aqui, apenas se tem em conta quantias que sejam juridicamente qualificadas de “retribuição”, o que não é o caso do subsídio de alimentação, tendo em conta o art. 260.º, do CT.
21. No que respeita à indemnização atribuída aos AA. em substituição da reintegração, fixou o douto acórdão do qual se recorre uma indemnização de 30 dias de retribuição mensal e diuturnidades para a A. e de 20 dias de retribuição mensal e diuturnidades para o A.. No entanto, não apresentou o douto acórdão do qual se recorre qualquer fundamento para a fixação do referido número de dias, pelo que, nos termos do disposto nos arts. 721.º, n.º 2, in fine, e 668.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil, o acórdão é, nesta parte, nulo.
22. Acresce que, se atentarmos nos critérios estabelecidos para a fixação da indemnização, o valor da retribuição e o grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429.º, do CT, verificamos que razões não há para se concluir pela fixação de uma indemnização, a ser devida, o que não se concede, que ultrapasse o limiar mínimo fixado no n.º 1, do art. 439.º, do CT.
23. Tendo em conta os factos dados como provados pelo Tribunal da Relação de Coimbra, não parece que haja direito a qualquer indemnização por danos não patrimoniais a pagar pela recorrente à A., à luz do art. 483.º e 496.º, n.º 2, do CC.
II. A Revista dos Autores
1. O Acórdão recorrido não podia ter conhecido sobre a matéria de facto, uma vez que a Recorrente, ora recorrida não referiu, em momento nenhum das alegações nem das suas conclusões, quais os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados, violando assim o disposto no art. 690.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil (versão anterior), aplicado por remissão do disposto no art. 1.º, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho.
2. Como não impugnou a decisão sobre a matéria de facto, o prazo de recurso da apelação era de 20 dias; sucede que a Recorrente, ora Recorrida, não apresentou o seu recurso dentro desse prazo de 20 dias, pelo que o mesmo foi intempestivo, nos termos do disposto no art. 80.º, n.º 2, e 81.º, n.º 3, do CPT.
3. Assim, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, salvo o devido respeito, ao conhecer da matéria de facto e ao alterar a factualidade dada como assente na 1.ª Instância, violou, o disposto nos arts. 690.º, 690.º-A e 712.º, ns. 1 e 2, do CPC, e 81.º, n.º 3, do CPT. Sem prescindir,
4. O Acórdão recorrido não fundamentou devidamente a sua decisão de alteração da matéria de facto fixada na 1.ª Instância, ao dar como não provados os factos constantes dos pontos 35., 36., 37., 66., 67., 69., 70. e 71., e não deu o relevo probatório a factos que deviam ser considerados assentes (por serem factos notórios e por não terem sido impugnados), pelo que violou o disposto nos arts. 668.º, n.º 1, al. b) e d), 690.º, 690.º-A, 712.º, ns.º 1 e 2, 490.º, 616.º, 544.º e 722.º, n.º 2, todos do CPC, e 362.º, 369.º e 371.º, do Código Civil, pelo que deve ser revogado nesta parte, julgando-se provado tais pontos.
5. Quanto às consequências da ilicitude do despedimento, a Recorrida deverá pagar aos ora Recorrentes o equivalente ao que estes receberiam caso não tivessem sido despedidos, uma vez que estes têm direito à reparação integral dos danos causados pelo despedimento.
6. O subsídio de alimentação não pode ser eliminado das retribuições de férias devidas aos Autores, nos termos do disposto no art. 255.º, n.º 1, do CT, uma vez que quando o trabalhador está ao serviço efectivo da entidade patronal recebe o respectivo subsídio de alimentação.
7. Ao não decidir assim, violou o Acórdão Recorrido o disposto no mencionado art. 255.º, n.º 1, do Código do Trabalho, como tal devendo ser revogado nesta parte, mantendo-se o decidido em 1.ª Instância.
8. Quanto aos montantes auferidos pelos trabalhadores pelo trabalho suplementar, o mesmo faz parte da retribuição dos Recorrentes, uma vez que no caso dos autos foi dado como provado que este trabalho suplementar referente às noites, sábados e domingos era efectuado pelos Autores e pelos restantes trabalhadores da farmácia de forma regular e periódica, pelo que, assim sendo, o trabalho suplementar tem carácter de retribuição, nos termos do art. 249.º, n.º 2, do CT.
9. Não existindo qualquer norma que exija que o trabalhador tenha que demonstrar que “tal situação continuaria a ocorrer”.
10. Por outro lado compete ao empregador provar que as prestações efectuadas não integram o conceito de retribuição, nos termos do art. 249.º, n.º 3, do CT.
11. Assim, no caso dos autos, atendendo aos documentos juntos e à prova produzida, o valor das horas extraordinárias (que os Recorrentes executavam de forma regular e periódica) são contrapartida do modo específico da execução do trabalho e, como tal, devem ser contabilizados no pagamento das retribuições, bem como dos subsídios de férias e de natal, devidos aos Recorrentes desde 10/03/2006 até à data do trânsito em julgado da decisão;
12. Ao não decidir assim, o Acórdão Recorrido violou o disposto nos arts. 249.º do CT, 349.º e 350.º, do Código Civil, pelo que deve ser revogado nesta parte, mantendo-se o decidido em 1.ª instância.
13. Deve também ser alterada a decisão do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, quanto à indemnização por antiguidade, no sentido da Ré ser condenada a pagar aos Autores, ora Recorrentes, uma indemnização de 40 dias de retribuição base e diuturnidades para a A. e 35 dias de retribuição base e diuturnidades para o Autor.
14. Ao não decidir desta forma, o Acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 439.º, n.º 1, e 429.º, do CT, pelo que também deve ser revogado nesta parte, mantendo-se o decidido em 1.ª Instância.
15. A decisão quanto à fixação da indemnização por antiguidade tem que ter em conta os factos dados como provados no processo, nomeadamente no que toca à antiguidade dos trabalhadores e à total inexistência de justa causa, sendo certo que os despedimentos dos recorrentes configuram uma nítida violação de dois princípios básicos da Constituição da República Portuguesa, ou seja, o princípio da estabilidade do emprego e princípio da proibição dos despedimentos sem justa causa.
16. O despedimento dos recorrentes é ainda mais censurável uma vez que se trata do despedimento ilícito de um casal (marido e mulher) com dois filhos adolescentes, que se viu privado da sua única fonte de rendimentos, ou seja, do salário de ambos.
17. Quanto aos danos não patrimoniais, atendendo à globalidade dos factos apurados no processo, nomeadamente ao impacto pessoal, familiar e social que o despedimento teve e terá na vida pessoal do Autores, às suas características enquanto trabalhadores e bem assim ao tempo de duração dos contratos, deve ser fixada uma indemnização relativamente a cada um deles de montante não inferior a € 12 500,00, tal como já tinha sido fixado e bem na 1.ª instância.
18. Uma vez que se encontram preenchidos, em relação a ambos os Autores, ora Recorrentes, todos os requisitos legais para ser fixada uma indemnização por danos não patrimoniais, tendo em conta o grau de ilicitude, a culpabilidade da Ré e o dano, bem como a capacidade económica ou financeira da Ré.
19. Ao não decidir assim, o Acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 483.º e 496.º, do Código Civil.
20. Deste modo, deve o Acórdão recorrido ser revogado nos específicos pontos supra referidos, mantendo-se quanto aos mesmos a decisão proferida na 1.ª instância.
1.4
Cada uma das partes contra-alegou na Revista da parte contrária, sustentando a sua improcedência.
1.5
A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta, cujo douto parecer não mereceu reacção das partes, entende que a Revista da Ré deve ser negada e que a dos Autores deve ser parcialmente concedida.
1.6
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
------*-------
2. Factos
As instâncias fixaram a seguinte factualidade:
1. Na farmácia da Ré trabalham, para além da A., o marido desta e mais 6 pessoas.
2. A A. foi admitida para trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção da Ré em Janeiro de 1982.
3. A Autora foi progredindo na carreira e em 15 de Fevereiro de 2006 tinha a categoria de ajudante técnica de farmácia do 3.º ano, auferindo uma retribuição mensal ilíquida no montante global de € 1.146,91, na qual se incluía o salário mensal, diuturnidades, subsídio de alimentação e horas de trabalho extraordinário que todos os meses efectuava.
4. No dia 6 de Janeiro de 2006, a Autora foi notificada, por carta registada com aviso de recepção enviada pela Ré, da nota de culpa constante de fls. 19 a e 20, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
5. Nessa nota de culpa a Ré manifestou a intenção de proceder ao despedimento da A. com justa causa, com base nos factos aí indicados.
6. Nessa nota de culpa foram referidos os seguintes factos: “no dia 10 de Novembro de 2005, às 15H59, foi efectuada a venda n° 132 (talão de venda nº 29526) com dois produtos: uma unidade a negativo do medicamento Brufen Granulado 600 mg x 30 saquetas, no valor de 7,30 euros, e uma unidade a positivo do medicamento Gracial 22 comprimidos, no valor de 7,41 euros, resultando o valor da venda em 11 cêntimos (isto é, a diferença entre 7,41 e 7,30 euros), utilizando o código informático e o código de registo na máquina registadora da Farmacêutica Dr.ª P....
Esta venda é totalmente fraudulenta, porquanto não foi autorizada superiormente (por conter uma operação a negativo), sem que o produto pretensamente devolvido tivesse dado entrada e tendo sido efectuada utilizando o código de outra pessoa.
No mesmo dia, às 16H01, a arguida faz um atendimento efectivo a um utente (venda n.º 134-Factura/recibo n.º 56126), vendendo o medicamento Aspirina comprimidos efervescentes x 10, no valor de 4,10 euros.
O registo das vendas nºs 132 e 134 foi efectuado pela arguida às 16H02.
Quanto à operação da venda nº 132 efectuada no computador só o poderia ter sido ou pela arguida ou pelo seu marido BB, também funcionário, uma vez que eram as duas únicas pessoas presentes ao balcão, para além de outra funcionária (Dr.ª C..., que estava a atender outra cliente e efectuou a venda nº 133, factura/recibo nº 56125).
