| 176/18.0GDTVD.L1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PENA PARCELAR
DUPLA CONFORME
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
VIOLAÇÃO
MENOR
CONCURSO APARENTE
CÚMULO JURÍDICO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
I - Apenas é admissível o recurso de uma decisão do Tribunal da Relação relativamente aos crimes aos quais se tenha aplicado pena de prisão superior a 5 anos e não superior a 8 anos quando não haja “dupla conforme”, e de uma decisão da Relação relativamente a todos os crimes cuja pena seja superior 8 anos, ainda que haja “dupla conforme”.
II - O arguido foi condenado em diversos crimes com pena de prisão inferior a 5 anos de prisão, pelo que relativamente a estes, por força do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, sem prejuízo da possibilidade de verificação da existência (ou não) dos pressupostos para que se conclua pela existência de um concurso de crimes, não é admissível o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça; quaisquer questões a estes relativas, quando referidas a cada crime individualmente considerado, não serão conhecidas, nomeadamente, não se analisarão as penas aplicadas a cada crime de per si. Sendo apenas passível de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça a medida da pena única aplicada, e a verificação dos pressupostos de que depende a aplicação desta pena, nomeadamente, a existência de um concurso de crimes.
III - Consideramos não estarem preenchidos os pressupostos de um concurso efetivo de crimes entre os crimes de violação agravada e os crimes de abuso sexual de criança, pelo que a punição do mesmo ato simultaneamente por ambos os tipos legais de crime constitui uma dupla punição do mesmo facto.
IV - a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar tem, como vimos, como limite mínimo 5 anos e 10 meses de prisão (a pena concreta mais elevada) de prisão, e como limite máximo 25 anos (de acordo com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
V - Todo o circunstancialismo determina fortes exigências de prevenção geral e as exigências de prevenção especial não são menores, pelo que a pena a pena adequada e necessária, atentas as exigências de prevenção geral e especial, e a culpa do arguido, ainda seria a de 8 anos e 6 meses de prisão.
VI - Porém, estamos perante um recurso interposto exclusivamente pelo arguido, no seu interesse, onde assume importância decisiva o disposto no art. 409.º, n.º 1, do CPP, segundo o qual o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes a decisão recorrida, em prejuízo do recorrente (princípio da proibição da reformatio in pejus), Assim sendo, a alteração decorrente do entendimento do concurso de crimes que aqui se realizou impõe, dada a existência de um concurso aparente e sem que se puna duplamente os mesmos factos duas vezes, uma alteração da medida da pena única aplicada.
VII - A pena única a aplicar ao arguido deverá ser de 7 anos e 6 meses de prisão.
Processo n.º 176/18.0GDTVD.L1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Em primeira instância, o arguido AA, identificado nos autos, e julgado em tribunal coletivo, no Tribunal Judicial da Comarca de ... (Juízo Central Criminal de ..., Juiz 2), no âmbito do processo n.º 176/18.0GDTVD, foi julgado nos seguintes termos:
«1 – Absolver o arguido AA da prática em autoria material e na forma consumada, de quatro crimes de violação agravada, previstos e puníveis pelos arts. 164º, n.º 1, al. a) e 177º, nºs. 1, al. b) e 6, ambos do Código Penal.
2 – Absolver o arguido AA da prática em autoria material e na forma consumada, de oito crimes de importunação sexual agravada, previstos e puníveis pelos arts. 170º e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal.
3 – Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e em concurso real de:
a) - um crime de abuso sexual de criança agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses.
b) – vinte e sete crimes de abuso sexual de criança agravados, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão para cada um dos crimes.
c) – vinte e sete crimes de violação agravada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 164º, n.º 1, al. a) e 177º, n.º 7, ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses para cada um dos crimes.
d) – dois crimes de importunação sexual agravada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 170º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão para cada um dos crimes.
4 – Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
5 – Ao abrigo do disposto nos arts. 82º-A e 67º-A, n.º 1, al. b), ambos do C.P.P. e do art. 16º, n.º 2 da Lei n.º 130/2015, de 04-09, condenar o arguido AA no pagamento à ofendida BB, da quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) a título de indemnização.»
2. Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 24.10.2018, negou provimento ao recurso e confirmou integralmente a decisão recorrida.
3. Ainda inconformado, o arguido interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo nos seguintes termos:
[1]«8. o arguido interpõe o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo:
a) Que se verifica vício da decisão, o chamado erro-vício. Tanto mais que os factos que serviram para absolver o arguido nomeadamente pode ler-se na sentença do Tribunal de 1ª instância a fls. 35, 36 e 43 que: “Quanto aos factos não provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na ausência de prova concludente produzida em audiência de julgamento Designadamente, no que respeita à factualidade não provada referida em 2, 3
e 4, do depoimento prestado pela ofendida nos termos supra mencionados, não resulta inequívoco do relato da mesma o número exacto de vezes em que para além das ocasiões dadas como provadas, o arguido tenha repetido a sua actuação. inequívoco do relato da mesma o número exacto de vezes em que para além das ocasiões dadas como provadas, o arguido tenha repetido a sua actuação.
Por conseguinte, não tendo a ofendida de modo inequívoco, concretizado outras ocasiões em que tivessem ocorrido situações análogas às que descreveu de forma coerente e convicta nos termos que resultaram provados, relativamente à actuação do arguido, situação justificável à luz das regras da experiência comum, tendo em conta nomeadamente o decurso do tempo e a idade da menor à data da prática dos factos, na ausência de prova concludente produzida em audiência de julgamento, subsistindo dúvidas quanto a esta matéria, sempre o non liquet terá de beneficiar o arguido, segundo o princípio do in dubio pro reo, como emanação do princípio constitucional da presunção de inocência.“
b) Erro notório na apreciação da prova por violação do princípio do in dubio pro reo (em que incorre a decisão da 1ª instância, confirmada pelo acórdão recorrido), seja reenviado o processo para novo julgamento;
c) A manter-se a condenação pelos crimes supra enunciados , então a pena deveria situar-se nos mínimos legais.
-os arts. 97º,nº5; 127º; 340º; 365º, nº3 e 374º, nº2 todos do CPP
8.1. Repristina-se o vício do erro notório na apreciação da prova, devidamente suscitado perante o tribunal recorrido, e que segundo o Recorrente, tal como é entendimento unânime da jurisprudência, é extraído unicamente do texto da decisão recorrida, sendo que o seu significado jurídico prende-se com a desconformidade da decisão face ao acervo factual ou/e fundamentação.
8.2. O Recorrente, não só da leitura e interpretação sistemática que faz do código de processo penal, entende, respaldado na doutrina e jurisprudência, que não obstante serem admissíveis as chamadas presunções judiciais através das quais, mediante ilações ou deduções de factos conhecidos retira, com base em experiência comum, outros factos desconhecidos (prova indiciária ou indirecta), a verdade é que só prova directa é que poderá importar a condenação em julgamento.
