| 6/16.8T8PBL-A.C2.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO ESSENCIALMENTE DIFERENTE
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
PODERES DA RELAÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I - Em sede de revista interposta de acórdão da Relação que confirmou a decisão da 1.ª instância, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, quando seja invocada a violação de disposições processuais no exercício dos poderes de reapreciação da decisão de facto pela Relação, este fundamento não concorre para a formação da dupla conforme prevista no n.º 3 do art. 671.º do CPC, na medida em se está perante uma decisão criada ex novo no próprio tribunal da Relação, sem qualquer paralelo, afinidade ou contiguidade com a decisão produzida na 1.ª instância, com a qual não ocorre qualquer coincidência, como é intrínseco à dupla conforme.
II – Conhecendo o tribunal da questão não abrangida pela dupla conformidade, e julgando-a improcedente, deve remeter os autos à formação a que alude o art.º 672.º do CPC, para decisão relativa à admissão da revista, por, no demais, existir dupla conformidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Em 02.3.2016, AA deduziu oposição por embargos à execução que lhe é movida por Novo Banco, S. A. a qual havia sido instaurada em 28.12.2015, pedindo que os presentes embargos sejam julgados procedentes.
Alegou, em síntese: a livrança dada à execução foi preenchida abusivamente pela exequente, uma vez que não o poderia ter sido na medida em que apenas estava autorizado a preencher o Banco Espírito Santo, S. A. (BES); a garantia dada pelo aval cessou no termo do prazo fixado no contrato - 90 dias -, não estabelecendo o contrato que as garantias acompanham a renovação do empréstimo; nunca lhe foi explicado que o aval se pudesse prolongar para além do prazo do empréstimo, e a sociedade devedora chegou a pagar totalmente a conta caucionada em 2010; renunciou ao cargo de administrador da sociedade devedora em 2008, facto registado em 2009; a exequente/embargada sabia que o executado/embargante já não era administrador da sociedade e ainda assim preencheu a livrança (em 30.10.2015 - Cf. o documento reproduzido a fls. 142 do processo físico.), sendo que voltou a permitir a utilização do saldo da conta caucionada (depois de pago o montante devido) sem comunicar ao opoente/avalista e numa altura em que este já não era administrador da sociedade; a exequente/embargada actua em abuso de direito.
2. A exequente/embargada contestou, referindo, além do mais: é parte legítima na execução, face à transferência de activos operada do BES; a livrança foi subscrita para garantia do incumprimento das obrigações assumidas no contrato celebrado com a sociedade A..., S.A., sendo o crédito reutilizável como ficou a constar do contrato, para além dos 90 (noventa) dias fixados; é irrelevante a renúncia ao cargo de administrador na medida em que tal não extingue o aval prestado. Concluiu pela improcedência dos embargos.
3. Proferido saneador-sentença, objecto de recurso, a Relação determinou o prosseguimento dos autos para realização de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do art.º 591º do Código de Processo Civil (CPC).
4. Observado o assim determinado, foi então proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de (i)legimitidade activa, firmou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.
5. Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal a quo, por sentença de 03.5.2021, julgou improcedentes, por não provados, os presentes embargos à execução.
6. Inconformado, o executado/embargante apelou.
7. O Tribunal da Relação conheceu da apelação e veio a negar-lhe provimento, confirmando a sentença, sem voto de vencido.
8. O executado, não se conformando, veio interpor recurso de revista – normal e excepcional – no qual formulam as seguintes conclusões (transcrição):
1.ª - O Supremo Tribunal de Justiça pode “cassar uma decisão sustentada em determinado facto cuja prova, dependente de documento escrito, foi declarada a partir de depoimento testemunhal, de documento de valor inferior, de confissão integral ou de presunção judicial. Por outro lado, deverá também introduzir as modificações na decisão da matéria de facto que se revelarem ajustadas quando, por exemplo, tenha sido descurado o valor probatório pleno de determinado documento”, ABRANTES GERALDES, Ob. Cit., 2.ª edição, pág. 344.
2.ª - O art.º 344.º do Cód. Civil configura a presunção legal, regulada no artigo 350.º, preceitos violados na decisão recorrida, como um caso de inversão do ónus da prova. O beneficiário da presunção não precisa de provar o facto que lhe aproveita (facto presumido), como sucederia se se aplicassem as regras legais do artigo 342.º n.º 1 e 2, mas é à outra parte que cabe a prova que o facto presumido não ocorreu. O mesmo se aplica aos outros casos de inversão do art.º 344.º n.º 1 e 2 do Cód. Civil: em vez de certo facto, por exemplo, o cumprimento ter de ser demonstrado pela parte, segundo as regras gerais, é o facto contrário, no caso, o incumprimento que tem de ser demonstrado pela outra parte.
3.ª - Por lapso o recorrente alegou que tinha renunciado ao cargo de administrador em 2008. No entanto essa posição foi retificada na audiência prévia realizada em 21-01-2020 e foi inserido após os temas de prova que, “designadamente os seguintes pontos da matéria de facto alegada:
- Se após a cessão de funções do cargo de administrador o embargante teve contacto …”.
4.ª - Da existência de presunção legal, artigo 11.º do Cód. Registo Comercial, que nos termos do artigo 350.º n.º 2 do Cód. Civil, impunha decisão diferente sobre o ponto 9 da matéria de facto, impunha que se extraíssem as devidas consequências da prova dos factos registados no Registo Comercial e determinava que se desse por provado outro facto que decorrendo do registo é oponível ao recorrido que não pode dizer que não tinha conhecimento.
5.ª - O registo comercial visa dar publicidade a determinadas situações jurídicas comerciais. É “uma publicidade organizada pelo Estado, através dos serviços públicos competentes e mais: de uma publicidade tornada, no essencial, obrigatória por lei. … Quem se submeta a registo há-de ter alguma vantagem. E quem adira ao que o registo proclame merecerá, também, uma certa proteção: decorre de fé pública”, aut., ob. e loc. Cits..
O primeiro efeito que resulta do registo comercial é presuntivo, art.º 11.º Cód. Reg. Comercial, sendo a presunção derivada do registo comercial, de acordo com a regra geral do artigo 350.º n.º 2 do Código Civil, artigos estes todos violados na decisão recorrida, pode ser ilidida mediante prova do contrário.
6.ª - Do ponto dado como provado sob o n.º 9, no Acórdão recorrido afirma-se que para além da certidão junta de fls. 15, “nenhuma outra prova se produziu nos autos a respeito desta problemática”. Sendo assim, não foi feita prova do contrário que consta da presunção que a seu favor tem o recorrente e inserido nos temas de prova, ou seja, o recorrido beneficia da presunção que sem prova do contrário tem de ser dado por assente.
O ponto 9 dos factos assentes pela existência de presunção legal que foi violada na decisão recorrida e impunha decisão diferente da que foi proferida deve ser alterado para: “O executado/embargante cessou as suas funções de administrador da sociedade “A..., S.A.”, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23 de junho de 2009, devendo pela existência de presunção legal não ilidida ser dada por assente esta matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça ou ser ordenado ao Tribunal da Relação ... que altere a decisão da matéria de facto pela existência de presunção legal a favor do recorrente.
7.ª - Foi dado por não provado que o embargado tivesse conhecimento do descrito em 9) dos Factos provados ou que lhe tenha sido dado esse conhecimento pelo embargante. Para dar por não provado este facto, afirma-se que nenhuma prova foi produzida. que a factualidade não apurada resultou da ausência de prova que a permitisse sustentar.
8.ª - Não foram extraídos do documento autêntico, certidão do registo comercial, os efeitos do registo comercial pois o recorrente beneficia da presunção a seu favor do Registo Comercial, tendo a prova do contrário de ser feita pelo recorrido. Atendendo às funções de publicidade do Registo Comercial artigo 1.º n.º 1 Cód. Reg. Comercial, o recorrido tinha que ter conhecimento da cessação de funções do recorrente, sendo-lhe este facto oponível, artigos 3.º n.º 1 m) e 14.º do Cód. Registo Comercial, artigos violados na decisão recorrida. Quando o banco contratou sabia que a duração do cargo de administrador do embargante era limitado por um período temporal, o que se encontrava registado e o banco no momento da contratação sabia e tinha de saber. Por beneficiar da presunção legal, por o recorrido não a ter ilidido e por o banco quando contratou ser conhecedor que o tempo da administração era limitado no seu exercício, de 2006 a 2008, conforme certidão do registo comercial junta o facto dado por não provado, tem, ao invés de ser dado por assente, devendo-se, por conseguinte, alterar a matéria de facto.
9.ª - Deve, por conseguinte, ser dado por assente, atendendo à presunção decorrente do Registo Comercial e do Cód. Civil e ausência de prova do contrário, que:
O embargado recorrido sabia quando contratou com a A..., S.A. que o mandato de administrador do embargante recorrente terminava em 2008, devendo pela existência de presunção legal não ilidida ser dada por assente esta matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça ou ser ordenado ao Tribunal da Relação ... que altere a decisão da matéria de facto pela existência de presunção legal a favor do recorrente.
10.ª - Da existência de presunção legal, artigo 380.º do Cód. Civil, que de acordo com o disposto no artigo 350.º n.º 2 do Código Civil, artigos esses violados na decisão, impunha decisão diferente sobre o ponto 9 da matéria de facto determinava que se extraíssem as devidas consequências da prova dos factos registados no Registo Comercial tendo como consequência que se desse por provado outro facto que, decorrendo do registo, é oponível ao recorrido.
11.ª - Existem algumas regras especiais no que tange a uma categoria especial de documentos, onde se inserem os extratos bancários onde se anotam pagamentos e respetiva sua força probatória. Os registos e outros escritos onde alguém tome habitualmente conta dos pagamentos que recebe fazem prova contra o seu autor, nos precisos termos do artigo 380.º do Cód. Civil, que tem uma força probatória geral contra o seu autor, no tocante aos pagamentos que lhe sejam efetuados. Trata-se de uma presunção que o autor desses documentos pode provar por qualquer meio que a nota onde foi anotado o pagamento não corresponde à verdade.
12.ª - O extrato junto aos autos, da conta com o número ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, não tem qualquer correspondência com o extrato n.º ...29, datado de 12-11-2014. No extrato 5/2014 datado de 1-05-2014 referente à conta com o número ...61, constam duas transferências da A..., S.A., para essa conta que pagaram, na íntegra, todo o montante em divida tendo a conta sido saldada na sua totalidade. Datado de 1-05-2014 surge uma conta com um outro número, ...83, onde a A..., S.A. faz um novo empréstimo numa nova conta não foi avalizada pelo recorrente. O último extrato número 5/2015 corresponde a outro empréstimo feito pela A..., S.A., não avalizado pelo recorrente, dele consta um novo montante e no final refere-se a outro contrato ...83 com outro número.
13.ª - A livrança com o n.º ...61/07 só podia ser usada para a conta com o número ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito. Tendo essa conta sido paga não pode ser usada pelo recorrido, devendo ao invés ter sido restituída à ... pelo Banco ao invés de a usar num outro empréstimo onde não intervêm os garantes.
14.ª - Deve ser acrescentado aos factos dados por assentes e alterados os pontos que se indicam como 15 e 16:
15 - A conta com o número ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 1-05-2014, tendo sido saldada nessa data.
16 - Datado de 1-05-2014 A..., S.A. fez uma nova conta no BES com o número, ...83, onde por o outro empréstimo ter sido pago, teve de fazer um novo empréstimo numa nova conta, com um novo número, conta essa da qual o recorrente não faz parte e não avalizou esta operação;
sendo que, devendo pela existência de presunção legal não ilidida ser dada por assente esta matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça ou ser ordenado ao Tribunal da Relação ... que altere a decisão da matéria de facto pela existência de presunção legal a favor do recorrente.
15.ª – Da existência de uma presunção legal decorrente do artigo 373.º Código Civil, violado na decisão recorrida, que exige a assinatura de um documento ou que o mesmo não seja impugnado, para que se possam dar por assentes os factos dele constantes.
16.ª - Existe um contrato não assinado pelo recorrente de 2014 e que foi impugnado. Este documento não assinado prevê expressamente que a sua validade dependeria da sua assinatura, cláusula 11. n.º 3 e que o embargante recorrente impugnou, devendo pela existência de presunção legal não ilidida artigo 373.º Cód. Civil., ser dada por não assente esta matéria e eliminada pelo Supremo Tribunal de Justiça ou ser ordenado ao Tribunal da Relação ... que altere a decisão da matéria de facto pela existência de presunção legal a favor do recorrente.