Os registos fraudulentos em causa foram efectuados pela arguida, com o conhecimento e a colaboração do seu marido, BB”.
7. Com a nota de culpa não foi junta ou indicada qualquer prova (testemunhas, documentos, etc.) para prova dos factos imputados à A..
8. O processo disciplinar foi instaurado sem prévio inquérito escrito de testemunhas.
9. Antes de proceder à elaboração da nota de culpa, a Ré, que recebeu a participação escrita da farmacêutica adjunta - Dr.ª P...T... - junta a fls. 63 e 64, cujo teor aqui se dá por reproduzido, analisou os documentos de registo existentes na farmácia, visualizou a gravação do sistema de vídeo vigilância, ouviu os restantes trabalhadores que se encontravam ao serviço e foi com base nesses elementos que deu início ao procedimento disciplinar.
10. Aquando da notificação da nota de culpa à A., esta, para elaborar a sua defesa escrita, pediu para consultar o processo, o que lhe foi recusado pela Ré.
11. A Autora respondeu à nota de culpa nos termos constantes de fls. 24 a 26, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
12. Nessa resposta a A. disse, entre o demais: “1. A trabalhadora-arguida ficou perplexa e surpreendida com o teor da nota de culpa. Com efeito,
2. Na mesma são descritos factos e imputados actos à ora arguida que a mesma não praticou. Assim,
3. São completamente falsos, irreais e fantasiosos os factos imputados à trabalhadora-arguida na nota de culpa nos artigos 1.º a 9º. Aliás,
4. Tais factos e actos são-lhe imputados de forma meramente conjectural, partindo de raciocínios silogísticos. Contudo,
5. Apesar de os factos lhe serem imputados no campo da mera probabilidade, não deixam de ser ofensivos da sua honra, reputação e bom-nome. Acresce que,
6. A nota de culpa descreve factos e refere documentos mas não foram juntos à nota de culpa quaisquer elementos probatórios. Pelo que
7. A trabalhadora-arguida, apreensiva com tudo isto, procurou proceder à consulta do processo disciplinar, através da sua mandatária, no passado dia 9/1/2006, pelas 18 horas, na sede da entidade patronal. No entanto,
8. Em virtude de aí não se encontrar nenhum elemento referente ao mesmo, ficou agendado que no dia seguinte, pelas 14 horas, a mandatária procederia à consulta do processo. Contudo,
9. No dia seguinte, ou seja, no dia 10 de Janeiro, pelas 10 horas, a mandatária da trabalhadora-arguida foi informada por telefone de que não havia sido organizado processo disciplinar e que não existiam quaisquer documentos ou quaisquer elementos de prova anexos à nota de culpa.
Assim,
10. Como não existem quaisquer elementos probatórios, sempre a trabalhadora-arguida deverá ser absolvida. Sem prescindir,
11. Na Farmácia trabalham para além da trabalhadora-arguida e do seu marido, também co-arguido, mais seis pessoas, pelo que não compreende a trabalhadora-arguida como é que a prática dos factos referidos lhe pode ser imputada, ainda que sob a forma de hipótese. Acresce que,
12. A operação descrita na nota de culpa, a ter sido efectuada, poderia ter acontecido num dos cinco terminais de computador existentes no estabelecimento, existindo quatro terminais no balcão para atendimento ao público e um quinto no interior da Farmácia. Pelo que,
13. Desde logo, não se verifica uma das premissas do raciocínio silogístico da presente nota de culpa, de que só a arguida ou o seu marido poderiam ter praticado os factos descritos.
14. A trabalhadora-arguida é a trabalhadora mais antiga da Farmácia, tendo começado a trabalhar nesta no ano de 1982 e tendo sempre efectuado o seu trabalho com o maior zelo, diligência e interesse
15. E tendo sempre como máxima o bem servir da sua entidade patronal, cumprindo, assim, todas as suas obrigações. Aliás,
16. Tal sempre foi o zelo e dedicação que a trabalhadora-arguida e o seu marido BB tinham e têm para com a sua entidade patronal, que os mesmos asseguraram de Outubro de 1988 a Fevereiro de 1997 todo o serviço nocturno, bem como a quase totalidade dos Sábados, Domingos e Feriados em que a Farmácia estava de serviço
17. A tudo isto acresce o facto da trabalhadora-arguida ser sobrinha da Ex.ma Senhora Dr.ª CC. Aliás,
18. A única razão que a trabalhadora-arguida encontra para a presente nota de culpa é apenas o facto das relações familiares não serem as melhores na presente data!!”
13. No dia 15 de Fevereiro de 2006 a Autora foi notificada, por carta registada com aviso de recepção enviada pela Ré, de ter sido despedida com justa causa, pelos motivos e fundamentos constantes das conclusões juntas a fls. 29 a 32, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
14. Nessas conclusões a Ré refere: “1. A arguida foi autora de comportamento grave e ilegítimo, que origina quebra de confiança e como tal põe em causa a possibilidade de subsistência da relação de trabalho. Com efeito,
2. No dia 10 de Novembro de 2005, às 15H59, foi efectuada a venda nº 132 (talão de venda nº 29526) com dois produtos: uma unidade a negativo do medicamento Brufen Granulado 600 mg x 30 saquetas, no valor de 7,30 euros, e uma unidade a positivo do medicamento Gracial 22 comprimidos, no valor de 7,41 euros, resultando o valor da venda em 11 cêntimos (isto é, a diferença entre 7,41 e 7,30 euros), utilizando o código informático e o código de registo na máquina registadora da Farmacêutica Dr.ª P....
3. Esta venda é totalmente fraudulenta, porquanto não foi autorizada superiormente (por conter uma operação a negativo), sem que o produto pretensamente devolvido tivesse dado entrada e tendo sido efectuada utilizando o código de outra pessoa.
4. No mesmo dia, às 16H01, a arguida faz um atendimento efectivo a um utente (venda n° 134 - Factura/recibo nº 56126), vendendo o medicamento Aspirina comprimidos efervescentes x 10, no valor de 4,10 euros.
5. O registo das vendas nºs 132 e 134 foi efectuado pela arguida às 16H02.
6. Quanto à operação da venda n.º 132 efectuada no computador só o poderia ter sido ou pela arguida ou pelo seu marido BB, também funcionário, uma vez que eram as duas únicas pessoas presentes ao balcão, para além de outra funcionária, (Dra. C..., que estava atender outra cliente e efectuou a venda n° 133, factura/recibo n° 56125).
7. Os registos fraudulentos em causa foram efectuados pela arguida, com o conhecimento e a colaboração do seu marido, BB.
8. (…)
9. (…)
10. (…) os elementos de prova existentes evidenciam exactamente que só a arguida e o seu marido, o também arguido BB, poderiam ter praticado os factos descritos e que o fizeram em reunião de esforços. Com efeito,
11. sendo certo que na farmácia trabalham 9 pessoas, 4 delas não se encontravam no local de trabalho à hora dos acontecimentos. Assim,
12. (…)
13. (…)
14. (…)
15. (…)
16. relativamente às pessoas que se encontravam na farmácia no dia e hora a que aconteceram os factos relatados - C..., Dra. P..., Dra. C... e os arguidos AA e BB - constata-se que nem o C..., nem a Dra. P..., nem a Dra. C..., tiveram qualquer intervenção em tais acontecimentos. Na verdade,
17. O C..., à hora em que foi efectuada a venda n° 132-15H59, encontrava-se a trabalhar no computador instalado no interior da Farmácia, a dar entrada de uma encomenda.
18. relativamente à Dra. P..., esta efectuou a venda nº 119 às 15h36 e entretanto esteve a acompanhar a sua mãe e o seu filho que nesse dia se deslocaram à Farmácia, só voltando a efectuar outra venda (a nº 154) às 16H46.
19. Quanto à Dra. C..., no momento em que ocorreram os factos em causa no presente processo estava no balcão a atender a Sr.ª Da DD, única utente que se encontrava na farmácia a essa hora.
20. Todas estas circunstâncias estão patenteadas na gravação de vídeo vigilância existente no estabelecimento e resultam claramente da conjugação dessas imagens com os registos efectuados nos computadores e na máquina registadora”.
15. Posteriormente à nota de culpa a Autora não foi notificada da junção aos autos de processo disciplinar de qualquer prova por parte da Ré, nomeadamente talões de venda, facturas/recibos e documento comprovativo da falta de entrada do produto Brufen referente à venda a negativo.
16. A A. não foi notificada de que a Ré tivesse procedido à inquirição de testemunhas.
17. Na conclusão do processo não é feita menção a nenhum documento que tenha sido junto ao processo, não é referida a audição de qualquer testemunha nem a produção de qualquer outra prova.
18. A Ré, com data de 19/04/06, remeteu à A., por carta registada com aviso de recepção, uma nova nota de culpa, junta a fls. 66 a 72, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
19. A A. respondeu a essa nota de culpa nos termos constantes de fls. 75 a 79, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
20. Por carta registada com aviso de recepção datada de 23 de Maio de 2006, na sequência da nota de culpa reformulada, a Ré comunicou à A. que decidiu proceder ao seu despedimento com justa causa, nos termos constantes de fls. 83 a 94, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
21. A Ré juntou cópia do processo disciplinar instaurado contra a A. nos autos de procedimento cautelar n.º 243/06.3 TTCBR, que corre os seus termos no 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho de Coimbra.
22. Encontram-se juntos aos autos de processo disciplinar diversos documentos.
23. A Ré apresentou os documentos que se encontram nos autos de procedimento cautelar de suspensão do despedimento.
24. Esses documentos foram extraídos dos registos contabilísticos da farmácia.
25. A A. juntou a declaração médica de fls. 81, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
26. A Ré deu início ao processo disciplinar no dia 4 de Janeiro de 2006, continuando a A. ao serviço entre 10 de Novembro de 2005 e o dia 15 de Fevereiro de 2006.
27. É prática corrente nas farmácias, nomeadamente na farmácia da Ré, ocorrerem trocas de produtos.
28. No caso de se tratarem de antibióticos e outros medicamentos que possam ter sido violados (ou de medicamentos que tenham que possuir certas condições de acondicionamento) tais trocas necessitam de autorização superior.