8.2.1. Isto porque, a existência de falhas no raciocínio lógico do julgador, a contrariedade da conclusão alcançada pelo tribunal perante o acervo fáctico, ou mesmo o não afastamento de dúvidas razoáveis face à conclusão retirada constituem violações das regras de experiência comum e das máximas de vida por todos aceites, incorrendo tal decisão no vício de erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410° n° 2 al. c) do C.P.P.
8.2.2. Por outro lado, "a Jurisprudência do 5TJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido. Livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela, em geral, objectivável e motivável.
8.2.3. No que aos crimes imputados e que levaram á condenação do arguido concerne, existe claro erro notório na apreciação da prova, na medida em a matéria de facto dada como provada não encontra, com razoável margem de segurança, amparo na respectiva fundamentação, em particular e em clara oposição e contradição com os factos dados como não provados e que levaram á absolvição do arguido doutros crimes como se pode lêr nas págs. 35, 36 e 43 do aresto de primeira instância, tendo o tribunal "a quo', ao confirmar tal decisão, decidido contra o arguido, isto é, por violação do principio in dubio pro reo. Na verdade a razão de ser da ausência de prova que levou á absolvição do arguido é a mesma que importou a sua condenação naqueles outros crimes porque a final veio a ser condenado.
8.2.4. Não se compreende pois como podem existir duas medidas para os mesmos factos sendo que relativamente a uns crimes da mesma natureza foi considerado pelo Tribunal de 1ª instância que não poderia o arguido vir a ser condenado por falta de prova e relativamente aos outros crimes da mesma natureza tenha o arguido sido condenado por o Tribunal de 1ª instância ter considerado ter sido produzida prova bastante que importaram a sua condenação em 8 anos e seis meses de prisão.
8.2.5. Sucede que, para a condenação do Recorrente, impunha-se prova directa da prática dos ilícitos criminais cometidos pelo arguido, isto é, a demonstração materializada em factos concretos, apurados em tribunal por qualquer meio que não seja proibido, de que efectivamente o arguido praticou os crimes pelos quais vinha acusado.
8.2.6. No caso em apreço e unicamente da análise do texto da decisão de primeira instância, o tribunal da Relação de Lisboa justifica a não existência do alegado vício de erro notório na apreciação da prova (concedendo no entanto a sustentação da condenação do Recorrente com base em prova indirecta), através de uma análise crítica que, supostamente o tribunal de primeira instância terá procedido.
8.2.7. Não crê o Recorrente que a certeza processual exigível ao tribunal de primeira instância tenha sido efectivamente observada, porquanto a dúvida razoável sobre a autoria dos crimes é não só legítima como intransponível, tendo sido dados como provados factos capazes de preencherem a tipicidade dos crimes de que o arguido vinha acusado, sustentados unicamente em prova indiciária e em encadeados raciocínios só aparentemente lógicos
8.2.8. A fundamentação do aresto em primeira instância não podia lograr alcançar os factos dados como provados que preenchem a tipicidade dos crimes supra referidos em 2.a); b);c) e d) e atribuem a sua autoria ao Recorrente, fazendo-o em notório erro na apreciação da prova nos termos do art. 410° n° 2 al. c) do C.P.P. por violação do princípio do in dubio pro reo que, confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, deve agora ser declarada por este Alto Tribunal com poderes de cognição para esse acto.
8.2.9. Se por virtude da existência do referido vício não for possível a decisão da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento nos termos do art. 426° n° 1 do C.P.P. para a questão concreta da verificação se atenta a prova produzida e a verificação de contradição na fundamentação da sentença se efectivamente se poderá considerar que foi produzida prova contraditória que conduz á verificação da prática de uns crimes e essa mesma prova leva, como levou á absolvição do arguido dos crimes.
8.2.10. Ainda que nenhum dos anteriores considerandos jurídicos proceda - o que naturalmente o Recorrente tem de conceber por mera cautela de patrocínio – não se deixará de suscitar ainda a violação por parte do tribunal “a quo” do art. 71° e 40° n° 2 do CP no que concerne à medida concreta da pena, nos crimes de a) -um crime de abuso sexual de criança agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses. b) – vinte e sete crimes de abuso sexual de criança agravados, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al.b), ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão para cada um dos crimes. c) – vinte e sete crimes de violação agravada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 164º, n.º 1, al. a) e 177º, n.º 7, ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses para cada um dos crimes. d) – dois crimes de importunação sexual agravada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 170º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão para cada um dos crimes., por que vem condenado o Recorrente
8.2.11. Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71°, n.° 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que, a título exemplificativo, estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40°, n.° 1, do CP).
8.2.12. O tribunal da Relação de Lisboa de forma paradoxal entende que não obstante o arguido ter negado os factos contra o que resultou provado, o que segundo o tribunal recorrido não é em si mesmo valorável, assaca ainda assim do comportamento omissivo do arguido no que tange à falta de arrependimento e distanciamento da sua conduta ilícita pretérita, circunstâncias que segundo o colectivo recorrido depõem contra o arguido.
8.2.13. Ora, se o arguido negou os factos decorre desde logo que não se pode arrepender de factos que diz não ter praticado. Se porventura o fizesse, aí sim, perante tal contradição, tal situação deveria depor contra si.
8.2.14. Pelo que importa trazer à colação a questão da proibição da dupla valoração da culpa, impedindo que esta actue como factor de medida da pena uma vez que já foi considerada na própria qualificação do crime.
8.2.15. Por outro lado o Tribunal da Relação de Lisboa na parca apreciação que faz em sede de medida concreta da pena socorre-se de um parágrafo chavão que nenhuma apreciação faz em concreto.