17.ª - O recorrente entende que ocorreu preenchimento abusivo da livrança. Depois de ter sido paga a conta da qual a livrança era garante, em 2010 o Banco, em vez de dar sem efeito a livrança e devolvê-la, volta a conceder crédito à .... Pretendendo beneficiar das mesmas garantias, em 2010 e depois em 2014 quando a conta foi totalmente saldada, quando o recorrente já não fazia parte da administração da sociedade, sem o consentimento e conhecimento dele, foi utilizada a livrança como garantia do pagamento de uma conta que foi paga e não se deu conhecimento ao garante que após esse pagamento se iria conceder crédito. Foi utilizada a mesma livrança para garantia de um outro empréstimo de uma conta com um outro número. A A..., S.A., pagou o montante em divida, abriu uma nova conta e o Banco em vez de devolver a livrança, seja em 2010, seja em 2014 aproveitou a garantia para uma conta noutro empréstimo duma conta com um outro e novo número, utilizou a mesma livrança para uma outra conta, tendo-a preenchido. Nunca desde que o avalista cessou o seu cargo de administrador na A..., S.A., lhe foi comunicada a alteração contratual, a alteração dos montantes emprestados.
18.ª - As decisões desenvolveram largas reflexões a respeito da natureza jurídica da livrança e do aval; mas só muito ao de leve tocam no contrato de financiamento, não analisam o seu conteúdo e também não analisam a natureza e finalidade do crédito garantido, dizendo: o contrato previu a possibilidade de renovação do contrato ou a reutilização do crédito, sem necessidade de interpelação ou comunicação ao executado/embargante, e sem condicionar tal renovação a qualquer requisito.
19.ª - O ponto de partida para uma apreciação correta do caso em apreço não pode deixar de ser uma cuidadosa análise do contrato de financiamento celebrado entre o BES e ... que subjaz à livrança que foi subscrita e avalizada como garantia para o caso do seu eventual incumprimento análise essa que a decisão recorrida não fez e nem tentou. E como a livrança continua na posse do seu portador inicial, o recorrente assinou o contrato de financiamento e, em simultâneo, o pacto de preenchimento tem legitimidade para invocar o seu preenchimento abusivo.
20.ª - Nos n.os 1 e 2 das condições particulares do contrato é dito que a finalidade do crédito consiste no apoio de tesouraria. Trata-se – quase por definição – de um crédito de curto prazo. E o n.º 4 das condições particulares confirma-o, pois, o prazo doo contrato é fixado em 90 dias.
21.ª - Para garantia do crédito obtido a sociedade ... subscreveu uma livrança em branco que foi avalizada pelo recorrente que também tinha intervindo na celebração do contrato como prestador de garantia.
22.ª - A causa justificativa que levou o recorrente a avalizar a livrança – um meio habitualmente usado para fazer face a necessidades financeiras a curto prazo – terá sido o seu interesse na sociedade de que era administrador. E, sendo administrador, o risco de lhe ser apresentada a livrança que avalizou para pagamento era perfeitamente calculável uma vez que o prazo do crédito garantido era curto e ele tinha conhecimento da situação financeira e da solvabilidade da sociedade cuja atividade podia influenciar.
23.ª - Em consonância com o n.º 8 das condições particulares que permitia que o crédito era fosse reutilizável e foi reutilizado o que significou que, de acordo com o § 1 do n.º 5 das condições gerais, o prazo de vigência do contrato foi renovado por outros 90 dias. Apesar de o contrato (nas condições particulares e gerais) não conter nenhuma cláusula que declare explicitamente que nos casos de reutilização do crédito as garantias acompanham a mesma deve entender-se que assim sucede, atento o § 2 do n.º 17 das condições particulares.
24.ª - Destas condições contratuais resulta clara e igualmente que o prazo da vinculação recíproca das partes voltava a ser, de novo, sempre o prazo de curta duração, ou seja, o prazo de 90 dias e que as garantias constituídas para o caso de incumprimento, a livrança, ficavam adstritas aos termos e prazos dos créditos renovados.
25.ª - Desta maneira, e é isto que é decisivo, as reutilizações sucessivas que ocorreram nunca alteraram a economia contratual, estabelecida na altura da celebração do contrato em de Junho de 2007, nem criaram (nem podiam criar) em nenhuma das partes contraentes a consciência ou a perspetiva de uma vinculação duradoura, seja em relação ao contrato ou à livrança, tanto mais que foi sempre possível a denúncia do contrato com um pré-aviso de apenas 15 dias, o que se adequa perfeitamente à sua curta duração, ou seja, à ausência de uma vinculação que vai para além dos 90 dias resultantes de uma eventual renovação do crédito.
26.ª - A situação da sociedade modificou-se, porém, com o termo do mandato do administrador avalista recorrente, em 2008, sendo que este facto era do conhecimento do recorrido desde que contratou com a sociedade .... Foram registados novos administradores no ano de 2009.
27.ª - Faltou esclarecer qual é a obrigação concreta que o recorrente como avalista da livrança, se queria desresponsabilizar. Será o incumprimento de uma obrigação contratual que se verificou numa altura em que o recorrente era administrador e que se invoca agora, 8 ou 6 anos depois? Ou será antes uma obrigação que foi contraída depois de ele ter deixado de ser administrador, um facto registado e que era conhecido do Banco pois quando contratou sabia que o cargo só seria exercido até 2008? A decisão não esclarece qual a obrigação concreta cujo cumprimento está em falta e não questiona o facto do recorrente não constar do registo como administrador da sociedade ... não poderá ter relevância ou efeitos jurídicos.
28.ª - Com a saída da administração e afastamento da sociedade o recorrente terá perdido o interesse e deixado de ter a causa justificativa que o determinavam a avalizar a livrança para além de já não poder acompanhar a evolução económica da sociedade e de participar em eventuais reutilizações do crédito. Tendo havido reutilizações do crédito a seguir ao caducar do mandato de administrador do recorrente, as reutilizações verificaram-se num ambiente negocial diferente, com pressupostos modificados em relação às circunstâncias em que, em Junho de 2007, o contrato de financiamento e a livrança correspondente como garantia às obrigações assumidas foram assinados e se estabeleceu o quadro contratual entre a sociedade ... e o BES.
29.ª - Desde 2009 o recorrente já não constava do registo como administrador da sociedade ..., o BES, atendendo às funções de publicidade do registo (artigo 1.º, n.º 1 e 11.º do Código do Registo Comercial), tinha ou devia ter conhecimento da cessação das suas funções de administrador, sendo-lhe este facto oponível (artigos 3.º, n.º 1, alínea m), e 14.º Código do Registo Comercial).
30.ª - Tendo em conta esta nova situação, põe-se a questão se pode surgir, na sequência da reutilização do crédito, uma obrigação garantida por uma livrança que vincule com efeitos para o futuro um avalista, o recorrente, se este – ao contrário do que terá sido a prática anterior – não interveio e nem podia intervir na constituição do crédito renovado? Portanto, não se questiona a reutilização do crédito, mas questiona-se, isso sim, se dela pode resultar para o futuro ainda uma obrigação pessoal como avalista para o recorrente.
31.ª - Não deixa de ser verdade que, à exceção do pagamento e de ter sido aberta uma nova conta com um novo número e utilizar-se a livrança afeta a um contrato noutro, apesar do termo do mandato do recorrente do cargo de administrador e da alteração do ambiente negocial, os conteúdos iniciais do contrato de financiamento e da livrança em branco não foram tocados e se mantiveram inalterados bem como as assinaturas, feitas em junho de 2007.
32.ª - Foi precisamente baseado apenas nestes últimos aspetos formais sem atender à realidade que o recorrente, como mostra a análise do contrato de financiamento e das suas garantias, só se obrigou em relação ao BES sempre por prazos sucessivos curtos de modo que ele, tal como o BES (!), nunca podia contar com uma vinculação ad aeternam assumida com base numa livrança avalizada tanto mais que, devido à cessação do cargo de administrador que o BES conhecia ou devia conhecer, já não podia intervir em reutilizações do crédito – que o Novo Banco, como executante/embargado e sucessor do BES, em 2015 preencheu a livrança e, com base no aval, lhe exigiu o pagamento.
33.ª - Quando os aspetos ou as aparências formais estão desconformes ou contrastam com a realidade jurídica que lhes subjaz sempre se deve admitir que alguma coisa pode estar errada, tanto mais que a justiça nunca é uma questão meramente formal. Claro, sempre se pode dizer, como se lê na contestação, que para assumir a obrigação cambiária o cargo de administrador não tem relevância pois o recorrente tanto podia fazê-lo enquanto administrador da sociedade como igualmente o poderia fazer se não fosse administrador. Mas dizer isto é só ladear a questão. Na verdade, teoricamente seria possível assumir uma obrigação cambiária sem mais, o que, de resto, corresponderia a uma situação perfeitamente anormal pois não haverá ninguém (ou quase ninguém) que assuma uma obrigação cambiária e o risco incalculável inerente sem ter uma causa justificativa, que no nosso caso foi o interesse do executado/embargante/recorrente como administrador na sua sociedade. Além disso, quem invoca o facto deveras anormal que uma obrigação cambiária foi assumida sem uma causa justificativa deve provar este facto.
34.ª - O resultado a que a decisão chegou a partir de meras deduções jurídico-formais corresponde a uma perversão completa ou a uma desvirtuação total das finalidades do contrato de financiamento e das suas garantias tal como estas foram inicialmente concebidas em 2007 entre as partes, melhor dizendo: entre todos os intervenientes: sempre só havia vinculações para o curto prazo e não a tempo indeterminado.
35.ª - Indubitavelmente, o n.º 19 § 2 das condições contratuais gerais é claro quando enuncia que o “BES fica autorizado pelo cliente e o(s) avalista(s), caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o cliente lhe deva ao abrigo do contrato.” Deste modo, resulta do pacto de preenchimento como pressuposto para o preenchimento da livrança, que haja uma “obrigação garantida e por uma quantia que o cliente lhe deva ao abrigo do contrato”, quer dizer, é necessária a existência prévia de uma obrigação da sociedade garantida pela livrança que vincule o avalista (aqui o executado/embargante/recorrente).
36.ª - Não há nada que mostre que lhe tenha sido constituída uma obrigação com um direito correspondente a favor do BES, com a livrança renovada, quando este e a ... procederam a reutilizações do crédito em que o recorrente, como avalista, não interveio nem podia participar.
O montante em causa foi pago por mais de duas vezes e a conta de empréstimo para a qual foi emitida a livrança e que foi dado o consentimento para preencher foi totalmente paga. Sendo paga a conta tinha de ser devolvida a garantia.
37.ª - ... abriu uma nova conta, onde o recorrente não teve qualquer intervenção na sua abertura e na concessão de qualquer crédito. Foi concedido um novo crédito à ..., onde o recorrente não interveio, nem deu autorização a que fosse utilizada a livrança para garantir o seu pagamento de um empréstimo que foi pago. Se assim fosse, as novas reutilizações seriam contratos entre as duas partes à custa de terceiros, o recorrente, um procedimento que a lei não permite.
38.ª - Nestas circunstâncias, as novas reutilizações podem ter constituídas obrigações relativas à sociedade ... e aos outros avalistas, mas não a respeito do recorrente com a consequência de o preenchimento da livrança não está – por falta de uma obrigação por cumprir – em relação ao recorrente a coberto do pacto de preenchimento e por isso, em relação a ele, não pode deixar de ser considerado como abusivo.
39.ª - Ao contrário do que consta da errada decisão em recurso, há abuso em exigir da pessoa do recorrente o pagamento pois o Novo Banco sendo o sucessor do BES e tendo em conta o condicionalismo em que este procedeu às reutilizações após a saída do recorrente da sociedade, devia ter-se abstido de lhe exigir o pagamento como avalista.
40.ª - Temos aqui um comportamento desleal na medida em que o recorrente podia e – sendo um participante honesto no tráfico jurídico negocial – também devia confiar na boa conduta, ou seja, na observância por parte do BES das normas de conduta de lealdade e correção que são indispensáveis para o comércio jurídico, conduta essa correspondente à confiança que ele próprio teve em relação ao BES ao dar o seu aval no pressuposto que o BES o utilizasse corretamente e com lisura, o que não sucedeu.
41.ª - No acórdão do STJ de STJ, de 12-11-2013, cuja matéria de facto apresenta algumas semelhanças com o nosso caso, o STJ teve que decidir se um banco atua com abuso do direito quando, passados oito anos sobre a subscrição de um aval prestado para uma livrança, aciona os avalistas confiantes que, depois de tanto tempo, o aval não seria acionado. O acórdão acentua que o abuso do direito pressupõe sempre, nas suas várias modalidades, que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” e deixa também claro que, para se poder concluir se houve ou não abuso do direito, devem ser analisadas as circunstâncias determinantes para a subscrição da livrança, o que fez em pormenor.
