| 336/09.5GGSTB.S1 |  |
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
FUNDAMENTAÇÃO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
EXTINÇÃO DA PENA
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROVA / MEIOS DE PROVA - SENTENÇA - RECURSOS - EXECUÇÃO DAS PENAS.
- André Lamas Leite, “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pp. 608 a 610, citando acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-02-2001, da 5.ª Secção.
- Eduardo Correia, em Direito Criminal, volume II, 1965, p. 161.
- Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, p. 313.
- Maia Gonçalves, “Código Penal” Anotado e Comentado, 15.ª edição, p. 277.
- Miguez Garcia e Castela Rio, “Código Penal” Parte geral e especial, Almedina, 2014, p. 394, em comentário ao artigo 78.º.
- Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, pp. 117 a 153.
- Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, a pp. 45, 64/68, 95/98.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição, Abril de 2011, p. 1186, nota 5; Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, pp. 286, nota 3, 287, 288.
- Pereira Madeira, “Código de Processo Penal” Comentado, Almedina 2014, pp. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, na nota 4, e em comentário ao artigo 414.º, p. 1413, nota 7.
- Vera Lúcia Raposo, Este veio a ser objecto de comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Fevereiro de 2002, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 393, 396, 409, 419, 420, 424, 425 e 430, a págs. 277, 278, 285, 290, 291, 293, 294 e 295.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 363.º, N.º S 1 E 2, 369.º E 371.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 169.º, 374.º, N.º2, 375.º, N.º 1, 379.º, 380.º, N.º 1, ALÍNEA B) E N.º 2, 410.º, N.º 2, 414.º, N.º8, 426.º, N.º 1, 427.º, 428.º, 431.º, 432.º, N.º1, ALÍNEA C) E N.º2, 472.º, N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, N.º1, 71.º, N.º 3, 77.º, N.ºS 1 E 3, 78.º, N.º1, 97.º, N.º 5.
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 9 DE NOVEMBRO DE 2006, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 3512/06-5.ª SECÇÃO, IN CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 226
-DE 8 DE JULHO DE 1998, PROFERIDO NO RECURSO N.º 554/98, IN CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 248 (SEGUINDO DE PERTO O ACÓRDÃO DE 25-10-1990, COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA XV, TOMO 4, PÁG. 32)
-DE 2 DE SETEMBRO DE 2009, 17 DE DEZEMBRO DE 2009, 29 DE MARÇO DE 2012, 30 DE ABRIL DE 2013, DE 15 DE OUTUBRO DE 2014 E DE 6 DE MAIO DE 2015, NOS PROCESSOS N.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1 E 9599/14.3T2SNT.S1
-DE 24 DE FEVEREIRO DE 2010, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2010, DE 18 DE JANEIRO DE 2012, DE 29 DE MARÇO DE 2012, DE 19 DE JUNHO DE 2013, DE 1 DE OUTUBRO DE 2014, DE 15 DE OUTUBRO DE 2014 E DE 6 DE MAIO DE 2015, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.º 655/02.1JAPRT.S1, N.º 93/10.2TCPRT.S1, N.º 34/05.9PAVNG.S1, IN CJSTJ 2012, TOMO 1, PÁG. 209, N.º 316/07.5GBSTS.S1, N.º 515/06.7GBLLE.S1, N.º 1/11.0GCVVC.S1, N.º 735/10.0GARMR.S1 E N.º 9599/14.3T2SNT.S1
-DE 6 DE JANEIRO DE 2010, PROFERIDA NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA, NO PROCESSO N.º 98/04.2GCVRM-A.S1 - 3.ª SECÇÃO
[FIXADA JURISPRUDÊNCIA NO ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE 14 DE MARÇO DE 2007 – ACÓRDÃO N.º 8/2007, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 2792/06 DA 5.ª SECÇÃO, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, N.º 107, DE 4 DE JUNHO DE 2007]
-DE 13 DE DEZEMBRO DE 2006, PODE VER-SE O ACÓRDÃO DE 15-10-2014, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª
-DE 14-03-2013, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 991/08.3PRPRT.P1.S1
-DE 14-09-2011, PROCESSO 9/10.6PACTX.E1.S1 (CFR. ACÓRDÃOS DE 04-12-2008, DE 4-11-2009 (DOIS), DE 23-02-2011, DE 31-03-2011, DE 15-12-2011, DE 30-05-2012, DE 17-04-2013 E DE 22-05-2013, NOS PROCESSOS N.º 2507/08, 97/06.0JRLSB.S1, 619/07.9PARGR.L1.S1, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1, 21/10.5GATVR.E1.S1, 237/11.7JASTB.L1.S1, 344/11.6PCBRG.G1.S1, TODOS DESTA SECÇÃO).
*DEFENDENDO O “ALARGAMENTO” DA COMPETÊNCIA DO STJ À APRECIAÇÃO DAS PENAS PARCELARES (NÃO SUPERIORES A 5 ANOS DE PRISÃO), O ACÓRDÃO DE 7-10-2009, PROCESSO N.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª. NO MESMO SENTIDO E DO MESMO RELATOR O ACÓRDÃO DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 33/08.9TAMRA.E1.S1E DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 280/04.2GALNH.L1.S1.
ASSIM, IGUALMENTE OS ACÓRDÃOS DE 4-11-2009, PROCESSO N.º 137/07.5GDPTM.E1.S1-3.ª, REVENDO O RELATOR POSIÇÃO ASSUMIDA E DO MESMO RELATOR O DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 947/06.0GCALM.S1-3.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 228 E DE 06-10-2011, PROCESSO N.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª ( VIDE ACÓRDÃO POR NÓS RELATADO DE 21-01-2015, PROCESSO N.º 12/09.GDODM.S1)
- DE 6-10-2011, PROCESSO N.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª, IN CJSTJ 2011, TOMO 3, PÁG. 193. E ASSIM TEM SIDO, VG., ACÓRDÃOS DE 30-04-2013, PROCESSO N.º 207/12.8TCLSB.S2, DE 22-05-2013, PROCESSO N.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, DE 27-05-2015, PROCESSOS N.º 232/10.3GAEPS.S1 E N.º 173/08.4PFSNT-C.S1, TODOS DESTA SECÇÃO.
-DE 23 DE MARÇO DE 2006, PROCESSO N.º 547/06-5.ª (CITADO NO ACÓRDÃO DE 17 DE JANEIRO DE 2008, PROCESSO N.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, TOMO 1, PÁG. 206), MESMO QUANDO SE VERIFIQUE ALGUM DOS VÍCIOS DO ARTIGO 410.º, N.º 2, O REENVIO SÓ DEVE SER ORDENADO SE NÃO FOR POSSÍVEL DECIDIR DA CAUSA (CFR. ART. 426.º-1), ISTO É, SE DO PROCESSO NÃO CONSTAREM TODOS OS ELEMENTOS DE PROVA QUE SERVIRAM DE BASE À DECISÃO OU SE NÃO FOR POSSÍVEL A RENOVAÇÃO DA PROVA (ART. 431.º). ASSIM SE DECIDIU IGUALMENTE NO ACÓRDÃO DE 15 DE OUTUBRO DE 2008, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 1964/08, DESTA SECÇÃO, E NO ACÓRDÃO DE 12 DE JULHO DE 2012, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª. ASSIM SE DECIDIU TAMBÉM NO ACÓRDÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE 20 DE ABRIL DE 2005, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 3434/04 - 3.ª E, NO MESMO SENTIDO, O ACÓRDÃO DE 21 DE JANEIRO DE 2004, PROCESSO N.º 3176/03 - 3.ª, IN SASTJ, N.º 77.
- JÁ NO ACÓRDÃO DE 22 DE OUTUBRO DE 1997, PROCESSO N.º 584/97-3.ª, SASTJ N.º 14, VOLUME II, PÁG. 155, SE CONSIDERARA EXISTIR ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA. A MESMA SOLUÇÃO FOI POR NÓS ADOPTADA NO ACÓRDÃO DE 11 DE JUNHO DE 2014, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 14/07.0TRLSB.S1, ONDE SE PROCEDEU A SANAÇÃO DE VÍCIOS CONSISTENTES EM AFIRMAÇÕES DE SINAL CONTRÁRIO E NOS ACÓRDÃOS DE 1 DE OUTUBRO DE 2014, PROCESSO N.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 E N.º 11/11.0GCVVC.S1, E DE 15 DE OUTUBRO DE 2014 NO PROCESSO N.º 735/10.0GARMR.S1, EM SITUAÇÃO DE FACTUALIZAÇÃO EM SEDE DE CÚMULO JURÍDICO.
*A NÃO CONSIDERAÇÃO DA PENA DE PRISÃO SUSPENSA NA EXECUÇÃO, QUE VENHA A SER DECLARADA EXTINTA, NOS TERMOS DO ARTIGO 57.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL, PARA EFEITOS DE INTEGRAÇÃO NO CÚMULO, DE ACORDO COM O DISPOSTO NO NOVO TEXTO DO ARTIGO 78.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL, TEM SIDO ASSUMIDA NA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL, EXPRESSA NOS ACÓRDÃOS DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2500/08-3.ª; DE 08-10-2008, PROCESSO N.º 2490/08-3.ª; DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; DE 29-04-2010, PROCESSO N.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, E NO DOMÍNIO DA ANTERIOR VERSÃO, VEJA-SE O ACÓRDÃO DE 19-03-1999, BMJ N.º 485, PÁG. 121 (VIDE ACÓRDÃO DE 19-03-1999, IN BMJ N.º 485, PÁG. 121)
- DE 17-12-2009, NO PROCESSO N.º 328/06.6GTLRA.S1, POR NÓS RELATADO, E DE 20 DE JANEIRO DE 2010, NO PROCESSO N.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, PUBLICADO NA CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª, DE 29-04-2010, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª.
*DEFENDENDO O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO SÃO DE ENGLOBAR, MAS ANTES DE DESCONSIDERAR NA ELABORAÇÃO DO CÚMULO, AS PENAS SUSPENSAS POSTERIORMENTE DECLARADAS EXTINTAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 57.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL, NO TERMO FINAL DO PERÍODO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA, PODEM VER-SE, PARA ALÉM DOS JÁ REFERIDOS DE 17-12-2009 (PROCESSO N.º 328/06.6GTLRA.S1) E DE 20-01-2010, PROCESSO N.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, PUBLICADO NA CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, OS ACÓRDÃOS POR NÓS RELATADOS, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2010, NO PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S1; DE 16 DE DEZEMBRO DE 2010, PROCESSO N.º 11/02.1PECTB.C2.S1; DE 02 DE FEVEREIRO DE 2011, PROCESSO N.º 994/10.8TBLGS.S1; DE 23 DE FEVEREIRO DE 2011, PROCESSO N.º 1145/01.5PBGMR.S2; DE 11 DE MAIO DE 2011, PROCESSO N.º 1040/06.1PSLSB.S1; DE 26 DE OUTUBRO DE 2011, PROCESSO N.º 312/05.7GAEPS.S2; DE 18-01-2012, NO PROCESSO N.º 34/05.9PAVNG.S1, IN CJSTJ 2012, TOMO 1, PÁG. 219; DE 02-05-2012, NO PROCESSO N.º 841/06.5PIPRT-J.P1.S1; DE 12-07-2012, PROCESSO N.º 76/06.7JBLSB.S1; DE 22-01-2013, PROCESSO N.º 651/04.4GAFLG.S1; DE 30-04-2013, PROCESSO N.º 207/12.8TCLSB.S2; DE 1-10-2014, PROCESSO N.º 11/11.0GCVVC.S1; DE 15-10-2014, PROCESSO N.º 735/10.0GARMR.S1; DE 27-05-2015, PROCESSOS N.º 173/08.4PFSNT-C.S1 E N.º 232/10.3GAEPS.S1.
-NO MESMO SENTIDO, ENTRE OUTROS, OS ACÓRDÃOS 11-05-2011, PROCESSO N.º 8/07.5TBSNT.S1-5.ª; DE 25-01-2012, PROCESSO N.º 521/07.4TAPFR.S1-3.ª; DE 08-02-2012, PROCESSO N.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; DE 29-03-2012, PROCESSO N.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª; DE 21-06-2012, PROCESSO N.º 778/06.8GAMAI.S1; DE 25-10-2012, PROCESSO N.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª; DE 28-11-2012, PROCESSO N.º 21/06.0GCVFX-AQ.S1-3.ª; DE 14-02-2013, PROCESSOS N.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª E N.º 241/99.1PBVNO-A.S1, E N.º 194/05.9PLLSB.S1-5.ª; DE 22-05-2013, PROCESSO N.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª; DE 12-09-2013, PROCESSO N.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; DE 12-06-2014, PROCESSO N.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª.
*SOBRE A QUESTÃO DO “CÚMULO POR ARRASTAMENTO”, ACÓRDÃOS DE 19-12-2007, DE 27-02-2008, DE 19-11-2008, DE 26-11-2008, DE 27-01-2009, DE 25-06-2009, DE 02-09-2009, DE 17-12-2009, DE 23-11-2010, DE 16-12-2010, DE 02-02-2011, DE 23-02-2011, DE 18-01-2012 E DE 30-04-2013, POR NÓS RELATADOS, NOS PROCESSOS N.º S 3400/07, 4825/07 (ESTE PUBLICADO NA CJSTJ 2008, TOMO 1, PÁG. 236), 3553/08, 3175/08, 4032/08, 2890/04.9GBABF-C.S1, 181/03.1GAVNG, 328/06.6GTLRA.S1, 93/10.2TCPRT.S1, 11/02.1PECTB.C2.S1, 994/10.8TBLGS.S1, 1145/01.5PBGMR.S2, 34/05.9PAVNG.S1 (CJSTJ 2012, TOMO 1, PÁG. 219) E PROCESSO N.º 207/12.8TCLSB.S2 (...)
*NO SENTIDO DE IMPEDIMENTO E REPÚDIO DO CHAMADO “CÚMULO POR ARRASTAMENTO” PODEM VER-SE AINDA OS ACÓRDÃOS DE 18-03-2004, PROCESSO N.º 760/04 – 5.ª; DE 17-06-2004, PROCESSO N.º 1412/04 – 5.ª; DE 03-11-2005, PROCESSO N.º 2625/05 – 5.ª; DE 21-06-2006, PROCESSO N.º 1914/06-3.ª; DE 28-06-2006, PROCESSO N.º 1713/06-3.ª; DE 21-12-2006, PROCESSO N.º 4357/06-5.ª; DE 10-01-2007, PROCESSO N.º 4082/06-3.ª; DE 28-02-2007, PROCESSO N.º 2971/05-3.ª; DE 15-03-2007, PROCESSO N.º 4796/06-5.ª (CITANDO OS ACÓRDÃOS DE 4-12-1997, DE 7-02-2002 E DE 17-03-2004 SUPRA ALUDIDOS; DE 09-05-2007, PROCESSO N.º 1121/07-3.ª; DE 05-09-2007, PROCESSO N.º 2580/07-3.ª; DE 12-09-2007, PROCESSO N.º 2594/07-3.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 3187/07-5.ª; DE 17-04-2008, PROCESSO N.º 681/08-5.ª; DE 21-05-2008, PROCESSO N.º 911/08-3.ª; DE 04-06-2008, PROCESSO N.º 1315/08-3.ª; DE 12-06-2008, PROCESSO N.º 1518/08-3.ª; DE 10-07-2008, PROCESSO N.º 2034/08-3.ª; DE 10-09-2008, PROCESSOS N.ºS 1887/08 E 2500/08, AMBOS DA 3.ª SECÇÃO (E DO MESMO RELATOR DOS ACÓRDÃOS DE 10-01-2007 E DE 04-06-2008); DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 1512/08-5.ª; DE 19-11-2008, PROCESSO N.º 3553/08-3.ª; DE 26-11-2008, PROCESSO N.º 3175/08-3.ª; DE 04-12-2008, PROCESSO N.º 3628/08-5.ª; DE 14-01-2009, PROCESSO N.º 3772/08-3.ª E AINDA DE 14-01-2009, NOS PROCESSOS N.º 3856/08 E N.º 3975/08, AMBOS DA 5.ª SECÇÃO; DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 389/09-3.ª E N.º 577/09-3.ª, ESTE IN CJSTJ 2009, TOMO 1, PÁG. 235, NOTA 5; DE 30-04-2009, PROCESSO N.º 99/09-5.ª; DE 14-05-2009, PROCESSOS N.º S 6/03.8TPLSB.S1 E 606/09, AMBOS DA 3.ª SECÇÃO; DE 18-06-2009, PROCESSOS N.º S 678/03.3PBGMR-5.ª E N.º 482/09-5.ª; DE 10-09-2009, NOS PROCESSOS N.º 181/08.5TCPRT.P1.S1-3.ª, E N.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª; DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 210/05.4GEPNF.S1-5.ª; DE 12-11-2009, PROCESSO N.º 996/04.3JAPRT.S1-3.ª E N.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª; DE 13-01-2010, PROCESSO N.º 1022/04.8PBOER.L1.S1-3.ª; DE 24-02-2010, PROCESSO N.º 676/03.7SJPRT-3.ª; DE 19-05-2010, COM VOTO DE VENCIDO, NO PROCESSO N.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª, CJSTJ 2010, TOMO 2, PÁG. 191; DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 21/03.1JAFUN-B.L1.S1-3.ª; DE 17-06-2010, PROCESSO N.º 240/02.8GAMTA-B.S1-5.ª; DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 124/05.8GEBNV.L1.S1-3.ª E PROCESSO N.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª; DE 26-01-2011, PROCESSO N.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª; DE 07-12-2011, PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S2-5.ª; DE 19-09-2012, PROCESSO N.º 303/06.0GEVFX:L1.S1-3.ª; DE 07-11-2012, PROCESSO N.º 481/09.7SYLSB.S1-3.ª; DE 28-11-2012, PROCESSO N.º 21/06.0GCVFX-A.S1-3.ª (A EFECTIVAÇÃO DE CÚMULO POR ARRASTAMENTO, PROIBIDO POR LEI, IMPORTA A NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR EXCESSO DE PRONÚNCIA – ART. 379.º, N.º 1, AL. C), DO CPP); DE 05-12-2012, PROCESSO N.º 1213/09.5PBOER.S1-3.ª, DE 11-12-2012, PROCESSO N.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª; DE 17-01-2013, PROCESSO N.º503/09.1JELSB.S1-3.ª (PENA POSTERIOR DEVE SER CUMPRIDA AUTONOMAMENTE); DE 28-02-2013, PROCESSO N.º 7179/04.0TDPRT.S1-5.ª; DE 14-03-2013, PROCESSO N.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª (NA RELAÇÃO DE CONCURSO NÃO SE INTEGRAM OS CRIMES COMETIDOS POSTERIORMENTE AO TRÂNSITO DE UMA CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIORMENTE COMETIDO); DE 16-10-2013, PROCESSO N.º 19/09.6JBLSB.L1.S1-3.ª (COM ELABORAÇÃO DE DUAS PENAS CONJUNTAS A CUMPRIR SUCESSIVAMENTE); DE 15-01-2014, PROCESSO N.º 73/10.8PAVFC.L2.S1-3.ª; DE 16-01-2014, PROCESSO N.º 22/09.6JALRA.C1.S1-5.ª; DE 26-03-2014, PROCESSO N.º 31/09.5GAVNH.S1-3.ª; DE 10-12-2014, PROCESSO N.º 18/10.5GBLMG.S1- 3ª (O STJ TEM VINDO A ENTENDER QUE NÃO SÃO DE ADMITIR OS CÚMULOS POR ARRASTAMENTO: AS PENAS DOS CRIMES COMETIDOS DEPOIS DE UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO PODEM CUMULAR-SE COM AS PENAS DOS CRIMES COMETIDOS ANTERIORMENTE A ESSA CONDENAÇÃO); DE 6-05-2015, PROCESSO N.º 471/11.0GAVNF.P1.S1- 3ª (NÃO HÁ QUE PROCEDER A CÚMULO JURÍDICO DAS PENAS QUANDO OS CRIMES FORAM COMETIDOS DEPOIS DE TRANSITADAS EM JULGADO AS ANTERIORES CONDENAÇÕES, OU SEJA, AS PENAS DOS CRIMES COMETIDOS DEPOIS DE UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO PODEM CUMULAR-SE COM AS PENAS DOS CRIMES COMETIDOS ANTERIORMENTE A ESSA CONDENAÇÃO).