8.2.16. Na verdade, a finalidade da pena a aplicar ficará cumprida com a cominação de uma pena pelo mínimo legal.
8.2.17. A ressocialização só estará garantida com uma pena inferior à cominada, já que penas de prisão de longa duração inibem qualquer eficaz retoma de uma vida normal, introduzindo, ao invés, factores de risco acrescido no regresso ao seio da comunidade pela inevitável perda dos laços e dos apoios que se vão desvanecendo com o tempo de afastamento
8.2.18. Na sequência das conclusões do relatório social a fls.9 da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância foi dado também como provado que o Recorrente “34 - O processo de desenvolvimento do arguido AA, o mais velho de … irmãos, decorreu em meio rural, integrado no agregado dos progenitores até à idade adulta, dedicando-se estes às actividades ..., meio de subsistência da família. 35 - O relacionamento intra-familiar foi marcado por laços de afectividade entre os seus elementos, tendo o crescimento do arguido decorrido sem problemática no enquadramento familiar, sendo a progenitora a figura parental mais presente no quotidiano. 36 - O arguido frequentou o sistema de ensino até à conclusão do ensino primário, a que se seguiu a sua primeira experiência laboral aos … anos de idade como ajudante numa ... durante alguns anos, deslocando-se para … em 1975, onde trabalhou em funções indiferenciadas para outra …. 37 -Regressado à sua terra natal, o arguido abandonou o agregado dos progenitores com cerca de … anos de idade, data em que contraiu matrimónio, união que perdura há mais de … anos, e da qual nasceram quatro filhos, sendo que os três mais velhos já se autonomizaram, permanecendo no lar familiar o mais novo dos descendentes. 38 - Com o seu regresso o arguido foi trabalhar para uma ..., onde desenvolveu actividade durante alguns anos, passando a trabalhar como ... após obtenção da habilitação legal para condução de ..., tendo abandonado esta última actividade para se iniciar por conta própria como empresário em nome individual na ... de ..., negócio que ainda hoje mantém alegadamente com algum sucesso financeiro, que lhe garantiu o sustento do respectivo agregado familiar. 39 - No trajecto vivencial da menor BB na habitação do agregado do arguido, os três filhos mais velhos deste autonomizaram-se, permanecendo o mais novo no lar familiar, sendo as visitas da progenitora da menor escassas, estando ocônjuge do arguido, por motivos laborais como ..., ausente do lar familiar durante algumas horas. 40 - No actual contexto prisional o arguido tem mantido um comportamento institucional correcto. 41 - De acordo com o relatório social, o arguido «apresenta-se como um indivíduo com pensamento organizado evidenciando consciência das acusações que lhe são imputadas, que rejeita por se considerar inocente, percepcionando-se no seu discurso sentimentos de forte zanga para com a menor, que refere como pessoa ingrata face a tudo o que lhe proporcionou ao longo dos anos.».
8.2.19. O comportamento do arguido e a confiança que merece no seio da comunidade que o acolhe, não justificava uma pena tão elevada como a que, infelizmente, foi aplicada e agora confirmada
8.2.20. Termos em que, a ser o Recorrente condenado pelos crimes enunciados em 2.a); b); c) e d) nos termos em que foi confirmada pelo tribunal "a quo", deverão V. Exas. fixar a medida da pena a ser aplicada pelos mínimos legais em consonância com os art°s. 71° e 40° n° 2 do CP.
8.2.21. Na verdade, nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.
8.2.22. resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do C.P.: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
8.2.23. Além disso, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.
8.2.24. Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.
8.2.25. A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado,a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social
8.2.26. Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena
8.2.27. Sem prescindir e colocando a hipotese de este entendimento do Recorrente nao colher: Considerando as exigências de prevenção especial negativa e positiva, o efeito previsivel uma pena não privativa de liberdade ou em alternativa de 10 meses de prisão seria adequada para neutralizar a perigosidade social do arguido e suficiente para evitar que cometesse novos crimes.
8.2.28. Ao determinar a pena que aplicou, o Tribunal a quo aplicou uma pena que se revela excessiva, violou o principio in dubio pro reo e os art.os 71.º, no 2 e 40.ºe 50º, todos do Codigo Penal, tendo proferido uma decisao ilegal que deve ser anulada e substituida por uma outra que condene o arguido numa pena não privativa de liberdade ou em alternaiva de 10 meses de prisão por ser adequada, a qual deverá ser suspensa na sua execução.
Violando, assim, por errada interpretação, entre outros: - Os artºs. 40º; 50º e 71º todos do CP
8.3. Da prova produzida nos presentes autos impunha ao Tribunal a quo uma decisão oposta á que resulta do acordão recorrido, concluindo antes pela falta de prova relativamente aos factos imputados ao recorrente, vindo a final ser proferida decisão pela sua absolvição.
Desta forma, o Tribunal a quo violou, entre outros:
-o artº 32º, nº2(principio in dubio pro reo), da CRP -os arts. 97º,nº5; 127º; 340º; 365º, nº3 e 374º, nº2 todos do CPP
8.3.1. Por outro lado, do texto do acordão recorrido resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a al. a), do nº2, do artºn 410º do CPP
9. Quanto á condenação do arguido ao abrigo do disposto nos arts. 82º-A e 67º-A, n.º 1, al. b), ambos do C.P.P.e do art. 16º, n.º 2 da Lei n.º 130/2015, de 04-09,
10. Em condenar o arguido AA no pagamento à ofendida BB, da quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) a título de indemnização
11. Como se deixou dito, não resultou provado que o demandado AA tenha praticado os factos que lhe são imputados na acusação, ou que tenha por qualquer modo violado a esfera dos direitos pessoais da demandada, importando referir que, neste domínio da acção cível, o ónus da prova dos factos que integram os pressupostos da responsabilidade civil e que constituem causa de pedir, porque constitutivos do direito que invocam, recai sobre o demandante (artº 342º e 487º do Ccv).
12. Nesta conformidade, por absoluta falta de prova da autoria dos factos de onde resultaria essa obrigação de indemnização, o pedido deduzido tem de improceder na totalidade, com a consequente absolvição do demandado AA.
Termos em que nos Demais de Direito Deve Ser Dado Provimento ao presente Recurso e, por via dele, ser revogado o Acórdão Recorrido, e em Consequência Ser o Arguido Absolvido dos crimes em que foi condenado e consequentemente da indemnização civil.
Sem prescindir e colocando a hipótese de este entendimento do Recorrente não colher:
-Deve o Acórdão da 1.a Instância ser anulado ou alterado por uma outra decisão que condene o arguido numa pena não privativa de liberdade ou em alternativa de 10 meses de prisão a qual deverá ser suspensa na sua execução.»
4. O recurso foi admitido por despacho de 28.11.2019.
5. Ao recurso interposto respondeu a Magistrada do Ministério Público, considerando que o recurso deve ser rejeitado, nos termos dos arts. 434.º e 420.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal (CPP), por não ser admissível quanto aos crimes em que a pena aplicada seja inferior a 8 anos de prisão, por força do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), CPP; e considerando que o recurso apresentado constitui uma “peça processual inepta, o que conduz à manifesta improcedência, reeditando o mesmo argumentário, quando esta já foi apreciada em recurso pela Relação” (cf. fls. 726), ou seja, porque reedita os argumentos já anteriormente apresentados no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, conclui que o recurso agora apresentado enferma de “falta de motivação”, devendo ser considerado inadmissível, e por isso rejeitado, nos termos dos arts. 414.º, n.º 2, e 420.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP.
6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta considerou que ao “recurso respondeu fundadamente a Magistrada do MºPº junto do TRL, a fls. 724, analisando e rebatendo com rigor e objectividade as questões colocadas pelo recorrente, pugnando pela rejeição do recurso”, e por isso afirmou: “Acompanham-se os fundamentos aduzidos na citada resposta da Magistrada do MºPº junto do TRL, os quais pelo rigor de análise nos dispensam de quais quer considerações adicionais”. Porém, entendeu igualmente que “Nada obstando ao conhecimento do recurso deverá o mesmo ser apreciado em sede de conferência.”