De entre as várias modalidades do abuso do direito interessa neste caso concreto além da violação do princípio da confiança (do “venire contra factum proprium”), o exercício do direito em ofensa aos bons costumes, e o exceder manifestamente dos limites impostos pela boa fé.
42.ª - A uma obrigação cambiária, livrança no caso, subjaz regularmente uma causa justificativa que, todavia, em nada afeta a natureza desta como negócio jurídico abstrato. O recorrente assinou o contrato de financiamento e avalizou a livrança enquanto administrador da sociedade em que, naturalmente, tinha interesses económicos. E fê-lo sempre numa perspetiva de curto prazo, perspetiva inteiramente compartilhada pelo BES, pois nunca foi criada a consciência ou a perspetiva ou a confiança de uma vinculação duradoura, seja em relação ao contrato ou à livrança,
43.ª - Com o termo do cargo de administrador e o seu afastamento da sociedade que como efeito do registo era do conhecimento do BES, o interesse do recorrente, e como ele a causa justificativa para a prestação do aval, desapareceu por completo.
44.ª - Ao ter em conta o conhecimento do BES deste facto, os efeitos do registo, a constelações contratuais inicialmente estabelecidas e as primeiras reutilizações do crédito, que ainda acompanhou enquanto era administrador, sempre concebidas para o curto prazo de apenas 90 dias, o facto de não ter nem podia ter intervindo em reutilizações posteriores do crédito e mais ainda o tempo decorrido desde o seu afastamento da sociedade, o recorrente podia estar confiante e nunca podia prever que, passados mais do que 8 (oito) anos sobre a data em que inicialmente assinou o contrato e avalizou a livrança, lhe fosse apresentado o aval para pagamento, na sequência do incumprimento de obrigações pagas e que desconhecia a sua reutilização e em cujo estabelecimento, como o BES muito bem sabia, nem interveio e nem podia intervir e que, por conseguinte, não o vinculam.
45.ª - Fica patente o comportamento contraditório do BES que, ao contrário da confiança contratual, violou a mesma e abusou da confiança que o recorrente nele depositou, além do comportamento desleal que teve para com ele e de que ele foi vítima.
46.ª - É que pago o empréstimo ou a conta caucionada e encerrada esta conta o recorrente confiou que a livrança nunca seria acionada. E não seria acionada porque desde que o recorrente cessou a sua administração na ... e a conta do empréstimo foi paga nunca mais lhe foi comunicada qualquer facto que o levasse a concluir que o assunto tivesse tido algum desenvolvimento que não fosse de encerrar definitivamente o processo de aval.
47.ª - A decisão não analisou devidamente o conteúdo do contrato de financiamento. Mas num sistema judicial que se baseia no princípio da tutela jurídica pelos órgãos estaduais de justiça dos direitos dos cidadãos, estes, quando procuram a proteção dos seus direitos junto dos tribunais, devem ser ouvidos com as suas alegações que fazem para fundamentar as suas razões.
Neste contexto têm relevância sobretudo as afirmações provadas que a conta caucionada ficou totalmente saldada em 2010 e em 2014; que ao BES é por força do registo comercial, oponível o termo do mandato e nomeação de novos órgãos sociais do recorrente do cargo de administrador mas, mesmo assim, permitiu a utilização da conta caucionada sem o comunicar ao recorrente; que, depois de a conta ter ficado totalmente saldada, não lhe foi dito que o crédito voltou a ser utilizado numa altura em que já não era administrador; que, depois disso, não lhe foi comunicado qualquer renovação do crédito ou da alteração das condições contratuais; que nunca lhe foi explicado que o aval se pudesse prolongar para além do decurso do prazo do empréstimo; que nunca lhe foi comunicado o que tinha acontecido; que desde a altura em que cessou as funções ao cargo de administrador nunca mais teve qualquer contacto com a empresa e nunca mais participou em qualquer tomada de decisão. Não podia o Banco acionar uma garantia depois de ter sido pago o empréstimo e saldada a conta bancária numa conta bancária que já não a originária e para a qual a livrança não foi entregue para garantir. O garante era duma conta e de um empréstimo e não de outra conta e de outro empréstimo.
48.ª - Não pode restar a mais leve dúvida em relação à conclusão de que o recorrido agiu – como sucessor do BES – não só em abuso do direito, mas manifestamente de má fé e em ofensa aos bons costumes. É que provando-se como se provou que – depois da saída do executado/embargante em 2008, 2009 no Registo Comercial, de que o BES tinha conhecimento positivo – em 2010 a conta caucionada ficou totalmente saldada e que – depois disso – em 2014 a conta foi novamente integralmente paga em 2014, que foi aberta uma nova conta e que a garantia foi usada para pagamento de uma divida proveniente de uma outra conta, que o crédito foi reutilizado sem que isto lhe fosse comunicado, a questão formulada ganha uma acuidade bem diferente.
49.ª - Na lógica do contrato de financiamento, tal como foi concebido, nas circunstâncias pré-mencionadas o BES tinha a estrita obrigação de libertar a garantia e não o fez. Não fazia sentido e era por demais evidente que faltou toda e qualquer justificação para manter o executado/embargante vinculado como avalista. Ao não libertar a garantia, o BES manteve, ilegitimamente, uma posição jurídico-formal ao conservar a livrança em branco e avalizada com as assinaturas, como foram apostas em junho de 2007. Trata-se de matéria de exceção, ou seja, do pagamento e com o mesmo deveria ter sido entregue pelo Banco a livrança de garantia.
50.ª - Agora, a questão referida pode ser reformulada de modo seguinte: pode surgir, para quem não interveio na reutilização de um crédito, totalmente pago, uma obrigação nova que o vincule com efeitos para o futuro e sem limite de prazo se os intervenientes nesta reutilização sabiam positivamente que não existia causa nenhuma que justificasse esta vinculação e que se aproveitaram para o efeito de uma posição jurídico-formal antiga e ilegitimamente mantida? Portanto, não se pergunta, parafraseando o artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil, o que um julgador, colocado na posição do real avalista, sentia nestas circunstâncias, mas sim, pergunta-se se é juridicamente admissível vincular alguém, que não foi ouvido nem achado, com base em aparências formais sem justificação material? Bom, a resposta é que não é possível.
51.ª - Sendo assim, o exigir nestas condições o pagamento ao recorrente, na sua qualidade de avalista, é agir em abuso do direito visto este ser invocado com base numa posição jurídico-formal ilegitimamente mantida precisamente por quem a criou. Desta maneira estamos perante um abuso do direito, por demais manifesto, em consequência do aproveitamento de uma posição jurídico-formal ilegítima.
52.ª - Há abuso de direito sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico e social desse direito. Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites da boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objetivamente, se excedam tais limites”, ANTUNES VARELA, Ob. e loc. cits. “Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder. É preciso como acentuava M. ANDRADE, que o direito seja exercido «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», ANTUNES VARELA, Ob. e loc. cits.
53.ª - Se a conceção do abuso atendesse preferentemente a critérios subjetivos, resultaria daí uma proteção daqueles que não conhecessem escrúpulos. Por isso não é necessária a consciência do abuso, é suficiente o excesso objetivo. Por outro lado, o art. 334.º do Cód. Civil, violado na decisão recorrida, não ignora nem podia ignorar, considerações de ordem subjetiva. Estas considerações têm relevância nos casos em que se excedem os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes, mas não no caso em que se vai para além do "fim social ou económico" do direito, caso esse que representa a consagração de um critério puramente objetivo", HEINRICH EWALD HÖRSTER, Ob. e loc. Cits..
54.ª - O venire contra factum proprium consiste no exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta anteriormente assumida pelo agente, que suscitou, justificadamente, a confiança da outra parte. A mudança de atitude do sujeito viola a confiança gerada, na contraparte, pelo comportamento anterior, quando não tem nenhum factor que a justifique Cf. MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. Cits..
55.ª - Sendo o factum proprium um facto voluntário, ao qual se aplicam as disposições respeitantes às declarações de vontade, deve entender-se que um factum proprium, que foi praticado num contexto de falta de liberdade negocial e de falta de informação, pode ser contraditado, sem que tal signifique violação da boa fé ou da confiança da outra parte.
De acordo os princípios da justiça contratual e do equilíbrio das prestações, o voltar a utilizar as garantias, aval dado a uma livrança, de um empréstimo que foi pago na totalidade, que transita de uma conta para outra, é agir com base em abuso de direito.
56.ª - Se o BES, ao contrário do que decorre do texto inicial do contrato de financiamento, sempre pensando em função de créditos de curto prazo, pratica ou pretende praticar, através das reutilizações sucessivas do crédito uma vinculação dos avalistas por tempo indeterminado, quase ad aeternam, que vai para além dos prazos curtos de cada reutilização, devia ter informado o recorrente deste risco que não lhe era previsível já na altura da celebração do contrato de financiamento e da avalização da livrança. Pois neste aspeto é preciso ponderar que sempre há, entre um Banco e um cliente, um desnível de conhecimentos de modo que o Banco tem deveres específicos de informação. O recoreente alega que nunca lhe foi explicado que o aval se pudesse prolongar para além do decurso do prazo do empréstimo. E no caso concreto cabia ao BES provar que cumpriu o seu dever de informação sob pena da posição defendida pelo recorrente ser provada.
57.ª - Um avalista que pode acabar por ser enfrentado com exigências de pagamento durante um tempo imprevisível para ele tem que ser esclarecido plenamente sobre o risco que corre antes de avalizar a livrança. A não ser assim o resultado a que se chega pode ser uma vinculação semelhante a uma servidão, quer dizer, um tipo de obrigação que limita a liberdade de atuação de quem lhe está sujeito e que é, precisamente em virtude da limitação excessiva da liberdade que implica, ofensiva dos bons costumes. Foi precisamente esta limitação da liberdade que o BES visava ao não libertar a garantia e manter o avalista preso à assinatura. Por conseguinte, a exigência do pagamento feita com base no aval ao recorrente é um abuso do direito porque constitui uma ofensa, e grave, dos bons costumes.
58.ª - Ao analisar por fim o comportamento do BES, incluindo o Novo Banco como seu sucessor, no seu conjunto ele apenas pode ser avaliado como sendo de má fé. Não há alternativa. Temos logo as sucessivas reutilizações do crédito em que o BES ignorou, em todas as eventualidades, sempre o recorrente, embora bem soubesse que este estava “preso” ao aval prestado; a seguir o não libertar das garantias depois de o crédito ter sido totalmente pago para manter o avalista quase como refém; transitar a garantia de uma conta para outra, o comportamento perfeitamente desleal ao exigir-lhe com base no título abstrato do aval o pagamento apesar de saber que na pessoa do avalista não existir obrigação nenhuma; a falta do esclarecimento a respeito do risco que o aval se pudesse prolongar para além do decurso do prazo do empréstimo; a completa ausência de comunicação em relação ao avalista sobre o que tinha acontecido; em suma, um conjunto de violações contratuais e pós- contratuais em perfeito desrespeito do executado/embargante, destinadas a ter uma posição jurídica que lhe permitisse exigir o pagamento. E esta exigência viola de modo manifesto os limites impostos pela boa fé.
59.ª - Em face de tudo o que foi analisado e exposto só resta concluir que o recorrido ao exigir o pagamento ao recorrente com base no aval prestado agiu com abuso do direito por ter violado o princípio da confiança, agido em ofensa aos bons costumes e procedido de má fé.
60.ª - A CRP estabelece não um, mas vários comandos que se impõem a todos os processos: o processo tem de ser equitativo, art.º 20.º n.º 4, artigo esse violado na decisão recorrida. Ser equitativo significa também que a justiça tem de ser justa.
61.º - O processo para ser equitativo tem de compreender todos os direitos supramencionados, devendo entender-se não só como um processo justo na sua conformação legislativa (exigência de um procedimento legislativo devido na conformação do processo), mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais”, J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, ob. e loc. cits. Fazer justiça corresponde a uma aplicação da lei em conformidade com a Constituição. Não é castigar ou absolver em divórcio com as normas e de acordo com aquilo que o julgador pensa que é, mas, de acordo com o que de facto, com as regras do objeto do processo que não permitem transformar alterações substanciais dos factos em alterações não substanciais dos factos e das regras da prova, se consegue demonstrar em Tribunal. O artigo 20.º n.º 4 da CRP consagra o direito a um processo equitativo.