* A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - RECENTEMENTE TEM-SE DESENHADO UMA TENDÊNCIA PARA ADOPÇÃO DE UMA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA, CONSIDERANDO A MERA CONDENAÇÃO E NÃO JÁ O TRÂNSITO EM JULGADO O MOMENTO A ATENDER PARA EFEITOS DE VERIFICAÇÃO DE CONCURSO - ACÓRDÃOS DE 14-02-2013, PROCESSO N.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª E DE 28-02-2013, PROCESSO N.º 7179/04.0TDPRT.S1-5.ª, DE 12-06-2014, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª, DE 12-06-2014, PROCESSO N.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª HOUVE VOTO DE VENCIDO DO RELATOR SOBRE A QUESTÃO DA DEFINIÇÃO DO MOMENTO DETERMINANTE PARA AFIRMAR A SITUAÇÃO DE CONCURSO DE CRIMES, CONSIDERANDO-SE QUE ESSE MOMENTO É O DA PROLAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA E NÃO O DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.
NA MESMA 5.ª SECÇÃO, O ACÓRDÃO DE 14-02-2013, PROCESSO N.º 194/05.9PLLSB.S1 PRONUNCIOU-SE NO SENTIDO DE QUE O MOMENTO DETERMINANTE PARA FIXAR QUAIS AS INFRACÇÕES EM CONCURSO SUPERVENIENTE É O DA DATA DA SENTENÇA QUE PRIMEIRO TRANSITOU EM JULGADO. COMO AFIRMA O ACÓRDÃO DE 14 DE MAIO DE 2014, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 526/11.0PCBRG.S1-3.ª, É DE MANTER A JURISPRUDÊNCIA MAIORITÁRIA DO STJ QUE TEM ELEGIDO A DATA DO TRÂNSITO E NÃO A DATA DA CONDENAÇÃO, COMO MOMENTO DECISIVO PARA A DETERMINAÇÃO DO CONCURSO. DO MESMO RELATOR, NO ACÓRDÃO DE 21-05-2014, PROCESSO N.º 1719/07.0JFLSB.S1. E AINDA DO MESMO RELATOR, O ACÓRDÃO DE 28-05-2014, PROCESSO N.º 959/06.4PBVIS.C2.S1.
-ACTUALMENTE É CLARO QUE AS PENAS CUMPRIDAS INTEGRAM O CONCURSO, HAVENDO QUE PROCEDER AO DESCONTO DAS MESMAS NO CUMPRIMENTO DA PENA FINAL - ACÓRDÃOS DE 02-09-2009, PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG.S1, DE 17-12-2009, PROCESSO N.º 328/06.6GTLRA.S1, DE 11-05-2011, PROCESSO N.º 1040/06.1PSLSB.S1, DE 26-10-2011, PROCESSO N.º 312/05.7GAEPS.S2, DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 34/05.9PAVNG.S1,IN CJSTJ 2012, TOMO 1, PÁG. 209, DE 29-03-2012, PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1 E DE 12-07-2012, PROCESSO N.º 76/06.7JBLSB.S1,
NESTE SENTIDO, O RECENTE ACÓRDÃO DE 6-05-2015, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 471/11.0GAVNF.P1.S1-3.ª
QUESTÃO DA INTEGRAÇÃO DA PENA DE PRISÃO SUSPENSA NA EXECUÇÃO EM CÚMULO POR CONHECIMENTO SUPERVENIENTE, SEGUIR-SE-Á O QUE O ORA RELATOR INCLUIU NOS ACÓRDÃOS DE 3 DE OUTUBRO DE 2007, NO PROCESSO N.º 2576/07, PUBLICADO IN CJSTJ 2007, TOMO 3, PÁG. 198; DE 25-09-2008, NO PROCESSO N.º 2891/08; DE 26-11-2008, NO PROCESSO N.º 3175/08; DE 23-11-2010, NO PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT; DE 16-12-2010, NO PROCESSO N.º 11/02.1PECTB.C2.S1; DE 02-02-2011, NO PROCESSO N.º 994/10.8TBLGS.S1; DE 23-02-2011, NO PROCESSO N.º 1145/01.5PBGMR.S2; DE 11-05-2011, NO PROCESSO N.º 1040/06.1PSLSB.S1; DE 26-10-2011, PROCESSO N.º 312/05.7GAEPS.S2; DE 29-03-2012, NO PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1; DE 17 DE OUTUBRO DE 2012, PROCESSO N.º 39/10.8PFBRG.S1 E N.º 1236/09.4PB VFX.S1, ONDE É FEITA REFERÊNCIA A DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA.
* NA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A ORIENTAÇÃO DOMINANTE É NO SENTIDO DA INTEGRAÇÃO DA PENA SUSPENSA NO CÚMULO, COMO SE PODE VER DOS ACÓRDÃOS DE 05-12-1973, PROCESSO N.º 34040, BMJ N.º 232, PÁG. 43; DE 26-02-1986, PROCESSO N.º 38812, BMJ N.º 354, PÁG. 345; DE 02-07-1986, BMJ N.º 359, PÁG. 339; DE 02-10-1986, BMJ N.º 360, PÁG. 340; DE 19-11-1986, PROCESSO N.º 38554, BMJ N.º 361, PÁG. 278; DE 07-02-1990, IN CJ1990, TOMO 1, PÁG. 30 E BMJ N.º 394, PÁG. 237; DE 13-02-1991, BMJ N.º 404, PÁG. 178; DE 03-07-1991, IN CJ1991, TOMO 4, PÁG. 7; DE 23-09-1992, BMJ N.º 419, PÁG. 439; DE 07-01-1993, IN CJSTJ1993, TOMO 1, PÁG. 162; DE 24-02-1993, BMJ N.º 424, PÁG. 410; DE 17-01-1994, BMJ N.º 433, PÁG. 257; DE 11-01-1995, IN CJSTJ 1995, TOMO 1, PÁG. 176; DE 24-01-1996, CJSTJ 1996, TOMO 1, PÁG. 182; DE 14-11-1996, BMJ N.º 461, PÁG. 186; DE 05-02-1997, CJSTJ1997, TOMO 1, PÁG. 209; DE 12-03-1997, IN CJSTJ1997, TOMO 1, PÁG. 245 E BMJ N.º 465, PÁG. 319; DE 07-05-1997, BMJ N.º 467, PÁG. 256; DE 04-06-1997, BMJ N.º 468, PÁG. 79; DE 11-06-1997, PROCESSO N.º 65/97; DE 04-06-1998, PROCESSO N.º 333/98-3.ª; DE 17-03-1999, BMJ N.º 485, PÁG. 121; DE 24-03-1999, IN CJSTJ1999, TOMO 1, PÁG. 255; DE 07-12-1999, BMJ N.º 492, PÁG. 183; DE 13-02-2003, PROCESSO N.º 4097/02-5.ª; DE 03-07-2003, PROCESSO N.º 2153/03-5.ª IN RPCC CITADA; DE 30-10-2003, PROCESSO N.º 3296/03-5.ª, CJSTJ 2003, TOMO 3, PÁG. 222; DE 04-03-2004, PROCESSO N.º 3293/03-5.ª; DE 22-04-2004, PROCESSO N.º 1390/04-5.ª, IN CJSTJ 2004, TOMO 2, PÁG. 172; DE 02-12-2004, PROCESSO N.º 4106/04-5.ª; DE 21-04-2005, PROCESSO N.º 1303/05; DE 27-04-2005, P. N.º 897/05; DE 05-05-2005, PROCESSO N.º 661/05; DE 20-10-2005, PROCESSO N.º 2033/05 – 5.ª; DE 08-06-2006, PROCESSO N.º 1558/06 – 5.ª; DE 21-06-2006, PROCESSO N.º 1914/06 – 3.ª; DE 28-06-2006, PROCESSOS N.º 774/06-3.ª (COM UM VOTO DE VENCIDO) E N.º 1610/06-3.ª (IGUALMENTE COM UM VOTO DE VENCIDO); DE 21-09-2006, P. N.º 2927/06 – 5.ª; DE 09-11-2006, PROCESSO N.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 226; DE 29-11-2006, PROCESSO N.º 3106/06 – 3.ª; DE 21-12-2006, PROCESSO 4357/06 – 5.ª; DE 10-01-2007, P.N.º 4082/06 – 3.ª; DE 07-02-2007, P. N.º 4592/05 – 3.ª; DE 31-01-2008, P. N.º 4081/07 – 5.ª; DE 27-03-2008, PROCESSO N.º 411/08 – 5.ª; DE 29-05-2008, PROCESSO N.º 4462/07 – 5.ª; DE 04-06-2008, PROCESSO N.º 2247/05 – 3.ª; DE 04-09-2008, P. N.º 2391/08 – 5.ª; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 2818/08 – 5.ª; DE 04-12-2008, PROCESSO N.º 3628/08 – 5.ª; DE 14-01-2009, PROCESSO N.º 3975/08 – 5.ª; DE 27-01-2009, PROCESSO N.º 3631/08-5.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 6/03.8TPLSB.S1, IN CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 232; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 482/09 – 5.ª; E NO ACÓRDÃO DE 07-07-2009, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, COM RELATOR VENCIDO; DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª; DE 29-09-2010, PROCESSO N.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; DE 2-12-2010, PROCESSO N.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; DE 16-03-2011, PROCESSO N.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; DE 18-05-2011, PROCESSO N.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; DE 16-11-2011, PROCESSO N.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; DE 11-01-2012, PROCESSO N.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; DE 08-02-2012, P. N.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; DE 25-10-2012, P. N.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª; DE 15-11-2012, P. N.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª; DE 21-11-2012, PROCESSO N.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª; DE 14 DE FEVEREIRO DE 2013, PROCESSO N.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª; DE 21 DE MARÇO DE 2013, PROCESSO N.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª; DE 18 DE ABRIL DE 2013, PROCESSO N.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª; DE 8 DE MAIO DE 2013, PROCESSO N.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª; DE 4 DE JULHO DE 2013, PROCESSO N.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, COM UM VOTO DE VENCIDO; DE 12-09-2013, PROCESSO N.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; DE 25-09-2013, PROCESSO N.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; DE 08-01-2014, PROCESSO N.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; DE 26-03-2014, PROCESSO N.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; DE 7-05-2014, PROCESSO N.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; DE 21-05-2014, PROCESSO N.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª, COM RELATOR VENCIDO; DE 12-06-2014, PROCESSO N.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª E N.º 304/10.4PASJM.S1-5.ª; DE 1-10-2014, PROCESSO N.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; DE 15-10-2014, PROCESSO N.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; DE 10-12-2014, PROCESSO N.º 18/10.5GBLMG.S1-3.ª; DE 4-03-2015, PROCESSO N.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª.
*QUANDO OS CONTORNOS DO CONCRETO CASO O RECOMENDAR, ATENTA A PROXIMIDADE DO TERMO FINAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO, OU POR SE MOSTRAR ESGOTADO, IMPORTARÁ SABER SE FOI JÁ OU AINDA NÃO DECLARADA EXTINTA OU REVOGADA.
-NESTE SENTIDO ACÓRDÃO DE 8 DE OUTUBRO DE 2008, PROCESSO N.º 2490/08-3.ª, DE 7 DE JULHO DE 2009, P. N.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2009, P. N.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª, DE 29 DE ABRIL DE 2010, P. N.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, E 23 DE NOVEMBRO DE 2010, P. N.º 93/10.2TCPRT-3.ª, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2010, NO P. N.º 11/02.1PECTB.C2.S1, SEGUINDO DE PERTO O ACÓRDÃO DE 8-10-2008 SUPRA REFERIDO. O ACÓRDÃO DE 11 DE MAIO DE 2011, P. N.º 8/07.5TBSNT.S1-5.ª, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2012, P. N.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª, DE 29 DE MARÇO DE 2012, PROCESSO N.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª, DE 17 DE OUTUBRO DE 2012, P. N.º 39/10.8PFBRG.S1-3.ª, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2012, P. N.º 21/06.0GCVFX-AQ.S1-3.ª, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2012, PROCESSO N.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª, DE 14 DE MARÇO DE 2013, P.N.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª, DE 22 DE MAIO DE 2013, P. N.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª, DE 22 DE MAIO DE 2013, P. N.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª, DE 5 DE JUNHO DE 2013, PROCESSO N.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª, E AINDA OS ACÓRDÃOS:
DE 12 DE SETEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª, DE 18 DE SETEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 1864/08.5PTLSB.S1-5.ª, DE 26 DE SETEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 418/08.0PAMAI-K.P1.S1.5.ª, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2013, P. N.º 37/09.4JAPRT.S1-5.ª, DE 10 DE ABRIL DE 2014, P. N.º 683/08.3GAFLG-B.S1 - 5.ª, DE 1 DE OUTUBRO DE 2014, P. N.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª, DE 15 DE OUTUBRO DE 2014, P. N.º 735/10.0OARMR.S1-3.ª,
* A NECESSIDADE DE PRÉVIA AVERIGUAÇÃO COMO CONDIÇÃO DO CÚMULO JURÍDICO É APONTADA NO ACÓRDÃO DE 12-09-2013, PROCESSO N.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª, , DE 14-3-2013, P. N.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª,
ESTA ABORDAGEM SEGUIR-SE-Á DE PERTO O EXPOSTO NOS ACÓRDÃOS POR NÓS RELATADOS EM PROCESSOS EM QUE ESTAVA EM CAUSA CÚMULO JURÍDICO POR CONHECIMENTO SUPERVENIENTE, DE 10 DE JULHO DE 2008, DE 2 DE ABRIL DE 2009, DE 2 DE SETEMBRO DE 2009, DE 20 DE JANEIRO DE 2010, DE 24 DE FEVEREIRO DE 2010, DE 2 DE FEVEREIRO DE 2011, DE 18 DE JANEIRO DE 2012, DE 29 DE MARÇO DE 2012, DE 17 DE OUTUBRO DE 2012 (DOIS) E DE 1 DE OUTUBRO DE 2014, NO ÂMBITO DOS RECURSOS N.º 2193/08, N.º 581/09, PUBLICADO IN CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 187, N.º 181/03.1GAVNG, N.º 392/02.7PFLRS.S1, PUBLICADO IN CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, N.º 655/02.1JAPRT.S1, N.º 994/10.8TBLGS.S1, N.º 34/05.9PAVNG.S1, N.º 316/07.5GBSTS.S1, N.ºS 1236/09.4PBVFX.S1 E 39/10.8PFBRG.S1 E N.º 344/11.6PCBRG.G1.S1.
*DEVER ESPECIAL DE FUNDAMENTAÇÃO NA ELABORAÇÃO DA PENA CONJUNTA - DE 06-02-1997, PROCESSO N.º 1069/96, IN CJSTJ, 1997, TOMO 1, PÁG. 215, DE 08-07-1998, PROCESSO N.º 523/98, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 246, DE 12-05-1999, PROCESSO N.º 406/99-3.ª, ACÓRDÃO DE 16-11-2005, PROCESSO N.º 2155/04-3.ª, CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁG. 211, DE 21-11-2006, PROCESSO N.º 3126/06 – 3.ª, CJSTJ, 2006, TOMO 3, PÁG. 228, DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 129/08 – 3.ª (VEJA-SE, CITANDO ESTE, O ACÓRDÃO DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2143/08-3.ª, SUBLINHANDO A NECESSIDADE DE REFERÊNCIA A FACTOS).
-FUNDAMENTAR EM SEDE DE MATÉRIA DE FACTO UMA PENA FINAL, DESENHADA NUMA NOVA DECISÃO FINAL, QUE FARÁ A SÍNTESE DE PENAS ANTERIORES JÁ TRANSITADAS EM JULGADO,
-ACS.DE 15-12-2011, P.º N.º 41/10.0GOAZ.P2.S1, DE 5-7-2012, P.º N.º 246/11.6SAGRD.S1,[...].
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 212/2002, N.º 3/2006, DE 03-01-2006.
I - Cabe ao STJ, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a cinco anos de prisão;
II - Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
III - O acórdão recorrido, para além de lapsos de escrita, incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao não consignar nos factos provados o que literalmente e efectivamente constava das certidões dos acórdãos condenatórios juntas, sendo tal vício sanável, no contexto da decisão recorrida;
IV - As penas de prisão suspensas na execução, desde que não extintas nos termos do art. 57.°, n.º 1, do CP, integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente;
V - A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do art. 57.°, n.º 1, do CP, não deve integrar o cúmulo;
VI - A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento das penas, operando o desconto na pena única final;
VII - A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;
VIII - Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada;
IX- Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, concretamente, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo, sob pena de nulidade;
X - Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas, sob pena de nulidade;
XI - À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tomando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
XII - É de afastar o cúmulo por arrastamento.
XIII - No presente caso, face ao trânsito em julgado de 12 de Fevereiro de 2010, impõe-se a realização de dois cúmulos, a executar de forma sucessiva: O primeiro cúmulo abrangerá as condenações constantes de sete processos, sendo um deles apenas em parte, a saber: o presente processo; processo sumário n.º A; processo comum singular n.º B; processo comum colectivo n.º C; processo sumário n.º D (pena de multa, a cumular nos termos do art. 77.°, n.º 3, do CP, convindo averiguar se subsiste); processo abreviado n.º E; e processo comum colectivo n.º F (crimes de 05-04-2009, de 31-05 para 01-06- 2009 e de 29-11-2009).
XIV - O segundo cúmulo englobará os crimes praticados após a primeira condenação transitada em 12-02-2010, que impede o cúmulo com os crimes cometidos posteriormente, integrando as penas de dois processos, a saber: processo sumário n.º G - crime de condução intitulada cometido em 2302-2010 (pena de oito meses de prisão); e processo comum colectivo n.º H - crime de furto simples na forma tentada cometido em 10-03-2010 (pena de oito meses de prisão).
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal singular com o n.º 336/09.5GGSTB, proveniente do 1.º Juízo Criminal de Setúbal, foi realizado na Vara de Competência Mista de Setúbal, o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ..., natural de ..., ..., trabalhador agrícola, residente na Rua ..., ..., ..., actualmente (e desde 10 de Março de 2010, conforme consta de fls. 680), em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional do Montijo – fls. 687 e 711.
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Foi realizada na Vara de Competência Mista de Setúbal a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 25 de Fevereiro de 2014, ut acta de fls. 688 do 3.º volume, na qual não esteve presente o arguido, porque dispensado pelo tribunal, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao referido arguido, com exclusão de penas suspensas na sua execução, conforme declarado pela Exma. Juíza Presidente do Colectivo desde logo no despacho intercalar de fls. 538/9, ponto 4, e confirmado depois aquando do despacho de marcação de audiência de fls. 682/3.
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Por acórdão do Tribunal Colectivo da Vara de Competência Mista de Setúbal, datado de 7 de Março de 2014, constante de fls. 692 a 699, e depositado no dia 10 seguinte, ut fls. 701, foi deliberado:
«Efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido nestes autos e naqueles outros correspondentes aos processos acima numerados como 6 a 9 condenando-o:
Na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão e 350 dias de multa, à taxa diária de 5 euros».