29. A A. foi aconselhada pelo médico a não utilizar contraceptivos orais.
30. A operação descrita na nota de culpa poderia ter acontecido num dos cinco terminais de computador existentes no estabelecimento, existindo quatro terminais no balcão para atendimento ao público e um quinto no interior da Farmácia.
31. A Autora é a trabalhadora mais antiga da farmácia, e sempre foi e continua a ser uma trabalhadora responsável, tendo agido sempre, no exercício das suas funções, de modo zeloso, diligente e empenhado, nunca tendo tido qualquer incidente laboral.
32. A Ré pagou à A. os montantes descritos no recibo de fls. 95, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
33. A A. é uma pessoa conhecida e respeitada no meio social onde vive e nos arredores, como funcionária de farmácia, trabalhadora e honesta.
34. A A. sempre foi uma trabalhadora exemplar e subitamente viu a sua carreira profissional gravemente afectada.
35. A A. tem sentido enormes dificuldades para resistir à humilhação e vergonha a que ficou sujeita (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
36. Porque vive numa cidade pequena onde apenas há duas farmácias, as pessoas notam a ausência do casal na farmácia e consequentemente perguntam o que se passou e comentam o despedimento (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
37. Tudo isto afectou, afecta e continuará a afectar gravemente as relações familiares, nomeadamente porque a A. tem dois filhos menores adolescentes, um rapaz com 16 anos de idade e uma rapariga com 13 anos, que também se apercebem da situação que os pais estão a viver e ouvem os comentários na rua relativos à situação de desemprego dos seus pais (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
38. A Ré pagou à A. os montantes descritos no recibo de fls. 95, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
39. A A. todos os meses fazia trabalho extraordinário, uma vez que as horas de serviço nocturno, bem como o trabalho aos Sábados e Domingos eram distribuídos mensalmente por todos os funcionários da farmácia de forma regular e periódica.
40. A A., de Fevereiro de 2005 até Janeiro de 2006, auferiu, a título de horas extra, os montantes descritos nos recibos de fls. 120 a 131, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
41. O Autor foi admitido para trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção da Ré em Outubro de 1988.
42. O A. foi progredindo na carreira e em 15 de Fevereiro de 2006 tinha a categoria de ajudante técnico de farmácia do Grau A, auferindo uma retribuição mensal ilíquida no montante global de € 1.218,43, na qual se incluía o salário mensal, diuturnidades, subsidio de alimentação e horas de trabalho extraordinário que todos os meses efectuava.
43. No dia 6 de Janeiro de 2006, o Autor foi notificado por carta registada com aviso de recepção enviada pela Ré, da intenção de proceder ao seu despedimento com justa causa, com base nos factos constantes da nota de culpa contra si deduzida, junta a fls. 20 e 21 (acção 467/06), cujo teor aqui se dá por reproduzido.
44. Nessa nota de culpa a Ré manifestou a intenção de proceder ao despedimento do A. com justa causa, com base nos factos aí indicados.
45. Nessa nota de culpa foram referidos os seguintes factos: “no dia 10 de Novembro de 2005, às 15H59, foi efectuada a venda nº 132 (talão de venda nº 29526) com dois produtos: uma unidade a negativo do medicamento Brufen Granulado 600 mg x 30 saquetas, no valor de 7,30 euros, e uma unidade a positivo do medicamento Gracial 22 comprimidos, no valor de 7,41 euros, resultando o valor da venda em 11 cêntimos (isto é, a diferença entre 7,41 e 7,30 euros), utilizando o código informático e o código de registo na máquina registadora da Farmacêutica Dr.ª P....
Esta venda é totalmente fraudulenta, porquanto não foi autorizada superiormente (por conter uma operação a negativo), sem que o produto pretensamente devolvido tivesse dado entrada e tendo sido efectuada utilizando o código de outra pessoa.
Se bem que o registo dessa venda nº 132 tenha sido efectuado na máquina registadora pela esposa do arguido, D. AA, quanto à operação da venda, a mesma só poderia ter sido efectuada no computador ou pela mesma pessoa ou pelo próprio arguido, dado que só o arguido e a sua esposa se encontravam presentes ao balcão naquele momento para além da funcionária Dr.ª C... que estava a atender outra cliente e efectuou a venda nº 133 factura/recibo nº 56125.
De todo o modo, tal operação sempre terá sido efectuada com o conhecimento e colaboração do arguido”.
46. O A. respondeu à nota de culpa nos termos constantes de fls. 25 a 27, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
47. Nessa resposta o A. disse, entre o demais: “1. O trabalhador-arguido ficou perplexo e surpreendido com o teor da nota de culpa. Com efeito,
2. Na mesma são descritos factos e imputados actos ao ora arguido que o mesmo não praticou. Assim,
3. São completamente falsos, irreais e fantasiosos os factos imputados à trabalhadora-arguida na nota de culpa nos artigos 1.º a 7º. Aliás,
4. Tais factos e actos são-lhe imputados de forma meramente conjectural, partindo de raciocínios silogísticos. Contudo,
5. Apesar de os factos lhe serem imputados no campo da mera probabilidade, não deixam de ser ofensivos da sua honra, reputação e bom-nome. Acresce que,
6. A nota de culpa descreve factos e refere documentos mas não foram juntos à nota de culpa quaisquer elementos probatórios. Pelo que
7. O trabalhador-arguido, apreensivo com tudo isto, procurou proceder à consulta do processo disciplinar, através da sua mandatária, no passado dia 9/1/2006, pelas 18 horas, na sede da entidade patronal. No entanto,
8. Em virtude de aí não se encontrar nenhum elemento referente ao mesmo, ficou agendado que no dia seguinte, pelas 14 horas, a mandatária procederia à consulta do processo. Contudo,
9. No dia seguinte, ou seja, no dia 10 de Janeiro, pelas 10 horas, a mandatária do trabalhador-arguido foi informado por telefone de que não havia sido organizado processo disciplinar e que não existiam quaisquer documentos ou quaisquer elementos de prova anexos à nota de culpa.
Assim,
10. Como não existem quaisquer elementos probatórios, sempre o trabalhador-arguido deverá ser absolvido. Sem prescindir,
11. Na Farmácia trabalham para além do trabalhador-arguido e da sua esposa, também co-arguida, mais seis pessoas, pelo que não compreende o trabalhador-arguido como é que a prática dos factos referidos lhe pode ser imputada, ainda que sob a forma de hipótese. Acresce que,
12. A operação descrita na nota de culpa, a ter sido efectuada, poderia ter acontecido num dos cinco terminais de computador existentes no estabelecimento, existindo quatro terminais no balcão para atendimento ao público e um quinto no interior da Farmácia. Pelo que,
13. Desde logo, não se verifica uma das premissas do raciocínio silogístico da presente nota de culpa, de que só o arguido ou a sua esposa poderiam ter praticado os factos descritos.
14. O trabalhador -arguido é um dos trabalhadores mais antigos da Farmácia, tendo começado a trabalhar nesta no ano de 1988 e tendo sempre efectuado o seu trabalho com o maior zelo, diligência e interesse.
15. E tendo sempre como máxima o bem servir da sua entidade patronal, cumprindo, assim, todas as suas obrigações. Aliás,
16. Tal sempre foi o zelo e dedicação que o trabalhador-arguido e a sua mulher AA e têm para com a sua entidade patronal, que os mesmos asseguraram de Outubro de 1988 a Fevereiro de 1997 todo o serviço nocturno, bem como a quase totalidade dos Sábados, Domingos e Feriados em que a Farmácia estava de serviço.
17. A tudo isto acresce o facto do trabalhador-arguido ser casado com uma sobrinha da Ex.ma Senhora Dr.ª CC. Aliás,
18. A única razão que o trabalhador-arguido encontra para a presente nota de culpa é apenas o facto das relações familiares não serem as melhores na presente data!!”.
48. O processo disciplinar foi instaurado sem prévio inquérito escrito de testemunhas.
49. Antes de proceder à elaboração da nota de culpa, a Ré, que recebeu a participação escrita da farmacêutica adjunta - Dr.ª P...T... - junta a fls. 63 e 64, cujo teor aqui se dá por reproduzido, analisou os documentos de registo existentes na farmácia, visualizou a gravação do sistema de videovigilância, ouviu os restantes trabalhadores que se encontravam ao serviço e foi com base nesses elementos que deu início ao procedimento disciplinar.
50. Com a nota de culpa não foi junta ou indicada qualquer prova (testemunhas, documentos, etc.) para prova dos factos imputados ao A..
51. Aquando da notificação da nota de culpa ao A., este, para poder elaborar a defesa escrita, pediu para consultar o processo, o que lhe foi recusado pela Ré.
52. No dia 15 de Fevereiro de 2006 o A. foi notificado, por carta registada com aviso de recepção enviada pela Ré, de ter sido despedido com justa causa, pelos motivos e fundamentos constantes das conclusões juntas a fls. 30 a 33 (acção 467/06), cujo teor aqui se dá por reproduzido.
53. Nessas conclusões a Ré refere: “1. O arguido foi autor de comportamento grave e ilegítimo, que origina quebra de confiança e como tal põe em causa a possibilidade de subsistência da relação de trabalho. Com efeito,
2. No dia 10 de Novembro de 2005, às 15H59, foi efectuada a venda nº 132 (talão de venda nº 29526) com dois produtos: uma unidade a negativo do medicamento Brufen Granulado 600 mg x 30 saquetas, no valor de 7,30 euros, e uma unidade apositivo do medicamento Gracial 22 comprimidos, no valor de 7,41 euros, resultando o valor da venda em 11 cêntimos (isto é, a diferença entre 7,41 e 7,30 euros), utilizando o código informático e o código de registo na máquina registadora da Farmacêutica Dr.ª P....
3. Esta venda é totalmente fraudulenta, porquanto não foi autorizada superiormente (por conter uma operação a negativo), sem que o produto pretensamente devolvido tivesse dado entrada e tendo sido efectuada utilizando o código de outra pessoa.