O direito ao processo equitativo está positivado no artigo 20.º da CRP, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 14.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
62.ª - Se doutra forma não for, pretender-se exigir, com base num aval dado a uma livrança, o pagamento ao avalista após ter deixado de ser administrador 7 anos depois da empresa, depois da conta para a qual ele deu o aval à livrança e que lhe servia de garantia ter sido paga por 2 vezes em 2010, quando ele já tinha cessado o seu mandato como administrador da sociedade e, por conseguinte, já sem ter podido intervir nas negociações do montante emprestado e taxas de juro, de tal não lhe ter sido comunicado, de em 2014 ter sido pago na totalidade o empréstimo, de a livrança não ter sido devolvida e de a ... ter feito nova conta, sem dar conhecimento quer a ... que o Banco ao avalista, de a ... ter pedido novo empréstimo, do qual o recorrente não sabe nem as condições nem o montante emprestado, numa conta com nova numeração, e decidir-se que ainda assim o pagamento pode ser exigido ao avalista não administrador desde 2008 e que não sabia mais nada deste empréstimo a não ser que tinha sido pago em 2010, é proferir uma decisão que viola o princípio do processo equitativo e justo.”
Pede, assim, que se admita o recurso e se conheçam das questões suscitadas, julgando-se o mesmo procedente por provado.
9. Foram apresentadas contra-alegações, onde se conclui (transcrição):
A) A resposta encontrada pela primeira instância, sublinharam os Meritíssimos Juízes Desembargadores, respeita o desiderato duma aplicação do direito normativamente adequada às circunstâncias do caso não se indiciando que a Recorrida tenha actuado desrespeitando os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito;
B) O actual regime recursório consagra, com o deliberado objectivo de racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça e acentuar as suas funções de orientação e uniformização de jurisprudência, a regra geral da chamada “dupla conforme”;
C) No caso concreto, existe sintonia entre as duas instâncias quanto ao perímetro de factos essenciais traçado, não tendo ocorrido qualquer desvalorização de determinado meio de prova, nem contradição insanável, antes pelo contrário, os Venerando Juízes Desembargadores deixaram vários reparos ao evitar do confronto com a prova por parte do Recorrente;
D) A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é pacífica quando restringe a latitude do artigo 671.º n.º 3 do CPC a situações excepcionais em nome do princípio do processo equitativo, que garanta decisões judicias justas e em tempo razoável e do princípio da segurança jurídica, evitando-se abusos das partes reconduzidos a casos de obstrução à justiça, quanto se pretende evitar a todo o custo o transito em julgado da decisão que põe termo à causa;
E) Por estar plenamente a assegurada a dupla conforme, deve ser proferia decisão sumária de indeferimento liminar, com a consequente condenação do Recorrente em custas, por admissibilidade legal de interposição de Recurso de Revista;
F) O Recorrente não alega, nem faz qualquer prova da particular relevância social da questão, limitando a defender que o abuso de direito é uma questão juridicamente revelante para balizar conceitos e evitar abusos
G) Não acolhe o argumento da necessidade do Venerando Supremo Tribunal de Justiça balizar conceitos, quanto a sua Jurisprudência é consideravelmente abundante, pacífica e uniforme, a qual densificou amplamente a cláusula geral da boa-fé, enunciado os seus princípios estruturantes: (i) o “factum proprium” (conduta anterior do agente) que seja suscetível de fundar uma situação de confiança; (ii) a contradição entre a conduta anterior e a actual imputadas ao agente; (iii) que a pessoa atingida esteja de boa-fé; (iv) que haja lugar a um investimento de confiança traduzido no facto do confinante ter desenvolvido uma actividade com base no “factum proprium”, de modo tal que a distribuição dessa actividade pelo comportamento posterior, contrária do agente (o “venire”) traduzida numa injustiça clara e evidente; (v) e causalidade entre, por um lado, a situação objectiva de confiança e a confinada da contraparte, e por outro, entre esta e o investimento levado a cabo que deu origem ao dano
H) A questão do abuso de direito no preenchimento de livrança dada à execução, com aval prestado, foi debatida no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.° 4/2013 de 11.12.2012, proferido no âmbito do processo n.º 5903/09.4TVLSB.L1.L1.S1, bem como nos Arrestos Supremo Tribunal de Justiça datados de 12-11-2013, proferido no processo n.º 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, de 05-06-2018proferidono processo n.º 10855/15.9TBCBR-A.C1.S1, de 01.04.2020, proferido no processo n.º 1920/16.6T8ALM-B.L1.S1, e de 11-09-2014 proferido no processo n.º 3871/12.4 TBVFR-A.P1.S1, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj.
I) Ao interpor a presente Revista Excepcional sem indicar na alegação as razões da relevância jurídica e social da questão objecto de recurso, e por isso inexistindo fundamento para o recurso por falta de preenchimento de dois pressupostos cumulativos de admissibilidade, somos levados a concluir que o Recorrente se move no espectro jurídico de forma a impedir a todo o custo o transito em julgado da decisão que põe termo à causa, bloqueando assim o accionamento da caução prestada para garantia do crédito exequendo
J) A revista excepcional, conforme previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, é admissível quando o Acórdão proferido pela Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme
K) Pela análise dos documentos juntos pelo Recorrente às alegações, ponto de partida para se aferir da admissibilidade do Recurso Excepcional de Revista, que se tratam de impressões de dois acórdãos extraídos uma base de dados, e que ora essa circunstância não garantem a verificação do trânsito em julgado nem sequer a sua genuinidade-cf. Vide neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-01-2014, proferido no processo n.º 194/13.5TBMTR-A.C1.S1 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º 5449/12.4TBVFR-D.P1.S1, ambos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj
L) Não tendo o Recorrente promovido pela junção do documento legalmente exigível, certificativo do trânsito em julgado, e igualmente da sua força probatória plena enquanto documento autêntico, não poderá ser admitida a presente Revista Excepcional;
M) No referido acórdão fundamento de 12-11-2013, proferido no processo n.º 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1 verifica-se que o Exequente/Recorrido accionou a livrança que os Recorrentes avalizaram em branco oito anos depois de se terem afastado da sociedade subscritora; que era do conhecimento expresso do Exequente a desvinculação dos Recorrentes da sociedade em 2003,altura em que lhes foi confirmado por um colaborador do Exequente que a conta caucionada se encontrava regularizada na íntegra; e que posteriormente, sabendo dessa circunstância, o Exequente não poderia ignorar que se sentiam desobrigados e que era bastante a garantia dos restantes avalistas, e continuou a conceder crédito à sociedade através da renovação da conta caucionada
N) Já no caso vertente, o Banco portador da livrança, ora Recorrido, nunca teve conhecimento da desvinculação do Recorrente, na qualidade de avalista que assumia a posição de vogal do Conselho de Administração da sociedade comercial subscritora, tendo o próprio Recorrente admitido que não o tinha de fazer em virtude da presunção decorrente da publicidade conferida pelo registo comercial
O) O Recorrente defende que renunciou ao cargo de vogal do Conselho de Administração da sociedade A..., S.A. em 2008, certo é que analisada a respectiva certidão comercial junta aos Doutos Embargos de Executados não se alcança que tenha sido registada a cessação da função societária, como se impunha por razões de transparência e de segurança jurídica, contrariamente ao que o sucedeu como o também avalista/administrador vogal do Conselho de Administração, BB, cuja renúncia foi registada pela AP. ...26, de 24-09-2015, mas o registo dos novos corpos sociais só foi feito em 26-03-2009, e não constando o Recorrente desse elenco, será de presumir que se desvinculou da sociedade
P) Veja, pois, a evidente contradição do Recorrido na parte em que afirma que “o BES soube em 2010 positivamente da renúncia do Executado/Embargante do cargo de administrador, mas permitiu a utilização da mesma conta sem lho comunicar”, que contamina o tecido alegatório;
Q) De facto, se o registo dos novos corpos sociais foi registado em 26-03-2009, e nessa medida pela presunção da publicidade do registo, a Recorrida soube da desvinculação, como explica o Recorrente que o Banco Exequente portador da livrança tenha tomado positivamente conhecimento da desvinculação um ano depois, isto é, em 2010; questão que ficou por responder;
R) Em 2008, data da alegada desvinculação da sociedade subscritora, o Recorrente não procurou junto da Recorrente por apurar se a conta caucionada subjacente ao contrato que titula a livrança dada à execução estaria ou não regularizada na íntegra, o que se impunha (situação que difere do acórdão fundamento, quando nesse caso ficou provado que os Recorrentes foram diligentes ao ponto de previamente se certificarem que a conta corrente caucionada estaria liquidada);
S) Pelo depoimento da testemunha CC ficou igualmente provado que ao Banco Recorrido nunca foi comunicada a desvinculação do Recorrente do cargo de administrador da empresa, e que caso tivesse sucedido isso obrigaria a nova negociação, liquidação ou entrada de novo avalista, o que não aconteceu;
T) Mais sustentou que a sociedade comercial subscritora A..., S.A. é detida a 100% pela empresa S..., S.G.P.S, sendo esta detida em 25% pelo Recorrente, pelo que se concluí, que o continuou a ter acesso a informação privilegiada quanto a actos de gestão da sociedade subscritora, nomeadamente, quanto à reutilização da conta caucionada para pagamento de despesas correntes;
U) O que é evidenciado pelo facto do Recorrente ter oferecido aos autos juntamente com os Embargos de Executado um extrato de conta da sociedade A..., S.A. datado de 25-02- 2016 (muito posterior à data da desvinculação), razão pela qual fica assim demostrado que continuou ligado à sociedade subscritora;
V) Não colhe, pois, o argumento apresentado pelo Recorrente de que a presunção da publicidade registal ancorada no artigo 11.º do CRC vale como o “factum proprium” (conduta anterior do agente) que seja suscetível de fundar uma situação de confiança;
W) A norma incita no artigo 11.º do CRC quanto conjugada com o artigo 350.º do CC, e interpretada no sentido de desonerar o avalista/administrador do ónus de provar que deu conhecimento da desvinculação ao Banco portador da livrança por aquela válida e eficazmente avalizada-colidindo com as cláusulas 31.ª e 36.º das Condições de Gerais do contrato previamente aceites pelo Recorrente pela aposição de assinatura pelo próprio punho no contrato e respectiva livrança, sem em momento algum impugnar a sua assinatura (por falsidade e/ou não autoria) - é sujeita a um juízo positivo de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º n.º 2 da CRP, na vertente proibição do excesso;
X) Considera-se particularmente elevada e onerosa a exigência imposta ao Banco Recorrente e demais instituições que prossigam a actividade bancária com a latitude definida pela lei, no sentido de lhes ser exigido que diligenciem pela regular verificação da atualização dos dados constantes do registo comercial, nomeadamente de alterações estatutárias, de todos os clientes sob sua gestão;
Y) Tal como foi explicado escorreitamente pela testemunha CC, era habitual o saldo da conta caucionada vir muitas vezes a zero, mas que posteriormente a sociedade voltava ter a necessitar de utilizar o crédito em conta para fazer face a despesas correntes; a empresa tem um “plafond” para gerir segundo o seu interesse, e dentro do mesmo, está livre de utilizar o capital disponibilizado e que se não lhe foi comunicado que não há renovação, sabe que se vai manter;
Z) O recorrente confunde ausência de incumprimento com pagamento integral da conta, não podendo ignorar que visando a livrança titular todas as responsabilidades decorrentes desse mesmo contrato, as partes acordaram expressamente que a renovação operava automaticamente pelo prazo de noventa dias, em caso de ausência de denúncia contratual por carta registada, com um aviso prévio de quinze dias;
AA) Contrariamente à situação analisada no acórdão fundamento, no caso “sub judice”, não foi criada qualquer expectativa legítima de que a livrança não seria executada, posto o incumprimento, nem o Recorrido agiu de forma a poder criar essa mesma expectativa, pois como se viu não houve qualquer conduta lícia e positiva da parte daquele que se traduzisse na comunicação da sua desvinculação;
BB) Nesta medida, cai por terra o “factum proprium” que seja suscetível de fundar uma situação de confiança (por clara oposição ao acórdão fundamento), pelo que inexiste abuso de direito da parte da Recorrida, a qual actuou dentro dos limites contratuais legais impostos pela boa-fé;
CC) No que tange ao segundo acórdão fundamento de 05-06-2018 proferido no processo n.º 10855/15.9 TBCBR-A.C1.S1, os Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, foram chamados a pronunciarem-se sobre um caso em que os Recorrentes através da prova documental e testemunhal demonstraram ter comunicado ao Banco Recorrido a sua desvinculação face à sociedade subscritora, tendo sido surpreendidos coma citação para a acção executiva, treze anos depois da desvinculação, e após terem conhecimento de que o contrato subjacente à livrança já não constava do Banco de Portugal;