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Inconformada com o assim deliberado, a Exma. Magistrada do Ministério Público no Círculo Judicial de Setúbal interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 727 a 736, que remata com as conclusões, que se transcrevem, na íntegra:
1ª – O douto acórdão recorrido condenou o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão e 350 dias de multa, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas no P.C.S. nº 336/09.5GGSTB do 1º Juízo Criminal de Setúbal, no Procº Sumário nº 26/10.6GGSTB do 2º Juízo Criminal de Setúbal, no Procº Abreviado nº 309/09.8GGSTB do 1º Juízo Criminal de Setúbal, no Procº Sumário nº 6/10.1GTSTR do 1º Juízo de Benavente e no P.C.C. nº 12/09.9GCGDL do Juízo de Instância Criminal de Grândola;
2ª – A razão da discordância do Ministério Público relativamente ao acórdão sob recurso prende-se com o entendimento nele perfilhado quanto às penas parcelares a cumular juridicamente no âmbito destes autos, afigurando-se que deveria ter sido excluída do cúmulo a pena aplicada no Procº Sumário nº 6/10.1GTSTR do 1º Juízo de Benavente, devendo, ao invés, nele terem sido abrangidas as penas cominadas no Procº Sumário nº 5/10.3GDMTJ do 1º Juízo do Montijo, no P.C.S. nº 243/09.1GELSB do 3º Juízo do Montijo e no P.C.C. nº 29/09.3GDARL de Arraiolos;
3ª – A pena aplicada no Procº Sumário nº 6/10.1GTSTR do 1º Juízo de Benavente corresponde a crime fora da relação de concurso balizada pela primeira condenação transitada em julgado, porque praticado depois desse trânsito, ocorrido em 12 de Fevereiro de 2010 no Procº Sumário nº 5/10.3GDMTJ do 1º Juízo do Montijo;
4ª – Deste modo, ao incluir no cúmulo jurídico realizado nestes autos a pena parcelar aplicada no Procº Sumário nº 6/10.1GTSTR do 1º Juízo de Benavente, o acórdão recorrido violou a norma constante do nº 1 do artº 77º do C.P. (aplicável por força do nº 1 do artº 78º do mesmo compêndio normativo), efectuando a operação que a jurisprudência e a doutrina têm vindo a apelidar – banindo-a – de “cúmulo por arrastamento”;
5ª – Ao excluir do cúmulo jurídico realizado as penas de prisão efectiva aplicadas no Procº Sumário nº 5/10.3GDMTJ do 1º Juízo do Montijo e no P.C.S. nº 243/09.1GELSB do 3º Juízo do Montijo com o fundamento de que tais penas se mostram extintas pelo cumprimento, o acórdão recorrido violou a norma constante do nº 1 do artº 78º do C.P.;
6ª – Tendo o tribunal a quo interpretado e aplicado esta norma no sentido de não serem juridicamente cumuláveis penas de prisão efectiva ainda não integralmente cumpridas e penas de prisão efectiva já cumpridas ou extintas pelo cumprimento;
7ª – Quando a deveria ter interpretado e aplicado no sentido oposto, o único consentido pela sua letra – que, aliás, manda que, uma vez operado o cúmulo, se proceda oportunamente ao desconto, na pena única que venha a ser fixada, da pena que já tiver sido cumprida;
8ª – Ao excluir do cúmulo jurídico a pena de prisão suspensa na execução aplicada no P.C.C. nº 29/09.3GDARL de Arraiolos – cujo prazo ainda não decorreu – com o fundamento de que a suspensão ainda não foi revogada, o acórdão recorrido violou as disposições conjugadas dos nºs 1 e 3 do artº 77º e nº 1 do artº 78º do C.P.;
9ª – Tendo o tribunal a quo interpretado e aplicado as referidas normas no sentido de as penas suspensas na sua execução deverem ser excluídas da pena única decorrente de conhecimento superveniente do concurso de crimes;
10ª – Quando as deveria ter interpretado e aplicado no sentido de que essa pena unitária deve englobar todas as penas parcelares de prisão aplicadas aos crimes em relação de concurso, incluindo as originariamente suspensas na execução, desde que ainda não declaradas extintas nos termos do artº 57º nº 1 do C.P. e desde que não se tenha esgotado o período da suspensão sem decisão sobre a sua extinção;
11ª – Pelo exposto, são de cumular juridicamente no âmbito destes autos as penas parcelares aplicadas ao arguido nos seguintes processos: P.C.S. nº 336/09.5GGSTB do 1º Juízo Criminal de Setúbal, Procº Sumário nº 5/10.3GDMTJ do 1º Juízo do Montijo, P.C.S. nº 243/09.1GELSB do 3º Juízo do Montijo, P.C.C. nº 29/09.3GDARL de Arraiolos, Procº Sumário nº 26/10.6GGSTB do 2º Juízo Criminal de Setúbal, Procº Abreviado nº 309/09.8GGSTB do 1º Juízo Criminal de Setúbal e P.C.C. nº 12/09.9GCGDL do Juízo de Instância Criminal de Grândola.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro que proceda ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido nos processos identificados.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 737 e verso, tendo sido entendido ser o Tribunal da Relação de Évora o competente para apreciação do recurso, sendo ordenada a remessa para tal Tribunal.
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Não foi apresentada resposta pelo arguido.
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No Tribunal da Relação de Évora, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a fls. 750 a 752, do 4.º volume, suscitou a questão prévia da competência, opinando no sentido de a competência para a apreciação do presente recurso pertencer ao Supremo Tribunal de Justiça, e caso assim se não entendesse, sufragava por completo a fundamentação do recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que contemple as pretensões manifestadas no recurso.
Por decisão sumária do Exmo. Desembargador Relator de 28-10-2014, a fls.756/760, foi julgada verificada a excepção da incompetência material do Tribunal da Relação de Évora para conhecimento do recurso, cuja competência cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal, ordenando-se a remessa dos autos para este Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para dele conhecer.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, no visto a que alude o artigo 416.º do CPP, emitiu douto parecer, constante de fls. 765 a 788 verso, começando por defender a nulidade do acórdão recorrido.
“O acórdão recorrido revela-se omisso na descrição dos comportamentos do condenado integradores dos crimes em concurso, bem como das respectivas circunstâncias envolventes ¾ indispensáveis para permitir uma avaliação do “ilícito global”, essencial para uma correcta determinação da pena única.
Como é sabido, na determinação da medida da pena do concurso é essencial a consideração da globalidade dos factos, na sua interligação e tipo de conexão entre si, em ordem ao apuramento da gravidade do ilícito global, e da personalidade “estrutural” do agente naqueles revelada, para se poder concluir pela presença de uma personalidade propensa ao crime ou, inversamente, de pluriocasionalidade não radicada nessa personalidade.
Ora, sendo o acórdão recorrido omisso na descrição dos comportamentos do condenado integradores dos crimes em concurso, bem como das respectivas circunstâncias envolventes, não permite que se alcance um juízo sobre o “ilícito global”, sendo certo que, e como este Supremo Tribunal vem repetidamente afirmando, a decisão que imponha uma pena única «deve bastar-se a si mesma no que respeite aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única» (citando-se aqui o acórdão de 31/10/2012, processo n.º 207/12.8TCLSB).
Deste modo, o acórdão recorrido revela-se nulo, ao abrigo da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP”.
De seguida, afirma:
“Pelos fundamentos que invoca, assiste razão ao Magistrado recorrente quando alega violação das normas dos artigos 77.º e 78.º do CP, insurgindo-se pelo facto de o Tribunal Colectivo ter incluído no cúmulo jurídico a pena aplicada no processo n.º 6/10.1GTSTR e não ter integrado no mesmo as penas impostas nos processos n.ºs 5/10.3GDMTJ e 243/09.1GELSB”.
Relativamente à não inclusão no presente cúmulo jurídico da pena não privativa de liberdade imposta no processo n.º 29/09.3GDARL, cuja execução não podia ainda ser efectivada por estar em execução a pena de substituição prevista no artigo 50.º, n.º 1, do CP, a Exma. PGA entende que bem andou o acórdão recorrido, espraiando longa fundamentação de fls. 766 a 788 verso, suscitando várias questões, inclusive, as colocadas pelas alterações legislativas verificadas em 1995 e 2007.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância do Ministério Público quanto a algumas das opções assumidas no acórdão recorrido, como a pretendida integração no cúmulo de duas penas de prisão cumpridas e de pena suspensa na execução, exclusão de uma outro por se verificar “cúmulo por arrastamento”, sendo este Supremo Tribunal, como se demonstrará, competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
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Questões propostas a reapreciação e decisão
Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o Ministério Público resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido, as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal são as seguintes:
Questão I – Exclusão da pena aplicada no processo sumário n.º 6/10.1GTSTR – Cúmulo por arrastamento – Conclusões 2.ª, 3.ª e 4.ª
Questão II – Inclusão das penas aplicadas no processo especial sumário n.º 5/10.3GDMTJ e processo comum singular n.º 243/09.1GELSB – Penas cumpridas – Violação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal – Desconto – Conclusões 2.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 11.ª
Questão III – Inclusão da pena aplicada no processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL – Pena suspensa – Conclusões 2.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª e 11.ª
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Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pela Magistrada recorrente, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, apreciar-se-ão, previamente, outras questões, nomeadamente, a de nulidade por falta de fundamentação de facto, para além de se abordar a questão da competência face ao envio do processo para a Relação de Évora.
Da definição da competência para cognição do recurso
Nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação de facto (questão suscitada no Parecer da Exma. PGA neste Supremo Tribunal) - Artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CPP.
Oficiosamente, ainda, mas noutro plano, colocar-se-á a questão da sanação do vício decisório do erro notório na apreciação da prova, na factualização de dados presentes no acórdão recorrido, como se verá de seguida.
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Apreciando – Fundamentação de facto
O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
Nota - O acórdão recorrido em sede de fundamentação de facto segue uma via peculiar, não prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, compartimentada, em que alinha as nove condenações sofridas pelo arguido, entra na fundamentação do direito e depois volta ao facto, aludindo às condenações sofridas, para versar depois as condições pessoais e sociais do arguido, naquilo que resulta da conjugação do teor da informação prisional e relatório social.
Retira-se do acórdão recorrido:
(O arguido)
1. Foi julgado nos presentes autos, provenientes do 1º Juízo Criminal de Setúbal, pela prática, a 24.9.2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 1 ano de prisão, por sentença de 23.1.2013, transitada em julgado.
2. No Processo 5/10.3 GAASL do 1º Juízo do Tribunal do Montijo foi julgado pela prática a 5.1.2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 5 meses de prisão, por sentença transitada em julgado a 12.2.2010 (cfr. certidão de fls. 253), já extinta pelo seu cumprimento.
3. No Processo 243/09.1 GELSB do 3º Juízo do Tribunal do Tribunal do Montijo foi julgado pela prática a 5.8.2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 7 meses de prisão, por sentença transitada em julgado a 5.1.2011 (cfr. certidão de fls. 238), já extinta pelo seu cumprimento.
4. No Processo 207/08.2GGSTB, do 2º Juízo Criminal de Setúbal, foi condenado pela prática a –5.7.2008, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 9 meses de prisão suspensa na sua execução, pelo período de um ano, por sentença transitada em julgado a 30.3.2011, já extinta pelo seu cumprimento (cfr. certidão de fls. 680).
5. No Processo 29/09.3, da Grande Instância Criminal de Grândola (Arraiolos), foi condenado pela prática a 23.2.2010, de um crime de furto qualificado, p.e p. pelo artigo 204º/2 –a) e e), na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por acórdão transitado em julgado a 5.11.2010, cuja suspensão não foi revogada (cfr. certidão de fls. 238 e ofício de fls. 559, respectivamente).
6. No Processo 26/10.6GGSTB, do 2º Juízo Criminal de Setúbal, foi condenado pela prática a 24.1.2010, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º/1 –d), da Lei 5/2006, na pena de 350 dias de multa, por sentença transitada em julgado a 9.4.2010 (certidão de fls. 451).
7. No Processo 309/09.8 GGSTB, do 1º Juízo Criminal de Setúbal, foi condenado pela prática a 3.9.2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 6 meses de prisão, por sentença transitada em julgado a 7.6.2010.
8. No Processo 6/10.1GTSTR do 1º Juízo Criminal de Benavente, foi condenado pela prática a 23.2.2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/2 do DL nº 2/98, de 3.1, na pena de 8 meses de prisão (neste processo, foi realizado cúmulo jurídico, que englobou as penas em que o arguido foi condenado nos autos identificados em 6. e 7., tendo sido condenado na pena única de 12 meses de prisão e 350 dias de multa, por decisão transitada em julgado em 14.4.2011 – cfr certidão de fls. 282).
9. No processo 12/09.9GCDL, da Comarca do Alentejo Litoral – instância criminal de Grândola – foi condenado, pela prática:
A 5.4.2009 de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 204º/2 – e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão;
A 31.5 para 1.6. 2009 de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 204º/2 – e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão;
A 29.11.2009, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 204º/2 – h) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
A 10.3.2010, de um crime de furto simples na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203º/1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico entre as referidas penas parcelares, na pena única de 4 anos de prisão (certidão de fls. 304 e ss.).
(…)
De volta aos factos
II. Fundamentação
A) - Das condenações sofridas pelo arguido:
Conforme resulta da instrução do processo em apreço, correspondem às que acima foram aludidas e resultam das certidões juntas aos autos.
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B) - Das condições pessoais e sociais do arguido
Conjugando o teor da informação prisional e relatório social, a primeira a fls. 676 e o segundo a fls. 662 e ss., respectivamente (objecto de reprodução em audiência), apura-se:
Que o arguido, em ambiente de reclusão “(…) regista incumprimento de regras instituídas, ao nível de consumo de haxixe”.
Quanto à sua situação pessoal e condição económica, nos termos do seu relatório social, tem “(…) vivido sempre na zona rural (…). (…) concluíu apenas o 6º ano de escolaridade, tendo apresentado grande desmotivação para as aprendizagens escolares que abandonou com 16 ou 17 anos de idade. Após (…) iniciou-se profissionalmente, acompanhando o progenitor, como aprendiz de pedreiro. Manteve esta actividade cerca de um ano.
Posteriormente (…) trabalhou noutras áreas, nomeadamente cortiça, apanha da pinha e corte de lenha, mantendo uma ocupação profissional com alguma regularidade (…).
(…) residia com a companheira, o filho de ambos, com 7 anos de idade e o filho da companheira com 13 anos de idade. Até dois meses antes de o arguido vir preso, em Março de 2010, o casal residia em casa pertencente à mãe da companheira (…). (…) o casal procurou alguma autonomia e arrendou uma casa, no Pinhal Novo (…).
(…) identifica um período em que manteve comportamentos pouco ajustados, identificando o consumo de estupefacientes, como factor determinante do estilo de vida adoptado. (…).
(…) tem consciência crítica, efectuando uma avaliação válida do seu percurso de vida e identifica as causas do mesmo (…).
(…) verbaliza vontade de adoptar comportamentos ajustados socialmente, mas caracterizado por alguma imaturidade, o que facilita a sua permeabilidade à influência do grupo de pares e aumenta os factores de risco.
(…)
No estabelecimento prisional (…) esteve a trabalhar, como ajudante de cozinha. (…) foi submetido a testes para despistagem de canabinóides, tendo acusado resultado positivi, pelo que foi suspenso. (…) justifica estes consumos por problemas de carácter familiar, revelando ainda grande permeabilidade a substâncias estupefacientes. Afirma encontrar-se abstinente há cerca de 3 meses, num esforço para ultrapassar esta dependência, tentativa que já realizou por diversas vezes, mas por curtos períodos (…)”.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações
A condenação do arguido no presente processo (processo comum singular do então 1.º Juízo Criminal de Setúbal n.º 336/09.5GGSTB) – tribunal da última condenação que deu, exactamente, por isso, origem ao cúmulo jurídico superveniente ora questionado pelo Ministério Público – foi a última, decidida em sentença de 23 de Janeiro de 2013, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 22 de Fevereiro de 2013, de uma série de nove condenações por si sofridas, pela prática de vários crimes, cometidos no período compreendido entre 5 de Junho de 2008 e 10 de Março de 2010.
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 7 de Março de 2014, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, porque questionado pelo Ministério Público, abarcando cinco condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos (pontos 1, 6, 7, 8 e 9 do acórdão recorrido), pela prática de vários crimes, ao longo de um período temporal, na perspectiva adoptada pelo acórdão recorrido, situado entre 5 de Abril de 2009 e 10 de Março de 2010, com outras concretizações em 1-06-2009, em 3 e em 24-09-2009, em 29-11-2009, em 24-01-2010 e em 23-02-2010, mas desconsiderando o mesmo acórdão, em função de opção errada, crimes praticados em 16 de Junho de 2009, 5 de Agosto de 2009 e 5 de Janeiro de 2010 (pontos 2, 3 e 5 do acórdão recorrido) e, agora de forma correcta, embora não devidamente fundamentada, o crime cometido em 5 de Junho de 2008 (ponto 4 do acórdão recorrido).
Daí que, tendo em conta todos os crimes praticados, a actividade delitiva se protraia de 5 de Junho de 2008 a 10 de Março de 2010, com uma intermitência assinalável, pois que o condenado não cometeu quaisquer crimes durante cerca de dez meses, concretamente, entre 6 de Junho de 2008 e 4 de Abril de 2009.
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A “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico está na promoção do Ministério Público de 3-06-2013, lançada neste processo a fls. 218/9, então no 1.º Juízo Criminal de Setúbal, a que se seguiu o despacho constante de fls. 220, a determinar a remessa à Vara Mista, por ser o Tribunal Colectivo o competente para conhecer do concurso, a qual foi efectivada em 19-07-2013 (fls. 460), despacho a insistir por elementos referentes ao processo n.º 207/08.2GGSTB (fls. 474), seguindo-se despacho a fls. 529, em 19-08-2013, a marcar audiência para 16-09-2013, novo despacho regulador neste mesmo dia, a fls. 538/9, a solicitar novos elementos por deficiência de instrução e pedido relatório social, insistência de envio de dados em falta, a fls. 670, ofício de fls. 673, junção de fls. 679 a 681, relativo ao processo n.º 207/08.2GGSTB, despacho de marcação de julgamento de fls. 682, em que se declara que não englobará as condenações com penas suspensas na execução nos processos n.º 207/08.2GGSTB e 29/09.3GCGL (aqui reafirmando posição assumida a fls. 538 verso e 539, no ponto 4), designando-se, finalmente, para a audiência, a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o dia 25-02-2014 e dispensando o arguido de comparência.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata – o da última condenação transitada em julgado – se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de, com a repetição, o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes, na realidade dos factos existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos “contemporâneos” crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados pelo arguido não correspondeu uma contemporaneidade processual, ou seja, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento por parte do sistema de justiça a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo. E como é sabido há imensas razões para que este desfasamento não seja fruto apenas de um mero acaso.
Como se diz no acórdão do STJ de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, n.º 2/2014, de 6 de Agosto, n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro e n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Retificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015):
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas onze posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
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A opção do Colectivo de Setúbal
No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Setúbal ao elaborar o cúmulo em equação.
Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014 e de 6 de Maio de 2015, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1 e 9599/14.3T2SNT.S1 “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as oito condenações a ter em conta protraindo-se por um período que vai de 5 de Junho de 2008 a 10 de Março de 2010 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram cinco – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado.
Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 24 de Fevereiro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014 e de 6 de Maio de 2015, proferidos nos processos n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1 e n.º 9599/14.3T2SNT.S1 “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito de competência, no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1 - 3.ª Secção “A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.
Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.
O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro que para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.
Ao introduzirmos este segmento referimos a opção do Colectivo.
O caso presente apresenta-se como peculiar, pois, liminarmente são afastadas do cúmulo a efectuar as penas de processos com penas suspensas, o que é feito pela Exma. Juíza Presidente do Colectivo, no despacho de marcação de julgamento de fls. 682, em que se declara que não englobará as condenações com penas suspensas na execução nos processos n.º 207/08.2GGSTB e 29/09.3GCGL, sendo que quanto a este, reafirma posição antes assumida a fls. 538 verso e 539, no ponto 4.
No caso ora em reapreciação, como melhor veremos ao abordarmos a questão do cúmulo por arrastamento suscitada no recurso, embora de forma parcial, nem todos os crimes julgados nos cinco processos eleitos pelo acórdão recorrido estão em concurso real, pois que entre alguns se “intrometeu” uma condenação transitada em julgado em 12 de Fevereiro de 2010.
Em termos de opção do Colectivo haverá que abordar a desconsideração de duas penas de prisão cumpridas e a não integração de uma pena suspensa na execução, questões igualmente colocadas no recurso.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementos referenciais, proceder-se-á a uma enumeração das condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos segundo o critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das infracções em concurso.
Na lista que segue encontram-se corrigidos os lapsos e preenchidas as faltas do texto do acórdão recorrido, nos termos que infra vão explicitados.
1 – Processo comum singular n.º 207/08.2GGSTB, do 2.º Juízo Criminal de Setúbal – certificado de registo criminal de fls. 118 (e 202) e certidão de fls. 476 a 497, do 2.º volume – factos praticados em 5 de Junho (e não de Julho) de 2008 (fls. 478) – condenação por sentença de 28 de Fevereiro de 2011, transitada em julgado em 30 de Março de 2011 (fls. 476), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º l e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sujeita a regime de prova.
NOTA – A certidão da condenação consta de fls. 476 a 497 do 2.º volume, mas gera alguma confusão, pois que de fls. 476 e 477 consta este n.º de processo e de fls. 478 a 492 consta, ao cimo, a referência ao n.º 25/10.8GTSTB, voltando ao n.º correcto a partir de fls. 493 a 497.
Conforme se colhe de fls. 679/681, por despacho de 6-01-2014, foi, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, declarada “extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado neste processo, porque efectivamente cumprida”.
2 – Processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL, do Tribunal Judicial de Arraiolos – certificado de registo criminal de fls. 116 certidão de fls. 238 a 250 – factos cometidos entre as 15 horas do dia 15 de Junho de 2009 e as 13h00 do dia seguinte, com condenação por acórdão de 6 de Outubro de 2010, transitado em 5 de Novembro de 2010, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alíneas a) e e), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, cuja suspensão não foi revogada (cfr. certidão de fls. 238 e ofício de fls. 559, respectivamente).