7. Notificado o arguido, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, alegou que, pese embora suscite as mesmas questões jurídicas que já apresentou em recurso para o Tribunal da Relação, tal não obsta ao conhecimento do recurso, porque se trata de questões de direito. Afirma ainda que a violação do princípio do in dubio pro reo constitui matéria que pode ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Alega ainda que:
«7- O trilho que o tribunal de primeira instância percorre na fundamentação do acórdão condenatório proferido resume-se, no fundo, em encontrar pequenos indícios (sendo certo que a convicção adquirida pelo colectivo quanto à culpabilidade do Recorrente é evidente) para concluir que o arguido ora recorrente violou a BB.
8- MAS A VERDADE É QUE AQUELE COLECTIVO NÃO CONSEGUE AFASTAR A HIPÓTESE, MAIS DO QUE PROVÁVEL, DE não ter o arguido violado a Queixosa, tanto que chega a concluir pela absolvição deste de alguns dos crimes de violação agravada e de importunação sexual, por manifesta falta de prova.
9- Sucede que, para a condenação do Recorrente, impunha-se prova directa da prática do ilícito criminal cometido pelo arguido, isto é, a demonstração materializada em factos concretos, apurados em tribunal por qualquer meio que não seja proibido, de que efectivamente o arguido praticou os crimes pelos quais vinha acusado;
10- No caso em apreço e unicamente da análise do texto da decisão de primeira instância, o tribunal da Relação de Lisboa justifica a não existência do alegado vício de erro notório na apreciação da prova (concedendo no entanto a sustentação da condenação do Recorrente com base em prova indirecta), através de uma análise crítica que, supostamente o tribunal de primeira instância terá procedido;
11- Não crê o Recorrente que a certeza processual exigível ao tribunal de primeira instância tenha sido efectivamente observada, porquanto a dúvida razoável sobre a autoria do crime é não só legítima como intransponível, tendo sido dados como provados factos capazes de preencherem a tipicidade do crime de violação, sustentados unicamente em prova indiciária e em encadeados raciocínios só aparentemente lógicos;
12- Ao contrário do perfilhado pelo ilustre colectivo do tribunal recorrido, entende o recorrente que nenhuma condenação em julgamento pode ser sustentada apenas e só com base em prova indiciária, muito menos em prova indiciária que repleta de tantas incertezas;
13- A condenação do recorrente assenta em indícios obtidos através presunções judiciais que não dão qualquer segurança a essa mesma condenação, decidindo-se no limite contra o arguido em clara e ostensiva violação do princípio in dubio pro reo;
14- A condenação do aqui Recorrente não podia ter como fundamento prova indiciária, uma vez que não ficou afastada de todo a dúvida, para além do que é razoável, de que terá sido o arguido o Autor dos crimes de violação e importunação sexual, tanto mais que, com base nos mesmos factos dados como provados o ora recorrente foi absolvido de crimes da mesma natureza daqueles que contraditoriamente foi também condenado;
15- A fundamentação do aresto em primeira instância não podia lograr alcançar os factos dados como provados que preenchem a tipicidade dos crimes que atribuem a sua autoria ao Recorrente, fazendo-o em notório erro na apreciação da prova nos termos do art. 410° n° 2 al. c) do C.P.P. por violação do princípio do in dubio pro reo que, confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, deve agora ser declarada por este Alto Tribunal com poderes de cognição para esse acto;
16- Por outro lado o Tribunal da Relação de Lisboa na parca apreciação que faz em sede de medida concreta da pena socorre-se de um parágrafo chavão que nenhuma apreciação faz em concreto;
17- Muito embora, resulte claro do estatuído no artigo 434º do CPP, que o recurso para este Supremo Tribunal é restrito á matéria de direito, embora o STJ possa conhecer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer daqueles vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios;
18- A única hipótese de o STJ sindicar matéria de facto é através da análise da existência de vícios decisórios, previstos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º do CPP, sendo esse reexame feito por iniciativa própria, ocorrendo uma tal intervenção apenas para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa própria, se se vier a concluir que por força da existência de qualquer dos vícios referidos não pode chegar a uma correcta solução de direito.»
8. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto provada
Matéria de facto dada como provada e como não provada:
«Da acusação:
1 - A menor BB nasceu a 00.00.0000 e desde Junho de 2008 que estava confiada aos cuidados do arguido AA e da sua esposa CC, tendo-lhes sido atribuído o exercício das responsabilidades parentais por sentenças proferidas nos Apensos “A” e “G” do Processo n.º 3975/05.0TBTVD do Juízo de Família e Menores de ....
2 - O arguido e a sua esposa, eram tratados pela menor BB como “Avô” e “Avó” residindo todos numa habitação sita na Rua ... em ....
3 - Em data não concretamente apurada, numa manhã de Outubro de 2014, quando a menor BB tinha 00 (…) anos de idade, o arguido dirigiu-se ao quarto daquela, acordou-a e começou a dizer-lhe que estavam sozinhos em casa, pedindo-lhe que se despisse.
4 - Como a menor não o fez, o próprio arguido começou então a despi-la e a despir-se a si próprio, agarrou-a pelos braços, deitou-se em cima desta e tentou introduzir o seu pénis erecto na vagina da menor.
5 - No entanto, a menor BB começou a debater-se, empurrando-o, fazendo força com as pernas e mexendo-se, conseguindo dessa forma evitar que aquele conseguisse consumar o acto sexual, o que fez com que o arguido abandonasse o quarto da menor.
6 - Porém, cerca de uma ou duas semanas depois, numa manhã, o arguido deslocou-se até ao quarto da menor BB e encontrou-a despida por ter acabado de sair do banho.
7 - Nesse momento, aproveitando-se do facto de se encontrarem sozinhos em casa, o arguido fechou a porta do quarto à chave, despiu-se e aproximou-se da menor BB.
8 - Em acto contínuo, agarrou a menor BB e deitou-a na cama, colocando-se também ele deitado por cima dela e introduzido o seu pénis erecto na vagina da menor, fazendo-o repetidamente em movimentos de vai e vem, sem parar, não obstante a menor lhe pedisse para parar, só tendo retirado o pénis para ejacular já fora da vagina.
9 - A partir dessa data e até pelo menos finais de Outubro de 2016, o arguido continuou a manter relações sexuais com a menor BB, fazendo-o pelo menos com uma frequência quinzenal, o que aconteceu nalgumas ocasiões na residência onde moravam, aproveitando sempre os momentos em que ficavam sozinhos.
10 - Nessas ocasiões o arguido abordava a menor no quarto ou na casa de banho e dizia-lhe “vamos dar uma?” e em seguida, após se despirem, apalpava-lhe os seios e introduzia o seu pénis erecto na vagina daquela, fazendo-o repetidamente em movimentos de vai e vem sem parar, só retirando o pénis quando já estava prestes a ejacular, fazendo-o já fora da vagina.
11 - Em pelo menos uma dessas ocasiões, quando abordou a menor BB na casa de banho, o arguido introduziu o seu pénis erecto no ânus daquela, fazendo-o repetidamente em movimentos de vai e vem sem parar, só retirando o pénis quando já estava prestes a ejacular, fazendo-o já fora do ânus.
12 – O referido em 9 ocorreu no período temporal mencionado, também quando o arguido se deslocava sozinho com a menor BB para esta ir ver a mãe ao ..., parando o arguido o automóvel onde seguiam numa estrada de terra batida, despia a menor e despia-se a si próprio e, em seguida, passava para o banco do passageiro onde se encontrava a menor, colocando-se em cima desta, apalpando-lhe os seios e introduzindo o seu pénis erecto na vagina daquela, fazendo-o repetidamente e sem parar, só retirando o pénis quando já estava prestes a ejacular, fazendo-o já fora da vagina.
13 – Também no mesmo período temporal, em pelo menos duas outras ocasiões, em datas não concretamente apuradas, quando se encontravam numa habitação sita na localidade de ..., o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina da menor BB, fazendo-o repetidamente em movimentos de vai e vem sem parar, só retirando o pénis quando já estava prestes a ejacular, fazendo-o já fora da vagina.
14 - Por forma a manter o relacionamento sexual com a menor, o arguido aproveitava as ocasiões em que esta lhe pedia dinheiro para a escola para aliciá-la, dizendo-lhe que para ter o que queria “então tens que dar uma!” ou “então tens que pagar!”.
15 - E quando a menor, então com 00 (…) anos de idade, lhe referia que já não queria ter relações sexuais, o arguido dizia-lhe que se ela não o fizesse ou se contasse a alguém o que se passava ia para uma instituição, aceitando a menor continuar a manter relações sexuais com o arguido, embora não fosse essa a sua vontade, com receio de ser institucionalizada, situação que perdurou pelo menos até finais de Outubro de 2016, altura em que ocorreu a última relação de cópula vaginal.
16 - Embora a ultima relação sexual de cópula vaginal tenha ocorrido pelo menos em finais de Outubro de 2016, após Janeiro de 2017 até Maio de 2018, e pelo menos em duas ocasiões, o arguido abordou a menor BB com o intuito de manter relações sexuais com esta, de a agarrar, apalpá-la no corpo e beijá-la, quando estavam sozinhos e se deslocava até ao quarto daquela.
17 - Porém, nessas ocasiões a menor disse-lhe que estava à espera de visitas de amigos ou que não podia ter relações sexuais porque estava menstruada, o que levou o arguido a desistir dos seus intentos.
18 - No dia 18-05-2018, após a menor BB ter pedido boleia ao arguido para ir ver a sua mãe, o arguido disse-lhe que tinha-se esquecido do pagamento da última vez e após a menor insistir no pedido o arguido retorquiu “E foder! Nada!”.
19 - Nas referidas ocasiões, o arguido actuou com o propósito concretizado de praticar actos sexuais de relevo com a menor BB, satisfazendo os seus impulsos sexuais por meio da apalpação dos seios e da introdução do seu pénis na vagina e ânus daquela, bem sabendo que a mesma era menor de idade, que estava ao seu cuidado por decisão do Tribunal e que com essas condutas punha em causa o livre desenvolvimento da sua personalidade a nível sexual.
20 - Sendo que após a menor BB completar os … anos de idade e pelo menos até finais de Outubro de 2016, o arguido actuou ainda com o propósito de ameaçá-la com uma eventual institucionalização, por forma a constrangê-la e obrigá-la a manter consigo as ditas relações sexuais, o que conseguiu, estando ciente que actuava contra a sua vontade e que atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual.
21 - O arguido sabia ainda que no período compreendido entre o início de 2017 e 18-05-2018, formulou propostas de cariz sexual à menor BB, tendo o intuito de apalpar-lhe o corpo, agarrá-la e tentar beijá-la, importunando-a dessa forma e agindo contra a sua vontade.
22 - O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
*
Da contestação:
23 – BB foi registada à nascença como sendo filha de DD, filho do arguido.
24 – Por sentença proferida em 19-12-2011 no 2º Juízo do então Tribunal Judicial de ..., foi declarado que a registada EE não é filha de DD, tendo a menor alterado o nome para BB por efeito da impugnação de paternidade.
25 – Por averbamento n.º 3 ao assento de nascimento da menor, foi registado que o pai de BB é FF.
26 – Durante o período em que a menor BB esteve à guarda do arguido e cônjuge, os mesmos deslocaram-se por vezes à escola para reuniões com o director de turma, tendo a menor no ano lectivo de 2017/2018 por vezes mau comportamento escolar, o que originou a expulsão da sala de aula e a entrega da «folha azul».
27 – A menor BB tinha discussões designadamente com o cônjuge do arguido, ficando desagradada quando não a deixavam sair com os amigos, nomeadamente à noite.
28 – No dia 11 de Abril de 2012 o arguido sofreu queda e atropelamento de … de que resultou traumatismo craniofacial com perda de conhecimento e amnésia em relação ao assunto; traumatismo facial esquerdo; traumatismo do pavilhão auricular esquerdo; traumatismo do ombro esquerdo, traumatismo torácico esquerdo com fractura do 3º ao 8º arcos costais complicado de hemopneumotórax.
29 – Foi transportado ao serviço de urgência do Centro Hospitalar de ... pelo INEM, estando lúcido, consciente e orientado, com amnésia lacunar, apresentando ferida complexa do ouvido e fractura do pavimento e parede externa da órbita esquerda, tendo sido transferido estável para o serviço de urgência do Hospital de ….
30 – O arguido permaneceu internado no Hospital de … até 19 de Abril de 2012, data em que foi transferido para o Hospital de ....
31 – Durante o internamento no Hospital de ... o arguido registou uma boa evolução, tendo tido alta hospitalar em 29 de Abril de 2012, saindo medicado com metamizol, paracetamol e ofloxacina, com indicação de consultas em ambulatório de otorrinolaringologia, cirurgia plástica, cirurgia geral e consulta de fisiatria.
32 – O internamento do arguido decorreu sem intercorrências, mostrando boa evolução das lesões ao efectuar TC torácica, tendo iniciado fisioterapia e cinesiterapia respiratória, tendo imobilização do ombro esquerdo para suporte, tendo alta da consulta externa de cirurgia geral em 25 de Maio de 2012.
33 – Em 09-11-2015 o arguido foi submetido a exame radiográfico ao tórax, constando do diagnóstico respectivo:
«Irregularidade do contorno do 3º, 4º, 5º e 6º arcos costais esquerdos, em relação com status pós traumático e a merecer correlação com dados clínicos e controlo evolutivo posterior.
Acentuação do desenho bronco-vascular nas regiões hilo-basais, assinalando-se na região infra-hilar esquerda área de menor permeabilidade, que admitimos na dependência do grau rotacional do doente, no entanto a merecer controlo evolutivo.
Campo pulmonar direito sem lesões parenquimatosas em actividade.
Dimensões cardíacas dentro da normalidade para o grupo etário e biótipo do examinado.
De assinalar omartrose bem definida à esquerda.».
*
Mais se provou:
34 - O processo de desenvolvimento do arguido AA, o mais velho de … irmãos, decorreu em meio rural, integrado no agregado dos progenitores até à idade adulta, dedicando-se estes às actividades ..., meio de subsistência da família.
35 - O relacionamento intra-familiar foi marcado por laços de afectividade entre os seus elementos, tendo o crescimento do arguido decorrido sem problemática no enquadramento familiar, sendo a progenitora a figura parental mais presente no quotidiano.
36 - O arguido frequentou o sistema de ensino até à conclusão do ensino primário, a que se seguiu a sua primeira experiência laboral aos … anos de idade como ajudante numa ... durante alguns anos, deslocando-se para … em 1975, onde trabalhou em funções indiferenciadas para outra ….
37 - Regressado à sua terra natal, o arguido abandonou o agregado dos progenitores com cerca de … anos de idade, data em que contraiu matrimónio, união que perdura há mais de … anos, e da qual nasceram quatro filhos, sendo que os três mais velhos já se autonomizaram, permanecendo no lar familiar o mais novo dos descendentes.
38 - Com o seu regresso o arguido foi trabalhar para uma ..., onde desenvolveu actividade durante alguns anos, passando a trabalhar como ... após obtenção da habilitação legal para condução de ..., tendo abandonado esta última actividade para se iniciar por conta própria como empresário em nome individual na ... de ..., negócio que ainda hoje mantém alegadamente com algum sucesso financeiro, que lhe garantiu o sustento do respectivo agregado familiar.
39 - No trajecto vivencial da menor BB na habitação do agregado do arguido, os três filhos mais velhos deste autonomizaram-se, permanecendo o mais novo no lar familiar, sendo as visitas da progenitora da menor escassas, estando o cônjuge do arguido, por motivos laborais como ..., ausente do lar familiar durante algumas horas.
40 - No actual contexto prisional o arguido tem mantido um comportamento institucional correcto.
41 - De acordo com o relatório social, o arguido «apresenta-se como um indivíduo com pensamento organizado evidenciando consciência das acusações que lhe são imputadas, que rejeita por se considerar inocente, percepcionando-se o seu discurso sentimentos de forte zanga para com a menor, que refere como pessoa ingrata face a tudo o que lhe proporcionou ao longo dos anos.».
42 - O arguido AA averba no certificado de registo criminal uma condenação na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na execução por igual período, pela prática em 2004 de um crime de fraude fiscal. – (sentença proferida em 26-05-2017, nos autos de Processo Comum n.º 78/08.9JDLSB do Juízo Local Criminal de ..., transitada em julgado em 28-02-2018).
*
No que concerne a matéria de facto não provada consignou-se na decisão:
1 – Que aquando do referido em 8 da factualidade provada, a menor tenha dito expressamente ao arguido que estava a doer e que não queria.
2 – Que o referido em 9 a 15 da factualidade provada, tenha também ocorrido no período compreendido entre Novembro de 2016 e Janeiro de 2017.
3 – Que o referido em 11 da factualidade provada, tenha ocorrido numa segunda ocasião.
4 – Que o referido em 16 e 17 da factualidade provada tenha ocorrido noutras oito ocasiões.
5 – Que a menor pedisse dinheiro ao arguido para comprar roupa e calçado.
6 – Que nas reuniões escolares com o director de turma, o mesmo tenha dado conhecimento ao arguido e cônjuge que a menor BB andava na escola a namorar pelos cantos e a fumar.
7 – Que a menor BB tenha dito no início de 2018 à «tia» GG, filha do arguido e cônjuge, com uma grande descontracção e à vontade que já não era virgem, e que tenha afirmado que até já tinha dito ao «avô» e à «avó».
8 – Que a menor BB nunca queria tomar banho, ao ponto de cheirar mal, só o fazendo quando era obrigada pelo cônjuge do arguido, que ficava ao pé da casa de banho, caso contrário a menor fugia.
9 – Que em consequência do acidente o arguido tenha ficado politraumatizado, sem ter mobilidade nem autonomia para se vestir, lavar e alimentar durante cerca de três anos e meio, até 2016.
10 – Que até meados de Abril de 2012, quando o arguido levava a menor a visitar a mãe ao ..., o filho do arguido, HH, os acompanhasse sempre; e que a menor nunca tenha efectuado a viagem até ao ... sozinha, apenas na companhia do arguido.
11 – Que a menor BB nunca tenha estado sozinha com o arguido na casa de ....
12 – Que a menor há cerca de três ou quatro meses tenha sido encontrada na «rotunda …» em …, completamente embriagada.»
B. Matéria de direito
1.1. O recurso interposto pelo arguido apresenta como questões a decidir o erro notório na apreciação da prova e a violação do princípio in dubio pro reo; entende que não existe prova direta sobre os factos considerando que existe dúvida quanto à autoria dos factos. Para além disto, considera que as diferentes penas aplicadas aos diversos crimes por que vem condenado deviam situar-se junto dos limites mínimos da respetiva moldura. Quanto à pena única aplicada, entende‑a como sendo excessiva, considerando que devia ter sido aplicada uma pena não privativa da liberdade, ou uma pena de 10 meses de prisão.
1.2. Comecemos por analisar em que medida pode haver recurso para este Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação que confirmou integralmente a condenação do arguido por diversos crimes em penas de prisão inferiores a 8 anos de prisão.
O arguido foi condenado por um crime de abuso sexual de criança agravado, por 27 crimes de abuso sexual de criança agravado, e por 2 crimes de importunação sexual agravada, em pena de prisão não superiores a 5 anos. E foi condenado em pena de prisão superior a 5 anos, pela prática de 27 crimes de violação agravada.
Ora, tendo em conta o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, onde se impede a possibilidade de recurso das decisões do Tribunal da Relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, e o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, onde apenas se admite (a contrario) o recurso de acórdãos da Relação que confirmando decisão anterior apliquem pena de prisão superior a 8 anos, e sabendo que, ainda que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, se analisa a recorribilidade do acórdão relativamente a cada crime individualmente considerado, necessariamente temos que concluir não ser admissível o recurso das condenações, relativas a cada crime, do Tribunal da Relação, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância.
Dito de outro modo: apenas é admissível o recurso de uma decisão do Tribunal da Relação relativamente aos crimes aos quais se tenha aplicado pena de prisão superior a 5 anos e não superior a 8 anos quando não haja “dupla conforme”, e de uma decisão da Relação relativamente a todos os crimes cuja pena seja superior 8 anos, ainda que haja “dupla conforme”.
Ora, o arguido foi condenado em diversos crimes com pena de prisão inferior a 5 anos de prisão, pelo que relativamente a estes, por força do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, sem prejuízo da possibilidade de verificação da existência (ou não) dos pressupostos para que se conclua pela existência de um concurso de crimes, não é admissível o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
Ou seja, não é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, relativamente
- ao crime de abuso sexual de criança agravado, punido com pena de prisão de 2 anos e 9 meses,
- aos 27 crimes de abuso sexual de criança agravados, punidos com pena de prisão de 5 anos, relativamente a cada um, e
- aos 2 crimes de importunação sexual agravada, punidos com pena de prisão de 6 meses, relativamente a cada um.