DD) No caso em análise, a Recorrente interpelou o Recorrente para pagamento do crédito vencido, mediante missava com aviso de recepção assinado em 24-08-2015 por DD, esposa daquele; tendo o mesmo sucedido com missiva de rescisão contratual com aviso de recepção assinado 09-10-2015; o que inculca um propósito de não prescindir da garantia do aval, não existindo qualquer factor surpresa;
EE) Já no segundo acórdão fundamento, ficou provado que o Banco Recorrido accionou a livrança com base num contrato distinto daquele que visava garantir; contrato esse que se traduz num contrato de fornecimento de veículos, o qual requer um enquadramento jurídico distinto de contrato de financiamento em conta corrente destinada ao apoio de tesouraria, reutilizável; questão que não se coloca no caso concreto dado que a relação subjacente à livrança correspondente ao contrato de financiamento, o qual se encontra umbilicalmente ligado ao título de crédito peticionado nos autos;
FF) O Recorrente criar uma cortina de fumo alegando que alteração contratual ocorrida em 2014 se trata de uma nova responsabilidade, mas salvo o devido respeito, afigura-se que o Recorrente infere o que não encontra adequado suporte, designadamente, que “a conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito,comon.º...61/07, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 01.5.2014” e que a “...”, na mesma data, “fez uma nova conta no BES com o n.º ...83” referente a “um novo empréstimo”;
GG) Conforme resulta do depoimento da testemunha CC, os valores disponibilizados pelo Banco Recorrido foram depositados na conta à ordem n.º ...48 da sociedade A..., S.A. na fase inicial do contrato de financiamento, mas uma vez que em 2014 não foi actualizada no sistema comercial do Banco a renovação da conta ,a mesma caducou, e foi necessário criar outra conta associada ao mesmo contrato, sendo pois importante atender às vicissitudes próprias duma conta caucionada;
HH) Em suma, é de destacar que o Recorrente também não veio demonstrar que a alteração da conta implicaria estar na presença de contrato “ex novo”, mormente que respeitasse a responsabilidade diversa da obrigação exequenda;
II) Por fim, no caso em análise, provou-se o beneficiário da garantia accionou-a por dívidas não referentes ao fornecimento de veículos e por um valor superior ao valor garantido; o que não se verifica no caso em análise, tendo a livrança sido preenchida em conformidade com o pacto de preenchimento, e por isso com referência ao valor que à data de encontrava efectivamente em dívida (capital e juros);
JJ) Esta substancial diferença entre o Douto Acórdão recorrido e os acórdãos fundamento apresentados pelo Recorrido, por não ocorrer contradição entre no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental, inquina de forma irreparável a admissibilidade da presente Revista Excecional;
KK) É, pois, aplicável ao caso concreto o Acórdão Uniformizador do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2013 de 11.12.2012, proferido no âmbito do processo n.º 5903/09.4TVLSB.L1.L1.S1, e publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 21.01.2013, que fixou jurisprudência no sentido de que “tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada”;
LL) Sendo a factualmente idêntica, por não ter ocorrido uma válida e eficaz desvinculação do avalista/ administrador (na situação em análise, nem se alegou e demonstrou pacto nesse sentido), “mutatis mutandis” seria de aplicar a dita jurisprudência uniformizada;
MM) Ademais, nos casos em que é defensável a desvinculação unilateral do aval, o antigo sócio/administrador apenas deixará de responder pelas dívidas ulteriores à respectiva desvinculação, sendo que a data relevante para o efeito corresponderá à data de recepção por parte do credor da declaração a solicitar a referida desvinculação - cf. artigo 224. ° do CC;
NN) A aferição do pressuposto “factum proprium” deve ser avaliado em função de um padrão de homem médio (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família), colocado nas condições da Recorrida, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, apurando-se que o Recorrente se desvincularia do cargo que detinha na sociedade subscritora por renúncia mas sem lhe dar conhecimento da situação, ainda que estivesse legal e contratualmente obrigado, sem deixar de permanecer ligado à sociedade subscritora da livrança através do controlo dos actos de gestão e administração desta por parte da sociedade dominante, por si detida, esse comportamento seria suscetível de basear uma situação de confiança de que perante a ausência de denúncia contratual por parte do Recorrente, em oposição à reutilização do crédito em conta para satisfazer necessidades de tesouraria, e uma vez verificado o incumprimento contratual prolongado, teria de interpelar e preencher a livrança, e posteriormente executar para cobrança da dívida, por falta de pagamento voluntário;
OO) Deste modo, a haver abuso de direito seria do Recorrente, na medida em que para beneficiar do apoio de tesouraria para despesas correntes assinou uma livrança, e não denunciou o contrato, opondo-se à reutilização do capital dentro do aviso prévio contratualmente estipulado, e renunciando ao cargo na sociedade subscritora sem comunicar ao Banco portador da livrança, mantendo ligação à referida sociedade, quando deixa de haver pagamento e passa a haver incumprimento já alega, contraditoriamente, que o preenchimento é abusivo
PP) À luz da nossa Jurisprudência, o abuso de preenchimento não gera nulidade do título, mas somente a redução ao capital inscrito - Vide neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal d Justiça de 10-12-2019, processo n.º 814/17.2T8MAI-A.P1.S2, e disponível em http://www.dgsi.pt/stj;
QQ) Em caso de preenchimento abusivo, o que não se concebe, a componente de capital do valor facial da livrança, correspondente a € 279.000,00 (duzentos e setenta e nove mil euros), será sempre devido à Embargada, ora Recorrida;
RR) Em fase do exposto, não deve ser dado provimento à presentes Revista, por não provada, mantendo-se o Douto Acórdão Recorrido.
10. Pelo Exmo Senhor Desembargador relator foi proferido o seguinte despacho:
“Discordando-se do aduzido na parte inicial do requerimento de interposição do recurso (porquanto se considera existir dupla conforme), mas face à estratégia delineada pelo embargante/executado, admito o recurso de revista excecional interposto a 11.01.2022, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo – cf. os art.ºs 672º, n.º 1, alíneas a) e c) e 676º do CPC.”
Cumpre analisar e decidir.
II Fundamentação
De facto
11. Os factos provados na 1ª instância foram os seguintes:
1) O exequente/embargado foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal (BP) tomada em reunião extraordinária de 03.8.2014.
2) Nos termos daquela mesma deliberação do Conselho de Administração do BP, o crédito exequendo que era da titularidade do Banco Espírito Santo, S. A., Sociedade Aberta, foi transferido para a titularidade do exequente/embargado, com efeitos à data daquela deliberação.
3) O exequente/embargado apresenta como título executivo uma livrança subscrita em 21.6.2007 pela sociedade “A..., S.A. ”, avalizada pelo executado/embargante, no montante de € 291 412,78, a qual se venceu em 30.10.2015, sendo tal montante decomposto nos seguintes: € 279 000 a título de capital, € 10 962,97 a título de juros, imposto de selo, devidos desde 14.5.2015, à taxa de 8,001 % e € 1 449,81 a título de selagem da livrança.
4) A referida livrança foi dada de garantia no contrato de financiamento celebrado em 04.6.2007 entre o Banco Espírito Santo, S. A. e a sociedade “A..., S.A.”, no qual interveio o executado/embargante como avalista, no âmbito do qual foi concedido à primeira um financiamento até ao montante máximo global de € 500 000 pelo prazo de 90 dias, reutilizável.
5) Nas circunstâncias descritas em 4) a livrança foi entregue em branco, quanto à data de preenchimento e valor, encontrando-se apenas assinadas no local destinado aos avalistas.
6) O contrato mencionado em 4) apresenta o seguinte teor, sendo que o teor do contrato é dado na decisão recorrida por uma cópia e colagem do mesmo, não transpondo por palavras para a decisão o conteúdo do mesmo.
7) O embargante recebeu a seguinte missiva que lhe foi dirigida pelo embargado, datada de 06.10.2015, sendo que o teor da mesma é dado na decisão recorrida por uma cópia e colagem da mesma, não transpondo por palavras para a decisão o seu conteúdo.
8) O embargante tomou conhecimento da missiva que lhe foi remetida pelo embargado, datada de 21.8.2015, com o seguinte teor, sendo que o teor da mesma é dado na decisão recorrida por uma cópia e colagem da mesma, não transpondo por palavras para a decisão o seu conteúdo.
9) O executado/embargante renunciou ao cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009.
10) No ano de 2010, a conta caucionada relativa ao contrato supra descrito apresentou por duas vezes saldo “0”, em 01.01.2010 e em 31.12.2010.
11) Nos autos encontra-se uma alteração ao contrato de financiamento n.º ...7, datada de 12.11.2014, não assinada por qualquer das partes, com o seguinte teor, sendo que o teor da mesma é dado na decisão recorrida por uma cópia e colagem da mesma, não transpondo por palavras para a decisão o seu conteúdo.
12) Foi remetida carta registada com aviso de recepção datada de 22.10.2012 para A..., S.A., A..., ..., ... ..., alteração de condições de financiamento com o seguinte teor, sendo que o teor da mesma é dado na decisão recorrida por uma cópia e colagem da mesma, não transpondo por palavras para a decisão o seu conteúdo.
12. Na 1ª instância deu-se como não provado (transcrição):
a) Que o embargado tivesse conhecimento do descrito em 9) dos factos provados ou que lhe tenha sido dado esse conhecimento pelo embargante.
De Direito
13. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e das que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (art.º 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º e 663.º, n.º 2 do CPC).
Essas questões são:
1) Saber se o Tribunal da Relação violou a lei na apreciação da impugnação da matéria de facto;
2) Saber se a solução final adoptada pelo tribunal está correcta.
14. Questão prévia – admissão da revista – normal e excepcional
Não se encontrando no despacho do desembargador relator referido supra uma decisão negativa e clara quanto à não admissibilidade da revista (regra ou normal) , mas apenas a indicação da discordância sobre os fundamentos apresentados pelo recorrente, poder-se-ia suscitar a dúvida de saber se está aqui implícita uma decisão de não admissão da revista normal, posição que se poderia defender indicando que as decisões judiciais comportam interpretação e, no contexto da mesma, a contraposição realizada pelo relator aponta no sentido de não admitir a revista normal e admitir a revista excepcional.
A ser assim interpretado o referido despacho, quando os autos sobem ao STJ ter-se-ia de dar por definitiva a decisão de não admissão da revista normal – despacho negativo, que não foi objecto de reclamação nos termos do art.º 643.º do CPC – o que implicaria que esta decisão estaria já transitada em julgado.
Mas o referido despacho comporta – no seu teor literal – uma outra interpretação possível – a de não se excluir a revista e se deixar ao STJ a decisão final sobre se a revista é de admitir, pois ainda que ali se diga que a revista excepcional é admitida, por força da lei, não só o despacho do tribunal inferior não vincula o STJ como também, por via do art.º 672.º, não se pode entender que o TR possa decidir da admissão de uma revista excepcional, por esta competência estar reservada à formação de juízes conselheiros indicada no art.º 672.º do CPC.
Tendo presente as duas possibilidades de interpretação do sentido do despacho do TR, no presente caso, por ser mais favorável ao recorrente, pensamos ser mais defensável interpretar o despacho no sentido de que a decisão de admissão da revista como excepcional pelo Sr Desembargador relator procede ao deferimento da admissão da revista como um todo e não apenas a revista excepcional, deixando ao STJ a apreciação sobre se, a mesma pode, em última palavra, ser admitida como normal ou excepcional, ou não pode, de todo, ser admitida.
Tendo em conta o exposto, verifiquemos se pode haver lugar à revista normal, por preenchimento dos respectivos pressupostos.
No que concerne aos requisitos gerais de recorribilidade, pode considerar-se que a decisão recorrida – o acórdão – comporta revista, no sentido do art.º 671º, n.º 1 do CPC, norma a que não se opõe o art.º 854.º do mesmo diploma, relativo às revista nas execuções.
Também se encontra preenchido o requisito do valor da causa – e sucumbência – aquele no montante de 293.272,35 euros, e a recorrente tem legitimidade para recorrer, por ter ficado vencida.
O recurso foi igualmente apresentado dentro do prazo e a taxas de justiça encontra-se paga.
O único obstáculo à imediata afirmação da admissibilidade da revista normal prende-se com a possibilidade de estarmos perante uma situação de dupla conformidade decisória, impeditiva da revista normal, por via do art.º 671.º, n.º 3 do CPC.
É que a ocorrer uma dupla conformidade decisória entre a sentença e o acórdão recorrido a única possibilidade de a revista ser possível seria pela via do art.º 672.º do CPC.
15. Dupla conformidade?
A 1ª instância julgou os embargos improcedentes e o Tribunal da Relação decidiu no mesmo sentido.
Não houve voto de vencido no acórdão recorrido.
16. Os fundamentos que sustentam a decisão de confirmação da sentença não são essencialmente diversos dos fundamentos (ainda que comportem um desenvolvimento distinto por razões que se prendem com a necessidade de responder ao recurso) que motivaram a improcedência dos embargos na sentença, e foram eles os que se indicam de seguida.