3 – Processo comum singular n.º 243/09.1GELSB, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial do Montijo – certificado de registo criminal de fls. 117 certidão de fls. 267 a 280, do 1.º volume – factos praticados em 5 de Agosto de 2009, com condenação por sentença de 3 de Dezembro de 2010, transitada em julgado em 05 de Janeiro de 2011 (fls. 267 e não 238), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º l e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 7 meses de prisão, já extinta pelo seu cumprimento, tendo o termo ocorrido em 11 de Fevereiro de 2013, conforme certificado de registo criminal de fls. 199 e 200, datando de 20-02-2013 o despacho de extinção da pena, nos termos do artigo 475.º do CPP (certidão de fls. 267 a 280).
4 – Processo abreviado n.º 309/09.8GGSTB, do 1.º Juízo Criminal de Setúbal – certificado de registo criminal de fls. 112 e 194 – factos cometidos em 3 de Setembro de 2009, com condenação por sentença de 5 de Maio de 2010, transitada em julgado em 07 de Junho de 2010 (fls. 112 e 194), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 6 meses de prisão.
A pena foi englobada em cúmulo realizado no processo n.º 6/10.1GTSTR, tendo sido arquivado – cfr. infra n.º 8 desta lista e fls. 230-A.
5 – Processo comum singular n.º 336/09.5GGSTB, do 1.º Juízo Criminal de Setúbal – o presente processo, da última condenação, com sentença de fls. 129 a 136 – por factos cometidos em 24 de Setembro de 2009, com condenação em sentença de 23 de Janeiro de 2013, transitada em julgado em 22 de Fevereiro de 2013 (certificado de registo criminal de fls. 201 e fls. 213/4/5), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 1 ano de prisão.
Como se colhe de fls. 162 (mandado de desligamento), 206 e 212 (liquidação da pena), o arguido foi desligado do processo n.º 12/09.9GCGDL, a fim de cumprir a pena aplicada neste processo, o que ocorreu entre 25-03-2013 e 25-03-2014.
Muito embora a fls. 303 conste informação de que terá sido desligado em 28-03-2012, certo é que pelo mandado de 24-03-2014, junto a fls. 726, o condenado foi desligado deste processo em 25 de Março de 2014 para ser ligado ao processo n.º 12/09.9GCGDL, de onde fora desligado.
6 – Processo especial sumário n.º 5/10.3GAASL, do 1.º Juízo do Tribunal do Montijo – certificado de registo criminal de fls. 109 e certidão de fls. 253 a 265, repetida por força do despacho de fls. 538 a fls. 562 a 572 – factos cometidos em 5 de Janeiro de 2010, sendo a sentença condenatória de 6 de Janeiro de 2010, transitada em julgado em 12 de Fevereiro de 2010 (fls. 253 e 562), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 5 meses de prisão, extinta pelo seu cumprimento em 9-08-2010, conforme boletins de registo criminal de fls. 191/2 e certidão de fls. 254, sendo a pena cumprida entre 10-03-2010 e 9-08-2010.
7 – Processo especial sumário n.º 26/10.6GGSTB, do 2.º Juízo Criminal de Setúbal – certificado de registo criminal de fls. 111 e 193 e certidão de fls. 451 a 459 – factos cometidos em 24 de Janeiro de 2010, sendo condenado por sentença de 22 de Fevereiro de 2010, transitada em julgado em 9 de Abril de 2010 (fls. 451), pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo artigo 86.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na pena de 350 dias de multa.
A pena foi englobada em cúmulo realizado no processo n.º 6/10.1GTSTR – cfr. infra n.º 8 desta lista e fls. 230-A.
O condenado sofreu um dia de detenção à ordem deste processo, como informa o ofício de fls. 450.
8 – Processo especial sumário n.º 6/10.1GTSTR, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Benavente – certificado de registo criminal de fls. 113 e 114 e certidão de fls. 282 a 307, do 1.º volume e repetida de fls. 463 a 471 do 2.º volume – factos cometidos em 23 de Fevereiro de 2010, sendo condenado por sentença de 19 de Março de 2010, transitada em julgado em 11 de Junho de 2010 (fls. 282 e 463), pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º l e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 8 meses de prisão.
Foi realizado cúmulo jurídico englobando as penas aplicadas neste n.º 6/10.1GTSTR, no n.º 26/10.6GGSTB e no n.º 309/09.8GGSTB, por sentença de 28-01-2011, constante de fls. 295 a 307, repetida de fls. 464 a 471, transitada em 14-04-2011 (fls. 282 e 463), sendo o arguido condenado na pena única de 12 meses de prisão e 350 dias de multa.
A fls. 462 informa-se que o arguido sofreu um dia de detenção à ordem do processo.
9 – Processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL, da Comarca do Alentejo Litoral – Instância criminal de Grândola – certificado de registo criminal de fls. 119 e 203 e certidão de fls. 304 a 448 do 2.º volume – por factos cometidos em 5-04-2009, de 31-05 para 1-06-2009, em 29-11-2009 e em 10-03-2010 - com condenação por acórdão de 8 de Novembro de 2010 (fls. 363), transitado em julgado em 5 Dezembro de 2011 (fls. 304), pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204º/2 – e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão; de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204º/2 – h), do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão; de um crime de furto simples na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203º/1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico entre as referidas penas parcelares, na pena única de 4 anos de prisão (certidão de fls. 304 e ss.).
Foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Évora, conforme certidão junta de fls. 364 a 448 e depois repetida fls. 574 a 661, porque faltavam fls. 85 e 86, tendo o acórdão de 8 de Novembro de 2011, transitado em julgado em 5 Dezembro de 2011 (fls. 304), negado provimento ao recurso.
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Apreciando. Fundamentação de direito
Questão Prévia I - Da definição da competência para cognição do recurso
Como se viu, o presente recurso foi dirigido pelo Ministério Público ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido por despacho de fls. 737 e verso endereçado ao Tribunal da Relação de Évora, o qual excepcionou a sua incompetência, tendo ordenado, e bem, a remessa a este Supremo Tribunal.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
O artigo 432.º do CPP passou a estabelecer que:
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
Com a reforma de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do STJ para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
(Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso sujeito ser datado de 13 de Dezembro de 2006, pode ver-se o acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª).
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto e pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril).
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer que:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:
«2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recurso tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
O n.º 8 do artigo 414.º (que sucede ao n.º 7 da versão anterior, incorporando no final a definição do tribunal competente), previne a hipótese de haver vários recursos da mesma decisão, versando alguns matéria de facto e outros exclusivamente matéria de direito, caso em que são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.
Como acentua Pereira Madeira, ob. cit., em comentário ao artigo 414.º, pág. 1413, nota 7. “Razões de operacionalidade ditam a disposição do n.º 8. Não faria sentido que havendo recurso da matéria de facto, este fosse julgado em separado na relação, para só depois seguir para o Supremo a decisão de direito”.
A nova redacção é mais precisa ao definir e clarificar que é competente para o julgamento conjunto o tribunal que o for para conhecer da matéria de facto.
Como referimos no acórdão de 14-03-2013, proferido no processo n.º 991/08.3PRPRT.P1.S1: “Como decorre do n.º 8 do artigo 414.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, quando coexistam diversos recursos da mesma decisão, abordando uns matéria de facto e outros matéria de direito, ou de, num mesmo recurso, se ventilarem ambas aquelas matérias, cabe à Relação, e não ao STJ, conhecer desses recursos.
Como só os poderes de cognição do Tribunal da Relação abrangem a matéria de facto – art. 428.º do CPP –, esse tribunal será o único com competência para os recursos que versem sobre tal matéria, aconteça isso no mesmo recurso ou em recursos autónomos.
Nestes casos há um desvio à competência que existiria não fora o caso de haver outros recursos de co-arguidos, versando matéria de facto. O recurso da matéria de facto faz agregar uma competência, que fora do quadro da comparticipação, seria atribuída ao STJ”.
Do mesmo modo se concluíra no acórdão de 14-09-2011, processo 9/10.6PACTX.E1.S1, não ser possível o desmembramento do processo, acrescentando “O STJ é, assim, incompetente hierárquica e funcionalmente, para conhecimento do recurso do co-arguido, muito embora este vise exclusivamente matéria de direito, face ao disposto no art. 414.º, n.º 8, do CPP”.
(Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013 e de 22-05-2013, nos processos n.º 2507/08, 97/06.0JRLSB.S1, 619/07.9PARGR.L1.S1, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1, 21/10.5GATVR.E1.S1, 237/11.7JASTB.L1.S1, 344/11.6PCBRG.G1.S1, todos desta Secção).
Revertendo ao caso concreto
Como vimos, o recurso foi admitido por despacho de fls. 737 e verso, tendo o Tribunal de Setúbal entendido ser o Tribunal da Relação de Évora o competente para apreciação do recurso, sendo ordenada a remessa para tal Tribunal.
Nesse despacho, se bem que com ressalva de algumas dúvidas, alegou-se que a jurisprudência deste STJ “vai no sentido de, em casos (como o dos autos), em que haja condenação em pena única de prisão superior a 5 anos, apreciar (nos termos do art. 432.º/1-c) do CPP) os recursos quando as penas parcelares sejam, elas também, superiores a 5 anos (o que não sucede, nos autos em apreço)”.
Razão pela qual determinou que o recurso subisse ao Tribunal da Relação de Évora.
O despacho terá querido dizer que a competência do STJ cinge-se aos casos em que a pena única seja superior a 5 anos de prisão e em que igualmente as penas parcelares se situem acima desse patamar, o que não é o caso posto a reapreciação.
Parece-nos ter o despacho em causa incorrido em equívoco, aliás presente igualmente, se bem que expresso de forma diversa, na posição assumida pelo Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Évora.
O Exmo. PGA começa por afirmar que “Pese embora conheçamos a profunda divisão da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça quanto a esta questão, somos de parecer de que a que melhor se coaduna com o cerne da questão é a que entende ser da competência daquele Alto Tribunal a apreciação de acórdãos da primeira instância em que seja aplicado cúmulo jurídico e, em consequência deste, seja determinada a condenação em pena única superior a 5 anos, mesmo que as penas parcelares sejam inferiores àquele montante”.
A divisão que existiu neste Supremo Tribunal e actualmente está mitigada, praticamente inexistente, revelou-se num outro contexto que não o presente.
A verdade é que a questão é outra, diversa.
O que estava em causa nessa querela era a questão da admissibilidade do recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, cuja pena única fosse superior a tal limite.
Em causa estava a possibilidade ou não de o STJ apreciar as questões suscitadas a respeito dos crimes punidos com penas parcelares iguais ou inferiores a 5 anos.
Mas tudo num registo de concurso de crimes e de penas aplicadas em simultâneo, penas parcelares aplicadas imediatamente antes da operação de cúmulo, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, e já não no campo do concurso superveniente, nos termos do artigo 78.º, em que as penas parcelares já estão transitadas e são, pois, insindicáveis.
Os crimes que originaram as diversas penas aplicadas em processos diferentes só relevarão para apreciação do ilícito global.
Nessas situações, em que são impugnadas a pena única e as parcelares, o que se coloca é a questão de saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas, ou algumas, em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas alguma ou algumas daquelas e a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo, sabido que terá óbvia competência para conhecer de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, bem como da pena conjunta, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de cognoscibilidade.
Defendendo o “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão), o acórdão de 7-10-2009, processo n.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª, interpretou a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas. No mesmo sentido e do mesmo relator o acórdão de 21-10-2009, processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1e de 18-11-2009, processo n.º 280/04.2GALNH.L1.S1.
Assim, igualmente os acórdãos de 4-11-2009, processo n.º 137/07.5GDPTM.E1.S1-3.ª, revendo o relator posição assumida e do mesmo relator o de 18-11-2009, processo n.º 947/06.0GCALM.S1-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 228 e de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada.
Esta evolução das posições jurisprudenciais acerca da possibilidade de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça das penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão pode ver-se no acórdão por nós relatado de 21-01-2015, processo n.º 12/09.GDODM.S1, que se pronunciou sobre a admissibilidade do recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, tendo-se concluído com a opção pela solução de ampla recorribilidade, “cabendo ao STJ, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou tribunal de júri e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos – pena única ou única e parcelares), apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
Tal posição corresponde, como resulta do exposto, ao que é assumido em termos largamente maioritários em ambas as Secções Criminais”.
Aliás, os três acórdãos citados pelo Exmo. PGA reportam-se a esta concreta situação, estando em causa apreciação de penas parcelares, impugnadas, como de resto bem se vê da parte final do acórdão transcrito a fls. 752, o que não tem aplicação ao caso presente.
Como pode ler-se no acórdão de 6-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª, in CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 193 “O STJ é competente para conhecer dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo que, estando em causa apenas matéria de direito, apliquem uma pena única de prisão superior a 5 anos, ainda que as penas parcelares sejam inferiores ou iguais a esse limite”.
E assim tem sido, vg., acórdãos de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2, de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1 (com tomada expressa de posição sobre o ponto), de 27-05-2015, processos n.º 232/10.3GAEPS.S1 e n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, todos desta Secção.
Aqui e agora impugnada é apenas a pena conjunta e não estão em causa questões relativas a crimes punidos com penas inferiores a 5 anos de prisão.
Todas as penas parcelares estavam transitadas e foi a dimensão da moldura abstracta da pena conjunta em presença que determinou a competência da Vara Mista.
No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (integração no cúmulo jurídico de duas penas cumpridas, de uma pena suspensa e afastamento do cúmulo por arrastamento), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso interposto pelo Ministério Público.
Questão Prévia II – Da deficiente/errada factualização conducente a correcção ou verificação do vício do erro notório na apreciação da prova
Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, pese embora o reconhecido cuidado de recolha de dados mais completos, verifica-se existirem lapsos, que importa corrigir, face a elementos factuais, que, claramente, se contêm em certificados de registo criminal e em certidões extraídas dos processos onde constam as condenações nos crimes em concurso, devidamente “convocadas” para a concreta missão em causa, e oportunamente juntas aos autos, consubstanciando as mesmas documentos narrativos e que noutra perspectiva constituem documentos autênticos, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada, sendo a correcção ora feita de acordo com o disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do mesmo CPP e ultrapassado este quadro, através da sanação, no caso possível, do vício decisório de erro notório na apreciação da prova.
Vejamos em que se concretiza a deficiente factualização.
Data da decisão condenatória.
Em nenhum caso é indicada.
Data da prática dos factos
Verificam-se erros nas datas da prática dos factos nos casos seguintes:
1 – No processo comum singular n.º 207/08.2GGSTB, do 2.º Juízo Criminal de Setúbal, conforme consta do certificado de registo criminal de fls. 118 (e 202) e da sentença junta na certidão de fls. 476 a 497, do 2.º volume, maxime, fls. 478, os factos foram praticados em 5 de Junho de 2008 (e não Julho).
2 – No processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL, do Tribunal Judicial de Arraiolos, conforme consta do certificado de registo criminal de fls. 116 (e 198) e da certidão de fls. 238 a 250 do 1.º volume, maxime, fls. 240, os factos foram praticados entre as 15h00m do dia 15 de Junho de 2009 e as 13h00m do dia seguinte, e não no dia 23-02-2010, o que daria origem a processo de 2010 e não de 2009, devendo ter ocorrido confusão/repetição com a data dos factos praticados no processo n.º 6/10.1GTSTR (ponto 8 do acórdão).
Data do trânsito
Verifica-se falta de referência a este dado imprescindível nos seguintes casos:
1 – No processo comum singular n.º 336/09.5GGSTB – o presente processo – não consta a data do trânsito em julgado, sendo certo que como resulta do certificado de registo criminal de fls. 201 e certidões de fls. 213/4/5, a sentença de 23 de Janeiro de 2013 transitou em julgado em 22 de Fevereiro de 2013.
2 – No processo n.º 6/10.1GTSTR não é indicada a data do trânsito da condenação que ocorreu em 11 de Junho de 2010, conforme fls. 282 e 463. (A única data aposta é a do cúmulo subsequente).
3 – No processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL, da Comarca do Alentejo Litoral – Instância Criminal de Grândola – não é igualmente indicada data, sendo que transitou em julgado em 5 Dezembro de 2011, como consta de fls. 304.
Falta de referência a recurso
Nos casos em que se verifique grande distância temporal entre a data da decisão e a do trânsito, convém certificar o acontecido, se a demora se deveu a dificuldades de notificação do condenado, a atrasos na secção ou a interposição de recurso e neste caso até para termos a certeza de que a decisão recorrida foi confirmada (total ou parcialmente), ou não, e se não se está perante algo diverso da condenação de primeira instância.
No caso do processo n.º 12/09.9GCDL, o acórdão de 8-11-2010 só veio a transitar em 5-12-2011, o que inculca que terá havido recurso.
Efectivamente, foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Évora, conforme certidão junta de fls. 364 a 448 (e depois repetida de fls. 574 a 661, porque faltavam fls. 85 e 86), tendo o acórdão de 8 de Novembro de 2010, transitado em julgado em 5 Dezembro de 2011 (fls. 304), sendo que foi negado provimento ao recurso.
Por outro lado, no processo comum singular n.º 207/08.2GGSTB, do 2.º Juízo Criminal de Setúbal, consta que a pena suspensa na execução estava “já extinta pelo seu cumprimento”.
Conforme se colhe de fls. 680/681, por despacho de 6-01-2014, foi, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, declarada “extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado neste processo, porque efectivamente cumprida”.
Verificados estes erros, há que ponderar o que fazer, se determinar o reenvio, ou averiguar se a solução pode ser encontrada no processo, por a sanação ser possível, sem necessidade de novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do CPP.
Perante a verificação de algum vício decisório, o julgador pode fazer uma de duas coisas: ou não tem elementos disponíveis, como será a regra, e reenvia o processo para novo julgamento, ou resolve logo, se for possível decidir da causa, se na concreta circunstância, estiver de posse dos elementos necessários e imprescindíveis à nova solução, mas aqui há que agir em conformidade com a opção e na sequência dar, em resultado dessa verificação, uma nova versão/composição ao conjunto dos factos provados e não provados, se for caso disso.
Ocorrendo um dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, o tribunal ad quem só deverá reenviar os autos para novo julgamento se não lhe for possível proferir decisão sobre a causa, o que afasta o reenvio automático.
A modificabilidade da matéria de facto à luz dos vícios está contemplada na ressalva inicial do artigo 431.º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º”.
Como consta do acórdão de 23 de Março de 2006, processo n.º 547/06-5.ª (citado no acórdão de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206), mesmo quando se verifique algum dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, o reenvio só deve ser ordenado se não for possível decidir da causa (cfr. art. 426.º-1), isto é, se do processo não constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão ou se não for possível a renovação da prova (art. 431.º).
Assim se decidiu igualmente no acórdão de 15 de Outubro de 2008, proferido no processo n.º 1964/08, desta Secção, relatado pelo ora relator, num caso específico de prova documental, em que se considerou não haver lugar a reenvio, se a solução para a verificada contradição na fundamentação puder ser encontrada adentro da lógica e da economia do texto da decisão recorrida, encarado na sua globalidade, mesmo com recurso ao que consta de certidão constante dos autos, desde que no texto da decisão recorrida se faça menção a tal documento autêntico como uma das “piéces à conviction” em que o tribunal se ancorou, não podendo assim ser apelidado de elemento estranho ao texto, exactamente porque nele convocado, e no acórdão de 12 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª, em que face a certificado de registo criminal junto aos autos se diz que a materialidade provada incorreu em erro notório na apreciação da prova no que concerne à ponderação do passado criminal do arguido, por ter ignorado tal prova, mas que a existência de tal vício não impede a decisão do recurso, uma vez que se consideram provados os factos constantes do mesmo CRC, “sendo certo que a posição do arguido nunca poderá ser onerada pelo facto de só agora se detectar tal patologia”.
Assim se decidiu também no acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Abril de 2005, proferido no processo n.º 3434/04 - 3.ª e, no mesmo sentido, o acórdão de 21 de Janeiro de 2004, processo n.º 3176/03 - 3.ª, in SASTJ, n.º 77.
Já no acórdão de 22 de Outubro de 1997, processo n.º 584/97-3.ª, SASTJ n.º 14, volume II, pág. 155, se considerara existir erro notório na apreciação da prova se se deu como provado que o arguido já foi condenado por «crimes idênticos» e se da consulta do certificado de registo criminal resulta que isso não se verificou. O vício não determina reenvio porquanto não impossibilita a decisão da causa pelo tribunal de recurso, logrando-se a sua reparação com a mera correcção de considerar-se não escrito o referido facto.
A mesma solução foi por nós adoptada no acórdão de 11 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1, onde se procedeu a sanação de vícios consistentes em afirmações de sinal contrário e nos acórdãos de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e n.º 11/11.0GCVVC.S1, e de 15 de Outubro de 2014 no processo n.º 735/10.0GARMR.S1, em situação de factualização em sede de cúmulo jurídico.