4. Se bem que o registo da venda nº 132 tenha sido efectuado na máquina registadora pela esposa do arguido, D. AA, quanto à operação da venda, a mesma só poderia ter sido efectuada no computador ou pela mesma pessoa ou pelo próprio arguido, dado que só o arguido e a sua esposa se encontravam presentes no balcão naquele momento, para além de outra funcionária, Dr.ª C..., que estava a atender outra cliente e efectuou a venda nº 133, factura/recibo nº 56125).
5. De todo o modo, tal operação sempre terá sido efectuada com o conhecimento e colaboração do arguido.
6. (…)
7. (…)
8. (…) os elementos de prova existentes evidenciam exactamente que só o arguido e a sua esposa, a também arguida AA, poderiam ter praticado os factos descritos e que o fizeram em reunião de esforços. Com efeito,
9. sendo certo que na farmácia trabalham 9 pessoas, 4 delas não se encontravam no local de trabalho à hora dos acontecimentos. Assim,
10. (…)
11. (…)
12. (…)
13. (…)
14. relativamente às pessoas que se encontravam na farmácia no dia e hora a que aconteceram os factos relatados - C..., Dra. P..., Dra. C... e os arguidos AA e BB - constata-se que nem o C..., nem a Dra. P..., nem a Dra. C..., tiveram qualquer intervenção em tais acontecimentos. Na verdade,
15. O C..., à hora em que foi efectuada a venda n°132-15H59, encontrava-se a trabalhar no computador instalado no interior da Farmácia, a dar entrada de uma encomenda.
16. Relativamente à Dra. P..., esta efectuou a venda n°119 às 15h36 e entretanto esteve a acompanhar a sua mãe e o seu filho que nesse dia se deslocaram à Farmácia, só voltando a efectuar outra venda (a nº 154) às 16H46.
17. Quanto à Dra. C..., no momento em que ocorreram os factos em causa no presente processo estava no balcão a atender a Sr.ª Da DD, única utente que se encontrava na farmácia a essa hora.
18. Todas estas circunstâncias estão patenteadas na gravação de vídeo vigilância existente no estabelecimento e resultam claramente da conjugação dessas imagens com os registos efectuados nos computadores e na máquina registadora”.
54. Posteriormente à nota de culpa o A. não foi notificado da junção aos autos de processo disciplinar de qualquer prova por parte da Ré, nomeadamente talões de venda, facturas/recibos e documento comprovativo da falta de entrada do produto Brufen referente à venda a negativo.
55. O A. não foi notificado de que a Ré tivesse procedido à inquirição de testemunhas.
56. Na conclusão do processo não foi feita menção a qualquer documento que tenha sido junto ao processo, não foi referida a audição de qualquer testemunha nem a produção de qualquer outra prova.
57. A Ré, com data de 19/04/06, remeteu ao A., por carta registada com aviso de recepção, uma nova nota de culpa, junta a fls. 65 a 70 (acção 467/06), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
58. O A. respondeu a essa nota de culpa, nos termos constantes de fls. 73 a 77 (acção 467/06), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
59. A Ré, por carta registada com aviso de recepção, datada de 23 de Maio de 2006, na sequência da nova de culpa reformulada, renovou a decisão de proceder ao despedimento do A., conforme consta de fls. 80 a 90 (acção 476/06), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
60. A Ré juntou aos autos de procedimento cautelar nº 244/06.1, que correu os seus termos pelo 2.º Juízo do Tribunal do Trabalho de Coimbra, cópia do processo disciplinar instaurado contra o Autor.
61. Nos autos de processo disciplinar encontram-se diversos documentos.
62. A Ré apresentou os documentos que se encontram nos autos de procedimento cautelar de suspensão do despedimento.
63. Esses documentos foram extraídos dos registos contabilísticos da farmácia.
64. O A. juntou a declaração médica de fls. 79, cujo conteúdo aqui dou por integralmente reproduzido.
65. A Ré deu início ao processo disciplinar no dia 4 de Janeiro de 2006, continuando o A. ao serviço efectivo da Ré entre 10 de Novembro de 2005 e o dia 15/02/06.
66. O A. sempre foi e continua a ser um trabalhador responsável, tendo agido sempre, no exercício das suas funções, de modo zeloso, diligente e empenhado, nunca tendo tido qualquer incidente laboral (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
67. Devido à actuação da Ré, o A. sentiu-se e sente-se humilhado, envergonhado, vexado, triste e deprimido (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
68. O A. é uma pessoa conhecida e respeitada no meio social onde vive e nos arredores, como funcionário de farmácia, trabalhador, honesto e bom pai de família.
69. O A. sempre foi um trabalhador exemplar e subitamente viu a sua carreira profissional gravemente afectada (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
70. Como vive numa cidade pequena onde apenas há duas farmácias, as pessoas notam a ausência do casal na farmácia e consequentemente perguntam o que se passou e comentam o despedimento (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
71. Tudo isto afectou, afecta e continuará a afectar gravemente as relações familiares, nomeadamente porque o A. tem dois filhos menores adolescentes, um rapaz com 16 anos de idade e uma rapariga com 13 anos, que também se apercebem da situação que os pais estão a viver e ouvem os comentários na rua relativos à situação de desemprego dos seus pais (Facto eliminado pelo Tribunal da Relação).
72. A Ré pagou ao A. os montantes descritos no recibo de fls. 91 (acção 476/06), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido
73. O A. BB entre 01/09/06 até Dezembro de 2007, auferiu as retribuições constantes de fls. 254 a 265, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
74. O A. todos os meses fazia trabalho extraordinário, uma vez que as horas de serviço nocturno, bem como o trabalho aos Sábados e Domingos era distribuído mensalmente por todos os funcionários da farmácia de forma regular e periódica.
75. O A., de Fevereiro de 2005 até Janeiro de 2006, auferiu, a título de horas extra, os montantes descritos nos recibos de fls. 119 a 130, cujo conteúdo aqui dou por integralmente reproduzido.
------*-------
3. O Direito
3.1
Conforme deflui dos núcleos conclusivos que coligiram, as partes submetem à apreciação deste Supremo Tribunal, nas vertentes Revistas, as seguintes questões:
I. Revista da Ré:
a) Da nulidade do Acórdão recorrido (conclusão 21.).
b) Da qualificação a atribuir à segunda nota de culpa enviada pela Ré aos Autores (conclusões 1. a 12.).
c) Da admissibilidade, em termos probatórios, das gravações decorrentes da vídeo vigilância (conclusões 13. a 16.).
d) Da justa causa do despedimento (conclusões 17. e 18.).
e) Da não inclusão do subsídio de alimentação no âmbito das retribuições vencidas e vincendas desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença (conclusão 20.).
f) Da indemnização de antiguidade devida aos Autores (conclusões 21. e 22.).
g) Da indemnização por danos não patrimoniais atribuída à Autora (conclusão 23.).
II. Revista dos Autores:
a) Da nulidade do Acórdão recorrido (conclusão 4.ª).
b) Da inadmissibilidade do conhecimento da impugnação da matéria de facto (conclusões 1. a 3.).
c) Da inclusão, na retribuição de férias, do subsídio de alimentação (conclusões 6. e 7.).
d) Da inclusão, no âmbito das retribuições vencidas e vincendas desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença dos valores pelos Autores auferidos a título de trabalho suplementar (conclusões 8. a 12.).
e) Da indemnização de antiguidade devida aos Autores (conclusões 15. e 16.).
f) Da indemnização por danos não patrimoniais (conclusões 17. a 19).
Por uma questão lógica, as questões suscitadas sob as alíneas f) e g), do recurso da Ré, e sob as alíneas e) e f), do recurso dos Autores, serão conjuntamente abordadas.
3.2
Na conclusão 21., invoca a Ré a nulidade do Acórdão Recorrido, sob o fundamento de que este, ao fixar o número de dias relevantes para efeitos de fixação da indemnização por antiguidade devida aos Autores, não aduzir argumentação bastante. O sobredito Acórdão padeceria, então, segundo diz, do vício decisório previsto nos arts. 721.º, n.º 2, in fine, e 668.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil.
A Ré reservou tal arguição para o seu texto alegatório, não tendo curado por que a mesma constasse do seu requerimento de interposição do recurso (cfr., fls. 508, dos autos).
Ora, como decorre do artigo 77.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, a arguição de nulidades da sentença, em contencioso laboral, deve ser feita, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso – assim se permitindo que o tribunal recorrido se pronuncie e, eventualmente, supra os vícios invocados – sendo entendimento jurisprudencial pacífico que a sobredita norma é também aplicável à arguição de nulidades apontadas ao Acórdão da Relação – cfr. artigos 1.º n.º 2 alínea a) do citado compêndio e 716.º n.º 1 do Código de Processo Civil.
Deste modo, e na linha daquele que é o entendimento reiterado do Supremo Tribunal de Justiça, a arguição de nulidades, circunscrita ao texto alegatório, é inatendível por intempestividade. Não se conhecerá, daí, o vício em análise.
3.3.
Também sustenta a Ré que a segunda nota de culpa enviada aos Autores não enferma de qualquer vício, pois nada impede, por um lado, a reformulação da nota de culpa no âmbito de um processo disciplinar e, por outro lado, a lei consente a reabertura do processo disciplinar. Caso assim se não entenda, sempre a segunda nota de culpa equivaleria a um novo processo disciplinar instaurado aos Autores, cujos efeitos, maxime, o despedimento, se produziram, porquanto não impugnados por via da presente acção.
Vejamos.
O momento temporal em que ocorreram os factos questionados supõe a aplicação do regime jurídico constante do Código do Trabalho de 2003.
Segundo o seu art. 411.º, n.º 1, o procedimento disciplinar instaurado ao trabalhador pela sua entidade empregadora, em ordem à promoção do seu despedimento com fundamento em justa causa, inicia-se, por regra, com a comunicação da nota de culpa ao visado. É, por norma, com tal acto que o procedimento se inicia e é esse acto que, atentas as características a que deve obedecer – escrito, circunstanciado e descritivo dos factos imputados ao trabalhador –, vai condicionar, durante todo o procedimento, e mesmo após a sua conclusão, caso venha o despedimento a ser impugnado, a actuação da entidade empregadora. Condiciona por, na decisão final, não poder a entidade empregadora apelar a outros factos que não os constantes da nota de culpa – a menos que tenham a virtualidade de diminuir ou atenuar a responsabilidade do trabalhador (art. 415.º, n.º 3) – e por, na acção que vise impugnar o despedimento, não poder a entidade empregadora invocar factos ou fundamentos que não constem da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador (art. 435.º, n.º 3).