No acórdão recorrido:
A) perante os factos provados, não se pode concluir que a embargada veio a utilizar “as garantias, aval dado a uma livrança, de um empréstimo que foi pago na totalidade, que transita de uma conta para outra”, ou que “com base no aval prestado agiu com abuso do direito por ter violado o princípio da confiança, agido em ofensa aos bons costumes e procedido de má fé”, porque não se demonstrou que a conta caucionada “ficou totalmente saldada em 2010” e que “o BES soube em 2010 positivamente da renúncia do executado/embargante do cargo de administrador, mas permitiu a utilização da mesma conta sem lho comunicar”,
B) Não ocorrendo uma válida desvinculação do avalista administrador que deixou de integrar o Conselho de Administração da sociedade (na situação em análise, nem se alegou e demonstrou pacto nesse sentido), seria de aplicar, com as devidas adaptações, jurisprudência uniformizada, decorrente do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ) n.° 4/2013 de 11.12.2012 (Revista 5903/09.4TVLSB.L1.L1.S1), que fixou a jurisprudência no sentido de que “tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada”.
C) Não houve abuso de direito do exequente no preenchimento da livrança, apresentação a pagamento e exigência de cumprimento da obrigação assumida pelo avalista.
Na sentença
A) Não houve preenchimento abusivo da livrança nem apresentação abusiva a pagamento;
B) O avalista obrigou-se a pagar a livrança;
C) A renúncia ao cargo de administrador não implica quebra da sua vinculação;
D) O contrato que estava garantido pela entrega de livrança em branco previa renovação de crédito, sem desvinculação do avalista e sem necessidade de novo acordo do mesmo;
E) A circunstância do executado/embargante ter renunciado ao cargo de administrador em 2008, registada em 2009, não o desresponsabiliza da sua obrigação de avalista, uma vez que o aval é uma garantia pessoal desassociada da qualidade de administrador.
F) No caso vertente, os factos alegados pelo executado/embargante não consubstancia qualquer actuação abusiva por parte do exequente/embargado.
G) Na verdade, o exequente/embargado limitou-se a executar a livrança avalizada pelo executado/embargante sem que ocorre qualquer facto extintivo, impeditivo ou modificativo da obrigação exequenda.
17. Por esta via poder-se-ia afirmar estar verificado o obstáculo “dupla conforme”, impeditivo da revista normal, uma vez que a fundamentação mais desenvolvida pelo tribunal recorrido é uma linha de continuidade com a argumentação utilizada na sentença, fruto da necessidade de conhecer as questões suscitadas na apelação, nomeadamente na vertente de impugnação da matéria de facto.
18. Mas porque no recurso de apelação houve impugnação da matéria de facto e no presente recurso de revista o recorrente aponta ao acórdão recorrido erro jurídico na utilização dos poderes do tribunal relativos à impugnação da matéria de facto – art.º 662.º CPC – dizendo que o Tribunal não observou as regras que presidem a essa alteração, deve indagar-se se esta via ( e esta questão) tem alguma viabilidade de poder ter ocorrido, ou se a mesma é apenas uma forma de pretender o acesso a uma terceira apreciação do processo, apreciação que estaria vedada no intuito do legislador.
19. Analisando.
Na apelação o recorrente impugnou a matéria de facto fixada, tendo indicado que vários pontos dos factos provados e não provados deviam ter outra decisão.
19.1. Na apelação a impugnação da matéria de facto foi realizada nos seguintes moldes (transcrevem-se aqui as partes da apelação relevantes):
“2ª - A matéria de facto foi incorretamente fixada e como tal, tem de ser alterada. Assim:
a) deve ser alterada a redação do ponto 9 dos factos dados por assentes. A cessação de funções como administrador do embargante ocorreu ter caducado o mandato em 2008. Para tanto, existe nos autos documento autêntico que é o doc. 5 junto com a petição de embargos que atesta que inexistiu qualquer renúncia ao mandato. O que aconteceu foi que no termo do mandato houve a eleição de novo conselho de administração onde o embargante não se encontra entre os seus membros.
Tem de ser alterado este ponto, o 9, da matéria de facto, para a seguinte redação: O executado/embargante cessou as suas funções do cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, no termo do mandato, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009.
b) Foi levado à sentença que não se provou que: a) O embargado tivesse conhecimento do descrito em 9) dos Factos provados ou que lhe tenha sido dado esse conhecimento pelo embargante.
Para dar por não provado este facto, a Mm.ª Juiz afirma que a factualidade não apurada resultou da ausência de prova que a permitisse sustentar, sendo que a testemunha que afirmou que o banco desconhecia que o embargante tenha saído do cargo de administrador e que ele falava sempre com o co-executado EE, sobre a sua cliente ... que tinha na sua carteira de clientes.
O embargante beneficia da presunção a seu favor decorrente do Registo Comercial. Beneficiar da presunção significa, art.º 344º, n.º 1 Código Civil (CC), violado na decisão recorrida, que a prova do contrário teria de ser feita pelo embargado e não pelo embargante. Isto porque atendendo às funções de publicidade do Registo Comercial, art.º 1º, n.º 1 Cód. Reg. Comercial, o embargado tinha que ter conhecimento da renúncia, sendo-lhe este facto oponível, art.ºs 3º, n.º 1 m) e 14º do Cód. Registo Comercial, sendo todos estes artigos violados na decisão recorrida. Além disso o banco quando contratou sabia que a duração do cargo de administrador do embargante era limitada por um período temporal, o que se encontrava registado. Pelo menos no momento da contratação o banco sabia e tinha de saber que a partir de determinada altura as funções de administrador do recorrente cessariam. Por o recorrente beneficiar da presunção legal a seu favor, por o embargado não a ter ilidido e por o banco quando contratou conhecer que o tempo da administração era limitado no seu exercício, de 2006 a 2008, certidão do registo comercial junta sob o doc. 5 com a dedução de embargos, o facto dado por não provado foi mal julgado e, tem, ao invés de ser dado por assente, devendo-se, por conseguinte, alterar a matéria de facto, tendo de se dar por assente que: (13) O executado/embargante cessou as suas funções do cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, no termo do mandato, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009, facto que o banco era conhecedor.
c) Atendendo ao material probatório que foi junto aos autos, pelo embargado, em 07.4.2020, desde a cessação de funções do embargante e registo dos novos corpos sociais, não houve comunicações do embargado ao embargante de renovação da conta caucionada, montantes e respetivas alterações de condições. As comunicações que ocorreram entre o NOVO Banco e o recorrente já tinha sido incumprido o contrato pela A..., S.A. e já a livrança tinha sido preenchida. Além do extrato bancário junto pelo embargante recorrente, documento que contra o embargado faz prova, art.º 380º do CC, desde 2010 que a conta teve muitos movimentos.
Os valores foram alterados sem que essas alterações desde 2010 até passar para contencioso os valores e condições alteradas tenham sido comunicadas ao embargante recorrente. Tem de ser acrescentado aos factos dados por assentes e alterados o seguinte: (14) Desde a cessação de funções do embargante como administrador na A..., S.A., e desde que foram registados no Registo Comercial os novos corpos sociais, não houve comunicações do BES e NOVO Banco embargado ao embargante de renovação da conta caucionada, montantes e respetivas alterações de condições ou de novas contas. Para inserir este novo facto como provado, encontram-se o requerimento e os documentos nos autos com o requerimento do embargado expedido a 07.4.2020.
d) O extrato junto aos autos, da conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, não tem qualquer correspondência com o extrato n.º ...29, datado de 12.11.2014, que não se encontra assinado e não foi assinado pelo embargante, apesar de constar do contrato que o mesmo só produzirá efeitos depois de assinado, cláusula 11. n.º 3, faz a comunicação para a atualização dos dados dos elementos de identificação da pessoa coletiva, de quem a obrigava, o que demonstra que o Banco não iria renovar o empréstimo no fim do prazo se a devedora não lhe enviasse a certidão permanente, a fim de esta verificar quem obrigava a pessoa coletiva, o que consta dos extratos 3/2010, 4/2010, 5/2010, 4/2011, 5/2011, 3/2013 e 4/2013, sendo ainda comunicado somente ao embargado e não ao embargante as alterações ao preçário relativo aos spreads das antecipações do serviço BES, extrato 6/2011, 2/2012.
No extrato 5/2014 datado de 01.5.2014 referente à conta com o n.º ...61, constam duas transferências da A..., S.A., para essa conta que pagaram o montante em dívida tendo a conta sido saldada na sua totalidade.
Datado de 01.5.2014 surge uma conta com um outro n.º ...83, onde a A..., S.A. faz um novo empréstimo numa nova conta, que não foi avalizada pelo recorrente.
No último extrato cujo n.º é o 5/2015 e que corresponde a um novo empréstimo feito pela A..., S.A. e que não foi avalizado pelo recorrente, consta um novo montante e no final mesmo o seguinte: contrato ...83, ou seja, refere-se ao n.º desta última conta e não ao n.º da conta antiga, ou seja, à que foi paga.
Sabe-se, pois, que há um contrato não assinado pelo embargante de 2014, ou seja, nunca foi acordado o que aí se encontra vertido e existem as comunicações expedidas pelo Banco ao embargante de 08.10.2015 e de 24.8.2015. Ou seja, inexiste qualquer comunicação entre 2010, a data em que a conta foi paga e a data em que o Novo Banco preencheu a livrança.
O contrato de financiamento, que se regeu pelas condições particulares e gerais que foram acordadas, previu um montante máximo global de € 500 000 e que tendo sido alterado para € 353 000 vd. extrato 1/2014 da conta nova, essa alteração nunca foi comunicada ao embargante, teve como finalidade o apoio de tesouraria e foi concedido por um prazo de 90 dias.
Devem ser acrescentados aos factos dados por assentes e alterados os pontos que se indicam como 15 e 16: (15) A conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 01.5.2014. (16) Datado de 01.5.2014 A..., S.A. fez uma nova conta no BES com o n.º ...83, onde A..., S.A. fez um novo empréstimo numa nova conta, com um novo n.º, conta essa da qual o recorrente não faz parte e não avalizou esta operação.
e) O ponto 11 deve ser dado por não provado na medida em que é documento não assinado, prevê expressamente que a sua validade dependeria da sua assinatura e que o embargante impugnou.”
19.2. Com a impugnação referida o recorrente pretendia:
a) a alteração da redação do ponto 9 dos factos dados por assentes – a alteração seria suportada no doc. 5, que o recorrente indica ser documento autêntico e do qual resultaria não ter havido renúncia às funções de administrador, mas nomeação de novos membros do conselho de administração em que o recorrente não se integrava;
Por isso, a sua proposta de redacção seria a seguinte:
“9. O executado/embargante cessou as suas funções do cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, no termo do mandato, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009.”
b) a alteração do facto não provado onde se dizia “a) O embargado tivesse conhecimento do descrito em 9) dos Factos provados ou que lhe tenha sido dado esse conhecimento pelo embargante.”, passando o mesmo a dar-se por demonstrado por força da publicidade inerente ao registo predial, e respectiva presunção legal, extraível do doc. 5.
c) alteração do facto provado 14) para aí passar a constar:
“(14) Desde a cessação de funções do embargante como administrador na A..., S.A., e desde que foram registados no Registo Comercial os novos corpos sociais, não houve comunicações do BES e NOVO Banco embargado ao embargante de renovação da conta caucionada, montantes e respetivas alterações de condições ou de novas contas”.
Esta alteração seria suportada pelos documentos juntos aos autos com o requerimento do embargado expedido a 07.4.2020.
d) aditamento aos factos provados dos n.ºs 15 e 16, onde se devia dizer.
“(15) A conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 01.5.2014.”
“(16) Datado de 01.5.2014 A..., S.A. fez uma nova conta no BES com o n.º ...83, onde A..., S.A. fez um novo empréstimo numa nova conta, com um novo n.º, conta essa da qual o recorrente não faz parte e não avalizou esta operação.”
Para suportar as alterações deviam ser tidos em contas os seguintes documentos:
1. extrato junto aos autos, da conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61;
2. extrato n.º ...29, datado de 12.11.2014;
3. extratos 3/…, 4/…, 5/…, 4/…, 5/…, 3/… e 4/…;
4. extrato 6/… e 2/….
5. No extrato 5/… datado de 01.5.2014 referente à conta com o n.º ...61;
6. último extrato cujo n.º é o 5/…
7. contrato não assinado pelo embargante de 2014.
e) Passaria a facto não provado o ponto 11 dos factos provados – o que seria suportado pelo documento não assinado, onde se previa expressamente que a sua validade dependeria da sua assinatura, e que o embargante impugnou.
19.3. Na impugnação da matéria de facto conhecida pelo Tribunal da Relação a apreciação realizada pelo tribunal foi a seguinte (transcrição):
“4. a) O embargante/recorrente insurge-se, ainda, e principalmente, contra a decisão sobre a matéria de facto, ciente de que a sua eventual modificação poderá levar a um diferente desfecho dos autos.
Com esse desiderato, pugna para que seja dado como não provado o ponto de facto 11) e que o ponto 9) da matéria de facto provada tenha a resposta diversa que apresenta; diz ainda que, contrariamente ao que erradamente se fez constar em II. 2. a), supra, como não provado, se deverá dar como provado o que indica nos (novos) pontos de facto - “13), 14), 15) de 16)” - (cf., a “conclusão 2ª”, ponto I., supra).
Baseia-se, para o efeito, apenas, na prova documental junta aos autos.
Daí, importa averiguar se outra poderia/deveria ser a decisão do Tribunal a quo quanto àquela factualidade.
b) Esta Relação procedeu à audição integral da prova pessoal produzida em audiência de julgamento, conjugando-a com a prova documental.
c) Pese embora a maior dificuldade na apreciação da prova (pessoal) em 2ª instância, designadamente, em razão da não efectivação do princípio da imediação12, afigura-se, no entanto, que, no caso em análise, tal não obstará a que se verifique se os depoimentos foram apreciados de forma razoável e adequada.
Na reapreciação do material probatório disponível por referência à factualidade em causa, releva igualmente o entendimento de que a afirmação da prova de um certo facto representa sempre o resultado da formulação de um juízo humano e, uma vez que este jamais pode basear-se numa absoluta certeza, o sistema jurídico basta-se com a verificação de uma situação que, de acordo com a natureza dos factos e/ou dos meios de prova, permita ao tribunal a formação da convicção assente em padrões de probabilidade13, capaz de afastar a situação de dúvida razoável.
d) Consignou-se na motivação da decisão sobre a matéria de facto, designadamente: «Para a formação da convicção do Tribunal atendeu-se à conjugação da globalidade dos documentos juntos aos autos, não impugnados pelas partes, designadamente, o título executivo junto aos autos de execução principais, certidão de registo comercial da A..., S.A., de fls. 15 a 17, contrato de financiamento n.º ...7, mais legível a fls. 177 a 179 verso, extractos bancários de fls. 181 verso fls. 210 a 235 e extracto de conta da ... de fls. 13 e 14, missivas de fls. 12, 13, de fls.181 a 202. / Da análise do extracto de conta da A..., S.A., concatenada com os extractos bancários supra descritos, concluímos que no ano de 2010 a conta caucionada14 relativa ao contrato supra descrita apresentou por duas vezes saldo “0”, em 01.01.2010 e em 31.12.2010, sendo que o mesmo sucedeu, inclusive, em anos posteriores, o que foi explicado escorreitamente pela testemunha CC, bancário, a prestar serviço no Centro de Empresas da embargada, em ..., segundo o qual o limite de financiamento - 500 000 € - permanece sempre válido, sendo objecto de sucessivas renovações enquanto não for denunciado, pelo que, a ... era livre de o utilizar como bem entendesse ao longo do tempo, sendo normal que durante esse período apresentasse saldos zero. / A factualidade não apurada resultou da ausência de prova que a permitisse sustentar, tanto mais que, a testemunha supra anuiu que nunca teve conhecimento que tenha sido comunicado ao embargado a saída do embargante do cargo de administrador da empresa. Mais sustentou ainda que se tal tivesse sucedido isso certamente obrigava a nova negociação, liquidação ou entrada de novo avalista, o que não aconteceu. E na verdade, do que se extraiu deste depoimento é que era precisamente esta testemunha quem, na área comercial, tinha na sua carteira de clientes a A..., S.A., anuindo que com quem estabelecia contacto era com o co-executado EE. (...)»
e) Perante a descrita análise crítica da prova, que se afigura correcta, vejamos, no entanto, alguns excertos elucidativos do referido depoimento:
- Testemunha CC (fls. 237 verso):
Referiu, nomeadamente, que o embargante também era accionista de uma outra sociedade que detinha 100 % do capital social da “...”. O contrato de financiamento “renovava-se automaticamente” nas condições acordadas e as garantias também se mantiveram sem qualquer alteração - as “garantias pessoais dos três administradores”. O embargante nunca comunicou qualquer circunstância visando a sua “desvinculação”, o que, em qualquer caso, sempre envolveria nova negociação. A sociedade entrou em incumprimento/ “dificuldade” e “não havendo mais condições para manter este contrato”, o Banco procedeu à sua denúncia/resolução. “É habitual (o saldo da conta caucionada) vir muitas vezes a zero”, mas “voltam a necessitar e voltam a utilizar” - a empresa tem um “plafond” para gerir segundo o seu interesse (“dentro daquele plafond está livre de utilizar como bem entenda”; e “se não lhe foi comunicado que não há renovação, sabe que se vai manter”). Nunca soube que o embargante tinha deixado de ser “administrador” e o Banco só “pede nova certidão comercial” quando se verifique alguma alteração contratual que exija, por exemplo, um aditamento ao contrato, sendo então necessário conferir os poderes dos intervenientes.
f) Relevando o que decorre da mencionada prova pessoal - conjugada com a prova documental junta aos autos (que se analisará, nomeadamente, ao apreciar e decidir os concretos pontos da impugnação em apreço) -, vejamos então:
1 - Segundo o recorrente “deve ser alterada a redação do ponto 9 dos factos dados por assentes, pois, a cessação de funções como administrador do embargante ocorreu não por renúncia, mas, outrossim, por ter caducado o mandato em 2008”.
Ora, salvo o devido respeito por entendimento contrário, foi o embargante quem alegou que “saiu com renúncia ao cargo de administrador em 2008 (...) registada em 2009” (cf. os art.ºs 55º e 56º da petição de embargos/fls. 8 verso, posição que não se vê alterada no arrazoado de aperfeiçoamento, v. g., sob o art.º 12º/fls. 33 verso); assim, também, no “parecer” junto aos autos/fls. 108.
É certo que na certidão de fls. 15 não consta o registo de tal “renúncia”, mas o embargante porventura saberá por que razão não trouxe aos autos a perspectiva que agora defende (ignorando-se se pretendeu dar conta, sobretudo, da “situação de facto” naquele concreto período da sua intervenção na actividade da “...”).
Por último, nenhuma outra prova se produziu nos autos a respeito desta problemática. Assim, não se justificará a pretendida modificação na redacção do ponto 9) - «O executado/embargante cessou as suas funções do cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, no termo do mandato, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009.» -, que, diga-se, por si só, nada de relevante traria para outro desfecho da lide.
2 - Refere, depois, o embargante que a decisão dos factos não provados - Que «a) O embargado tivesse conhecimento do descrito em 9) dos Factos provados ou que lhe tenha sido dado esse conhecimento pelo embargante.» - também se encontra errada e tem de ser alterada, porquanto “sobre o embargante assiste a presunção a seu favor decorrente do Registo Comercial”, atentas as disposições conjugadas dos art.ºs 344º n.º 1 CC15 e 1º, n.º 1 do Código do Registo Comercial (CRC)16, pelo que a embargada “tinha que ter conhecimento da renúncia, sendo-lhe este facto oponível”, conforme o preceituado nos art.ºs 3º, n.º 1, m) e 14º, do CRC17, “sendo todos estes artigos violados na decisão recorrida”.
Não obstante o que resulta em sentido contrário da mencionada prova pessoal, atendida pela Mm.ª Juíza a quo, afigura-se, uma vez mais, que apenas podemos considerar o que consta do registo comercial (máxime, do documento de fls. 15), mas não, e nesta sede, retirar a “ilação” aventada pelo embargante/recorrente, mormente que «13 - O executado/embargante cessou as suas funções do cargo de administrador da sociedade “A..., S.A.”, no termo do mandato, em 2008, tendo sido registados novos administradores em 23.6.2009, facto que o banco era conhecedor.».
Acresce que nenhuma outra prova se produziu nos autos (e em audiência de julgamento) sobre esta matéria, que, ao fim e ao cabo, se identifica ou confunde com a do antecedente ponto da impugnação, com igual (ir)relevância.
3 - Considera ainda o embargante/recorrente que “depois da conta ter sido paga”, quando “já não era administrador”, “não lhe foi comunicado qualquer renovação do crédito ou da alteração das condições contratuais” e que “nunca, apesar das suas insistências, lhe foi comunicado o que tinha acontecido”, sendo que, nomeadamente, “deu o seu aval enquanto administrador da sociedade e que desde a altura em que renunciou ao cargo de administrador nunca mais teve qualquer contacto com a empresa e nunca mais participou em qualquer tomada de decisão”, e bem assim que “depois de a conta ter ficado totalmente saldada não lhe foi dito que o crédito voltou a ser utilizado numa altura em que já não era administrador da sociedade”, além de que “o BES soube em 2010 da sua saída do cargo de administrador e permitiu a utilização da conta caucionada sem o comunicar ao avalista”.
Conclui que deve ser acrescentado aos factos dados por assentes e alterados que «14 -Desde a cessação de funções do embargante como administrador na A..., S.A., e desde que foram registados no Registo Comercial os novos corpos sociais, não houve comunicações do BES e NOVO Banco embargado ao embargante de renovação da conta caucionada, montantes e respetivas alterações de condições ou de novas contas», o que decorrerá dos elementos constantes dos autos [extrato da conta caucionada desde 01.01.2010 até 31.3.2015, inexistência de comunicações expedidas pelo BES ao avalista da renovação da conta caucionada, montantes e respetivas alterações de condições – cf. os documentos juntos aos autos com o requerimento da embargada expedido a 07.4.2020 e o nele referido / fls. 176 e seguintes].
Uma vez mais, o recorrente cinge-se à prova documental e ignora o contributo da prova testemunhal.
Ainda que se admita a apontada falta de comunicação da embargada ao embargante, no período em causa, também se poderá concluir que o embargante terá tido idêntica actuação perante aquela, pelo que, em derradeira análise, importará saber, sobretudo, o conteúdo da relação contratual das partes, do contrato de financiamento celebrado e as circunstâncias do preenchimento da livrança dada à execução, e se as alegadas omissões contendem com a existência e o conteúdo daquela relação, daquele contrato e da dita livrança.
Por conseguinte, a existência ou inexistência de comunicações entre as partes deveria ter, necessariamente, uma particular ou concreta relevância para a compreensão do caso sub judice, o que não se verificará, na medida em se trata de problemática aparentemente desligada do que deve ser ponderado e analisado.
4 - O recorrente diz que, aos factos dados por assentes e alterados, deve ser acrescentado: «15 - A conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/…, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 01.5.2014. / 16 - Datado de 01.5.2014 A..., S.A. fez uma nova conta no BES com o n.º ...83, onde A..., S.A. fez um novo empréstimo numa nova conta, com um novo n.º, conta essa da qual o recorrente não faz parte e não avalizou esta operação.»
Salvo o devido respeito por opinião em contrário, afigura-se que o recorrente infere o que não encontra adequado suporte, designadamente, que “a conta com o n.º ...61, referente ao financiamento a que a livrança diz respeito, com o n.º ...61/07, foi novamente paga pela A..., S.A. no dia 01.5.2014” e que a “...”, na mesma data, “fez uma nova conta no BES com o n.º ...83” referente a “um novo empréstimo”.
Continuando a ignorar o que resulta da prova testemunhal e a sua (eventual) análise crítica, afigura-se que o que poderá aparentar alguma discrepância ou incongruência aos olhos do embargante, terá a ver, tão somente, com as operações contabilísticas (internas) levadas a cabo pela embargada, sem que tenham ocorrido modificações a nível contratual e nos valores envolvidos, ou sequer qualquer alteração à relação contratual que vinculava o embargante.
E quanto ao documento não assinado reproduzido a fls. 180 e mencionado em II. 1. 11), supra, podendo-se concluir pela sua existência tal como aí ficou vertido, é irrecusável que o mesmo nada adianta e em nada altera o questionado contrato de financiamento destinado ao “Apoio de Tesouraria”, além do mais, porque, como bem refere o embargante, se tratou de uma “alteração ao contrato” que produziria os seus efeitos “a partir da data da sua assinatura pelas partes” - como se previa na parte final do clausulado -, assinatura que não se demonstra ter ocorrido. Daí, não releva!
Voltando aos “extractos das contas”, somos levados a concluir que os valores disponibilizados pelo Banco terão sido depositados na conta de depósitos à ordem n.º ...48, da “...”, pelo menos, na fase inicial do contrato de financiamento (cf. a “condição particular 5.” / fls. 20/177 verso); as duas diferentes numerações da “conta caucionada”, da “...” - não de qualquer outra entidade - verificaram-se no final de Abril/2014 quando se alterou a denominação dessa conta de “Conta Empréstimo Tesouraria Trim” para “Conta Empréstimo-Conta Corrente” (cf., principalmente, os documentos de fls. 224 - anverso e verso), apresentando-se, ao que tudo indica, não obstante a operada renumeração e a dita alteração na denominação, como “a conta” associada a um mesmo contrato de financiamento (em vigor) e com as vicissitudes próprias duma conta-caucionada para a assinalada finalidade, como a testemunha CC não deixou de explicitar [cf., v. g., II. 4. e), supra].
Concluindo: o que se pretende ver acrescentado ao acervo fáctico provado não existe ou não tem qualquer importância.
5 - Pelo que se deixou exposto, o ponto 11 dos factos provados acaba por não ter qualquer importância/influência/validade para o litígio, ainda que o aí consignado seja conforme à realidade documentada nos autos, sem prejuízo, é certo, do aludido esclarecimento que decorre da parte final do documento de fls. 180.
g) Relativamente à prova documental, afigura-se que a Mm.ª Juíza a quo deu à mesma a devida relevância, pese embora a inadequada/errada “metodologia” indicada em II. 3., supra.
6. Como se adiantou [cf. II. 4. e), ab initio, supra], a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, elaborada pela Mm.º Juíza a quo, afigura-se correcta.
Na verdade, face à mencionada prova pessoal e documental, apenas podemos dizer que a factualidade dada como provada (e não provada) respeita a prova produzida nos autos e em audiência de julgamento, sendo que, até em razão da exigência de (especial) prudência na apreciação da prova pessoal, a Mm.ª Juíza não terá desconsiderado regras elementares desse procedimento, inexistindo elementos seguros que apontem ou indiciem que não pudesse ou devesse ponderar a prova no sentido e com o resultado a que chegou, pela simples razão de que não se antolha inverosímil e à sua obtenção não terão sido alheias as regras da experiência e as necessidades práticas da vida…
A Mm.ª Juíza analisou criticamente as provas e especificou os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, sendo que a Relação só poderá/deverá alterar a decisão de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa (art.º 662º, n.º 1 do CPC).
Improcede, assim, a pretensão do apelante de ver modificada a decisão de facto.”
(fim de transcrição)
19.4. Lida a explicação dada pelo Tribunal recorrido e a análise que efectuou da impugnação da matéria de facto pode concluir-se que o tribunal teve o cuidado de analisar e confrontar os meios de prova existentes nos autos – na maioria documentos particulares sem valor probatório tabelado e depoimentos de testemunhas – sujeitos à livre apreciação do Tribunal.
E formou a sua própria convicção sobre os elementos relevantes da versão trazia a juízo pelo embargante, nomeadamente quando este afirmou ter renunciado ao mandato de administrador – ainda que esse elemento não chegasse a constar do registo comercial, como seria devido. Tendo sido o, próprio embargante a aludir à renúncia – o que volta a fazer no recurso de revista – tudo aponta no sentido da convicção formada pelo tribunal – terá ocorrido uma renúncia, mas a mesma não foi publicitada na forma legalmente imposta.
Assim, ao dar esse elemento como provado não se está a contrariar a força probatória da certidão do registo comercial onde está publicitada a nova composição da administração e o período temporal da sua duração, por se tratar de factos diversos, e não se está a afirmar que o embargado não podia conhecer da existência da nova administração, mas tão só que não soube da renúncia às funções do embargante.
Não se vê, em face disto, que tivesse sido posta em causa qualquer norma jurídica relativa ao valor tabelado de meios de prova, o que só permitisse dar por provados factos por certo meio – art.º 674.º, n.º 3 do CPC – norma que estabelece limites aos poderes decisórios do STJ em matéria de apreciação dos factos – provados e não provados.
Nem a certidão do registo comercial, como documento dotado de força probatória está em causa. pois os elementos que o recorrente pretende que sejam extraídos do documento não podem nela ser tidos por demonstrados ou cobertos por qualquer força probatória, que se cinge ao que nesse está inscrito e dito. Se não há referência à renúncia não pode o mesmo fundar qualquer força probatória nesse sentido ou deixar de fundar.
E para se confirmar isto é mister analisar a certidão permanente da empresa, quanto aos factos em causa e na qual se atesta:
“Insc.3 AP. ...30 - DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
ÓRGÃO(S) DESIGNADO(S):
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO:
BB
Cargo: Presidente
Dr. EE
Cargo: Vogal
Engº AA
Cargo: Vogal
FISCAL ÚNICO:
Prof. Dr. FF, ... nº ...
SUPLENTE(S) DO FISCAL ÚNICO:
Dr. GG, ... nº 780
Cargo: *** Est. Civil: casado
Residência/Sede: Quinta...
...
Prazo de duração do(s) mandato(s): 2006/2008
Data da deliberação: 2006-03-23
Conservatória do Registo Comercial ...
O(A) Adjunto(a) do ..., HH
An.1 20060606 - Publicado em 20060606 no site
http://www.mj.gov.pt./Publicacoes.
Conservatória do Registo Comercial ...
O(A) ..., II”
A esta inscrição segue-se a inscrição n.º 4, onde se dispõe:
“Insc.4 AP. ...19 - PRESTAÇÃO DE CONTAS INDIVIDUAL
Ano da Prestação de Contas: 2005”
E a esta segue-se a inscrição n.º 5, onde se dispõe:
“Insc.5 AP. 12/20090623 ...12:15:32 UTC - DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ORGÃO
(S) SOCIAL(AIS)
ÓRGÃO(S) DESIGNADO(S):
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO:
Nome/Firma: BB
NIF/NIPC: ...
Cargo: Presidente
Residência/Sede: Rua ..., ..., ...
... ...
Nome/Firma: EE
NIF/NIPC: ...
Cargo: Vogal
Residência/Sede: Rua ..., ...
...
Nome/Firma: JJ
NIF/NIPC: ...
Cargo: Vogal
Residência/Sede: Rua ..., ... - ...
... ...
FISCAL ÚNICO:
Nome/Firma: FF - ... nº ...
NIF/NIPC: ...
Cargo: Fiscal Único
Residência/Sede: Av. ..., ... - ...
... ...
Nome/Firma: KK, ... nº ...
NIF/NIPC: ...
Cargo: Suplente
Residência/Sede: Av. ..., ... - ...
... ...
Prazo de duração do(s) mandato(s): 2009/2011
Data da deliberação: 2009-03-26
Conservatória do Registo Comercial ...
O(A) Adjunto(a) do ..., HH
An. 1 - 20090702 - Publicado em http://www.mj.gov.pt/publicacoes.
Conservatória do Registo Comercial ...
O(A) Adjunto(a) do ..., HH”
Os factos provados que daqui decorrem e que não podem ser contornados reportam-se assim:
1 - Insc.3 AP. ...30 – designação de membros de órgãos sociais – nomes, cargos, data da designação e prazo de duração;
2 - Insc.5 AP. ...23 - designação de membros de órgãos sociais – nomes, cargos, data da designação e prazo de duração.
Daqui não decorre que nas relações internas o recorrente se tenha mantido ou cessado funções enquanto membro do órgão de administração, por renúncia ou qualquer outro motivo, pelo que a afirmação de ter havido renúncia não está abrangida pela força probatória do documento, nem a renúncia seria facto que só pudesse ser demonstrado por documento autêntico, nomeadamente por constar de peça subscrita pelo próprio e reafirmada por diversas vezes ao longo do processo, o que envolve a confissão do indicado facto, sem que a tal se oponham as regras do registo comercial e os efeitos que dele decorrem.
19.5. E também não se vê que na apreciação realizada pelo tribunal recorrido este tenha violado o disposto no art.º 662.º do mesmo CPC, pois respondeu às questões solicitadas no recurso, fundamentando-as e inserindo-as no contexto global do processo, tendo o cuidado de ler a analisar os depoimentos gravados (como afirma), formando a sua própria convicção sobre o que se deve dar por demonstrado e não demonstrado.
Mesmo na parte em que o tribunal recorrido diz que – a ser outra a versão de alguns factos cuja apreciação fora solicitada – essa alteração não punha em causa a solução jurídica proferida, não se identifica aqui motivo de censura.
Quer isto dizer que na perspectiva deste STJ não há motivo para considerar que o tribunal recorrido tenha infringido a lei, processual ou substantiva, relativa à questão do conhecimento da impugnação da matéria de facto.
Deve, por isso, improceder a questão suscitada no recurso quanto à violação de lei operada pelo tribunal recorrido no que respeita à impugnação da matéria de facto e poderes da Relação no seu conhecimento.
19.6. As questões suscitadas por via de alegação de violação do regime das presunções estão indevidamente colocadas, por não estar em causa uma verdadeira presunção legal, com o âmbito indicado pelo recorrente, que parece não ter dado relevo aos elementos probatórios da certidão permanente dotados de força probatória especial e os não abarcados, nem relevado o conjunto de meios de prova constantes do processo e com o qual o julgador teria de encontrar um caminho.
A presunção legal decorrente do regime do art.º 11 do CRComercial no sentido de se considerar provados os factos constante do registo (certidão), quer por referência às funções do embargante, quer por referência à nova designação dos membros dos órgãos sociais, não estão efectivamente contrariadas pelos factos dados por provados, mas tão só cingidas ao seu âmbito de aplicação: presume-se que o embargante era administrador designado com um mandato temporalmente limitado; presume-se que foi designada nova administração e seus membros para o período temporal seguinte, com duração temporalmente limitada.
Mas a presunção não inclui a inferência de que o mandato do embargante não cessou por outra causa, nem que cessou efectivamente no fim do prazo estipulado para o período de referência. E não há impedimento a que, por via da confissão, se considere que cessou por renúncia, ainda que essa renúncia, porque não registada, não fosse oponível a terceiros, por força do art.º 14.º do CRComercial, cujo n.º 1 afirma “os factos sujeitos registos só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo”.
A legitimação da posição assumida pelo tribunal pode ainda justificar-se à luz do art.º 168.º do CSC, nomeadamente no seu n.º 1.
Diz-se nesta norma:
Artigo 168.º - Falta de registo ou publicação
1 - Os terceiros podem prevalecer-se de actos cujo registo e publicação não tenham sido efectuados, salvo se a lei privar esses actos de todos os efeitos ou especificar para que efeitos podem os terceiros prevalecer-se deles.
2 - A sociedade não pode opor a terceiros actos cuja publicação seja obrigatória sem que esta esteja efectuada, salvo se a sociedade provar que o acto está registado e que o terceiro tem conhecimento dele.
3 - Relativamente a operações efectuadas antes de terem decorrido 16 dias sobre a publicação, os actos não são oponíveis pela sociedade a terceiros que provem ter estado, durante esse período, impossibilitados de ... conhecimento da publicação.
4 - Os actos sujeitos a registo, mas que não devam ser obrigatoriamente publicados, não podem ser opostos pela sociedade a terceiros enquanto o registo não for efectuado.
5 - As acções de declaração de nulidade ou de anulação de deliberações sociais não podem prosseguir, enquanto não for feita prova de ter sido requerido o registo; nas acções de suspensão das referidas deliberações, a decisão não será proferida enquanto aquela prova não for feita.
Ainda que assim não se entendesse, a questão poderia não ter qualquer relevo na resolução da situação submetida a juízo, por via da interpretação do contrato de financiamento e acordo de preenchimento da livrança, posição que é igualmente a assumida no acórdão e que, sem entrar no conhecimento das questões suscitadas na revista excepcional não é possível contestar.
20. Porque a questão da impugnação da matéria de facto é a que podia, no caso, levar a que se entendesse não existir dupla conformidade decisória entre a sentença e o acórdão recorrido, e a questão não pode ser tida por procedente, é agora o momento de abordar a questão da submissão das demais questões suscitadas pelo recorrente à luz do pedido de admissão da revista pela via excepcional – art.º 672.º do CPC.
Ora, neste domínio, não pode este colectivo decidir conhecer das questões suscitadas abarcadas pela dupla conformidade decisória sem que para tal exista uma decisão da formação a que se reporta o art.º 672.º do CPC, a quem incumbe determinar se a revista pode ser conhecida com a referida abrangência.
Devem, por isso, os autos ser remetidos à formação para a referida decisão, voltando a este colectivo, sendo caso disso, para conhecimento das questões suscitadas pelo recorrente que não foram objecto deste acórdão.
III. Decisão
Pelos fundamentos indicados:
1. É negada a revista na parte relativa às questões jurídicas envolvidas pela apreciação da impugnação da matéria de facto.
2. Remeta-se à formação para efeitos de admissão da revista excepcional, sendo caso disso.
Custas a definir a final, nomeadamente pela formação, se a revista excepcional não for admitida.
Lisboa, 31 de Março de 2022
Fátima Gomes (relatora)
Oliveira Abreu
Nuno Pinto oliveira