Transpondo a solução para o caso concreto, a factualização corrigida deverá ser vertida no novo acórdão, salientando-se que a versão ora corrigida foi a adoptada na listagem que apresentámos supra.
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Da não integração no cúmulo jurídico da pena suspensa declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal
A Exma. Procuradora recorrente não dissente do acórdão recorrido neste particular, na não consideração do processo n.º 207/08.2GGSTB do 2.º Juízo Criminal de Setúbal, para efeitos de integração no cúmulo jurídico efectuado da pena de 9 meses de prisão suspensa na sua execução, pelo período de um ano.
O acórdão recorrido excluiu, de forma correcta, a pena aplicada ao condenado no processo n.º 207/08.2GGSTB (ponto 4 do acórdão recorrido), mas com insuficiente /deficiente fundamentação, pois, a propósito, nada factualiza, limitando-se a invocar a extinção da pena pelo seu cumprimento, remetendo para a certidão de fls. 680. (fls. 2 do acórdão e fls. 693 do processo).
O processo n.º 207/08.2GGSTB fora antes remetido para a Vara Mista de Setúbal para realização de cúmulo jurídico, como se retira de fls. 475, sendo junta certidão da sentença e do despacho de fls. 803 a 807, aqui fazendo fls. 476 a 492, a sentença e fls. 493 a 497, o despacho.
Já na Vara Mista e em tal processo é proferido despacho de 12-06-2013, de fls. 803 a 807, aqui fazendo fls. 493 a 497, consignando a necessidade de averiguar se fora proferido despacho a declarar extinta a pena suspensa, ou a ordenar a sua execução, invocando então o acórdão deste STJ de 29-03-2012, proferido no processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1 e de 29-04-2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1.
Porque não fora ainda proferido despacho a declarar extinta a pena ou a ordenar a sua execução, considerando não estarem reunidos os pressupostos necessários para a Vara Mista aferir da realização ou não do cúmulo jurídico da pena aplicada nos autos, determinou a remessa ao 2.º Juízo Criminal para se pronunciar nos termos dos artigos 55.º, 56.º e 57.º do Código Penal.
Mais tarde, em 16-09-2013, é proferido outro despacho por outra Exma. Juíza onde no ponto 3 é focado o caso deste processo n.º 207/08.2GGSTB, dando conta de não junção da informação pedida a fls. 493 e ss., e solicitando elementos em falta – fls. 538/9.
No despacho de marcação de audiência de fls. 682 foi excluído do concurso o crime deste processo.
E no acórdão recorrido, a fls. 694, in fine, foram excluídas, “porque extintas pelo seu cumprimento, as penas em que obteve condenação nos processos identificados em 2 a 4”.
O único argumento invocado foi, pois, o cumprimento.
O caso não é propriamente de “cumprimento”.
A questão que se coloca é a de saber se deve ou não integrar o cúmulo jurídico a pena de prisão suspensa na sua execução, mas já declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.
A questão da integração ou não de pena nestas condições, extinta dessa forma, não é anódina, pois que a não consideração da pena de prisão suspensa na execução, que venha a ser declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, para efeitos de integração no cúmulo, de acordo com o disposto no novo texto do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, tem sido assumida na jurisprudência deste Supremo Tribunal, expressa nos acórdãos de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3.ª; de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3.ª; de 15-04-2010, processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 29-04-2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, e no domínio da anterior versão, veja-se o acórdão de 19-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121.
Nos termos do citado artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal e de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, será de desconsiderar, na feitura do cúmulo, tal pena no caso de ter sido declarada extinta nos citados termos.
Já no acórdão de 19-03-1999, in BMJ n.º 485, pág. 121, se considerava que na operação do cúmulo jurídico não deve ser considerada a pena declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão, verificando-se a insuficiência da matéria de facto para a decisão, se esta não contiver elementos sobre a existência do decurso desse prazo.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3.ª, a Lei n.º 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, sendo tal pena doravante descontada no cumprimento da aplicável ao concurso de crimes nos termos da nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do CP.
E segundo o acórdão de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3.ª, a modificação legislativa operada no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, em 2007, foi no sentido de incluir no cúmulo jurídico as penas já cumpridas, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas.
Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.
Como referimos no acórdão de 17-12-2009, no processo n.º 328/06.6GTLRA.S1, por nós relatado, «não é de operar a inclusão da pena suspensa declarada extinta, por tal “cumprimento” não corresponder a cumprimento de pena de prisão, por não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.
A defender-se a integração de tal pena estar-se-ia a aumentar o limite máximo da moldura aplicável, pois integraria o somatório das penas parcelares concretamente aplicadas, como no caso presente, (…), ou mesmo noutras hipóteses, elevaria o limite mínimo nos casos em que tal pena correspondesse à mais elevada das parcelares em presença, nos termos do artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, sem que daí adviesse qualquer vantagem para o condenado por nada haver para descontar, o que redundaria num retrocesso relativamente ao regime anterior».
E como referimos no acórdão de 20 de Janeiro de 2010, no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191 «A mostrar-se extinta a pena será de colocar a questão de saber se a mesma integra ou não o cúmulo, atenta a nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal.
No que respeita a este processo, a pena aplicada foi declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, no termo final do período da suspensão da execução da pena.
Face a tal extinção é de colocar a questão de saber se o cumprimento de uma pena de substituição como é a prisão suspensa na sua execução, que pode corresponder ao mero decurso do tempo, sem o arguido praticar outro ilícito criminal, deverá ser descontada, sendo a resposta negativa.
Sendo uma pena extinta não pode integrar o cúmulo».
De acordo com o acórdão de 15-04-2010, processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª, devem ser excluídas da pena conjunta as penas prescritas ou extintas que entraram no concurso, justificando que “se elas entrassem no cúmulo, interviriam como factor de dilatação da pena única, sem qualquer compensação para o condenado, por não haver qualquer desconto a realizar”.
Ainda no sentido de afastamento de desconto na pena única, de pena extinta nos termos do artigo 57.º do Código Penal, pronunciou-se o acórdão de 29-04-2010, proferido no processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, considerando que “não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final”.
Defendendo o entendimento de que não são de englobar, mas antes de desconsiderar na elaboração do cúmulo, as penas suspensas posteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, no termo final do período de suspensão da execução da pena, podem ver-se, para além dos já referidos de 17-12-2009 (processo n.º 328/06.6GTLRA.S1) e de 20-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, os acórdãos por nós relatados, de 23 de Novembro de 2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16 de Dezembro de 2010, processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02 de Fevereiro de 2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11 de Maio de 2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26 de Outubro de 2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 18-01-2012, no processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 219; de 02-05-2012, no processo n.º 841/06.5PIPRT-J.P1.S1; de 12-07-2012, processo n.º 76/06.7JBLSB.S1; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1; de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27-05-2015, processos n.º 173/08.4PFSNT-C.S1 e n.º 232/10.3GAEPS.S1.
No mesmo sentido, entre outros, os acórdãos 11-05-2011, processo n.º 8/07.5TBSNT.S1-5.ª; de 25-01-2012, processo n.º 521/07.4TAPFR.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 29-03-2012, processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª; de 21-06-2012, processo n.º 778/06.8GAMAI.S1; de 25-10-2012, processo n.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª; de 28-11-2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-AQ.S1-3.ª; de 14-02-2013, processos n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª e n.º 241/99.1PBVNO-A.S1, da mesma relatora, defendendo que tal englobamento agravaria injustificadamente a pena única final, redundando no cumprimento de duas penas pelo mesmo facto (o cumprimento da pena de substituição e, depois dele, o cumprimento da pena substituída, na medida em que relevaria para a determinação da pena única conjunta); e n.º 194/05.9PLLSB.S1-5.ª (não são consideradas no concurso superveniente as penas de prisão suspensas na sua execução e, posteriormente, extintas nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, isto é, sem cumprimento da pena principal); de 22-05-2013, processo n.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª (O segmento do art. 78.º do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, em que se refere que “a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada”, justifica o entendimento de que é de desconsiderar, na feitura do cúmulo jurídico, a pena suspensa que tenha sido declarada extinta); de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª, defendendo que tal englobamento traduzir-se-ia num agravamento injustificado da situação processual do condenado e afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou extinta a pena.
Como refere André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pág. 610, citando acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-02-2001, da 5.ª Secção, se a pena suspensa inicialmente aplicada for declarada extinta pelo cumprimento (artigo 57.º, n.º 1), não será tida em conta para efeitos de reincidência.
Daqui decorre que a pena de substituição extinta por tal modo deve ser colocada no mesmo plano de desconsideração, quer se esteja face a cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, ou fora desse quadro, para efeitos de não consideração da agravativa de reincidência.
Revertendo ao acaso concreto.
Conforme se colhe de fls. 679/681, no processo n.º 207/08.2GGSTB do 2.º Juízo Criminal de Setúbal, por despacho de 6-01-2014, foi, nos termos do artigo 57.º n.º 1, do Código Penal, declarada “extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado neste processo, porque efectivamente cumprida”.
Face a esta conformação fáctico-jurídica, não era de considerar tal pena como integradora do cúmulo efectuado, sendo correcta a opção do Colectivo de Setúbal.
O acórdão recorrido englobou esta decisão na mesma fundamentação de que se serviu para os outros dois casos (pontos 2 e 3), utilizando a expressão “extinta pelo cumprimento”, limitando-se a remeter para a certidão de fls. 680, sendo a situação concreta muito diversa, porque nos outros dois casos houve cumprimento efectivo de pena de prisão, privação de liberdade, e no presente não.
A extinção pelo cumprimento será uma forma incorrecta de expressão, porque o “cumprimento” da pena de substituição nada tem a ver com cumprimento de prisão efectiva e só esta naturalmente conduzirá ao desconto previsto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal.
A extinção opera pelo cumprimento da pena de substituição como tal, para a qual basta o decurso do prazo da suspensão sem que sejam cometidos outros ilícitos e só o cumprimento da prisão efectiva, o cumprimento da pena principal, é tido em conta na pena final.
O condenado que no período da suspensão da execução da pena não comete crimes nesse lapso de tempo, cumpre a simples obrigação, como qualquer comum cidadão, de não cometer crimes, não tem direito a descontos (de que teria?), porque apenas se comportou como um cidadão normal, fiel ao direito.
Em tais casos a pena é declarada extinta sem haver lugar a cumprimento da pena de prisão e para efeitos de desconto na pena única final só conta o cumprimento de pena de prisão efectiva.
Concluindo.
Mostra-se correcta a não consideração no cúmulo efectuado da pena aplicada no processo n.º 207/08.2GGSTB, mas por razões diversas das apontadas no acórdão recorrido.
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Passando às questões colocadas no recurso.
Questão I – Exclusão da pena aplicada no processo sumário n.º 6/10.1GTSTR –Cúmulo por arrastamento
Abordando a verificação do concurso de crimes, o acórdão recorrido, a fls. 694, referiu o seguinte:
“Tendo em conta a data da prática dos ilícitos referidos e do trânsito em julgado das decisões condenatórias mencionadas, verifica-se uma concursal entre o crime em que o arguido foi condenado nestes autos e naqueles outros, identificados em 6 a 9.
Deles se excluindo, porque extintas pelo seu cumprimento, as penas em que obteve condenação nos processos identificados em 2 a 4”.
Na abordagem do tema do cúmulo por arrastamento, o que está em causa é a definição de uma relação de concurso de crimes relevante para efeitos de cúmulo jurídico de penas, havendo que indagar se há uma efectiva relação de concurso (de crimes) justificativa da cumulação (de penas).
A Exma. Magistrada do Ministério Público junto do então Círculo Judicial de Setúbal no recurso interposto suscitou a questão nas conclusões 2.ª, 3.ª e 4.ª, pugnando pelo afastamento desta pena no cúmulo, argumentando com o facto de a data da prática dos factos no processo 8, ou seja, o processo n.º 6/10.1GTSTR, que tiveram lugar em 23 de Fevereiro de 2010, serem já posteriores a 12 de Fevereiro de 2010, exactamente a data do primeiro trânsito em julgado de uma das várias condenações em concurso, verificado no processo n.º 2, ou seja, no processo n.º 5/10.3GDMTJ.
No fundo disse: deveria ter sido excluída do cúmulo a pena aplicada no processo sumário n.º 6/10.1GTSTR do 1.º Juízo de Benavente, por corresponder a crime fora da relação de concurso balizada pela primeira condenação transitada em julgado, porque praticado depois desse trânsito, ocorrido em 12 de Fevereiro de 2010 no processo sumário n.º 5/10.3GDMTJ do 1.º Juízo do Montijo; e ao incluir no cúmulo jurídico realizado nestes autos a pena parcelar aplicada no processo n.º 6/10.1GTSTR, o acórdão recorrido violou a norma constante do n.º 1 do artigo 77.º do C.P. (aplicável por força do n.º 1 do artº 78.º do mesmo compêndio normativo), efectuando a operação que a jurisprudência e a doutrina têm vindo a apelidar – banindo-a – de “cúmulo por arrastamento”.
Abrir-se-á aqui um parêntesis para referir que a Exma. Magistrada recorrente invocou esse e só esse processo como contendo factos ocorridos em tal data, embora à luz da narrativa do acórdão recorrido, no processo 29/09.3GDARL (ponto 5 do acórdão) viesse indicada a mesma data de 23-2-2010, como data da prática dos factos aí julgados, o que como se viu, é lapso de escrita, pois os factos ocorreram entre 15 e 16 de Junho de 2009, conforme certificado de registo criminal de fls. 116 e certidão de fls. 238 a 250, maxime, fls. 240 (ressaltaria então o facto de os factos terem sido cometidos em 2010 e o processo respectivo ser de 2009!)
Por outro lado, não foi invocado no recurso um outro dado relevante e pertinente, conexionado com este, pois que um dos crimes julgados no processo n.º 9, ou seja, o processo n.º 12/09.9GCDL, para além dos demais, é um crime praticado em 10 de Março de 2010, ou seja, igualmente após a data do trânsito de 12 de Fevereiro de 2010, pelo que estará numa situação similar.
Daqui decorre que o que se disser a respeito da pena aplicada no processo sumário n.º 6/10.1GTSTR do 1.º Juízo de Benavente terá plena aplicação no que tange ao referido crime julgado no processo n.º 12/09.9GCDL, pois que um e outro foram cometidos já após o trânsito em julgado que constitui a linha demarcadora do lote de crimes em concurso justificativos de um primeiro cúmulo, a que se seguirá, em sucessão, autonomamente, um segundo cúmulo, a albergar justamente os últimos crimes praticados.
A partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, que se verifique em primeiro lugar, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, após a admonição, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em registo sucessivo.
Sobre esta questão do “cúmulo por arrastamento”, seguir-se-á, na exposição que segue, o constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008, de 26-11-2008, de 27-01-2009, de 25-06-2009, de 02-09-2009, de 17-12-2009, de 23-11-2010, de 16-12-2010, de 02-02-2011, de 23-02-2011, de 18-01-2012 e de 30-04-2013, por nós relatados, nos processos n.º s 3400/07, 4825/07 (este publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08, 3175/08, 4032/08, 2890/04.9GBABF-C.S1, 181/03.1GAVNG, 328/06.6GTLRA.S1, 93/10.2TCPRT.S1, 11/02.1PECTB.C2.S1, 994/10.8TBLGS.S1, 1145/01.5PBGMR.S2, 34/05.9PAVNG.S1 (CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 219) e processo n.º 207/12.8TCLSB.S2, não havendo necessidade/justificativo, por ora, e a nosso ver, de revisão das posições assumidas, até pela manifestação de posteriores referências jurisprudenciais outras visitadas, em sintonia, o que não significa a achega de outros dados posteriormente recolhidos.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, na pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78.º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta –, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Na jurisprudência numa primeira fase foi defendido o cúmulo por arrastamento.
O acórdão deste Supremo Tribunal de 2-07-1986, processo n.º 38 837, BMJ n.º 359, pág. 339, decidiu que “O réu que pratica um crime, que posteriormente é condenado, duas vezes, mediante decisões que transitaram em julgado, em penas de prisão por crimes cometidos depois daquele, procedendo-se na segunda decisão ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas em ambas e suspendendo-se a execução da pena única aí imposta, e que, após o trânsito desta segunda decisão, comete novo crime, deve ser punido numa única pena que, em cúmulo jurídico, englobe todas as penas parcelares a ele impostas, incluindo a respeitante ao crime mais recente. (sublinhados nossos).
O acórdão teve um voto de vencido, segundo o qual sendo o furto x posterior ao trânsito das condenações 1, 2 e 3, estas não podem cumular-se com aquela – artigo 78.º, n.º 1; são antes pressuposto de reincidência.
Segundo o acórdão de 26-10-1988, processo n.º 39 754, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIII, tomo IV, pág. 18, “A condenação por crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas, implica a efectivação de um cúmulo jurídico, por arrastamento, das penas aplicadas e a aplicar por todos esses crimes.
Não é legal proceder a cúmulo de penas parcelares com cúmulo de penas anteriores, pelo que o tribunal tem obrigação de proceder a esse cúmulo jurídico com todas as penas parcelares, com eliminação dos cúmulos parcelares anteriores.
Não sendo possível cumular penas parcelares com cúmulo de penas, essa é a solução aceitável, por ser a mais benévola para o réu”.
Exactamente nos mesmos termos expostos nos dois primeiros parágrafos do acórdão anterior, pronunciou-se o acórdão de 20-02-1997, processo n.º 983/96-3.ª, SASTJ n.º 8, Fevereiro de 1997, págs. 98/9, que adita a final: “Havendo reformulação de um cúmulo jurídico em que se toma em consideração um novo processo é possível fixar-se uma pena única inferior à do cúmulo anterior”.
Rompendo com tal posição o Supremo Tribunal de Justiça passou a entender de forma diversa, a partir de 1992, afastando a aplicação do princípio in dubio pro reo, defendendo que não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 233/96, publicado no BMJ n.º 458, pág. 119, que adoptando a perspectiva que afasta a possibilidade do chamado «cúmulo por arrastamento», por entender ser essa a doutrina correcta, decidiu que “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”. “É pressuposto essencial da formação de uma pena única, por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas. É isto o que resulta do estabelecido no artigo 78.º do Código Penal de 1982. O artigo 79.º, n.º 1, desse mesmo Código (hoje artigo 78.º n.º 1, do Código Penal revisto em 1995) não pode ser interpretado cindido do disposto naquele artigo 78.º”.
Anteriormente a solução foi encontrada sem referência concreta a arrastamento, mas considerando o trânsito em julgado como o factor de impedimento de uma acumulação total, como aconteceu nos acórdãos que seguem:
Acórdão de 13 de Maio de 1992, processo n.º 42 573, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XVII, tomo 3, pág. 21 “Não se verifica concurso de infracções quando o arguido, em liberdade condicional, comete outros crimes pelos quais é condenado”.
O acórdão historia o caso de conhecimento superveniente do concurso, mencionando o Parecer da Procuradoria-Geral da República (n.º 112/51), de 26 de Junho de 1952, in BMJ n.º 36, pág. 48, o qual definiu que «em caso de acumulação de infracções é obrigatório o cúmulo jurídico das penas autónomas aplicadas, mesmo que as decisões respectivas tenham transitado em julgado», e dando conta das posições de Eduardo Correia em 1963, que vieram a ser consagradas nos artigos 78.º e 79.º do Código Penal de 1982.
Pode ler-se na fundamentação “…temos um julgamento, com a sua solene advertência ao réu, que interrompe qualquer situação de benefício que deriva da acumulação; todos os crimes anteriores a esse julgamento formam uma acumulação, com as suas consequências. Ficam de fora todos os crimes anteriores, que não tenham outros anteriores a eles e que já tenham sido objecto de uma sentença transitada, porque, relativamente a estes, os restantes crimes que existem já são posteriores a uma sentença transitada.”
No acórdão de 21 de Abril de 1994, processo n.º 46.045, consta: “Deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 79.º do C. Penal, quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, quando a sentença proferida na condenação anterior ainda se não mostrar cumprida, prescrita ou extinta e quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
O acórdão de 23 de Junho de 1994, processo n.º 46.680, considerando que os artigos 78.º e 79.º [do CP de 1982] consagraram a solução adoptada no artigo 38.º do Código Penal de 1886, afasta a hipótese de cúmulo por o crime julgado no processo em recurso ter sido cometido já depois de haverem transitado em julgado as sentenças proferidas em outros processos com cujas penas o recorrente pretende o cúmulo.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria, STJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, consta o seguinte: “1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2. O normativo do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78.º, n.º 1 (actual 77.º, n.º 1)”.
Como pode ler-se no acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”.
E de acordo com o acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97-3.ª, in SASTJ, volume II, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 146 “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”.