O arguido foi ainda condenado em outros 27 crimes de violação agravada com uma pena de prisão superior a 5 anos, mas inferiores a 8 anos, mas constituindo uma confirmação da condenação em 1.ª instância, pelo que não é admissível o recurso à luz do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP.
Ou seja, não é admissível o recurso, por verificação de “dupla conforme”, quanto aos 27 crimes de violação agravada.
Assim sendo, e tendo em conta o disposto nos arts. 432.º, nº 1, al. b), 400.º, n.º 1, als. e) f) do CPP, não é admissível o recurso relativamente a qualquer dos crimes por que vem condenado.
Pelo que, quaisquer questões a estes relativas, quando referidas a cada crime individualmente considerado, não serão conhecidas, nomeadamente, não se analisarão as penas aplicadas a cada crime de per si. Sendo apenas passível de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça a medida da pena única aplicada, e a verificação dos pressupostos de que depende a aplicação desta pena, nomeadamente, a existência de um concurso de crimes.
Além disto, cumpre salientar, a partir do texto da decisão recorrida que não se vislumbra nenhum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que é agora o acórdão recorrido. Na verdade, a matéria de facto foi amplamente analisada pelo Tribunal da Relação, assim como o príncípio do in dubio pro reo. E dessa análise concluiu‑se:
“não encontramos qualquer erro na interpretação/valoração da prova nos termos por ele pretendidos ou em quaisquer outros termos, nelas não se constatando qualquer ofensa da lógica ou das regras da experiência comum , e bem assim qualquer erro de julgamento, não se vendo que aquela prova não admitisse ou não estruturasse suficientemente o acolhimento da factualidade provada, designadamente a impugnada pelo recorrente ou deixasse a respeito qualquer dúvida (e, logicamente, qualquer dúvida que convocasse a aplicação do princípio in dubio por reo), ou objectivamente impusesse o acolhimento dos factos não provados por que pugna.” (cf.pp. 131 do ac. recorrido).
Ora, estando nós perante um recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, o recorrente apenas veio reafirmar que existe erro entre os factos provados e a fundamentação por entender que dos factos não provados não tendo resultado provadas outras ocasiões (para além das provadas) (cf. factos não provados 2, 3 e 4), seria o bastante para que o arguido fosse absolvido dos demais casos, que afinal resultaram provados — e quanto a isto este Tribunal tem que se basear no que está dado como provado. E compulsada a fundamentação, verifica-se que para o Tribunal o depoimento da ofendida foi “coerente e consistente” (cf. p. 93 do ac. recorrido), uma vez que se tratou de “um relato objectivo, convicto e coerente sobre a ocorrência dos factos relacionados com a actuação do arguido (...), sem quaisquer indícios de fabulação ou de instrumentalização quanto à ocorrência dos factos (...), não procurando construir factos, nem procurando omitir quaisquer factos relacionados quer com o seu comportamento para com o arguido e cônjuge, em termos de rispidez no discurso, quer de alguns episódios de mau comportamento escolar, que admitiu” (cf. p. 102-103 do ac. recorrido).
Além disto, e quanto à “a tese apresentada pelo arguido relativamente à impossibilidade da prática dos factos, devido à circunstância de ter ficado acamado durante cerca de três anos e meio, sem autonomia, até 2016, em consequência do acidente que o vitimou, não encontra qualquer acolhimento na documentação clínica junta pelo mesmo aos autos” (cf. p. 115-116 do ac. recorrido).
Ou seja, tudo foi convenientemente analisado pelo Tribunal da Relação de Lisboa e não são apresentados outros argumentos, pelo recorrente, que permitam concluir de modo diferente. Conclui-se, pois, que do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa não resulta nenhum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, ou uma violação do princípio in dubio pro reo.
1.3. Analisadas as questões de conhecimento oficioso, falta ainda uma outra relativa à qualificação jurídica dos factos quando analisados globalmente, quando analisados em conjunto, ou seja, quando analisados enquanto integrantes de um concurso de crimes (ao qual foi aplicada uma pena de prisão superior a 8 anos).
Nesta senda, vejamos se entre o crime de violação agravado (nos termos dos arts 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 7, do CP) e o crime de ato sexual de criança (nos termos dos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP) existe (ou não) um concurso aparente de crimes, isto porque analisada a matéria de facto provada verifica-se que a punição pelos 27 crimes de abuso sexual de criança agravados e pelos 27 crimes de violação agravada constituem a punição do mesmo circunstancialismo.
Ora, consideramos não estarem preenchidos os pressupostos de um concurso efetivo de crimes entre os crimes de violação agravada e os crimes de abuso sexual de criança, pelo que a punição do mesmo ato simultaneamente por ambos os tipos legais de crime constitui uma dupla punição do mesmo facto.
Na verdade, se até 1995 a questão era controvertida[2], o legislador em 1995 resolveu a questão “salomonicamente (...): ordenou a punição da hipótese como de crime de violência sexual, todavia agravando em termos extraordinários a moldura penal”[3], tendo ficado remetida para a doutrina a discussão quanto a saber se se trata de um concurso de crimes ou de um concurso aparente. Ou seja, “com a introdução desta agravação em função da idade da vítima ficou afastada a hipótese de punição do agente pela prática, em concurso efectivo, do crime de (...) abuso sexual de crianças”[4]. Nestes casos, o arguido deve apenas ser punido pelo crime de violação agravado pelo facto de a vítima ser menor de 14 anos[5].
Assim sendo, o arguido, para além do crime de abuso sexual de criança agravado, nos termos dos arts. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), do CP, pelo qual veio punido na pena de prisão de de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, e dos dois crimes importunação sexual agravada, nos termos dos arts. 170º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b), do CP, pelos quais veio punido na pena de 6 (seis) meses de prisão para cada um dos crimes, deveria ser apenas punido por 27 crimes de violação agravada, nos termos dos arts. 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 1, al. b) e n.º 7, todos do CP — caso em que estaríamos perante um funcionamento sucessivo das circunstâncias agravantes[6], pelo que a moldura de cada crime de violação seria de 6 anos a 20 anos de prisão.
Porém, dada a estabilização da decisão relativamente aos crimes de abuso sexual de criança e aos crimes de violação agravada individualmente considerados, a moldura do concurso será apenas determinada tendo em conta os crimes de violação agravada pelos quais o arguido vem condenado. Pelo que, a moldura do concurso oscila entre um mínimo de 5 anos e 10 meses (a pena concreta mais grave) e um máximo de 25 anos de prisão.
Apreciemos, agora, a pena única aplicada, tendo em conta a conclusão a que chegámos.
2. O arguido AA foi punido com a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.
A determinação da pena tem como limite máximo o admitido pela culpa de cada arguido — a culpa de cada um é individualizável e insuscetível de equiparação entre os diversos arguidos, pois estes participam de forma diferente e de modo diverso nos diferentes factos praticados, assim revelando uma atitude particular contra o direito —, e como limite mínimo o determinado pelas exigências de prevenção geral impostas pela comunidade de acordo com os crimes praticados; será dentro destas balizas que em função das exigências de prevenção especial de cada arguido que se determinará a medida concreta da pena, necessariamente diferente consoante as distintas exigências que cada um impõe.
A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º, do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra o arguido, nomeadamente os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenham sido tomadas em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Acresce que o nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade ─ cf. art. 70.º do CP ─ devendo o tribunal dar primazia a estas quanto se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.
Nos casos de concurso de crimes (e em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º, do CP. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º, ambos do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1, do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique”. Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever se á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.
Constitui, pois, requisito da aplicação de uma pena única a existência de um concurso de crimes.
Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura.
Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar tem, como vimos, como limite mínimo 5 anos e 10 meses de prisão (a pena concreta mais elevada) de prisão, e como limite máximo 25 anos (de acordo com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir de uma análise global do comportamento do arguido verificamos que, ao longo de 2 anos, e desde que a menor tinha 00 anos de idade (cf. factos provados 3, 4 e 5), praticou diversos crimes sexuais contra a menor, de forma persistente e em ambiente onde supostamente estaria protegida — o seu lar — e indiferente não só ao receio que mostrava de voltar a ser institucionalizada (cf. facto provado 15 e 20), como à oposição que mostrava (cf. factos provados 5 e 8), revelando uma persistência na prática dos factos ilícitos relevante em sede de determinação da medida da pena. Todo o circunstancialismo determina fortes exigências de prevenção geral.
Porém, as exigências de prevenção especial não são menores, dado que pese embora tenha consciências dos factos (cf. facto provado 41) apresenta no “seu discurso sentimentos de forte zanga para com a menor, que refere como pessoa ingrata face a tudo o que lhe proporcionou ao longo dos anos” (facto provado 41), assim reafirmando a sua inocência, pese embora os factos dados como provados, o que não demonstra sinais positivos de no futuro se vir a abster da prática destes ilícitos.
A persistência dos factos praticados, alheio à idade da vítima e aos danos que lhe provocou na formação da sua personalidade, o período longo durante o qual manteve o seu comportamento, levando mesmo a que a menor tivesse que dizer que estava à espera de visitas ou que estava menstruada (cf. facto provado 17), para assim mais facilmente conseguir evitar as investidas do arguido, são elementos que não podem ser esquecidos na determinação da pena a aplicar.
Ora, a partir de tudo o exposto, ainda que se tenha alterado a qualificação jurídica em matéria de concurso de crimes, a persistência na prática dos factos ilícitos ao longo de um período considerável demanda fortes exigências de prevenção geral a reclamar uma pena acima do mínimo da moldura penal. A comunidade nacional e internacional reclama cada vez mais a proteção dos bens jurídicos lesados pelos atos do arguido. Acresce que, tendo em conta a factualidade provada e referida supra, as exigências de prevenção especial são significativas e notórias, pelo que a pena a pena adequada e necessária, atentas as exigências de prevenção geral e especial, e a culpa do arguido, ainda seria a de 8 anos e 6 meses de prisão.
Porém, estamos perante um recurso interposto exclusivamente pelo arguido, no seu interesse, onde assume importância decisiva o disposto no art. 409.º, n.º 1, do CPP, segundo o qual o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes a decisão recorrida, em prejuízo do recorrente (princípio da proibição da reformatio in pejus), Assim sendo, a alteração decorrente do entendimento do concurso de crimes que aqui se realizou impõe, dada a existência de um concurso aparente e sem que se puna duplamente os mesmos factos duas vezes, uma alteração da medida da pena única aplicada. Em rigor, “se, nos termos do art. 409.º, n.º 1, do CPP, sendo interposto recurso apenas em favor do arguido, é proibido ao tribunal superior agravar a medida da pena, por identidade de razão, impõe-se a esse tribunal o seu desagravamento numa situação em que o tribunal de recurso altera a qualificação jurídica dos factos, afastando uma circunstância que influíra, em desfavor do arguido, na determinação da pena pelo tribunal recorrido. Na verdade, verificando-se que, se o tribunal recorrido houvesse aplicado o direito tal como o definiu o tribunal de recurso, teria fixado uma pena mais favorável ao arguido do que aquela que veio a fixar, num tal caso, a manutenção da pena pelo tribunal de recurso tem o mesmo alcance e significado que a sua agravação numa situação em que se mantêm, em recurso, inalterados os pressupostos de aplicação da pena definidos pelo tribunal recorrido. (cf. neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, pág. 1074). "[7]
E neste seguimento, o Tribunal Constitucional já considerou que a alteração da qualificação jurídica dos factos em sentido menos grave para o arguido ainda que tal não se reflita na medida da pena “afecta gravemente o direito do arguido ao recurso, condicionando-o em termos inadmissíveis e encurtando, em medida intolerável, as garantias de defesa constitucionalmente tuteladas.
Atribuir-se esse poder ao tribunal superior — em que a condição de alteração da qualificação dos factos adquire um valor meramente formal — era conferir-lhe um poder incondicionado que não é constitucionalmente admissível face ao disposto o artigo 32.º, n.º 1 da CRP. (...)
A destruição da lógica de uma incriminação menos grave corresponder, em princípio, uma pena também menos grave (não mais grave) (...) cria um constrangimento ao arguido que situaria próximo da temeridade a interposição de recurso, comprometendo não só os direitos de defesa como a própria realização da justiça”[8].
Tendo em conta o exposto, consideramos que a pena única a aplicar ao arguido deverá ser de 7 anos e 6 meses de prisão.
III
Conclusão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, aplicando a pena única de prisão de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 27 de fevereiro de 2020
Os juízes conselheiros,
Helena Moniz – Relatora
Nuno Gomes da Silva
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[1] Transcreve-se de acordo com a numeração que está no original da peça processual.
[2] Cf. sobre isto, art. 172.º/ §§ 28-30, Comentário Conimbricense do Código Penal, na 1.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
[3] Art. 171.º/ § 31, Comentário Conimbricense do Código Penal, na 2.ª edição; Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
[4] Art. 177.º/ § 13, Comentário Conimbricense do Código Penal, na 2.ª edição cit.
[5] Mouraz Lopes/ Tiago Milheiro, Crimes sexuais, 2.ª ed., 2019, Coimbra: Almedina, p. 175 e 249.
[6] Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal — As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1993, § 270.
[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.01.2014, proc. n.º 124/10.6JBLSB.E1.S1 (Relator: Cons. Manuel Braz) in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c4e81cd7d17c9d7680257c90004a073d?OpenDocument
[8] Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 15/19, Relator: Cons. Artur Maurício, Direito Processual Penal dos Recursos (jurisprudência selecionada), org. Helena Morão e Mafalda Moura Melim, Lisboa: AAFDL, 2019, p. 37 e ss.