Pese embora a essencialidade, na tramitação do processo disciplinar, da nota de culpa, tem vindo a ser aceite pela Jurisprudência a possibilidade de a mesma ser complementada, conquanto, naturalmente, se observem as garantias de defesa do trabalhador. Tal como se ponderou no Acórdão do STJ de 24.01.2007 Cfr., proferido no processo n.º 06S3854, acessível em www.dgsi.pt., “se é certo que o processo disciplinar de despedimento está sujeito a determinado formalismo, também é verdade que a lei não prevê quaisquer preclusões de natureza processual e, sendo assim, a entidade empregadora não está impedida de enviar mais do que uma nota de culpa ao trabalhador no decurso do mesmo processo disciplinar, seja para lhe imputar factos que não foram incluídos na primeira nota de culpa, nomeadamente por, então, não serem ainda do seu conhecimento, seja para precisar melhor os factos aí já incluídos”.
Porém, tal como emerge dos factos provados sob os pontos 4., 5., 6., 13., 18., 20., 43., 44., 45., 52., 57. e 59., a Ré não procedeu à reformulação da nota de culpa primeiramente enviada aos Autores no âmbito do mesmo procedimento disciplinar, uma vez que a peça alegadamente reformulada lhes foi enviada num momento em que tal procedimento estava já findo. Veja-se que a decisão de despedimento dos Autores lhes foi comunicada no dia 15 de Fevereiro de 2006 e a nota de culpa que a Ré agora apelida de “reformulada” o foi no dia 19 de Abril de 2006.
Ora, pressuposto necessário para a reformulação ou o complemento da nota de culpa – seja para precisão dos factos imputados seja para imputação de novos factos que, entretanto, tenham vindo a ser conhecidos da entidade empregadora – é a existência de um procedimento disciplinar em curso e no qual não tenha ainda sido proferida e comunicada a respectiva decisão. Estando este findo e, sobretudo, comunicada a decisão de despedimento, está precludida a possibilidade de tal reformulação, nos moldes agora expressos pela Ré.
Em contrário disso, aduz a Ré que aquele seu entendimento é confortado tanto por via do disposto no art. 436.º, n.º 2, como, também, pela possibilidade que sempre lhe seria concedida de iniciar um novo processo disciplinar. E se – conclui – a lei faculta a utilização indistinta de qualquer dessas vias, por maioria de razão consentirá a reformulação das notas de culpa. A segunda das enunciadas premissas será, oportunamente, equacionada, sendo certo que, quanto à primeira, se dirá que as hipóteses de reabertura do procedimento disciplinar são de natureza excepcional e, para além do mais, estão já a coberto do controlo jurisdicional.
Acresce que o entendimento que agora defende a Ré nas suas alegações contradiz aquele que foi o posicionamento que assumiu e atenta, de modo intolerável, contra a vontade por si expressa perante os Autores e com referência à qual estes terão condicionado toda a sua actuação.
Com efeito, a segunda nota de culpa enviada aos Autores foi acompanhada de documento do qual consta o seguinte escrito:
“Tendo em conta que, na sequência do processo disciplinar que lhe foi instaurado, veio invocar, tanto na sua defesa escrita à Nota de Culpa, como no seu requerimento inicial da providência cautelar que instaurou no Tribunal do Trabalho, a nulidade do procedimento disciplinar, venho remeter-lhe, ao abrigo do disposto no artº 436º, nº 2 do Código do Trabalho, a Nota de Culpa devidamente reformulada, concedendo-lhe novo prazo de 10 dias úteis para deduzir defesa escrita, podendo arrolar testemunhas ou indicar outros meios de prova”.
Do escrito transcrito se extrai que é a própria Ré quem denomina e dimensiona o acto por si praticado o qual, naturalmente, a há-de vincular daí em diante, não sendo admissível, por isso, que o vá procurando adequar em função das teses que, em abstracto, considere admissíveis quanto à qualificação do acto que praticou. É a Ré que acoberta o acto que pratica ao abrigo do disposto no art. 436.º, n.º 2, não lhe sendo, pois, lícito, procurar acobertá-lo apelando, por um lado, à possibilidade de reformulação da nota de culpa e, por outro lado, à possibilidade de instauração de novo procedimento disciplinar em virtude de o poder disciplinar se manter por via da suspensão do despedimento alcançada pelos Autores no âmbito dos procedimentos cautelares que promoveram contra a Ré (e cuja decisão lhe terá sido desfavorável). Quanto a este último ponto se dirá que se era intenção da Ré a promoção de um novo processo disciplinar, mal se entende que apelide a nova nota de culpa de “nota de culpa reformulada”, convoque a disciplina do n.º 2, do art. 436.º para justificar o seu procedimento e, sobretudo, venha esgrimir os argumentos da mesma constante no âmbito da presente acção. A defesa deste último argumento, por parte da Ré – no sentido do aproveitamento da nota de culpa reformulada como início de um novo procedimento disciplinar –, atenta contra os princípios da boa fé processual e é, aliás, desmentido pela conduta processual que assumiu, não sendo, de todo em todo, de atender.
O acto praticado pela Ré há-de, pois, ser apreciado exclusivamente em função do objectivo a que se destinou e claramente aquele que foi o por si assumido: reformulação da nota de culpa ao abrigo do disposto no art. 436.º, n.º 2, conforme decorre da falada transcrição.
E estatui o citado preceito que “no caso de ter sido impugnado o despedimento com base em invalidade do procedimento disciplinar, este pode ser reaberto até ao termo do prazo para contestar, iniciando-se o prazo interrompido nos termos do n.º 4 do artigo 411.º, não se aplicando, no entanto, este regime mais do que uma vez.”.
O preceito em análise foi objecto de fiscalização preventiva da constitucionalidade, tendo o Tribunal Constitucional proferido, a propósito, no Acórdão n.º 306/2003, de 25 de Junho, as seguintes considerações:
“Surge como seguro que a norma não se aplica aos casos de inexistência do processo disciplinar e que se exige que, no mínimo, tenha sido emitida nota de culpa, pois só assim será possível fazer activar a previsão contida na segunda parte do preceito (reinício do prazo interrompido com a notificação da nota de culpa). Ora, existindo nota de culpa, ela delimita o objecto do processo, não podendo, na decisão sancionatória, ser invocados factos não constantes da nota de culpa, conforme determina o artigo 415.º, n.º 3, do Código do Trabalho, correspondente ao artigo 10.º, n.º 9, do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64‑A/89, de 27 de Fevereiro (doravante designado por LCCT). Assim, a reabertura do processo disciplinar não consentirá o alargamento da nota de culpa a novos factos (neste sentido: Pedro Romano Martinez, “Considerações gerais sobre o Código do Trabalho”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XLIV (XVII da 2.ª Série), n.ºs 1 e 2, Janeiro/Junho 2003, págs. 5 a 28, em especial pág. 24), a menos que a mesma ocorra antes de expirado o prazo de 60 dias cominado no n.º 1 do artigo 372.º do Código do Trabalho, o que raramente se verificará. Na verdade, atendendo a que na base da estipulação deste prazo está o entendimento de que o facto de o empregador ter deixado decorrer mais de 60 dias sobre a data do conhecimento das infracções imputadas ao trabalhador implica que não as considerou como tornando “imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, isto é, não as considerou como susceptíveis de integrar justa causa de despedimento, seria absolutamente injustificado que o empregador aproveitasse a reabertura do processo disciplinar para aditar à primitiva nota de culpa novas imputações que anteriormente considerara insusceptíveis de inviabilizar a persistência da relação laboral. Aliás, uma vez esgotado o aludido prazo de 60 dias, não faz sentido falar-se em reinício do mesmo prazo.”
E, tal como se ponderou no Acórdão deste Supremo Tribunal de 5 de Novembro de 2008, proferido na Revista n.º 08S2306, acessível em www.dgsi.pt, das considerações tecidas no Acórdão do Tribunal Constitucional, “(…) decorrem, em súmula, e com relevância (…) as seguintes conclusões:
1. A possibilidade de reabertura está dependente da existência duma acção de impugnação judicial do despedimento;
2. A impugnação tem de ter como base a “invalidade do procedimento disciplinar;
3. O preceito não se aplica se não tiver havido procedimento disciplinar por facto imputável ao trabalhador com base nas invalidades tipificadas no art. 430.º/2 – als. a), b) e c);
4. Reaberto o procedimento para a expurgação das invalidades formais, o trabalhador tem direito a refazer a sua defesa para obviar à violação de tal direito;
5. Reaberto o procedimento na dependência duma acção de impugnação judicial do despedimento a instância terá que ser suspensa por determinação do tribunal, até que sejam corrigidas as irregularidades formais invocadas como fundamento da acção de impugnação do despedimento [arts 276.º/1-c) e 279.º/1, in fine, do CPCivil].
Na verdade, como expressamente refere Albino Batista, «face à inexistência de normas processuais especialmente criadas para a actuação da nova faculdade (concedida ao empregador), julgamos que em regra o que se passará é a suspensão da instância por determinação do Juiz».
E acrescenta, «o empregador deverá para o efeito, indicar nos autos a correcção ou correcções que pretende efectuar, limitando-se, por essa via, o direito de expurgação de invalidades formais, o que significa que mais nenhuma correcção lhe é consentida».
Isto quer significar que o requerimento de reabertura do procedimento disciplinar terá de ser sujeito a apreciação judicial, «para evitar actos dilatórios, sem prejuízo do empregador agravar do indeferimento desse requerimento com subida diferida».
Parece-nos também que na dependência de acção de impugnação judicial de despedimento a possibilidade de reabertura tem de ter conexão causal com a situação de invalidade do procedimento disciplinar invocada pelo A. na petição inicial, a fim de o juiz se pronunciar sobre a oportunidade de tal procedimento.”
As considerações que se retiram dos Arestos supra transcritos permitem se conclua, à semelhança das instâncias, pela total irregularidade da conduta assumida pela Ré e que se evidencia quer no momento em que decide, por sua iniciativa e antes sequer de ser notificada da presente acção, enviar aos Autores uma segunda nota de culpa, fundada na previsão do art. 436.º, n.º 2, quer no momento em que, ao contestar a acção, procedeu como se o comportamento por si adoptado se revelasse pacífico e dispensasse controlo jurisdicional.
Ora, seguramente motivada pelo facto de as providências cautelares intentadas pelos Autores em ordem à suspensão do despedimento que tinham sido alvo lhe terem sido desfavoráveis, desfavorabilidade essa certamente fundada em vícios de natureza formal de que enfermaria o procedimento disciplinar – maxime, respeitantes à nota de culpa – decidiu a Ré, ainda antes de ser notificada das petições dos Autores As acções foram propostas no dia 12 de Abril de 2006, a Ré foi citada, na acção 467706.3TTCBR no dia 12 de Maio de 2006 e, na acção n.º 468/06.1TTCBR, no dia 4 de Maio de 2006, sendo que as segundas notas de culpa foram aos Autores comunicadas no dia 19 de Abril de 2006., no âmbito das presentes acções apensas, lançar mão de um mecanismo ao qual apenas lhe seria lícito recorrer num momento posterior: precisamente o momento que mediava entre a citação para a acção – mormente para a contestar – e o termo do prazo que dispunha para o efeito. E bem se compreende que só nesta fase seja facultado o recurso à reabertura do procedimento disciplinar: em primeiro lugar, apenas se justificará essa reabertura se se mostrarem invocados vícios de natureza formal, de que enferme o procedimento disciplinar, susceptíveis de serem sanados; em segundo lugar, tal momento está sujeito a controlo jurisdicional, em ordem a obviar, naturalmente, a que o mesmo mais não represente do que um expediente dilatório ou de todo inútil para a boa decisão da causa.
In casu, o que se verificou foi que a Ré, na contestação, se limitou a consignar ter procedido à instauração de um novo processo disciplinar aos Autores – embora, nitidamente, em desarmonia com a vontade por si expressa nos documentos que lhes enviara e que, como acima referido, é a que releva na medida em que dimensiona e vincula a acção da Ré – e concedido novo prazo para defesa, do mesmo passo que aproveitou tal peça para incluir os factos constantes da nova nota de culpa, à qual acrescentou factos novos relativamente àqueles em que assentara a decisão de despedimento impugnada na presente acção. A tudo acresce a total desadequação, senão mesmo inutilidade, do procedimento por si adoptado, pois que na presente acção, ao contrário do que aduz a Ré, os Autores não vieram colocar em causa a validade formal do procedimento disciplinar que lhes houvera sido movido, antes direccionaram a impugnação do despedimento com fundamento na ausência de justa causa.
Como assim, devemos concluir que a segunda nota de culpa pela Ré enviada aos Autores é totalmente ineficaz por três ordens de razões: foi-lhes comunicada fora do lapso temporal admissível para o efeito; veio a conter factos absolutamente distintos dos que constavam da primitiva nota de culpa; veio a revelar-se inútil na medida em que os Autores não questionaram a validade formal do despedimento, mas apenas a sua validade substancial.
3.4.
Também se insurge a Ré contra a decisão, firmada no Acórdão recorrido, de considerar inadmissível, em termos probatórios, as imagens por si recolhidas, através do sistema de videovigilância existente no local de trabalho dos Autores, por considerar que as mesmas foram obtidas em violação do disposto no art. 20.º, do Código do Trabalho.
Em sua opinião, nada invalida que, existindo câmaras para protecção da segurança de pessoas e bens, a sua gravação possa ser utilizada como meio de prova se for detectada, em determinado momento, a prática de uma infracção por parte de um trabalhador.
Do mesmo modo, existindo as câmaras para protecção de pessoas e bens, não se compreende que a gravação das imagens das mesmas tenha como finalidade a protecção de bens perante terceiros e já não os proteja de actos lesivos praticados pelos próprios trabalhadores.
Vejamos.
De acordo com o disposto no art. 20.º, n.º 1, do Código do Trabalho, “o empregador não pode utilizar meios de vigilância a distância no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador”. E preceitua o n.º 2, do mesmo art., que “a utilização do equipamento identificado no número anterior é lícita sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem”. Finalmente, estatui o n.º 3, do mesmo preceito, que “nos casos previstos no número anterior o empregador deve informar o trabalhador sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados”.
Interpretado o citado preceito, decorre do mesmo que a utilização dos meios de vigilância será sempre ilícita (ainda que com aviso prévio da sua instalação feito ao trabalhador), desde que tenha a finalidade de controlar o desempenho profissional do ou dos trabalhadores. Apenas será, então, lícita a sua utilização quando a tal finalidade se não destine e, outrossim, se destine à protecção e segurança de pessoas e bens ou quando as exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem, sendo, neste caso, imprescindível que a entidade empregadora cumpra o dever de informar o trabalhador.
Ora, sendo certo que, de acordo com os critérios de repartição do ónus da prova, a cada uma das partes cabe o ónus de alegar e provar os pressupostos das normas que lhe são favoráveis, não se antevê como poderá a Ré querer valer-se dos registos emergentes dos meios de vigilância existentes no local de trabalho dos Autores quando é certo que nada alegou – e consequentemente provou – que lhe permita agora sequer discutir a admissibilidade, ou não, de tal meio de prova. A singela certeza que, no local de trabalho dos Autores, existiam meios de vigilância é insuficiente para concluir pela admissibilidade dos meios de prova daí emergentes, na medida em que a Ré não alegou – nem provou – que tais meios se não destinavam a controlar a prestação laboral dos Autores – e demais trabalhadores – e se destinavam à protecção de outros bens. O exposto não é contraditado pelo teor dos documentos de fls. 637 e 638, na medida em que os mesmos não têm a virtualidade de provar a enunciada factualidade. Tanto é suficiente para que se conclua, à semelhança do que concluiu o Acórdão recorrido, pela inadmissibilidade de tal meio de prova.
3.5
Entende, também, a Ré existir fundamento – estribado em justa causa – para ter procedido ao despedimento dos Autores.
O artigo 396.º n.º 1 do Código do Trabalho de 2003 define o conceito de “justa causa” de despedimento, promovido pela entidade patronal, na sequência do imperativo constitucional contido no artigo 53.º da C.R.P., como o “... comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
Estabelece-se, logo após e a título meramente exemplificativo – n.º 2 do preceito – um quadro de comportamentos susceptíveis de justificar o despedimento.
Verifica-se, assim, que o Código do Trabalho de 2003 recuperou integralmente o conceito de “justa causa” que, no pretérito, constava do artigo 9.º n.º 1 da L.C.C.T. (“Lei da Cessação do Contrato de Trabalho”, aprovada pelo D.L. n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro).
Também se anota uma visível correspondência entre a enumeração exemplificativa do artigo 396.º n.º 2 e a que anteriormente se enunciava no artigo 12º da L.C.C.T..
Assim – e tal como acontecia no anterior regime – a transcrita noção legal de “justa causa” pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências;
- um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
Na ponderação sobre a gravidade da culpa e das suas consequências, importará considerar o entendimento de um “bonus pater famílias”, de um “empregador razoável”, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade, em função das circunstâncias de cada caso em concreto.
Por outro lado, cabe dizer que o apuramento da “justa causa” se corporiza, essencialmente, no segundo elemento supra referido:
- “impossibilidade prática e imediata da subsistência da relação de trabalho”.
Relativamente à interpretação desta componente “objectiva” da justa causa, continua a ter plena validade a jurisprudência firmada no domínio do regime anterior, que coligia os seguintes elementos:
- a impossibilidade de subsistência do vínculo laboral deve ser reconduzida à ideia de “inexigibilidade” da manutenção vinculística;
- exige-se uma “impossibilidade prática”, com necessária referência ao vínculo laboral em concreto;
- e “imediata”, no sentido de comprometer, desde logo e sem mais, o futuro do contrato.
Para integrar este elemento, torna-se necessário fazer um prognóstico sobre a viabilidade da relação contratual, no sentido de saber se ela mantém ou não a aptidão e idoneidade para prosseguir a função típica que lhe está cometida (cfr. Lobo Xavier in “Curso de Direito do Trabalho”, páginas 490 e segs.).
Segundo Monteiro Fernandes (in “Direito do Trabalho”, 12ª ed., páginas 557 e segs.), a “inexigibilidade” determina-se mediante um balanço, em concreto, dos interesses em presença – fundamentalmente, o da urgência na desvinculação e o da conservação do vínculo – havendo “impossibilidade prática de subsistência da relação laboral” sempre que a continuidade do vínculo represente (objectivamente) uma insuportável e injusta imposição ao empregador, isto é, sempre que a subsistência do contrato, e das relações que ele supõe, sejam “... de molde a ferir, de modo desmesurado e violento, a sensibilidade e a liberdade de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador”.
Torna-se necessário, em suma, que nenhum outro procedimento se mostre adequado a sanar a crise contratual.
O Código do Trabalho de 2003 – artigo 396.º n.º 2 – tal como já anteriormente fazia a L.C.C.T. – artigo 12.º n.º 5 – também estabelece critérios de apreciação da justa causa: o grau de lesão dos interesses do empregador (em que, apesar, de tudo e sem embargo da previsão específica do artigo 396.º n.º 3 alínea e), não se exige a verificação de danos), o carácter das relações entre as partes e entre o visado e demais trabalhadores, todas as outras circunstâncias, enfim, que relevem no caso, a aferir no contexto da gestão da empresa.
Na indagação da “justa causa” de despedimento intervêm, deste modo, juízos de prognose e juízos valorativos necessários ao preenchimento individualizado de uma hipótese legal indeterminada, a par, bem entendido, das operações lógico-substantivas a que se reporta o ónus da prova (cfr. Lobo Xavier, obra citada, páginas 511 e segs.).
É dizer que a lei, em busca de uma justiça individualizante, transfere para o julgador a tarefa de, em cada momento, concretizar a aplicação dessa “cláusula geral” a que a “justa causa”, na realidade, se reconduz.
É altura de coligir a factualidade que, nesta fase adjectiva, se mostra relevante.
Tal como emerge das notas de culpa pela Ré enviadas aos Autores no âmbito dos procedimentos disciplinares que lhes resolveu mover e, bem assim, das decisões finais nos mesmos proferidos – que em rigor reproduzem aquelas notas de culpa – verifica-se, fundamentalmente, que nessas peças se acusavam os Autores de, em conluio, embora com preponderância de actuação por parte da Autora, se terem apropriado indevidamente de um determinado medicamento mediante a simulação de uma devolução de um outro para assim justificarem a saída daquele primeiro. Mais se dizia, naquelas peças, que, para além de a operação levada a cabo pelos Autores contender com o dever de obediência a que estavam adstritos – pois que o processo de devolução, segundo afirma a Ré, dependia de autorização superior na medida em que consubstanciava uma venda a negativo – teria sido efectuada através da utilização do código de um outro trabalhador, a fim de assim melhor ocultarem o seu procedimento.
Eram estes os factos essenciais e que, consente-se, conduziriam à conclusão deles extraída pela Ré, caso lograsse a mesma tê-los provado, conforme era seu ónus. Sucede, porém, que não logrou a Ré provar tais factos.
Apenas provou a Ré que é prática corrente nas farmácias, nomeadamente na sua, ocorrerem trocas de produtos e que, no caso de se tratarem de antibióticos e outros medicamentos que possam ter sido violados (ou de medicamentos que tenham que possuir certas condições de acondicionamento), tais trocas necessitam de autorização superior. Mais se provou que a operação descrita na nota de culpa poderia ter acontecido num dos cinco terminais de computador existentes no estabelecimento, quatro dos quais situados no balcão para atendimento ao público e um quinto no interior da Farmácia (cfr., os factos provados sob os pontos 27., 28. e 30.). Assim, embora se extraindo do facto provado sob o ponto 30. que a operação descrita nas notas de culpa, e posteriores decisões disciplinares, teve, efectivamente, lugar, já não logrou provar-se qual a contribuição dos Autores na sua produção. E não se provando este facto essencial – a autoria do facto gerador de responsabilidade disciplinar – torna-se inútil discutir se os Autores violaram ou não os deveres de obediência e de lealdade a que estavam adstritos e, em caso afirmativo, se, ainda assim, tal violação comprometia, de modo irremediável, a manutenção do vínculo laboral.
Em síntese, não resultando provado o cometimento, pelos Autores, de factos susceptíveis de gerar responsabilidade disciplinar, é manifesto que a justa causa que determinou o seu despedimento carece de suporte e torna-o, assim, ilícito, conforme decidido pelas instâncias.
3.6.
Invoca a Ré que, na fixação dos efeitos da declaração de ilicitude do despedimento dos Autores, foi indevidamente abrangido, na condenação que emerge do disposto no art. 437.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o subsídio de alimentação.
Vejamos.
De acordo com o disposto no art. 437.º, do Código do Trabalho, “sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal” (n.º 1), deduzidas as importâncias que tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia não fosse o despedimento (cfr., o n.º 2, do mesmo preceito), as importâncias auferidas a título de subsídio de desemprego (n.º 3) bem como as retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento (n.º 4).
Decorre, assim, do citado normativo que, sendo o trabalhador ilicitamente despedido, tem o mesmo direito às denominadas retribuições intercalares, referidas no seu n.º 1, com as deduções a que, subsequentemente, aludem os demais números do preceito.
Será o subsídio de alimentação de incluir nessas retribuições intercalares, conforme decidiram as instâncias?
Nos termos do art. 260.º, n.º 1, do Código do Trabalho, “não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador”. De acordo com o estatuído no n.º 2, do mesmo preceito, o estabelecido no seu n.º 1 é aplicável, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição.
O subsídio de refeição, embora assuma, na maior parte dos casos, natureza regular e periódica, só é considerado retribuição na parte que exceder os montantes normalmente pagos a esse título. E isto porque, não obstante assumir as apontadas características, não consubstancia uma contrapartida específica da prestação laboral por banda do trabalhador (ao contrário das componentes com natureza retributiva), mas antes uma compensação decorrente do contrato de trabalho.
Para além dos factos provados sob os pontos 3. e 42., dos autos nada mais se provou relativamente à quantia pelos Autores auferida a título de subsídio de refeição, sendo certo que decorre dos documentos de fls. 16, da acção n.º 467/06. 3TTCBR, e de fls. 17, da acção n.º 468/06.1TTCBR (documentos esses não impugnados) que tal subsídio ascendia a € 91,77, mensais.
Vale o exposto por dizer que para que tal subsídio fosse considerado como retribuição seria necessário que os Autores tivessem alegado e provado que o mesmo excedia os valores que normalmente são pagos a esse título. Não tendo sido satisfeito tal ónus alegatório e probatório, não podem, pois, as quantias atinentes ao subsídio de alimentação ser incluídas nas denominadas retribuições intercalares previstas no art. 437.º, n.º 1.
Nesta parte, procede a revista interposta pela Ré.
3.7.
Na conclusão 4.ª, invocam os Autores que o Acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação. Tal falta de fundamentação revela-se, no seu ver, na circunstância de o Acórdão recorrido não ter especificado os fundamentos que determinaram a alteração de determinados pontos da matéria de facto.
Nesta parte, remete-se para os argumentos já tecidos no ponto 3.2.: a nulidade ora invocada pelos Autores não é passível de ser conhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça por não ter sido alegada tempestivamente, isto é, no requerimento de interposição do recurso.
3.8.
Nas conclusões 1.ª a 3.ª, referem os Autores que o Acórdão recorrido não deveria ter atendido à impugnação, pela Ré, da matéria de facto, uma vez que esta não cumpriu o ónus constante do art. 690.º-A, do Código de Processo Civil. Mais aduzem que não tendo a Ré cumprido este ónus, o recurso da matéria de facto seria inadmissível e, portanto, apenas disporia de 20 dias para interpor recurso de apelação. Em virtude de o aludido recurso ter sido interposto para além do citado prazo, seria o mesmo de julgar extemporâneo.
De acordo com o disposto no art. 80.º, n.º 2, do CPT, o prazo para a interposição do recurso de apelação é de 20 dias, a que acresce, nos termos do subsequente n.º 3, o prazo de 10 dias se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, sendo que este alargamento encontra justificação no maior dispêndio de tempo de que o interessado carece, nessa eventualidade, para elaborar e apresentar a alegação, pois que a lei lhe impõe um especial ónus de alegação no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à sua fundamentação – art. 690.º-A, do CPC – consistente na indicação dos depoimentos que se consideram relevantes para a alteração das respostas aos quesitos, os locais precisos onde se encontram registados, de modo a que facilmente seja possível apurar a autoria dos depoimentos e o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram. Ao impor um ónus especial de alegação, quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o legislador pretendeu evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância: daí que o prazo acrescido de 10 dias só seja aplicável quando o recorrente o use efectivamente para impugnar a matéria de facto. Significa o exposto que se o recorrente, na respectiva alegação, não deduzir impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não pode beneficiar daquele acréscimo e, em consequência, se o recurso for interposto fora do prazo normal de 20 dias, do mesmo preceito, tem o mesmo de ser considerado intempestivo. Mas distinta será já a situação de o recorrente impugnar deficientemente a matéria de facto, mormente incumprindo um dos ónus a que alude o n.º 1, do art. 690.º-A, do CPC. Neste caso, tal deficiente impugnação teria apenas como consequência a rejeição da apelação no que respeita à impugnação da matéria de facto, conforme expressa previsão do n.º 1 desse art. 690.º-A, do CPC, mas já não que fosse a mesma julgada extemporânea, conforme recentemente se defendeu em Acórdão desta secção, proferido no âmbito da Revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S1, datado de 25 de Março de 2010, acessível em www.dgsi.pt.
Em suma: ainda que a Ré tivesse incumprido ou cumprido deficientemente os ónus previstos nas alíneas a) e b), do art. 690.º-A, do CPC, tal postura jamais conduziria à extemporaneidade da apelação.
No mais, dir-se-á que bem andou o Tribunal da Relação ao conhecer do recurso da matéria de facto interposto pela Ré. Com efeito, no recurso que interpôs, na parte a que ora importa atender, insurgiu-se a Ré contra o facto de não terem sido dados como provados os factos que alegara e que, em síntese, eram os que invocara na decisão de despedimento dos Autores. Insurgiu-se, igualmente, a Ré contra o facto de terem sido dados como provados os factos 33. a 37. e 66. a 71..
De acordo com o disposto no art. 690.º-A, n.º 1, als. a) e b), do CPC, visando o recorrente impugnar a matéria de facto, deverá especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Ora, analisado o recurso de apelação interposto pela Ré, não se vislumbra que não tenha a mesma cumprido os citados ónus. A Ré elencou os concretos factos que entendeu incorrectamente julgados – embora se admita que, quanto aos factos que pretendia fossem dados como provados, não foi tão clara como se imporia, o que certamente se deveu ao facto de a causa não ter sido saneada e elaborada a base instrutória – e elencou os meios de prova que, no seu ver, impunham decisão diversa da recorrida. Tanto assim foi que o Tribunal recorrido pôde localizar os factos pertinentes, bem como proceder à reavaliação da prova indicada – assim como da demais produzida – em ordem à formação da sua convicção quanto à matéria de facto.
Por isso, não se acolhe a tese dos Autores neste específico domínio.
3.9.
Mais aduzem os Autores que o valor do subsídio de alimentação por si auferido não poderia, conforme se decidiu no Acórdão recorrido, ser eliminado da retribuição de férias.
Nesta sede, e para além de aqui valerem as considerações já expressas sob o 3.6. Não faria sentido concluir-se que o subsídio de alimentação não integrava as denominadas retribuições intercalares e, adiante, concluir-se que já integraria a retribuição de férias., dir-se-á, em acréscimo, que o facto das prestações periódica e regularmente percebidas pelo trabalhador integrarem, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição, como, por exemplo, acontece com a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal. A retribuição a atender, para esse efeito, não é a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra específica motivação. O subsídio de alimentação não integra a dita retribuição modular, pois destina-se a cobrir ou minorar as despesas que o trabalhador tem de suportar por ter de tomar as suas refeições fora de casa, não sendo de o computar no cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.
Também aqui improcede, destarte, a censura dos Autores.
3.10.
Igualmente se insurgem os Autores contra o facto de o Acórdão recorrido ter considerado que na fixação das retribuições intercalares a que alude o art. 437.º, n.º 1, não seria de integrar o valor auferido a título de trabalho suplementar.
Saliente-se, nesta sede, que a sentença da 1.ª instância considerou, no cômputo das retribuições intercalares, os valores auferidos pelos Autores a esse título, mas ponderando, apenas, o valor recebido no último mês de trabalho (Janeiro de 2006). A Ré, insurgindo-se contra a decisão da 1.ª instância, limitou o objecto do recurso de apelação ao concreto segmento decisório que concluiu pela integração dos valores auferidos a título de trabalho suplementar no âmbito das denominadas retribuições intercalares, o que significa que não impugnou o critério para o efeito atendido pela 1.ª instância – no sentido de valorar apenas a última quantia auferida a título de trabalho suplementar e não a média dos valores auferidos nos últimos 12 meses (art. 252.º, n.º 2, do CT) – , critério esse que, para todos os efeitos, não será já pelo Supremo Tribunal de Justiça sindicado, uma vez que transitou em julgado.
O art. 437.º, n.º 1, que já acima se deixou citado, diz-nos que o trabalhador ilicitamente despedido tem direito a ser pago de todas as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
O conceito de retribuição é-nos fornecido pelo art. 249.º, ns.º 1 e 2, do CT, sendo que, de acordo com o respectivo n.º 3, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. E, de há muito, doutrina e jurisprudência entendem que a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objectivos com justificação distinta Como sejam, v.g., os subsídios pelo risco, pela maior penosidade da actividade desenvolvida pelo trabalhador ou destinados a compensar despesas decorrentes do contrato de trabalho.. Enformando e integrando o conceito de retribuição, surgem, também, as acima enunciadas características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente prevista), e, por outro, assinalam a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares. A regularidade da retribuição está associada à sua constância, a qual se opõe à arbitrariedade; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo.
Destarte, pode, pois, dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade. Assim, constituindo critério legal da determinação da retribuição a obrigatoriedade do pagamento da prestação pelo empregador, dela apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, contrato individual de trabalho, ou pelos usos da profissão e da empresa, e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador – ou a sua disponibilidade para o trabalho –, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
Nesta sede, resultou provado, com relevância, que a Autora todos os meses fazia trabalho “extraordinário”, uma vez que as horas de serviço nocturno, bem como o trabalho aos Sábados e Domingos eram distribuídos mensalmente por todos os funcionários da farmácia de forma regular e periódica. Mais resultou provado que a Autora, de Fevereiro de 2005 até Janeiro de 2006, auferiu, a título de horas extra, os montantes descritos nos recibos de fls. 120 a 131, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr., factos provados sob os pontos 39. e 40.). Provou-se idêntica factualidade em relação ao Autor (factos provados sob os pontos 74. e 75.).
Ora, a natureza regular e periódica dos valores pagos aos Autores a título de trabalho suplementar – que emerge da apontada factualidade – importa que os mesmos assumam a natureza de retribuição, tanto mais que as apontadas características assinalam uma clara expectativa dos Autores no recebimento dos aludidos valores. Provada tal factualidade, era à Ré que cabia a prova que tais valores não integravam o conceito de retribuição (cfr., o art. 249.º, n.º 3), prova essa que a Ré não logrou fazer. Assim sendo, se o art. 437.º, n.º 1, do CT, alude ao conceito de retribuição e se esse conceito é o que emerge do que se expôs, não se vislumbra que os valores pagos aos Autores a título de trabalho suplementar não sejam computados nas denominadas retribuições intercalares, sendo certo que o fundamento aduzido pelo Acórdão recorrido para a sua exclusão de tal computo – onerar os Autores com o encargo de provar a continuidade dessa prestação suplementar – se afigura destituído de fundamento legal.
E provando-se essa natureza regular e periódica, o correspondente valor releva para o cômputo da retribuição de férias e de subsídio de férias, mas já não para a de Natal, por força do que agora dispõe o art. 254.º, n.º 1, do CT. Com efeito, tem vindo a ser entendimento deste Supremo Tribunal Cfr., entre outros, os Acórdãos proferidos nas Revistas ns.º 2967/06 e 2595/08, de, respectivamente, 17 de Janeiro de 2007 e 22 de Abril de 2009, acessíveis em www.dgsi.pt. que, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, a base de cálculo do subsídio de Natal reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente, já que “o mês de retribuição”, a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho, terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante do n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades.
Neste particular, procede parcialmente, pois, a revista dos Autores. 3.11.
A indemnização de antiguidade fixada aos Autores (conclusões 21. e 22., do recurso da Ré; conclusões 15. e 16. do recurso dos Autores).
Ambas as partes se insurgem contra o Acórdão recorrido, aduzindo a Ré a excessividade dos valores ali fixados a título de indemnização de antiguidade e os Autores o inverso, pugnando, nessa medida, pela repristinação dos valores fixados na 1.ª instância.
Com efeito, a 1.ª Instância fixou à Autora uma indemnização de antiguidade computada em 40 dias de retribuição base e diuturnidades, ao passo que fixou ao Autor, àquele título, 35 dias de retribuição base e diuturnidades.
No Acórdão recorrido, tal indemnização foi reduzida para, respectivamente, 30 e 20 dias. Neste aresto e a este propósito ponderou-se o seguinte: “no que respeita à indemnização a que alude o art. 443.º, n.º 1 entendemos atenta a factualidade dada como provada, que se mostra mais adequada fixá-la em 30 dias por cada ano de antiguidade ou fracção para a A. e 20 dias para o A.”.
De acordo com o disposto no art.º 439.º, n.º 1, do CT, “em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º”.
Ora, ponderando a antiguidade dos Autores – a Autora foi admitida em 1982 e o Autor em 1988 –, a retribuição que auferiam, o circunstancialismo descrito no facto provado sob o ponto 31. e a própria envolvência do procedimento disciplinar movido aos Autores, somos a concluir pela adequação dos valores fixados no Acórdão revidendo.
Anote-se que a indemnização arbitrada pela 1.ª instância a favor da Autora se aproxima do limite máximo tabelado na lei, sendo que uma tal fasquia deve ficar reservada – e não é o caso – para situações de grosseira violação/omissão procedimental e, bem assim, para aquelas em que a sanção deva considerar-se ostensivamente violadora de princípios fundamentais e estruturantes, maxime, o da igualdade.
Deste modo, improcedem aqui ambas as revistas.
3.12.
A indemnização por danos não patrimoniais (conclusões 21. e 22., do recurso da Ré; conclusões 15. e 16. do recurso dos Autores)
Nesta sede, entende a Ré que à Autora não é devida qualquer indemnização a título de danos não patrimoniais.
Ao invés, entendem os Autores que os valores fixados na 1.ª instância são os adequados em função dos danos que sofreram.
Na 1.ª instância, a cada um dos Autores foi atribuída uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 12 500,00.
No Acórdão recorrido foi decidido revogar o segmento decisório que havia fixado ao Autor indemnização a título de danos não patrimoniais, ao passo que a indemnização a esse título fixada à Autora foi reduzida para € 5 000,00.
Sendo o despedimento declarado ilícito, deverá a Ré ser condenada a indemnizar o Autor por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados (cfr., art.º 436.º, n.º 1, al. a), do Código do Trabalho).
Em face, pois, do que resulta do preceito antes transcrito, somos remetidos para o regime geral da responsabilidade civil por facto ilícito, regulado nos arts.º 483º e ss., do Código Civil.
Preceitua o art. 483.º, n.º 1 do Código Civil que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
São, assim, pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito: o facto, enquanto comportamento ou conduta humana dominável pela vontade; a ilicitude, enquanto violação de um direito subjectivo ou de um interesse alheio legalmente protegidos; a imputabilidade, enquanto possibilidade natural da pessoa para prever os efeitos e medir o valor dos seus actos, determinando-se com o juízo que, acerca deles, prefigure; o dano, isto é, que o facto ilícito e culposo tenha causado prejuízo a alguém; finalmente, o nexo de causalidade entre o facto e o dano, enquanto possibilidade de estabelecer um vínculo entre o facto praticado pelo agente o e dano daí adveniente.
Reunidos os pressupostos da responsabilidade civil, recai sobre o lesante a obrigação de indemnizar o lesado pelos prejuízos sofridos, sejam estes de índole patrimonial ou não patrimonial, sendo certo que, quanto a estes últimos só serão indemnizáveis aqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (cfr. art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil).
Este enquadramento teórico permite concluir que:
- ao Autor nada é devido a título de danos não patrimoniais, uma vez que inexistem factos provados donde se extraia ter sofrido danos emergentes do despedimento ilícito (todos esses factos foram eliminados do elenco dos factos provados pelo Tribunal da Relação);
- à Autora afigura-se adequada a indemnização fixada pelo Tribunal da Relação - € 5 000,00 – uma vez que os factos provados sob os pontos 33. e 34. mais não permitem.
Assim, ambas as revistas improcedem neste específico domínio.
***
4. Decisão:
Em face do exposto decide-se:
a) conceder parcialmente a revista da Ré, revogando-se o segmento decisório do Acórdão recorrido que incluiu o subsídio de alimentação auferido pelos Autores no cômputo das retribuições a que alude o art. 437.º, n.º 1, do Código do Trabalho;
b) julga-se, no mais, improcedente, a sobredita revista;
c) conceder parcialmente a revista dos Autores, revogando-se o segmento decisório do mencionado Acórdão atinente ao cômputo do trabalho suplementar, repristinando-se, quanto a ele, a correspondente decisão da 1.ª instância;
d) julga-se, no mais, improcedente, a sobredita revista.
*
Custas, nas instâncias e no Supremo, pelos Autores e pela Ré, na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 27 de Maio de 2010
Sousa Grandão (Relator)
Pinto Hespanhol
Vasques Dinis