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, recurso n.º 909/97-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, seguindo o citado acórdão de 20-06-1996, ali se afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do CP/95, ou no CP/82 no correspondente art. 78.º, n.º 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo, “a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação”.
E mais adiante, diz o mesmo aresto: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciou o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3.ª.
Como se elucidou no acórdão de 28-05-1998, processo n.º 112/98 – 3.ª: «O disposto no art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Para o acórdão de 6-05-1999, processo n.º 245/99 - 3.ª: I - Nos casos de conhecimento superveniente do concurso de infracções (art. 78 do Cód. Penal de 1995), o momento temporal relevante para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação e para saber se a pena anterior já está ou não extinta, é aquele em que a nova condenação é proferida. II – O chamado “cúmulo por arrastamento” contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77, n.º 1 do Cód. Penal”. O acórdão afasta do cúmulo crimes praticados depois do trânsito de condenação anterior, afirmando “Aqui, existe, já a razão de ser da reincidência…”.
Afastado o cúmulo jurídico e presente antes a figura da reincidência é a solução dada no acórdão de 15-03-2000, processo n.º 1156/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 55.
Como se pode ler no acórdão de 07-02-2002, processo 118/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07, diz-se no mesmo aresto: “O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592, diz: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 – 5.ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 – 5.ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 – 3.ª; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 – 5.ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos artigos 77.º e 78.º do C. Penal têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta abordagem/orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente, e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3.ª, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
No sentido de impedimento e repúdio do chamado “cúmulo por arrastamento” podem ver-se ainda os acórdãos de 18-03-2004, processo n.º 760/04 – 5.ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3.ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3.ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3.ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5.ª (citando os acórdãos de 4-12-1997, de 7-02-2002 e de 17-03-2004 supra aludidos, afirma que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo as regras fixadas pelo art. 77.º, n.º 1 e 2, aplicáveis também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso por força do art. 78.º, n.º 1, do C. Penal, é o trânsito em julgado; os crimes cometidos posteriormente à 1.ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas, defendendo a realização de dois cúmulos); de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3.ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5.ª; de 21-05-2008, processo n.º 911/08-3.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08-3.ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3.ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3.ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3.ª e ainda de 14-01-2009, nos processos n.º 3856/08 (“Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”) e n.º 3975/08, ambos da 5.ª secção; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3.ª e n.º 577/09-3.ª, este in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 235, nota 5; de 30-04-2009, processo n.º 99/09-5.ª; de 14-05-2009, processos n.º s 6/03.8TPLSB.S1 e 606/09, ambos da 3.ª secção; de 18-06-2009, processos n.º s 678/03.3PBGMR-5.ª e n.º 482/09-5.ª; de 10-09-2009, nos processos n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1-3.ª, onde se pode ler “O STJ vem repudiando a operação de cúmulo por arrastamento por entender que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” e n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1-3.ª e n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª; de 13-01-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1-3.ª; de 24-02-2010, processo n.º 676/03.7SJPRT-3.ª; de 19-05-2010, com voto de vencido, no processo n.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 191; de 09-06-2010, processo n.º 21/03.1JAFUN-B.L1.S1-3.ª; de 17-06-2010, processo n.º 240/02.8GAMTA-B.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV.L1.S1-3.ª (a lei impede o chamado “cúmulo por arrastamento”, ou seja, a acumulação de todas as penas, quando existe uma “pena-charneira” entre dois concursos de penas, não podendo o condenado beneficiar da violação da solene advertência consubstanciada no trânsito da condenação) e processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª; de 26-01-2011, processo n.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª; de 07-12-2011, processo n.º 93/10.2TCPRT.S2-5.ª; de 19-09-2012, processo n.º 303/06.0GEVFX:l1.S1-3.ª; de 07-11-2012, processo n.º 481/09.7SYLSB.S1-3.ª; de 28-11-2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-A.S1-3.ª (a efectivação de cúmulo por arrastamento, proibido por lei, importa a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 05-12-2012, processo n.º 1213/09.5PBOER.S1-3.ª, de 11-12-2012, processo n.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª; de 17-01-2013, processo n.º503/09.1JELSB.S1-3.ª (pena posterior deve ser cumprida autonomamente); de 28-02-2013, processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª (na relação de concurso não se integram os crimes cometidos posteriormente ao trânsito de uma condenação por crime anteriormente cometido); de 16-10-2013, processo n.º 19/09.6JBLSB.L1.S1-3.ª (com elaboração de duas penas conjuntas a cumprir sucessivamente); de 15-01-2014, processo n.º 73/10.8PAVFC.L2.S1-3.ª; de 16-01-2014, processo n.º 22/09.6JALRA.C1.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 31/09.5GAVNH.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 18/10.5GBLMG.S1- 3ª (O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação); de 6-05-2015, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1- 3ª (não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações, ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação).
Por seu turno, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, em recurso interposto do supra aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Vejamos os contributos da Doutrina.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78.º não pode ser interpretado cindido do art. 77.º do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, pág. 288, ao dizer que o conhecimento superveniente do concurso de vários crimes novos, sendo uns cometidos antes da anterior condenação e outros depois da anterior condenação, obedece a um regime diferenciado. O tribunal deve proceder então a dois cúmulos distintos: um referente a todos os crimes cometidos antes da anterior condenação e outro referente a todos os crimes cometidos depois da anterior condenação. (…) A pena conjunta de cada um destes cúmulos é executada separada e sucessivamente, porque não há lugar a cúmulo jurídico entre os crimes cometidos antes e os crimes cometidos depois da anterior condenação.
Já antes, a fls. 286, nota 3, afirmara que a prática de novos crimes posteriormente ao trânsito de uma certa condenação dá origem à aplicação de penas autonomizadas, mesmo que os novos crimes tenham sido cometidos no período de cumprimento da pena anterior.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
A interpretação restritiva
Recentemente tem-se desenhado uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação e não já o trânsito em julgado o momento a atender para efeitos de verificação de concurso.
Como referem os acórdãos de 14-02-2013, processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª e de 28-02-2013, processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1-5.ª, pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso, mas antes de sucessão. Refere de seguida o primeiro que “O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
E de acordo com o acórdão de 12-06-2014, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª “O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
No acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª houve voto de vencido do relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes, considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação.
Na mesma 5.ª Secção, o acórdão de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PLLSB.S1 pronunciou-se no sentido de que o momento determinante para fixar quais as infracções em concurso superveniente é o da data da sentença que primeiro transitou em julgado. As infracções praticadas posteriormente estão numa relação de sucessão de crimes, embora, entre elas, possa formar-se um outro concurso de crimes, a apurar pelo tribunal da última condenação (de entre elas), que será cumprido sucessivamente à pena única do primeiro concurso.
Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1-3.ª, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.
É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do art. 77.º do CP, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.
É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.
A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.
O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.
Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite.
Do mesmo relator, no acórdão de 21-05-2014, processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1 pode ler-se: “Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada.
E ainda do mesmo relator, o acórdão de 28-05-2014, processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que “O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação poderá muito bem acontecer que em recurso a condenação imploda e então desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, “reincidirá”.
Revertendo ao caso concreto.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas as infracções referidas no acórdão recorrido (com exclusão da extinta), que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes num único cúmulo, é a primeira condenação transitada em julgado, tendo-se verificado o trânsito antes da prática de dois crimes subsequentes.
O acórdão recorrido operou a cumulação de penas aplicadas relativamente a crimes que, efectivamente, realmente, não estão em concurso, pois que os factos praticados em 23-02-2010 e em 10-03-2010 (processos indicados nos pontos 8, e o último do 9) foram-no já depois do trânsito em julgado verificado em 12-02-2010, o que ocorreu no processo n.º 5/10.GAASL, ou seja, em processo indevidamente excluído do concurso.
Por outras palavras: tendo em vista a prática de todos os crimes cometidos pelo arguido e considerados ou não no acórdão recorrido como integrando o cúmulo, entre o primeiro, cometido em 5 de Junho de 2008 e o último, cometido em 10 de Março de 2010, “intrometeu-se” uma primeira condenação transitada em julgado em 12 de Fevereiro de 2010.
Este trânsito constitui barreira inultrapassável para efeitos de consideração de concurso, pois a partir daqui passa a haver sucessão.
O que significa que a pena aplicada no processo sumário n.º 6/10.1GTSTR e a pena aplicada pelo furto tentado cometido em 10-03-2010 julgado no processo n.º 12/09.9GCDL, não podem cumular-se com as restantes que integraram o cúmulo (ou que passarão a integrá-lo).
Face a este trânsito, haverá que proceder a dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva.
O primeiro ciclo abrange uma primeira série de nove crimes, preenchida com as condutas de 5-06-2008, 5-04-2009, 1-06-2009, 5-08-2009, 3-09-2009, 24-09-2009, 29-11-2009, 5-01-2010 e 24-01-2010, sendo o primeiro caso de excluir do cúmulo, como o foi, por extinta a pena, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.
Um outro, subsequente ciclo de vida, em que surgem os crimes de 23-02-2010 e de 10-03-2010.
Daqui decorre a necessidade de efectuar dois cúmulos jurídicos.
O primeiro cúmulo abrangerá as condenações constantes de sete processos, sendo um deles apenas em parte, a saber: o presente processo; processo sumário n.º 5/10.3GAASL; processo comum singular n.º 243/09.1GELSB; processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL; processo sumário n.º 26/10.6GGSTB (pena de multa, a cumular nos termos do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, convindo averiguar se subsiste); processo abreviado n.º 309/09.8GGSTB; e processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL (crimes de 5-04-2009, de 31-05 para 1-06- 2009 e de 29-11-2009).
O segundo cúmulo, abrangendo factos praticados após a primeira condenação transitada em 12-02-2010, que impede o cúmulo com os crimes cometidos posteriormente, integrará as penas de dois processos, a saber:
- processo sumário n.º 6/10.1GTSTR - crime de condução intitulada cometido em 23-02-2010 (pena de oito meses de prisão); e
- processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL - crime de furto simples na forma tentada cometido em 10-03-2010 (pena de oito meses de prisão).
Questão II – Inclusão das penas aplicadas no processo sumário n.º 5/10.3GDMTJ e PCS n.º 243/09.1GELSB – Penas cumpridas - Violação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal - Desconto
Nas conclusões 2.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 11.ª, o Ministério Público recorrente insurge-se contra a indevida exclusão do cúmulo jurídico realizado das penas de prisão efectiva aplicadas no processo sumário n.º 5/10.3GDMTJ do 1.º Juízo do Montijo e no processo comum singular n.º 243/09.1GELSB do 3.º Juízo do Montijo, invocando violação da norma constante do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, por o fundamento da exclusão ter assentado em que tais penas se mostram extintas pelo cumprimento, pedindo na conclusão 11.ª a integração no cúmulo das penas aplicadas naqueles processos.
Apreciando.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (Lei n.º 48/95, de 15 de Março de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas posteriores alterações) passou a ter a seguinte redacção:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
À luz do regime anterior a 15 de Setembro de 2007, pronunciaram-se no sentido da não integração das penas de prisão cumpridas, i. a., os acórdãos 26-02-1986, processo n.º 38182, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 25-10-1990, BMJ n.º 400, pág. 331; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 11-06-1992, processo n.º 42589; de 07-01-1993, processo n.º 43359; de 21-04-1994, processo n.º 46045; de 14-11-1996, processo n.º 603/96; de 14-05-1998, processo n.º 61/98; de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3.ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3.ª (afasta, “face à letra expressiva da lei”, a integração de pena cumprida, citando Figueiredo Dias “Só uma pena que ainda se não encontra, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta”); de 07-07-1999, processo n.º 605/99-3.ª, in CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 243 (a não elaboração do cúmulo jurídico de penas quando estas já se encontram extintas pode dizer-se que traduz jurisprudência pacífica deste Tribunal); de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5.ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo – As penas já extintas pelo cumprimento, embora impostas em condenações anteriores, não podem ser consideradas para efeitos de cúmulo jurídico com outras penas, nem consequentemente, para determinação do tribunal competente para o efectuar); de 26-04-2001, processo n.º 3413/00-5.ª, SASTJ n.º 50, pág. 52; de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 07-12-2005, SASTJ n.º 96, pág. 61; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5.ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5.ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3.ª
Neste mesmo sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: “só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta” e criticando na nota 113, na pág. 294, a orientação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15-06-1984, CJ, Ano IX, tomo 5, pág. 293.
No domínio da versão anterior, pronunciaram-se em sentido oposto, ou seja, favorável à inclusão da pena cumprida, adoptada em 2007, os acórdãos do STJ de 21-04-1999, processo n.º 593/98-3.ª, SASTJ n.º 30, pág. 77; de 24-05-2000, processo n.º 28/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão, invocando o acórdão de 14-06-1995, processo n.º 47672, e de forma a evitar um duplo perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00-3.ª (com dois votos de vencido, por seguirem a tese oposta constante do citado acórdão de 31-05-2000), in SASTJ, n.º 51, pág. 83 e CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (no caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes, o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento. A interpretação correcta do artigo 78.º, n.º 1, do CP, à face do disposto no art. 9.º do CC, é a de que só se exclui do seu âmbito a pena cumprida no caso de não existir qualquer benefício para o arguido se se fizer o cúmulo jurídico da referida pena com outra ou outras condenações, considerada a previsão dos arts. 80.º e 81.º. A não se entender assim, padece a dita norma do art. 78.º, n.º 1, de inconstitucionalidade material, pela desigualdade injustificada, não conforme com o art. 18.º da CRP).
Cfr. acórdão de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 218.
Anteriormente à revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta.
Então, não integravam o cúmulo jurídico as penas de prisão já extintas pelo cumprimento; a partir de 15 de Setembro de 2007, com a nova lei que alterou substancialmente o regime de concursos, tal impedimento deixou de existir, passando a ser englobadas no cúmulo e descontando-se na pena conjunta o tempo de prisão cumprida.
Actualmente é claro que as penas cumpridas integram o concurso, havendo que proceder ao desconto das mesmas no cumprimento da pena final.
Como referimos nos acórdãos de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG.S1, de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1, de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2, de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1,in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, de 29-03-2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 e de 12-07-2012, processo n.º 76/06.7JBLSB.S1, a nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida em Setembro de 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido, o recente acórdão de 6-05-2015, proferido no processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1-3.ª
Pela alteração introduzida ao n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal pela Lei n.º 59/07, passaram a ser cumuláveis as penas já cumpridas, alteração que obviamente, se mostra favorável ao arguido, como refere o acórdão de 25-03-2009, proferido no processo n.º 577/09-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 233.
Face à nova regulamentação, decorrente das alterações aos artigos 78.º e 80.º do Código Penal, introduzidas pela reforma de 2007, impor-se-á a adopção de novos procedimentos, necessariamente preliminares, na elaboração da pena de síntese, a ter em devida conta, alargando-se o campo dos “requisitos primários”.
Estabelece o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção da citada Lei n.º 59/07:
“A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.
Como referimos nos acórdãos de 02-09-2009, proferidos no processo n.º 181/03.1GAVNG.S1 (onde foi ponderada a integração de penas de prisão subsidiária), de 24-02-2010, no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 e de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1, “sendo essencial e absolutamente indispensável, no plano da exposição/enunciação/enumeração da matéria de facto, face à nova versão do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal (“a pena cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”), narrar o cumprimento da pena imposta em algum (ns) dos processos englobados no cúmulo, importa, no presente, inovador, quadro legal, factualizar o que ocorre a esse nível, o que determinará a prévia recolha dos elementos imprescindíveis e desde logo os requisitos primários.
Ora, no caso concreto, e a este específico respeito, sempre haverá de narrar - se (dar-se notícia) para posterior ponderação, o que consta dos autos, pois as penas extintas pelo cumprimento actualmente integram o cúmulo”.
E como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, proferido no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1 e de 23-02-2011, igualmente por nós relatado no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2, impõe-se a necessidade de “recolha prévia de eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir”.
Como aplicação concreta, pode ver-se o acórdão de 26-11-2008, por nós relatado no processo n.º 3175/08 – cfr. ainda acórdão de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª.
No acórdão de 10-03-2011, proferido no processo n.º 91/04.5GBPRD.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ, 2011, tomo I, pág. 206, foi considerada a omissão de pronúncia, quanto a desconto das penas que, integrando o cúmulo, se encontram já cumpridas.
Invocando Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 286, afirma o acórdão que a redacção vigente do artigo 78.º, n.º 1, ao mandar descontar na pena única aplicada ao concurso a pena já cumprida, cria tal obrigação para o tribunal que proceda ao cúmulo.
“Cumpre, por isso, ao tribunal calcular o número de dias de prisão que o recorrente já cumpriu, descontando-os na pena que vier a fixar”.
Adianta ainda que, na sequência da anulação da decisão recorrida (não apenas com este fundamento – entenda-se), no novo acórdão a elaborar, que dê cabal cumprimento ao disposto no artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal, “deverá também ser referido o desconto que deve sofrer a pena única por via das penas parcelares que se encontrem já cumpridas e que forem integradas na pena conjunta”.
De acordo com o acórdão de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PLLSB.S1-5.ª, as infracções cujas penas se mostrem cumpridas são consideradas no concurso superveniente, se praticadas antes da data da sentença que primeiro transitou em julgado e as penas respectivas serão descontadas no momento do cumprimento da pena única fixada – independentemente, da data da condenação, pois aplica-se sempre a lei penal mais favorável (art. 2.º, n.º 4, do CP), sendo que a lei mais favorável é a actual.
Segundo o acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª, como decorre do disposto no art. 78.º, n.º 1, do CP em caso de concurso de crimes, o cúmulo jurídico abrange tanto as penas não cumpridas como as cumpridas, sendo questão posterior o desconto que se imponha fazer.
Para o acórdão de 3-07-2014, processo n.º 180/11.0PATNV.S1-5.ª, “O desconto dos períodos de privação de liberdade, regulado nos arts. 80.º a 82.º do CP, embora resultasse vantajoso, quando possível, constar da decisão condenatória, não constando tal menção do elenco das exigências feitas pelo n.º 2 do art. 374.º do CPP, numa situação como a dos presentes autos, em que a obrigatoriedade e a medida do desconto são pré-determinadas pela lei (art. 80.º, n.º 1, do CP), não têm as mesmas de ser indicadas na decisão condenatória”.
Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 394, em comentário ao artigo 78.º, entendem que uma decisão final cumulatória deverá integrar, sob pena de nulidade por falta de fundamentação (379.º/1, a) CPP), i. a., “d) A referência aos dados pertinentes ao estado de cumprimento das penas concretamente aplicadas, a final”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3.ª, a Lei n.º 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, sendo tal pena doravante descontada no cumprimento da aplicável ao concurso de crimes nos termos da nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do CP.
E segundo o acórdão de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3.ª, a modificação legislativa operada no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, em 2007, foi no sentido de incluir no cúmulo jurídico as penas já cumpridas, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas.
Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.
E acrescenta o mesmo acórdão: “Aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, impende sobre o tribunal averiguar se elas estão ou não prescritas ou extintas. Tendo a decisão recorrida incluído na pena conjunta penas de prisão suspensas na sua execução, sem que previamente averiguasse se as mesmas foram declaradas extintas – caso em que não poderiam ter sido englobadas no cúmulo jurídico – ou se foi revogada a suspensão, cujos prazos já decorreram, omitiu pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o que determina a sua nulidade”.
Revertendo ao caso concreto.
Como se colhe do acórdão recorrido, no processo sumário n.º 5/10.3GDMTJ do 1.º Juízo do Tribunal do Montijo (ponto 2 do acórdão recorrido) e no processo comum singular n.º 243/09.1GELSB do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca do Montijo (ponto 3 do acórdão recorrido), foram aplicadas penas de prisão efectiva, respectivamente, 5 e 7 meses de prisão, constando num caso e noutro estarem já extintas pelo seu cumprimento, como de resto se deixou consignado na listagem supra.
A razão da exclusão consta do acórdão recorrido, a fls. 694, afirmando-se “porque extintas pelo seu cumprimento”, quando a extinção pelo cumprimento deveria ter determinado exactamente o contrário.
Acontece que a extinção da pena se operou nos termos do artigo 475.º do CPP, tendo o condenado efectivamente cumprido pena de prisão, sendo esta uma verdadeira extinção pelo cumprimento, que é muito diferente da outra situação em que é usada a mesma expressão, em que não há privação da liberdade do condenado.
A opção do Colectivo está, pois, errada, incorrendo em violação do disposto no n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, devendo proceder-se à inclusão das penas referidas.
Procedem, pois, as conclusões 2.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 11.ª.
No caso presente, os dados relativos a cumprimento de pena para efeitos de desconto não foram factualizados, nem, aliás, podiam sê-lo, considerando que as penas de prisão cumpridas foram, pura e simplesmente, votadas ao ostracismo, foram excluídas do concurso, em manifesto prejuízo do condenado.
Mas como será efectuado novo cúmulo onde se integrarão necessariamente estas duas penas de prisão cumpridas na totalidade, importará ter em atenção este aspecto, com concretização do “requisito primário” que sustenta a necessária/prévia recolha dos elementos atinentes, repetindo-se que constam da listagem acima mencionada.
Questão III – Inclusão da pena aplicada no PCC n.º 29/09.3GDARL – Pena suspensa
O Magistrado recorrente insurge-se nas conclusões 2.ª, 8.ª, 9.ª e 10.ª contra a exclusão do concurso da pena aplicada no processo n.º 29/09.3GDARL (ponto 5 do acórdão recorrido), em consonância, pedindo a sua inclusão no cúmulo, na conclusão 11.ª, invocando em abono da sua posição os acórdãos do STJ de 21-11-2012 e de 8-05-2013.
Como vimos, no douto parecer emitido, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta manifestou de forma fundamentada o seu absoluto acordo com tal opção.
O acórdão recorrido justificou a não consideração da pena suspensa aplicada no processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL, a fls. 695, nestes termos:
“Mais se excluindo (sem embargo de não se desconhecer Jurisprudência do STJ, que vai em sentido contrário), o processo identificado em 5, onde o arguido foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, por continuarmos convictos de que se trata de pena substitutiva da pena de prisão, que não comunga da mesma natureza desta e que por isso, só deverá integrar o cúmulo jurídico quando revogada (não sendo esse o caso, como resulta do teor do ofício de fls. 559, já referido.
Assim nestes autos, serão tão-somente integradas no presente cúmulo jurídico, as penas em que o arguido foi condenado, nos presentes autos e naqueloutros de 6 a 9”.
Desde já se salienta que no processo em causa o termo final do período de suspensão apresentava-se como longínquo à data do acórdão recorrido, já que se verificaria em 5 de Novembro de 2015.
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Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas efectivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, no processo n.º 3175/08; de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6-10-2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); e de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, proferido no processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34040, BMJ n.º 232, pág. 43; de 26-02-1986, processo n.º 38812, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, processo n.º 38554, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in CJ1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03-07-1991, in CJ1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, in CJSTJ1993, tomo 1, pág. 162; de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11-01-1995, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 12-03-1997, in CJSTJ1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08 – 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 – 5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 27-01-2009, processo n.º 3631/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18-06-2009, processo n.º 482/09 – 5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª (Como tem sido maioritariamente entendido pelo STJ (…) não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução); de 29-09-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 25-10-2012, processo n.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª - “as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respectivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão; serão excluídas as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”; de 21-11-2012, processo n.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª - “a substituição não transita em julgado; a exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 14 de Fevereiro de 2013, processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª “O STJ tem entendido maioritariamente que não se coloca qualquer questão de violação de caso julgado em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução”; de 21 de Março de 2013, processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª - “Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias, Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar”; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª - “A não serem as penas suspensas incluídas no cúmulo, criar-se-ia uma situação de desigualdade com aquelas outras situações em que toda a actividade criminosa do agente é simultaneamente apreciada no mesmo processo, com fixação da pena única e posterior ponderação acerca da eventual aplicação da pena de substituição. Sob pena de uma patente violação do princípio da igualdade, o tratamento do concurso de crimes deve, pois, ser exactamente o mesmo, independentemente de o seu conhecimento ser imediato ou superveniente”; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª – “o princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, com um voto de vencido “Não se verifica impedimento a que uma pena de prisão, que havia ficado suspensa na respectiva execução, integre o concurso de penas, desde que os crimes estejam ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, visto a pena de substituição ficar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, só se formando caso julgado quanto à medida da pena e não quanto à sua execução”; de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; de 08-01-2014, processo n.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; de 7-05-2014, processo n.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; de 14-05-2014, processo n.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; de 21-05-2014, processo n.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª, com relator vencido; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª e n.º 304/10.4PASJM.S1-5.ª; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 18/10.5GBLMG.S1-3.ª; de 4-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª.
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05-5.ª, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 03-01-2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1. No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2. Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, processo n.º 1806/01-3.ª, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
O caso especial das penas suspensas com prazo esgotado
Sem prescindir da tese de que as penas de prisão suspensas na sua execução são de englobar, em conjunção com as penas efectivas de prisão, o cúmulo jurídico a realizar, desde que o caso concreto o justifique, por serem e se manterem, à data da cumulação, indubitavelmente, qua tale, como subsistentes penas de substituição, a verdade é que a jurisprudência deste STJ tem evoluído no sentido de um certo aggiornamiento, ou seja, colocar-se a par, tomar conhecimento da concreta situação actual existente, pelo menos, à data da convocação dos preliminares da definição da relação concursal a ter em consideração.
Esta posição parte do pressuposto de que as penas suspensas na execução são de englobar no cúmulo, mas que no caso concreto, face ao decretado prazo de suspensão e ao tempo decorrido e sobretudo nos casos em que pode inclusive ter ocorrido alteração da situação, impõe-se, num registo de cautela, uma indagação prévia no sentido de saber se a pena de substituição subsiste como tal, se foi modificada na sua estrutura e extensão/prorrogação do período de suspensão, nos termos do artigo 55.º, alínea d), do Código Penal, ou, se inclusive, foi declarada a sua extinção por decurso do prazo, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que não englobará o cúmulo, ou se, diversamente foi revogada, nos termos do artigo 56.º, caso em que indiscutivelmente, terá de ser englobada.
Por outras palavras, quando os contornos do concreto caso o recomendar, atenta a proximidade do termo final do prazo de suspensão, ou por se mostrar esgotado, importará saber se foi já ou ainda não declarada extinta ou revogada.
Como consabido é, a declaração de extinção da pena suspensa, muitas vezes é proferida contra a realidade dos factos, no desconhecimento de situações outras, que a serem conhecidas, determinariam outra solução, tudo tendo a ver com a normal tramitação ou não do processo e a efectiva conformação da verdade registral, que a cada momento impera e dita regras de observância, não necessariamente coincidentes com a verdade real, sendo também consabida a distância que muitas vezes vai entre a verdade real posterior e a pretérita verdade constante do documento registral certificador.
A partir desta muitas vezes presente dissonância a nível de documentação/certificação entre verdade real e verdade registral, como óbvio é, muitos factores de perturbação podem ser introduzidos no sistema, com efeitos algo perversos, por vezes.
Trata-se no fundo da necessidade de perspectivar, como noutros domínios, a presença de várias soluções plausíveis da questão de direito, como ocorre no plano do processo civil, mas neste também e a partir daqui, impõe-se a tomada de cuidados especiais no sentido de aquilatar da real situação dos crimes em concurso, se em relação efectivamente concursal, porque subsistente a pena de substituição, ou não, porque, a final, a pena de substituição foi declarada extinta, ou pelo contrário, se a suspensão foi revogada nos termos do artigo 56.º do Código Penal.
Neste sentido tem-se pronunciado a jurisprudência deste STJ.
Segundo o acórdão de 8 de Outubro de 2008, processo n.º 2490/08-3.ª “Aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, impende sobre o tribunal averiguar se elas estão ou não prescritas ou extintas. Tendo a decisão recorrida incluído na pena conjunta penas de prisão suspensas na sua execução, sem que previamente averiguasse se as mesmas foram declaradas extintas – caso em que não poderiam ter sido englobadas no cúmulo jurídico – ou se foi revogada a suspensão, cujos prazos já decorreram, omitiu pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o que determina a sua nulidade”.
No acórdão de 7 de Julho de 2009, processo n.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª, com voto de vencido do relator, quanto à questão da integração na formação de cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução, defende-se que “o tribunal que, ao englobar em cúmulo jurídico uma pena suspensa, sem averiguar se a mesma está extinta ou foi revogada deixa de se pronunciar sobre questão que era obrigado a conhecer, o que integra nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 2.º, n.º 4, do CP, e 379.º, n.º 1, al. c) do CPP”.
No acórdão de 12 de Novembro de 2009, processo n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª, ponderara-se igualmente a existência de nulidade por o cúmulo ter englobado pena suspensa na sua execução e nenhuma consideração ter merecido no cúmulo efectuado essa peculiar vicissitude, em termos da sua revogação.
O acórdão de 29 de Abril de 2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, pronunciou-se no sentido de que o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares de alguns processos, todas elas suspensas na sua execução e com o prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
No acórdão de 23 de Novembro de 2010, processo n.º 93/10.2TCPRT-3.ª, face a penas suspensas foi referido haver que indagar o que se passou em tais processos, incorrendo o acórdão recorrido em nulidade, por não ter cuidado, como devia deste aspecto. Aí se disse: “Com efeito, sabido que a condenação nesse processo transitada em julgado em 16-06-2005, foi suspensa na sua execução por 4 anos, cujo termo final se terá verificado em 16-06-2009, importará clarificar o que aconteceu a tal condenação, isto é, se a mesma subsiste, por ausência de atempada consideração judicial, ou se foi declarada extinta, o que não é anódino, nem tão pouco, indiferente, tendo em vista a sua integração, ou exclusão, do cúmulo. (…)
Sabido que a decisão condenatória data de 17-05-2007 e que suspendeu a execução da pena única de 1 ano e 6 meses de prisão, por dois anos, e que a mesma transitou em julgado em 5-11-2007, e atendendo à data do cúmulo realizado nestes autos, importará esclarecer o que se passou a partir de 5-11-2009 (termo final do período de suspensão). Conclui-se assim que o acórdão recorrido padece de nulidade neste segmento, face às apontadas omissões de pronúncia, devendo ser eliminada do cúmulo a pena já declarada extinta, indagando-se do que se passa com os outros dois processos”.
No mesmo sentido, o acórdão de 16 de Dezembro de 2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1, seguindo de perto o acórdão de 8-10-2008 supra referido.
O acórdão de 11 de Maio de 2011, processo n.º 8/07.5TBSNT.S1-5.ª, entre outras omissões, refere o destino das penas de prisão suspensas dos processos C e D, pois que tendo-se esgotado há muito os prazos de suspensão dessas penas, ignora-se se elas foram declaradas extintas ou se foram cumpridas como penas de prisão. Só neste último caso, essas penas poderão entrar no concurso, na medida em que o art. 78.º, n.º 1, do Código Penal, deverá ser interpretado como compreendendo no concurso apenas as penas cumpridas, mas já não as extintas ou as prescritas, caso em que terão de ser excluídas do concurso.
Para o acórdão de 8 de Fevereiro de 2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª, impunha-se ao tribunal a quo averiguar se as penas cuja execução ficou suspensa já tinham sido declaradas extintas por decurso do prazo, ou se, pelo contrário, tinham sido revogadas, ou ainda se tinham sofrido prorrogação de prazo. Tendo omitido pronúncia sobre essa questão, em relação à qual devia ter-se pronunciado, o tribunal a quo incorreu na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Segundo o acórdão de 29 de Março de 2012, processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª – É certo que se, na altura em que o tribunal recorrido proferiu o acórdão, ainda não tivesse decorrido o prazo fixado para a suspensão, então a pena anteriormente declarada suspensa ainda não se mostraria cumprida, e portanto, nada obstaria a que fosse integrada no concurso de infracções.
Mas, findo aquele prazo e declarada extinta a pena suspensa, nos termos do art. 57.º do Código Penal, já a mesma não deve integrar o concurso.
O tribunal recorrido ao englobar no cúmulo penas parcelares do processo X, onde a pena única foi suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse processo sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Igualmente o acórdão de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1-3.ª, convocando a necessidade de indagação da situação processual actual “Aquando da realização do novo acórdão, estando então já decorrido o prazo de suspensão, importará previamente indagar da situação processual do arguido, procurando saber se a suspensão foi eventualmente revogada, ou declarada extinta a pena, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal”. No mesmo sentido o acórdão de 25-10-2012, processo n.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª
Para o acórdão de 28 de Novembro de 2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-AQ.S1-3.ª, foi considerada a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia relativa à questão de saber se a pena suspensa foi declarada extinta sem haver lugar ao cumprimento da pena de prisão ou se esta foi cumprida, pois neste caso entrará no cúmulo.
No acórdão de 11 de Dezembro de 2012, processo n.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª – declarada a nulidade por não indagação de extinção, prorrogação do prazo de suspensão ou execução.
O acórdão de 14 de Março de 2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª, defende que “há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em sentido diverso, tem de ser executada como pena de prisão. Como o acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem ter averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, o que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP”.
No acórdão de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª, foi considerado caso de nulidade por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração ou não de pena de prisão suspensa.
Pode ler-se no acórdão de 22 de Maio de 2013, processo n.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª: Antes de proceder à realização do cúmulo, o tribunal deve, sob pena de nulidade, solicitar aos tribunais das condenações que informem se as penas suspensas foram declaradas extintas por decurso do tempo ou se alguma das suspensões foi revogada, com a consequência de o arguido dever cumprir a pena de prisão.
Para o acórdão de 5 de Junho de 2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª – Estando esgotado o prazo de suspensão no momento da prolação do acórdão, incorreu a decisão em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por o tribunal nada ter previamente averiguado sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção da pena suspensa.
E ainda os acórdãos:
de 12 de Setembro de 2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª – Devem ser abrangidas as penas em concurso e suspensas na sua execução desde que as mesmas subsistam como realidades autónomas, o que importa verificar previamente como condição do cúmulo jurídico.
de 18 de Setembro de 2013, processo n.º 1864/08.5PTLSB.S1-5.ª – Quando se verificar que algumas das penas integrantes do concurso de crimes foram suspensas e já decorreu o período de suspensão, deve averiguar-se se já foram ou deviam ter sido julgadas extintas, pedindo-se as informações necessárias aos processos respectivos, sob pena, caso nada se diga, de nulidade da decisão de cúmulo, por falta de fundamentação.
de 26 de Setembro de 2013, processo n.º 418/08.0PAMAI-K.P1.S1.5.ª – Se o acórdão recorrido foi proferido depois do fim do prazo da suspensão da pena, aplicada em cúmulo no processo A, então importava apurar se essa pena suspensa fora revogada ou declarada extinta. Na afirmativa, ter-se-iam que excluir de qualquer cúmulo as penas aplicadas pelos crimes do processo A.
Não o tendo feito, considera-se que o acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não conter informação positiva ou negativa sobre a revogação ou declaração de extinção da pena de suspensão de execução da pena de prisão em questão, tudo nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ex vi do art. 425.º, n.º 4, do mesmo CPP”.
de 5 de Novembro de 2013, processo n.º 37/09.4JAPRT.S1-5.ª – Se o tribunal recorrido englobar no cúmulo pena parcelar, suspensa na sua execução e já com prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
de 10 de Abril de 2014, processo n.º 683/08.3GAFLG-B.S1 - 5.ª – Se no momento da operação de um cúmulo jurídico se verificar que algumas das penas integrantes do concurso de crimes foram suspensas na sua execução e já decorreu o respectivo período de suspensão, deve colher-se junto dos respectivos processos informação sobre se essas penas já foram ou deviam ter sido julgadas extintas.
Se à data da realização do cúmulo, já estava esgotado o respectivo período de suspensão fixado na decisão condenatória, as penas em causa só poderiam ser englobadas nessa operação se tivesse havido revogação da suspensão ou prorrogação do respectivo período. Contudo, o tribunal recorrido incluiu estas penas no cúmulo sem nada dizer sobre essa matéria, ou seja, sem justificar essa inclusão, o que redunda em falta de fundamentação e, logo, na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao n.º 2 do art. 374.º, a qual torna inválida a decisão recorrida, nos termos do art. 122.º, n.º 1, todos do CPP.
de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª – No caso presente, face a esta pena suspensa e atendendo a que a decisão condenatória transitou em 31 de Janeiro de 2012 e tendo em conta o prazo de suspensão, cumprirá previamente à formulação do novo cúmulo averiguar do “estado actual da situação processual” do condenado.
de 15 de Outubro de 2014, processo n.º 735/10.0OARMR.S1-3.ª,
donde se extrai – “Tendo em conta a data do trânsito em julgado, verificado em 12 de Março de 2012, o prazo de suspensão já se mostrava exaurido no dia da audiência com vista ao cúmulo.
A necessidade de prévia averiguação como condição do cúmulo jurídico é apontada no acórdão de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª.
No caso presente, face a esta pena suspensa e atendendo a que a decisão condenatória transitou em 12 de Março de 2012 e tendo em conta o prazo de suspensão, impunha-se que se indagasse do estado actual da condenação, e não o fazendo, o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre tal questão, o que se traduz na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Na formulação do novo cúmulo cumprirá averiguar previamente sobre o “estado actual da situação processual” do condenado.
Atendendo a que o termo do período de suspensão da execução foi atingido no dia 12 de Março de 2014, cumprirá averiguar o que se passou entretanto: se a suspensão foi revogada, se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que não deverá integrar o cúmulo.”
Mais recentemente, neste sentido se pronunciou o acórdão de 27-05-2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1-3.ª
Fora desta linha, mas com o mesmo resultado prático nesta vertente, veja-se o acórdão de 14 de Março de 2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª, o qual começa por afirmar que “Como a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, discute-se se a pena suspensa, prevista no art. 50.º do CP, enquanto pena de substituição, constitui para efeitos de determinação da pena única do concurso, uma pena da mesma natureza do que a pena de prisão. Com efeito, a pena suspensa não é comparável, conceptual, político-criminalmente ou em termos de execução, à pena de prisão. Mas adianta: “De todo o modo, como quer que se considere a natureza da pena suspensa para efeitos de fixação de uma pena única do concurso, há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em sentido diverso, tem de ser executada como pena de prisão. Como o acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem ter averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, o que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP”.
Conclui-se assim que é de proceder à integração de pena suspensa em cúmulo jurídico efectuado por conhecimento superveniente.
Procedem, pois, as conclusões 2.ª, 8.ª, 9.ª e 10.ª
Questão I – Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação de facto, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – Artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal
A Magistrada recorrente nada invoca a propósito desta questão, sendo a mesma colocada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, sendo certo que sempre seria de conhecimento oficioso.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando uma série, mais ou menos extensa, com uma amplitude, de maior ou menor grau, de várias condenações, por diversas condutas, homótropas ou não, reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, mais abrangente, com maior latitude, da atribuída a cada um dos crimes, com a pena parcelar mais elevada a funcionar como limite mínimo e tendo como limite máximo 25 anos.
Por outro, impõe-se, porque se trata de uma nova pena, uma pena final, de síntese, correspondente a uma resposta/definição a/de um novo ilícito (agora global), e a uma nova culpa (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos, em relação), uma necessária outra específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
O que está em causa neste segmento é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício de nulidade por falta de fundamentação.
Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados em processos em que estava em causa cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de 10 de Julho de 2008, de 2 de Abril de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois) e de 1 de Outubro de 2014, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.ºs 1236/09.4PBVFX.S1 e 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe, por seu turno, o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto – alínea a) do n.º 1 – e Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro – n.º 2 e 3):
1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
3 – Se em consequência de nulidade da sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
Como referimos, i. a., nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 5 de Julho de 2012 e de 12 de Setembro de 2012, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 246/11.6SAGRD e processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) - aqui por violação do artigo 374.º, n.º 2 - e alínea c) – neste caso, como omissão de pronúncia, e n.º 2 , ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, processo n.º 1069/96, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, processo n.º 523/98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
“Não se pode confundir a fundamentação relativa à escolha e medida de cada uma das penas singularmente consideradas com a fundamentação que a lei exige para a fixação, em cúmulo jurídico, da pena unitária ou conjunta. Na fixação da pena do cúmulo importa considerar a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente. Quer a total e absoluta ausência de fundamentação, quer a fundamentação insuficiente, geram nulidade da sentença”.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/06 – 3.ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 – 3.ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3.ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP).
Entendendo, todavia, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento, podem ver-se: acórdão do STJ de 10 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1197/99-5.ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29 de Março de 2000, no processo n.º 993/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29 de Março de 2007, no processo n.º 1033/07; de 24 de Maio de 2007, no processo n.º 794/07 e de 25 de Setembro de 2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª Secção, e de 10 de Dezembro de 2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª
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O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Há que ter em consideração que do que se trata nestes casos é de fundamentar minimamente em sede de matéria de facto uma pena final, desenhada numa nova decisão final, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no mesmo processo e em que os factos constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.
A situação é bem diferente e diverso o grau de exigência, como é bem de ver, nas situações de concurso previstas no artigo 77.º ou 78.º do Código Penal.
Como referimos no acórdão de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 41/10.0GOAZ.P2.S1 “As exigências de fundamentação colocam-se com maior acuidade nos casos de cúmulo por conhecimento superveniente e toda a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sustentado a necessidade de maior rigor, de um especial cuidado na fundamentação nesses casos, quando está em causa a aplicação do artigo 78.º do Código Penal.
Em casos como o presente, em que o cúmulo é feito no mesmo processo, em acto seguido, em contínuo, à aplicação das penas, a exigência não tem obviamente aquela amplitude, pois os factos provados suportes daquelas condenações são imediatamente cognoscíveis, estão todos narrados, integram o texto, estando ao alcance de uma simples leitura, embora não seja de todo despiciendo anotar as ligações e conexões existentes entre as diversas condutas em ordem a definir uma situação de pluriocasionalidade ou de delinquência por tendência”.
E no acórdão de 5 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 246/11.6SAGRD.S1 (em que estava em causa a punição de três furtos qualificados, tendo o recorrente invocado a violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, citando em apoio da sua tese os acórdãos deste Supremo Tribunal de 21-04-2010, proferido no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1, desta Secção e de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1), no afastamento da indevida invocação de tais preceitos, referimos: “Os artigos 77.º e 78.º regem sobre punição do concurso de crimes, de pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo arguido, situações de concurso real ou efectivo de crimes, praticados durante certo lapso de tempo; a diferença entre um e outro está apenas no “timing” da cognição dessas condutas delitivas e da intervenção do sistema punitivo, de modo a julgá-las todas em simultâneo, abrangendo toda a actividade do período, quando consegue apreender a totalidade da conduta global, de um ciclo de vida do agente, antes que sobre uma qualquer dessas parcelares condutas incida uma condenação com trânsito em julgado, a partir da qual deixará de haver concurso, para se estar face a reincidência ou sucessão, ou ao invés, por razões múltiplas e diversas, a que não será alheia alguma falta de prontidão ou ineficácia do sistema (muitas vezes ocorridas até num mesmo tribunal, com mais de um juízo), só mais tarde o sistema de justiça consegue aperceber-se da totalidade de toda uma conduta que, processando-se ao longo do tempo, vai conseguindo, por uma razão ou por outra, escapar ao filtro da investigação criminal e ao conhecimento e à actuação do sistema de justiça penal.
No caso do artigo 77.º trata-se da punição de crimes relativamente aos quais não há uma condenação com trânsito em julgado, como é a situação dos autos; no do artigo 78.º, a pena conjunta supõe crimes pelos quais o agente foi já condenado com trânsito em julgado, correspondendo à fixação de uma pena final atribuída pelo ilícito global, cuja dimensão só posteriormente é conhecida.
Em causa estão, pois, situações completamente diferentes, e daí, no caso de aplicação da regra do artigo 77.º do Código Penal, necessariamente, serem absolutamente diversas as exigências, relativamente ao caso do artigo 78.º.
As exigências de fundamentação no primeiro caso, considerado o mero plano do cumprimento da injunção ínsita no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, pura e simplesmente, inexistem, sob pena de todo o acórdão ser nulo, destruindo, obviamente, por insubsistência da imprescindível matéria de facto, a condenação, pelo que faleceria suporte para uma qualquer pena única, uma vez que no conspecto não subsistiriam sequer penas parcelares …
Por outras palavras: os factos, todos os necessários factos, para a condenação, e para a fixação da pena conjunta, já estão lá!
No caso do artigo 77.º, o conhecimento da pluralidade de crimes é actual, contemporâneo do julgamento dos crimes em concurso, imediatamente apreensível; a pluralidade de infracções emerge da própria descrição/enumeração dos factos provados, em que a cada um se soma outro; emerge da fundamentação de facto; trata-se de uma confecção de pena de síntese, da elaboração de uma pena única, feita ao momento, ao vivo e em directo, em sequência do julgamento, em que os ingredientes de facto estão presentes e imediatamente acessíveis e disponíveis, e onde foi o próprio Colectivo que fixou a matéria de facto, que vai fixar a pena conjunta, em que os factos, os personagens, os intervenientes, os sujeitos processuais, estiveram presentes perante os julgadores, que decidiram em função da imediação de que desfrutaram, sendo a determinação da pena única apenas mais uma fase sequencial, complementar, em contínuo, da fixação da pena cabida, que se segue imediatamente após a fixação das penas parcelares, e daí que, compreensivelmente, as exigências de fundamentação da pena única no que respeita à análise da conjugação do binómio conjunto de factos/ personalidade do agente, sejam menores, e se aceite que de algum modo a fundamentação seja tida por suficiente quando feita por remissão para o segmento imediatamente anterior, no implícito desenvolvimento do anteriormente explanado, em que o rigor demasiado não seria compreensível e necessário.
Muito diversamente, no caso do cúmulo jurídico feito ao abrigo do disposto no artigo 78.º do Código Penal, estamos em presença de uma elaboração de cúmulo tardia, efectuada ao retardador, subsequente, correspondendo à punição de uma situação de pluralidade de infracções que se encontram em concurso real e de condenações, que se sucederam, no desconhecimento umas das outras.
O conhecimento do ilícito global vem a verificar-se, no final da linha, após a última das condenações transitadas, sendo competente para a realização do cúmulo o tribunal da última condenação (artigo 471.º, n.º 2, do CPP).
Para o efeito do disposto no n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal tem lugar audiência marcada nos termos do artigo 472.º do CPP, sendo o julgamento feito em face de prova documental, como as certidões dos acórdãos condenatórios e eventual relatório social, podendo mesmo o tribunal prescindir da presença da pessoa mais interessada no desfecho da decisão, pois que sendo obrigatória a presença do defensor e do M.º P.º, pode ser dispensada a presença do arguido, conforme parte final do n.º 2 do artigo 472.º “O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente”.
No caso presente, não há qualquer violação do comando do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, uma vez que nestes casos em que a operação de cúmulo jurídico se segue à determinação das penas parcelares, os factos dados por provados necessariamente constam da decisão, como é o caso.
A referência à necessidade de fundamentação de facto, se bem que de forma sintética, só surge em casos de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em que são englobadas no cúmulo jurídico várias penas aplicadas em decisões anteriores já transitadas em julgado, constantes de vários processos, impondo-se a indicação sintética das condutas aí julgadas, de modo a perceber-se as ligações e conexões entre os factos praticados em épocas diferentes e julgados separadamente em outros processos, de forma a ter-se uma imagem global do facto, a alcançar-se uma ideia mais concretizada do ilícito global.
Nesses casos impõe-se o registo dos factos de forma resumida, para que o acórdão cumulatório possa valer como peça autónoma (…).
Concluindo, não se verifica qualquer nulidade por falta de fundamentação, em registo de violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP”.
Como assinala Figueiredo Dias na obra citada, na parte final do § 420, pág. 291: “Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cfr. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável”. (Sublinhado nosso).
Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles. Assim:
Acórdão de 27 de Março de 2003, processo n.º 4408/02-5.ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5.ª.
Acórdão de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4733/07 - 3.ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205.º, n.º 1, da CRP e 374.º, n.º 2, do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 9 de Abril de 2008, processo n.º 1125/08 – 5.ª – A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71.º do Código Penal.
No mesmo sentido de não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada, pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3.ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5.ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3.ª “Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou “a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada”, abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido”; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3.ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08 – 3.ª […] X – A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
XI – Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
XII – Na consideração da personalidade (estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a mesma se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
XIII – Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
XIV – Constatando-se que:
- o acórdão recorrido vai pouco além da invocação e afirmação dos critérios da lei, aludindo aos limites da moldura penal de conjunto e à consideração dos factos e da personalidade do arguido, sem detalhar os fundamentos da decisão;
- não se bastando a si mesmo no que concerne aos elementos factuais, já que nos pressupostos para avaliação do “ilícito global” menciona apenas, de modo genérico, “o facto de o arguido ter sido sempre condenado por crimes contra o património, entre os anos de 2002 e 2003, quando foi detido”, o acórdão recorrido não permite ao tribunal de recurso avaliar uma ligação específica e os termos em que valorou as circunstâncias relativas a cada um dos crimes e condenações em equação - modos de actuação, correlação concreta entre factos, continuidades ou descontinuidades, soma ou agregação de factos;
- a decisão recorrida também não concretiza, mesmo em síntese, quais os elementos que permitiram e justificaram a formulação de um juízo relevante sobre a personalidade (limitando-se a referir “o facto de revelar consciência crítica sobre o seu passado desviante”), nomeadamente no que respeita à refracção nos factos considerados em conjunto - a ocasionalidade (ou pluriocasionalidade) ou indícios desvaliosos de tendência; o acórdão recorrido não respeitou as exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, estando, também nesta parte, afectado de nulidade - art. 379.º, n.º 1, al. a), daquele Código”.
E ainda de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09-3.ª e n.º 581/09-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª e n.º 6/03. 8TPLSB.S1-3.ª (do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta, é certo, vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 05-11-2009, processo n.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG; de 24-02-2010, processo n.º 655/02. 1JAPRT.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, sendo os quatro últimos e o referido 581/09, por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, onde se refere que “Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global”, bem como no acórdão de 18-03-2010, processo n.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, onde se refere que o tribunal, além do mais, deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (com um voto de vencido); de 26-01-2011, processo n.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª (recopilando o que consta do acórdão, do mesmo relator, de 10-12-2009, proferido no processo n.º 119/04.9GCALQ.S1 e de 13-01-2010, no processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1) e onde se pode ler: “… sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2, do CPP, pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados”. E mais adiante: “Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 5-2-2009, Rec. n.º 107/09-5.ª e de 21-5-09, Rec. n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”; de 24-02-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; de 10-03-2011, processo n.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª e processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações»; de 01-06-2011, processo n.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; de 06-10-2011, processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 189; de 27-10-2011, processo n.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª Secção, onde se pode ler «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. Se a decisão recorrida “não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente” (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção); de 11-01-2012, processo n.º1101/05.4PIPRT.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; e mais recentemente, de 03-10-2012, do mesmo relator, nos processos n.º 900/05.1PRLSB.S1 e n.º 149/09.4GAPTL.S1-3.ª; de 10-10-2012, processo n.º 321/03.0OPBCSC.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 14447/0TDPRT.S2-3.ª (basta uma referência sucinta, sintética aos factos); de 24-01-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S1-5.ª (A jurisprudência uniforme do STJ entende que na elaboração da pena conjunta, em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a decisão deve encontrar um meio termo, entre a descrição completa do acontecido e a omissão completa dos factos, apontando-se para a necessidade de um relato sumário da factualidade, onde apareçam, pelo menos, os factores que o julgador entendeu serem determinantes, para fundamentar o juízo global da ilicitude, exigido pelo concurso, os quais não são perceptíveis com uma remissão total para os acórdãos que ditaram as penas que integram o cúmulo. Nos termos dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, padece de nulidade, por falta de fundamentação, a decisão recorrida que não contém uma menção resumida do essencial dos factos praticados, de modo a que se possa retirar a ilicitude global dos mesmos); de 30-04-2013, processo 11/09.0GASTS.S1-3.ª (acórdão nulo por insuficiente fundamentação); e n.º 4/07.2PESTB.E2.S1-3.ª (é nula, por força da al. a) do n.º 1 do art. 379.º, a decisão de facto que não cumpre o disposto pelo n.º 2 do art. 374.º, ambos do CPP); e n.º 11/06.2PHLRS.S1 (É nula a sentença que, ao proceder ao cúmulo jurídico das penas, é completamente omissa quanto aos factos que integram os crimes em concurso e que se limita a remeter para as certidões juntas aos autos, sem efectuar, como se impõe, uma síntese factual que dê a noção global da sua conduta do agente detectada nas diversa decisões); de 04-04-2013, processo n.º 136712.5TCLSB.L1.S1-5.ª (nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por falta de fundamentação); de 15-05-2013, processo n.º 125/07.1SAGRD.S1-3.ª (com declaração de nulidade); de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1, em que interviemos como adjunto.
Como referimos nos acórdãos de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29 de Março de 2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 “Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada”, podendo ver-se ainda, para além do já referido acórdão de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, os acórdãos por nós relatados em 10 de Julho de 2008, 2 de Abril de 2009, 2 de Setembro de 2009, 20 de Janeiro de 2010, 2 de Fevereiro de 2011 e 18 de Janeiro de 2012, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 994/10.8TBLGS.S1 e n.º 34/05.9PAVNG.S1, em que o que está em causa é a necessidade de fundamentação em casos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.
Mais recentemente, pronunciou-se no mesmo sentido o acórdão de 18-09-2013, processo n.º 968/07.6JAPRT-A.S1-5.ª e n.º 1864/08.5PTLSB.S1-5.ª; de 3-10-2013, processo n.º 562/10.4GBCNT.S2-5.ª (Não será necessário reproduzir os factos dados como provados em cada uma das decisões condenatórias, mas, simplesmente, referir de forma sucinta as circunstâncias em que foram cometidos os vários crimes, de maneira a ter-se uma visão global da conduta que forneça as possíveis interligações entre os vários ilícitos e o sentido que presidiu a toda a actuação do arguido, em correlação com a sua personalidade encarada unitariamente. Não dispondo o acórdão de base factual adequada, em termos de fundamentação, à correcta determinação da pena conjunta, a decisão é nula, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, do CPP.).
E no acórdão de 17-10-2013, processo n.º 420/11.5TCGMR.G1.S1-5.ª pode ler-se: “Não se pretende a descrição exaustiva das condutas integradoras de cada um dos ilícitos, mas apenas a sua caracterização sumária, com indicação dos elementos de facto que relevam em sede de determinação da pena do concurso. Mas não basta essa indicação. É ainda necessário que se labore sobre esses dados de facto, extraindo-se deles conclusões ou consequências que se reflictam na pena conjunta, de modo a conhecerem-se as concretas razões que presidiram à operação da sua determinação”.
E no acórdão de 29-10-2013, processo n.º 506/05.5PBMAI.P2.S1-5.ª pode ler-se “desejável que o tribunal apresente um resumo dos factos que deram motivo às condenações, por só assim ser possível valorar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
No mesmo sentido, os acórdãos de 15-01-2014, processo n.º 73/10.8PAVFC.S1-3.ª; (resumos dos factos pertinentes); de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 10-09-2014, processo n.º 103/11.6GAMGL.S1-5.ª.
Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, uma decisão autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente (auto-suficiente), sob pena de violação do artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, no processo n.º 2310/05-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG-3.ª; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª e do mesmo relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-3.ª, onde se pode ler: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; de 31-10-2012, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª (a decisão que imponha uma pena única deve bastar-se a si mesma no que respeita aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única); de 22-01-2013, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª; de 30-04-2013, processo n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª (com anulação nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª (A decisão de facto não cumprindo o imposto pelo n.º 2 do art. 374.º é nula por força do art. 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP); de 16-10-2013, processo n.º 341/08.9PCGDM.P2.S1.3.ª (a decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões); de 20-03-2014, processo n.º 1375/09.1PBEVR.S1-5.ª (descrição sumária dos factos); de 26-03-2014, processo n.º 401/07.3GBBAO.P2.S1-5.ª; de 30-04-2014, processo n.º 330/08.3PATNV.C2.S1-3.ª (anulado por insuficiente fundamentação de matéria de facto julgada provada – artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 10-09-2014, processo n.º 103/11.6GAMGL.S1-5.ª (anulado por carência de fundamentação); de 10-09-2014, processo n.º 118/09.4GESLV.E2.S1-5.ª (nulidade por falta de fundamentação); de 18-09-2014, processo n.º 171/11.0GEGMR.S1-5.ª.
Versando a questão, mas considerando no concreto cumpridos pelo mínimo os ditames legais, vejam-se os acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 19-05-2010, no processo n.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 191; de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª; de 23-02-2012, processo n.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª; de 6-03-2014, processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1-5.ª (considerado suficiente); de 09-07-2014, processo n.º 548/10.9PABCL.S1-5.ª (considerando suficiente a fundamentação apresentada); de 10-09-2014, processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª (considerado suficiente, improcedendo a arguição de nulidade). E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido não fundamentou de pleno a pena conjunta aplicada ao arguido em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do mesmo.
Percorrida a decisão recorrida verifica-se que da mesma consta o enunciado dos tipos de crimes cometidos, as datas de sua prática, do trânsito em julgado, por vezes, e as penas aplicadas.
Para além destes “requisitos primários”, optou o acórdão recorrido, que deveria funcionar como peça autónoma, por silenciar em absoluto qualquer referência aos factos praticados dados por provados nas decisões condenatórias integrantes do cúmulo, sem apontar as conexões e ligações entre os vários factos e a relação com o condenado, seu autor.
Na verdade, o Colectivo de Setúbal neste particular, nada factualiza, concluindo a fls. 698, que face ao número de infracções é de concluir estar perante personalidade em que avulta tendência para a conduta criminosa
Se é verdade que a condução intitulada se reconduz a isso mesmo, pouco mais havendo a debitar, a verdade é que para além da detenção da arma, o arguido foi condenado por três crimes de furto qualificado e um simples na forma tentada, sendo que tratando-se de crimes contra o património a decisão recorrida nada nos diz sobre a intensidade da ofensa, o grau de lesividade da conduta e se entre os crimes existe ou não alguma conexão ou interligação
O número de infracções – e note-se que logo três são conduções intituladas - pode dizer-nos algo sobre a existência de condutas plúrimas com alguma homotropia ao nível da conduta contra o património, mas há que saber se reflectem expressão de mera pluriocasionalidade, parecendo, com o devido respeito, algo ousado, adiantar desde já um juízo desvalioso a ponto de o caracterizar como tendência criminosa, mormente quando a nível fáctico relacionado com as condutas criminosas nada foi descrito, mesmo que de forma sucinta.
O acórdão recorrido, não convocando factos que traduzam a realidade provada, privilegia as informações do relatório social junto sobre o qual o arguido se não pronunciou, pois que dispensado da audiência.
Como claramente resulta da leitura do acórdão recorrido é patente a completa omissão de referência a qualquer factualidade mesmo que sucinta, que explique o quadro verificado, não bastando a indicação dos crimes.
Sendo completa a ausência de matéria de facto no que respeita à descrição das condutas, em violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, tal omissão conduz à verificação da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CPP.
O acórdão limitou-se apenas a tecer considerações de carácter genérico e abstracto, limitando a sua apreciação a considerações gerais sobre a operação legal de formação da pena conjunta e a consignar, a fls. 696, factos pessoais, recolhidos em sede de relatório social e informação prisional. Nem uma palavra emitiu sobre os factos, e respectivas circunstâncias concretas do seu cometimento, que estiveram na base de cada uma das decisões condenatórias ora a cumular.
A mera enunciação dos tipos legais em que incorreu o condenado nada fornece sobre os elementos necessários e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando demonstrada minimamente que seja, a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado.
Concluindo.
1 - Cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a cinco anos de prisão;
2 – Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
3 – O acórdão recorrido, para além de lapsos de escrita, incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao não consignar nos factos provados o que literalmente e efectivamente constava das certidões dos acórdãos condenatórios juntas, sendo tal vício sanável, no contexto da decisão recorrida;
4 – As penas de prisão suspensas na execução, desde que não extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente;
5 – A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não deve integrar o cúmulo;
6 – A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento das penas, operando o desconto na pena única final;
7 – A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;
8 – Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada;
9 – Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, concretamente, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo, sob pena de nulidade;
10 – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas, sob pena de nulidade;
11 – À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
12 – É de afastar o cúmulo por arrastamento.
13 – No presente caso, face ao trânsito em julgado de 12 de Fevereiro de 2010, impõe-se a realização de dois cúmulos nos termos assinalados, a executar de forma sucessiva:
O primeiro cúmulo abrangerá as condenações constantes de sete processos, sendo um deles apenas em parte, a saber: o presente processo; processo sumário n.º 5/10.3GAASL; processo comum singular n.º 243/09.1GELSB; processo comum colectivo n.º 29/09.3GDARL; processo sumário n.º 26/10.6GGSTB (pena de multa, a cumular nos termos do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, convindo averiguar se subsiste); processo abreviado n.º 309/09.8GGSTB; e processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL (crimes de 5-04-2009, de 31-05 para 1-06- 2009 e de 29-11-2009).
O segundo cúmulo englobará os crimes praticados após a primeira condenação transitada em 12-02-2010, que impede o cúmulo com os crimes cometidos posteriormente, integrando as penas de dois processos, a saber:
- processo sumário n.º 6/10.1GTSTR - crime de condução intitulada cometido em 23-02-2010 (pena de oito meses de prisão); e
- processo comum colectivo n.º 12/09.9GCDL - crime de furto simples na forma tentada cometido em 10-03-2010 (pena de oito meses de prisão).
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção, na procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, em anular o acórdão recorrido, devendo ser elaborado outro nos moldes traçados.
Sem custas, nos termos do artigo 522.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 3 de Junho de 2015
Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa