| 9755/17.2T8PRT.P1.S1.S1 |  |
REFORMA DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA
REVISTA AMPLIADA
REENVIO PREJUDICIAL
DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
NEXO DE CAUSALIDADE
DEVER DE INFORMAÇÃO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I – O Supremo Tribunal de Justiça não detém poderes para alterar a factualidade dada como provada (e não provada) que foi sujeita à livre apreciação do julgador de 2a instância, o qual emite um juízo de facto autónomo e definitivo que se torna insindicável, tal como resulta do disposto nos artigos 674o, no 3 e 682o, no 2, do Código de Processo Civil.
II – No caso concreto, não há, contrariamente ao pretendido pela arguente, fundamento para o invocado controlo de presunções utilizadas, atendendo a que a factualidade dada como provada e não provada resultou também da análise da prova testemunhal produzida, conforme expressamente consta da fundamentação da convicção da decisão de facto.
III – Embora não tenha existido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em causa qualquer referência ao reenvio prejudicial e ao invocado conflito de interesses, com a indicação de legislação da União Europeia, tal circunstância explica-se na medida em que tal expediente processual (reenvio prejudicial), bem como as restantes matérias invocadas por referência a legislação da União Europeia, poderiam/deveriam ter sido oficiosamente abordadas no âmbito do processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A., pelo Pleno das Secções Cíveis deste Tribunal de Justiça aquando da prolação do acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, se fossem consideradas, então e nessa sede, necessários ou pertinentes.
IV - Ou seja, era esse o momento processual para a observância desses procedimentos se fossem relevantes e susceptíveis de alterar o sentido da uniformização; não o tendo sido – como efectivamente não foram -, e seguindo o acórdão de 31 de Janeiro de 2023 desde Supremo Tribunal de Justiça escrupulosamente a doutrina do dito acórdão uniformizador, à espera do qual esteve largos meses por via da suspensão da instância decretada, não faria o menor sentido considerar agora a necessidade de reenvio prejudicial e a abordagem de outras temáticas, sendo certo que a questão jurídica discutida nos autos é precisamente similar às diversas que foram discutidas no âmbito geral dessa mesma uniformização.
V – O que significa que o presente processo deveria ter o desfecho compatível com o acórdão uniformizador aprovado sobre a mesma discussão jurídica essencial, sem a tomada em consideração de outro argumentário que o Pleno, podendo ter acolhido, desconsiderou (e em matéria de interpretação e aplicação do direito aos factos o tribunal era completamente livre de o fazer, nos termos gerais do artigo 5o, no 3, do Código de Processo Civil).
VI – Estando em causa a responsabilidade da intermediária financeiro pelo incumprimento do seu dever de informação, nos termos devidos e exigíveis, a ausência do nexo de causalidade entre tal incumprimento e o dano provocado ao investidor – em estreita consonância com a doutrina do acórdão uniformizador citado - deita imediata e irremediavelmente por terra a pretensão da A.
VII – Improcedem assim as arguições de nulidade, por omissão de pronúncia, que foram suscitadas nos termos do artigo 615o, no 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Revista no 9755/17.2T8PRT.P1.S1.
Acordam, em Conferência, os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça (6a Sessão).
Foi proferido neste Supremo Tribunal de Justiça acórdão, datado de 31 de Janeiro de 2023, que julgou improcedente a acção instaurada pela A. absolvendo o Banco Réu.
Veio agora a recorrente pedir a reforma do acórdão e arguir a sua nulidade, alegando o seguinte:
Omissão de Julgamento Ampliado de Revista
1. Os aqui Reclamantes não requereram aquando da apresentação das alegações o julgamento ampliado de revista, faculdade essa, aliás, facultativa.
2. Aliás, no momento em que apresentaram o seu recurso de revista (admitido como revista excepcional) já estavam pendentes vários recursos sobre a mesma matéria,
3. sendo que, que se saiba, nenhum deles foi objecto de julgamento ampliado de revista.
4. Foi proferido, em 06 de Dezembro de 2021, e ao abrigo do disposto no art. 688o do CPC, acórdão de uniformização de jurisprudência referido, aliás, no Acórdão de que ora se reclama.
5. O mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência em causa foi proferido apenas e só depois de ocorrerem várias substituições de Relatores,
6. e culminou com 16 votos a favor contra 12 votos de vencido
7. Não olvidemos que os presentes autos estiveram suspensos por causa daquele acórdão uniformizador de jurisprudência,
8. e que, a dado passo, não obstante a suspensão da instância, ocorreu uma segunda distribuição nos presentes autos por jubilação da Conselheira Relatora Rosa Tching em 03/05/2022,
9. tendo sido nomeadas como adjuntas duas Juízas Conselheiras que votaram de vencidas no mencionado Acórdão Uniformizador já transitado em julgado por terem entendimento oposto quanto à concreta questão da causalidade.
10. Ou seja, entre 03/05/2022 e 26/10/2022, já depois de ocorrer o trânsito em julgado do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, o relator e qualquer dos adjuntos previam a “possibilidade de vencimento de solução jurídica que esteja em oposição com jurisprudência uniformizada, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito”,
11. pelo que sempre estavam obrigadas, ao abrigo do disposto no art. 686o/1 do CPC, sem prejuízo da suspensão da instância cujo fundamento já se não verificava, a requerer o julgamento ampliado de revista, o que não sucedeu.
12. Aliás, o que sucedeu foi que os presentes autos apenas foram movimentados após ocorrer uma terceira distribuição em Outubro de 2022,
13. o que não destrói a obrigação prevista no art. 686o/1 do CPC, o que se invoca à luz do disposto no art. 193o que é de conhecimento oficioso e importa a nulidade de todos os actos praticados nos autos desde o momento em que devia ter sido praticado o acto legalmente orbigatório omitido e/ou ao abrigo do disposto no art.195o por se tratar de omissão com influência na discussão da causa.
Sem prescindir,
Omissão de Especificação dos Fundamentos de Facto e de Direito que justificam a decisão
14. Lê-se no Acórdão ora reclamado que “havendo o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão recorrido, reanalisado criticamente toda a prova produzida junto do juiz a quo, servindo-se para o efeito dos elementos constantes dos autos (testemunhais, periciais e documentais), tendo de forma conclusiva emitido um juízo de facto que foi relevante para a sorte da lide haverá que concluir que a 2a instância actuou no pleno exercício dos seus poderes jurisdicionais em matéria de facto, sendo assim o seu veredicto neste particular definitivo e insindicável.”
15. Ao longo do texto são feitas várias referências ao Tribunal da Relação de Lisboa.
16. Ora, em primeiro lugar, esta passagem (e todas as outras) denota que se verifica total omissão de fundamentação de facto e de direito que justifique a decisão pois, desde logo, nem o Tribunal da Relação de Lisboa emitiu qualquer pronúncia nestes autos, nem tão pouco foram produzidas nestes autos provas “periciais”.
17. Ou seja, nada disto se refere aos presentes autos o que equivale a uma completa omissão dos fundamentos de facto e de direito que justificam o juízo de que ocorreu “ausência de prova da existência do nexo de causalidade” e a consequente decisão de improcedência, o que se invoca.
18. Ou, quiçá, se deva a lapso ou erro material que sempre terá de ser corrigido sob pena de estar em causa a inteligibilidade da decisão de que se reclama ou, até, a formalidade a que devem obedecer os actos processuais.
Da Omissão de Pronúncia
19. No mesmo sentido, inexistiu pronúncia sobre a questão de direito relativa às presunções judiciais.
20. “I. As presunções judiciais não se reconduzem a um meio de prova próprio, consistindo, antes, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos para dar como provados factos desconhecidos, nos termos definidos no artigo 349.o do Código Civil.
II. O Supremo Tribunal de Justiça só pode censurar o recurso a presunções judiciais pelo Tribunal da Relação se esse uso ofender qualquer norma legal, se padecer de evidente ilogicidade ou se partir de factos não provados.
III. O erro sobre a substância do juízo presuntivo formado, em sede probatória, pelo Tribunal da Relação com apelo às regras da experiência, não se afere em função de questões de natureza jurídica, mas sim em função dos factos materiais que as suportam, pelo que, neste contexto, o mesmo só será sindicável pelo tribunal de revista em caso de manifesta ilogicidade.
IV. Para aferir da ocorrência de uma tal ilogicidade, importa, assim, indagar se da decisão de facto e/ou da respetiva motivação constam, ou não, os factos instrumentais a partir dos quais o tribunal tenha extraído ilações em sede dos factos essenciais, nos termos dos artigos 349o do C. Civil e 607o, no4 do Código de Processo Civil.” in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 11/04/2019.
21. Ora, quanto ao funcionamento do juízo de presunção judicial, o Tribunal da Relação do Porto referiu-se à probabilidade ou improbabilidade de subscrição do produto no âmbito da “apreciação de direito”, tendo concluído como previsível que a aqui Reclamante subscreveria o produto mesmo que tivesse sido cumprido o dever de informação.
22. O mencionado raciocínio constitui matéria de direito, logo, matéria sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça tanto mais que, no momento em que apresentou o raciocínio em causa, o Tribunal a quo já tinha ultrapassado a apreciação quanto à matéria de facto.
23. Assim sendo, o que constituía o objecto do recurso de revista era a ilogicidade do raciocínio aposto no acórdão da Relação do Porto quanto à probabilidade de este produto ter sido subscrito, apontando-se os inúmeros factos provados que apontam num sentido completamente oposto atentas as permissas lógicas que assim o impunham,
24. tendo o Acórdão ora reclamado omitido pronúncia quanto à questão de direito. Para além disso,
25. Nas conclusões XI, XII, XIV, XXI, LIV, LV, LVII e LVIII, entre outras, a Recorrente invocou a existência de um conflito de interesses com relevo, desde logo, para a causalidade do dano conquanto a interpretação do art. 32o c) do Regulamento 12/2000 da Comissão de Valores Mobiliários deve ser feita em consonância com o disposto no art. 11o da DSI (Directiva n.o 93/22/CEE do Conselho de 10 de Maio de 1993) que impõem que se tenha como uma situação de conflito de interesses a relação de grupo e domínio total invocada,
26. interpretação essa que impunha ao Banco Recorrido que evitasse a intermediação financeira ou, não a podendo evitar, tratasse equitativamente os depositantes, como era a Recorrente fornecendo-lhes informação. (sublinhado nosso)
27. Ou seja, antes de se alcançar o momento do cumprimento (no caso total e gravemente incumprido) dos deveres de informação, o Banco Recorrente em situação de conflito de interesses (segundo o art. 11o da DSI) estava obrigado a evitar a intermedição, o que não fez, pelo que foi essa acção que determinou e causou, segundo a sua natureza geral, a produção do dano.
28. A obrigação de suprimir o conflito de interesses era apenas e só do Recorrido e obrigá-lo-ia a evitar a intermediação financeiro no caso em apreço (a emitente era indirectamente totalmente detentora do banco recorrido, vide ponto 15 da Matéria de Facto Provada), o que este obviamente não fez na medida em que a iniciativa de subscrição partiu do próprio Banco Recorrido (vide ponto 13 da Matéria de Facto Provada).
29. Ora, a questão da relevância do conflito de interesses (e da intermediação excessiva) foi devidamente invocada nas alegações de recurso, tanto nas conclusões como na motivação, invocando-se, além do mais, que a questão deveria ser remetida ao Tribunal de Justiça da União Europeia por se tratar de questão prejudicial.
30. Na conclusão XII invocou-se o seguinte:
A interpretação que se há-de ter de fazer do art. 32o c) do Regulamento 12/2000 da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários deve ser efectuada em consonância com o disposto no art. 11o da DSI que impõem, salvo diferente e melhor entendimento, que se tenha como uma situação de conflito de interesses a relação de grupo e domínio total invocada, logo, que deve ser evitada pelo intermediário financeiro ou, não a podendo evitar, deve tratar equitativamente os seus clientes, designadamente os depositantes, como era a Recorrente, fornecendo-lhes informações acerca da natureza e extensão do seu interesse na subscrição, razão da emissão dos títulos pela emitente e respectiva situação financeira sob pena de não assegurar com culpa grave ou dolo, como não assegurou, uma decisão informada e consciente do seu cliente, aqui Recorrente, devendo responder pelos danos que, por causa da subscrição, se verificaram na sua esfera jurídica.
31. Verifica-se in casu a necessidade submeter, mediante reenvio prejudicial, ao Tribunal de Justiça da União Europeia a questão de saber se o conceito previsto no art. 11o da Directiva citada deve, ou não, ser interpretado como referindo-se a situações em que o valor mobiliário colocado e vendido pelo Intermediário Financeiro foi emitido pela sua sociedade directora
32. No Acórdão proferido, não é feita qualquer alusão a esta alegação, tendo sido omitida pronúncia sobre a questão relativa ao conflito de interesses imputado à actuação da recorrida na situação dos autos com consequências no nexo de causalidade conquanto o disposto no art. 11o da DSI e no art. 8o da CRP impunham que o art. 32o, c) do Regulamento 12/2000 da CMVM fosse interpretado no sentido de determinar que o Banco Recorrido evitasse a intermediação com o Recorrente, o que este não fez na medida em que foi este quem recomendou e apresentou o produto em causa ao Recorrente.
33. Por isso mesmo, numa situação de conflito de interesses como a dos autos, em que se demonstra (como ficou demonstrado) que a iniciativa da intermediação foi do Recorrido, a causa do dano, segundo a sua natureza geral, foi conditio sine qua non do dano.
34. Aliás, em bom rigor, provou-se que o Banco Recorrido a não quis evitar (evitá-la-ia porventura se tivesse demonstrado que foi o próprio cliente que pediu a subscrição daquele produto).
35. Assim, o Acórdão de que ora se reclama omitiu pronúncia quanta a esta questão, aliás, ela mesma de índole constitucional.
36. Além do mais, a Recorrente invocou nas conclusões LXVI a LXIX a questão de direito relativa à assunção de dívida na medida em que os factos indicam que o montante de € 300.000,00 constituía um direito de crédito da Recorrente sobre o Recorrido – vide ponto 16 da Matéria de Facto Provada.
37. Tendo ficado demonstrado que, à até à data da subscrição, Recorrente “para além dos movimentos de DO de valores que se encontravam disponíveis, só havia aplicado valores em depósitos a prazo”, bom está de ver que o Banco Recorrido era devedor dessa mesma quantia à Recorrente à luz das regras aplicáveis ao contrato de depósito.
38. A par disso há ainda o que ficou demonstrado nos pontos 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 12.1, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22 e 25 da Matéria de Facto Provada.
39. Ou seja, a entrega do montante em causa pela Recorrente ao Banco Recorrido demonstra que ocorreu uma transmissão singular de dívida sem exoneração do devedor originário, ou seja, sem exoneração do Banco Recorrido o que equivale a dizer que se tratou de uma assunção cumulativa de dívida que obriga, solidariamente com a nova devedora, o Banco Recorrido na qualidade de devedor originário.
40. A questão relativa à garantia do reembolso pelo Banco é essencialmente jurídica e assenta na assunção cumulativa de dívida prevista no art. 595o, n.o2 do Código Civil.
41. A circunstância de a Recorrente assinar o boletim de subscrição não pode significar ou ser entendida como uma declaração expressa (ou, até, tácita) que aceitou expressamente a exoneração do devedor originário, ou seja, do Banco Recorrente que estava obrigado a devolver-lhe o depósito a prazo, conquanto tal não resulta de nenhuma prova produzida nestes autos autos, bem pelo contrário.
42. Quanto à causalidade ocorreu, também aqui, omissão de pronúncia, senão vejamos:
Na conclusão XXXVIII, a Recorrente invocou que em “casos como o dos autos, tão pouco é adequado, proporcional e necessário exigir que o lesado tenha o ónus de demonstrar uma ficção deixando o incumpridor Banco Recorrido na confortável situação de nada ter de demonstrar para afastar a sua responsabilidade e, pior, ciente de que pode continuar a perpetrar este tipo de condutas sem consequências.”
43. Ora, o princípio da adequação, proporcionalidade e necessidade é estruturante no direito nacional.
44. Leia-se este excerto:
Com efeito, e como se disse, por exemplo, no Acórdão n.o 634/93 (referido também no Acórdão n.o 187/2001), a ideia de proporção ou proibição do excesso - que, em Estado de direito, vincula as acções de todos os poderes públicos - refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as acções estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem. Dizer isto é, no entanto, dizer pouco. Como se escreveu no Acórdão n.o 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.o 634/93):
«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
45. Não é preciso quase nada, ou mesmo nada, para se saber que a invocação da desadequação, desproporcionalidade e desnecessidade quanto a um ónus jurídico importa a invocação do disposto no art. 18o/2 e 3 da CRP, norma aliás relativa a todos os direitos, liberdades e garantias que se traduzem em obrigações de não fazer para o Estado!
46. A declaração assim efectuado, como foi, nas alegações de recurso é expressa e deve ser interpretada no sentido da invocação de que a interpretação dos arts. 563o e 342o exigir que o lesado tenha o ónus de demonstrar uma ficção viola o princípio, obviamente, constitucional da proporcionalidade, adequação e necessidade,
47. o que fere, obviamente, de inconstitucionalidade tal interpretação,
48. sendo tal um absoluto e claro silogismo jurídico,
49. sob pena, mais uma vez, de se tratar duma violação clamorosa do princípio da igualdade, da proporcionalidade, da adequação e da necessidade que se impõem aos cidadãos quando, para demonstrarem a violação de normas constitucionais não se baste tal alegação com a invocação expressa do princípio violado.
50. O Estado, na sua veste legislativa ou até judicial, não pode exigir aos cidadãos restrições dos seus direitos desproporcionais, desnecessárias e desadequadas.
51. Invocada que foi a violação do princípio da proporcionalidade, adequação e necessidade da interpretação quanto à demonstração do nexo de causalidade, essa questão tinha e devia ter sido tratada tanto mais que se trata questão relativa à (des)conformidade com a Constituição da República Portuguesa.
52. Com o devido respeito que é muito, num assunto em que vários Juízes Conselheiros votaram de vencido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência referido nos autos, é estranhamente atentatório dos princípios estruturante do Estado de Direito Democrático que nem por um momento no Acórdão em crise se emita pronúncia sobre a adequação, proporcionalidade ou necessidade de impor ao lesado a demonstração factual de um comportamento ficcionado negativo.
Apreciando:
Consta da fundamentação jurídica perfilhada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2023, ora impugnado pelo reclamante:
“1 – Pretendida alteração do quadro factual fixado pelo Tribunal da Relação de Lisboa na sequência da impugnação de facto apresentada ao abrigo do disposto no artigo 640o do Código de Processo Civil. Limitação dos poderes do Supremo Tribunal de Justiça relativamente à sindicância dos factos, nos termos conjugados dos artigos 662o, nos 1 e 4, e 674o, no 3, 1a parte, 682o, no 2, 1a parte, do Código de Processo Civil.
Cumpre, antes de mais, registar que não se vê que o Tribunal da Relação, na reapreciação da matéria de facto, tenha cometido qualquer violação no âmbito do direito probatório material, a apreciar por este Supremo Tribunal de Justiça.
Nenhum dos factos provados e não provados essenciais para o julgamento da causa se encontrava suportado por documento dotado de força probatória plena.
Relativamente à apreciação dos depoimentos testemunhais produzidos, os mesmos encontravam-se subordinados à regra da livre e prudente apreciação do julgador (artigo 607o, no 5, do Código de Processo Civil), sem prejuízo da possibilidade de sua reapreciação pelo tribunal de 2a instância que procedeu à audição do registo por gravação daqueles.
Os recorrentes pretendem fundamentalmente que o Supremo Tribunal de Justiça aprecie, fiscalize e censure, modificando, a reapreciação do conjunto dos factos dados como provados e não provados que foi oportunamente realizada pelo Tribunal da Relação de Lisboa no uso dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 662o do Código de Processo Civil, na sequência do conhecimento (e procedência) da impugnação de facto apresentada nos termos do artigo 640o do Código de Processo Civil.
Ora, o Supremo Tribunal de Justiça não detém poderes para operar tal sindicância conforme expressamente resulta dos artigos 662o, nos 1 e 4, e 674o, no 3, 1a parte, 682o, no 2, 1a parte, do Código de Processo Civil.
Havendo o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão recorrido, reanalisado criticamente toda a prova produzida junto do juiz a quo, servindo-se para o efeito dos elementos constantes dos autos (testemunhais e documentais), tendo de forma conclusiva emitido o seu juízo de facto, haverá que concluir que a 2a instância actuou no pleno exercício dos seus poderes jurisdicionais em matéria de facto, sendo assim o seu veredicto neste particular definitivo e insindicável.
Concretamente quanto à factualidade subjacente ao apuramento do nexo de causalidade entre a conduta do intermediário financeiro e o seu cliente investidor, trata-se de apreciação da prova sujeita à liberdade de julgamento – sempre devidamente fundamentada em termos da exposição das razões para a convicção do julgador – que não cumpre a este Supremo Tribunal de Justiça reapreciar, sendo certo que não ocorreu na situação sub judice qualquer violação do direito probatório material, nem foi invocado pela recorrente o uso inadequado dos poderes conferidos pelo artigo 662o do Código de Processo Civil ao Tribunal da Relação.
Pelo que improcede a revista neste particular.
2 - Responsabilidade do intermediário financeiro. Ausência de prova do nexo de causalidade entre o facto praticado pelo Réu e o dano que os AA. acusam. Aplicação do acórdão uniformizador no 8/2022, proferido no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022.
Cumpre, em primeiro lugar, salientar que, sobre a temática em apreço (responsabilidade do intermediário financeiro na promoção e venda de obrigações do BPN/SLN aos seus clientes) foi proferido o acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, no sentido seguinte:
«1 — No âmbito da responsabilidade civil pré -contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.o, n.o 1, 312.o, n.o 1, alínea a), e 314.o do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.o 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.o, n.o 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em ‘produtos de risco’ — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o ‘reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco’), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.o, n.o 1, do CVM.
3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.»
Ora, entende-se dever seguir e perfilhar a doutrina firmada neste acórdão, aceitando e aplicando a jurisprudência assim uniformizada à situação sub judice, com todas as inerentes consequências no plano jurídico.
Discute-se nos autos a responsabilidade de um determinado intermediário financeiro – O BNP, actual BIC – relativamente à forma concreta como propagandeou, promoveu, prestou informação, esclareceu (ou não), e colocou junto dos seus clientes, ora A., determinado produto financeiro – «SLN Rendimento Mais 2004» -, levando-a à sua subscrição no pressuposto essencial e decisivo de que existiria garantia de reembolso do capital.
O regime que regula a actividade do intermediário financeiro consta do Código de Valores Mobiliários, sendo aplicável in casu a versão anterior à do Decreto-lei no 357-A/2007, de 31 de Outubro, atendendo a que os produtos financeiros foram subscritos em 4 e 10 de Abril de 2006.
Nos termos do artigo 289o do Código de Valores Mobiliários, na versão aplicável:
“1 – São actividades de intermediação financeira:
a. Os serviços de investimento em valores mobiliários;
b. Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;
c. A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.
2 – Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira”.
A responsabilidade do intermediário financeiro assenta fundamentalmente, portanto, em termos gerais, no preceituado no artigo 304o-A, do Código de Valores Mobiliários, vigente à data da subscrição do produto financeiro – em 2006 – (e correspondente ao artigo 314o, na versão original do Código), revestindo natureza contratual.
Previa-se nesse preceito:
«1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.».
Por sua vez, o artigo 321o do Código de Valores Mobiliários (CVM), destinado aos denominados investidores não qualificados, estipula relativamente ao regime a que se encontram submetidos os contratos de intermediação financeira:
“1 - Nos contratos sujeitos a forma escrita que sejam celebrados com investidores não qualificados, só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma.
2 - Para o efeito de aplicação do regime sobre cláusulas contratuais gerais, os investidores não qualificados são equiparados a consumidores.
3 - Nos contratos de intermediação celebrados com investidores não qualificados residentes em Portugal, para a execução de operações em Portugal, a aplicação do direito competente não pode ter como consequência privar o investidor da protecção assegurada pelas disposições do presente capítulo e da secção III do capítulo I sobre informação, conflito de interesses e segregação patrimonial”.
Já no que concerne à qualidade da informação ao prestar ao investidor, o artigo 7o, do Código de Valores Mobiliários (CVM), segundo a versão então vigente, referia que:
“1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade”.
Segundo, ainda, o disposto no artigo 305o do Código de Valores Mobiliários (CVM):
“1 - No exercício da sua actividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.
2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes”.
Estabelece, por seu turno, o artigo 312o do Código de Valores Mobiliários (CVM):
“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
(...)
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.
Acresce que nos termos do artigo 304o do Código de Valores Mobiliários (CVM), então vigente:
«1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (...)
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação».
O que significa que sobre o intermediário financeiro impendem especiais e qualificados deveres que decorrem dos princípios gerais boa-fé, nomeadamente no que se refere aos imperativos de lealdade e transparência.
Finalmente, o artigo 324.o, n.o 1, do Código de Valores Mobiliários (CVM) determina que: “São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar”.
Complementa este quadro geral de protecção dos direitos dos investidores em geral, o disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (vulgo RGICSF), onde pode ler-se:
“As instituições de crédito devem assegurar, em todas as actividades que exerçam elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência” (respectivo artigo 73o).
“Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” (respectivo artigo 74o).
“Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores” (respectivo artigo 75o).
Debruçando-nos, agora e concretamente, sobre a situação sub judice, cumpre referir:
Em consonância com os factos provados, o que basicamente sucedeu foi o seguinte:
A sociedade Autora é titular de um conjunto de 6 obrigações, resultante de um empréstimo obrigacionista denominado «SLN Rendimento Mais 2004», cada uma no valor nominal de €50.000,00, com o prazo de emissão de 10 anos, sendo o reembolso de capital integralmente efectuado no dia 27 de Outubro de 2014, com a liquidação de juros semestrais e postcipados a creditar na conta de depósitos à ordem da Autora na referida instituição;
Tais obrigações foram vendidas, pelo referido valor nominal, à Autora no balcão do BPN de ... em 14 de Outubro de 2004;
O boletim de subscrição de tais obrigações, assinado pelo legal representante da Autora – cuja cópia está junta a fls.14, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - refere, sob a menção de “NATUREZA DA EMISSÃO”, “Emissão até 1.000 obrigações, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores.
Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas. “MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO” €50.000,00 (1obrigação) PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO de 11 a 22 de Outubro de 2004. DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA 25 de Outubro de 2004. PRAZO E REEMBOLSO O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 27 de Outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de negócios, SGPS, S:A, a partir do 5.o ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. REMUNERAÇÃO Cupões de 1.as dez semanas à taxa anual nominal bruta de 4% *; Cupões das restantes 10 semestres à taxa anual nominal bruta de Euribor 6 meses + 1,75%. * taxa anual efectiva líquida : 3,632%.
Na data de 27 de Outubro de 2014 – data do vencimento da aplicação – nem a Sociedade Lusa de Negócios (ou o seu sucessora), nem o Banco Réu pagaram à Autora o capital investido na aquisição daquelas obrigações;
Um dos sócios da Autora, o Sr. AA, era Cliente, a título particular, do então BPN, onde mantinha, desde 2002, uma conta de depósitos D.O., no balcão de ... do referido Banco, situado primeiro na ... e mais tarde na ..., onde actualmente se mantém a Agência de ..., do Banco Réu;
No decurso do relacionamento comercial que então se desenvolveu entre o Banco e o sócio – gerente da Autora, foi a este proposto que a sociedade Autora passasse a ser igualmente cliente do Banco;
No ano de 2004, a Autora abriu uma conta uma conta de depósitos à ordem na mesma Agência de ..., do Banco BPN, à qual foi atribuído o no ......................1 e na qual passou a depositar os seus valores, a realizar pagamentos e a efectuar poupanças;
O Gestor da referenciada conta bancária aberta em nome da Autora era o mesmo Sr. BB, funcionário do BPN e funcionário do Banco Réu, tendo este contactado o A. a comunicar-lhe que tinha em carteira uma aplicação em semelhante a um depósito a prazo por ter capital garantido no final do prazo contratado e rentabilidade assegurada;
Este gestor da Conta Bancária sabia que a Autora não se dedicava, como não se dedica, à actividade financeira;
Os legais representantes da Autora tinham as características de um perfil conservador no que respeita a qualquer investimento do seu dinheiro;
Até à data da subscrição mencionada, a Autora, na referenciada conta bancária que abriu junto do BPN, para além dos movimentos D.O. de valores que se encontravam disponíveis, só havia aplicado valores em depósitos a prazo;
O legal representante da Autora subscreveu tais obrigações por estava convicto que se encontrava a subscrever um produto sem risco, com garantia de reembolso integral e com retorno de juros à taxa atractiva de 4,5%, nos 10 primeiros semestres (5 anos) e à taxa de Euribor 6 meses + 1,75%, nos 10 semestres subsequentes, tal como consta do referenciado;
Posteriormente, sob orientação e com autorização do Banco Réu, a Autora vendeu, pelo mesmo valor nominal, uma das sete obrigações que havia subscrito no dia 14 de Outubro de 2004 à sociedade do seu Grupo Empresarial - a “Construções Navais Ferrinha, Lda” – ficando então, desde aí, a Autora detentora de um conjunto de 6 obrigações, no valor nominal de €50.000,00, cada uma, no montante global de € 300.000,00;
A Autora recebeu semestralmente os juros contratados aquando da mencionada subscrição, pelo menos até à data, não concretamente apurada, em que lhe foi comunicada pela sociedade emitente das obrigações, que o capital investido não iria ser restituído na data do vencimento;
Nem o gerente da conta da Autor, nem qualquer outro funcionário do BPN explicou à Autora em que se traduzia adquirir obrigações subordinadas e quais as suas implicações;
Para além do boletim de subscrição das obrigações referido, que foi entregue à Autora, o BPN, através dos que os funcionários, não entregou ao legal representante da Autora uma cópia que contivesse as Cláusulas ou Condições Explicativas das obrigações subordinadas “SLN”;
As orientações e comunicações internas que eram transmitidas aos comerciais através dos respectivos balcões do Banco eram no sentido de afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, de confirmar a sua solidez, a boa rentabilidade e a garantia de reembolso integral do capital investido;
No mês seguinte à da operação supra, a Autora recebeu por correio, em casa, não só o aviso de débito correspondente à subscrição efectuada, bem como, depois, o aviso de crédito a cada seis meses relativo aos juros;
Como também, e desde então, os vários extractos periódicos onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos;
A totalidade do capital social do BPN era detido, na íntegra, pela “BPN, SGPS, S.A”, a qual era detida na íntegra pela “SLN –Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”;
Aquando da subscrição, a Autora foi informada de que as obrigações eram emitidas pela Sociedade que detinha o Banco Réu – a SLN, Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A;
E que o reembolso ocorreria no prazo de 10 anos;
E que poderia ser antecipado da emissão apenas por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A. a partir do 5o ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal;
Foi ainda informada que a única forma do investidor liquidar este produto de forma unilateral seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso;»
Apreciando:
Perante os factos como provados, concorda-se com as instâncias quando estas afirmam verificar-se efectivamente a violação do dever de informação, clara e completa, por parte do Ré, enquanto intermediário financeiro face ao seu cliente.
Conforme se afirma no aresto recorrido:
“Quando alguém faz um empréstimo, e estando concretamente em causa emissão de obrigações a favor de entidade financeira ou bancária, quem empresta o dinheiro (aqui recorrente) tem de ser cabalmente informado sobre todos os aspetos essenciais desse contrato desde logo a quem está a emprestar para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso e assim ter noção dos riscos que está a assumir e se os pretende assumir.
No caso em análise, essa informação não foi prestada na totalidade pois não se identificou quem era a emitente das obrigações («Sociedade Lusa de Negócios») sendo insuficiente referir-se que era a entidade dona do Banco pois, em rigor, tal nada esclarece já que, por se ser dono de um Banco não significa que seja uma entidade tão sólida a nível económico/financeiro que nem sequer precisa de ser identificada.
Se uma empresa emite obrigações e assim pede aos investidores que injetem capital nessa mesma empresa, é por que tem motivo para tal – dificuldade económica, intenção de maior projeção, obtenção mais rápida de capital, ... - pelo que o investidor tem de saber se o que está a emprestar tem boa possibilidade de retorno, sendo a base do conhecimento saber quem é a empresa em causa.
Essa informação em concreto não foi dada.
Por outro lado, ao oferecer-se um produto consistente em obrigações e em que estas são subordinadas, o investidor tem de ser informado não só sobre o que são obrigações como em que consiste essa questão da subordinação do investimento; as condições de reembolso não consistem unicamente na identificação da data em que o mesmo ocorre mas também o tipo de segurança que existe em tal reembolso.
Se uma obrigação é subordinada (sendo paga depois de outros credores e antes dos accionistas em caso de insolvência da emitente como se refere na sentença recorrida) e se menciona que está em causa um produto semelhante a um depósito a prazo com o capital garantido, tem de mencionar-se porventura a única situação em que esse capital pode não ser restituído de forma tão segura – em caso de insolvência da emitente -.
Nem estará tanto em causa o saber se em 2004 o funcionário bancário podia imaginar que «S. L. N. ...» poderia vir a ser declarada insolvente, o que ocorreu em 2016 (29/07/2016 - consulta do portal citius -) pois é indiferente que o funcionário o preveja ou não; o que importa é que as características essenciais do produto sejam informadas onde se inclui o reembolso e as situações em que ocorre ou pode não ocorrer de forma segura, onde também se inclui a hipotética situação de insolvência da emitente.
No caso, apresentando-se o produto como seguro, quase como um depósito a prazo, sabe-se que por regra o cliente bancário nesse tipo de depósito pode levantar o capital de acordo com alguns prazos e eventuais perdas de rendimentos.
A situação de insolvência da entidade bancária, num depósito a prazo, não é um pressuposto derivado do contrato que determina a possibilidade de o capital/rendimento depositado poder ou não ser entregue ao depositante. A insolvência da entidade bancária, neste caso, é um impedimento estranho ao contrato sendo uma situação superveniente que pode fazer com que não haja possibilidade de a quantia ser entregue ao depositante.
No caso de subscrição de obrigações subordinadas, uma situação de insolvência é um pressuposto do contrato já que é imanente à natureza do que se subscreve, indo determinar como será o reembolso se aquela insolvência ocorrer; e, estando em causa a restituição do que se empresta e o que se pode reaver, afigura-se-nos que tinha efetivamente de ocorrer a informação de que, em caso de insolvência, aquela obrigação que é subscrita, pode não determinar o reembolso do capital.
Já mencionamos que a garantia de reembolso é vista numa perspetiva de que o capital investido não é perdido no decurso do tempo ao contrário do que sucederá em outros investimentos menos conservadores e não que sempre teria de ser reembolsado por nem o risco de insolvência poder ocasionar qualquer perda.
Também já referimos que não há responsabilidade do recorrido por ter assumido uma dívida – artigo 595.o, do C. C. – já que não a assumiu.
Assim, sendo as informações omitidas a natureza das obrigações adquiridas como sendo subordinadas e quem era a entidade em concreto a quem se emprestava o dinheiro, existe uma violação do dever de informação por parte do intermediário financeiro.
Concluímos assim, tal como o tribunal recorrido, que houve culpa do «B. P. N. ....» na violação desse dever de informação que pode dar origem a responsabilidade, para nós, enquadrada ao nível da responsabilidade pré-contratual – artigo 227.o, do C. C. é na fase de formação do contrato, prévia à sua celebração, que são omitidas informações, não havendo óbice, na nossa visão, que se aplique tal regime mesmo após a formação do contrato e sua execução (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, página 215, Ana Prata, «Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual», página 180)”.
A culpa do intermediário financeiro, tratando, como já referido, de responsabilidade contratual presume-se nos termos do artigo 799.o do Código Civil e 304.o-A, n.o 2 do Código de Valores Mobiliários, na versão então vigente.
Ou seja, encontra-se inequivocamente demonstrado o carácter ilícito e culposo da conduta do intermediário financeiro em causa.
De todo o modo, a constituição da obrigação de indemnizar, no plano contratual, integra um conjunto de pressupostos cumulativos absolutamente imprescindíveis, a saber: a prática do facto imputável ao demandado; o seu carácter ilícito e culposo (culpa que se presume nos termos gerais do artigo 799o, no 1, do Código Civil); o nexo de causalidade entre o cometimento do ilícito e a produção do correspondente dano para a esfera jurídica do demandante.
Ora, na situação sub judice, não ficou provado que a A., na sua qualidade de investidora, e uma vez ciente da informação que lhe deveria ter sido prestada (ou se o fosse), tomaria então a decisão de não investir, tal como efectivamente fez (no desconhecimento dessa mesma informação omitida).
O que significa que não provaram os AA. que, sendo-lhes fornecida a informação clara e completa acerca do produto financeiro em causa, recusariam nessas circunstâncias aceitá-lo.
Com efeito, refere-se a este respeito no acórdão recorrido, no plano da afirmação da matéria de facto e âmbito do conhecimento da impugnação apresentada pela A. ao abrigo do artigo 640o, do Código de Processo Civil, quanto à (in)existência do nexo de causalidade que agora se questiona:
“Quanto ao facto dado como “Não Provado” em F):
Se a Autora tivesse percebido que, com a assinatura daqueles papéis que lhes foram apresentados pelo funcionário do Banco Réu, Sr. BB, poderia estar a dar ordens de compra de um produto financeiro em que o reembolso do capital não era integralmente garantido pelo Banco, jamais a Autora os teria assinado, tal como, jamais teria vendido um dos títulos a uma outra do seu grupo empresarial.
Já nos reportamos ao que, na nossa opinião, está em causa com a expressão «garantido pelo Banco».
O que aqui se coloca em hipótese é, desde logo, que se soubesse que «B. P. N. ...» não garantia o reembolso do capital, não teria a Autora subscrito o produto; mas não se prova que tenha sido mencionado que aquele Banco garantia o reembolso pelo que a premissa não se poderia à partida provar.
Por outro lado, o produto, tal como apresentado, tem capital garantido – findo o prazo, é devolvido na íntegra sem sofrer qualquer redução por qualquer flutuação de mercado ou cambiária -; o que sucedeu é que, por força de um incumprimento por parte da emitente subscritora devido à sua insolvência, o subscritor não recebeu o capital investido mas isso é diferente do se apresentar o produto como um produto financeiro em que o reembolso do capital é garantido.
Como outra questão é saber se a Autora tinha ou não de ser informada de um possível risco de insolvência ou se, em caso desta ocorrer, como seria restituído o capital.
Pode concluir-se que, sabendo o que atualmente sabe, certamente a Autora não subscreveria o produto mas não por o que lhe foi apresentado não estivesse correto mas sim por que ou pode ter ocorrido omissão na transmissão de informações ou transmissão de informação menos correta (mas não que se garantiu o reembolso pelo «B. P. N. ...» que já referimos que não foi matéria que tenha sido, face à prova, colocada em cima da mesa).
Por tudo isto, este facto foi bem julgado como não provado”.
E quanto ao facto dado como “Não Provado” em “J”:
“J) Se soubesse que a aplicação por si subscrita era um produto diferente de um depósito a prazo não o teria contratado”.
Já nos reportamos ao que a Autora sabia e que, em concreto, sendo um produto equivalente a um depósito a prazo, sabia que o não era pelo que não há prova desta factualidade”.
Ora, não dispõe o Supremo Tribunal de Justiça poderes para operar a modificação da decisão de facto, por ausência de fundamento legal para a sua sindicância, conforme expressamente resulta dos artigos 662o, nos 1 e 4, e 674o, no 3, 1a parte, 682o, no 2, 1a parte, do Código de Processo Civil.
Havendo o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão recorrido, reanalisado criticamente toda a prova produzida junto do juiz a quo, servindo-se para o efeito dos elementos constantes dos autos (testemunhais, periciais e documentais), tendo de forma conclusiva emitido um juízo de facto que foi relevante para a sorte da lide haverá que concluir que a 2a instância actuou no pleno exercício dos seus poderes jurisdicionais em matéria de facto, sendo assim o seu veredicto neste particular definitivo e insindicável.
O que é por si só suficiente para se concluir pela ausência de prova da existência de nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, o que constitui um elemento imprescindível para a constituição da obrigação de indemnização.
Ou seja, é inevitável a afirmação de que não se encontram reunidos in casu todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnização em que a A. estribava a sua pretensão.
É o que resulta aliás directamente da aplicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência no 8/2022, de 3 de Novembro, proferido no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República no 212/2022, Série I, de 3 de Novembro de 2022, no qual não se considerou que o nexo causal entre o facto e o dano estivesse abrangido pela presunção do artigo 799o, no 1, do Código Civil, não competindo, em consequência, ao intermediário financeiro provar, no caso de incumprimento dos seus deveres de informação, que o investidor teria tomada a mesma decisão que, sem essa informação clara e completa, tomou.
(sublinhado nosso)
O que significa que a presunção prevista artigo 304o-A, no 2, do Código de Valores Mobiliários, na versão anterior à vigência do Decreto-lei no 357-A/2007, de 31 de Outubro, é apenas, segundo este entendimento prevalecente no Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, uma presunção de culpa e ilicitude, não abrangendo igualmente a presunção do nexo de causalidade.
(No mesmo sentido, seguindo a orientação firmada pelo citado acórdão uniformizador de jurisprudência e provocando a improcedência dos pedidos em acções judiciais absolutamente similares à presente, vide, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2022 (relatora Ana Paula Boularot), proferido no processo no 1559/18.1T8LSB.L2.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 2022 (relatora Fátima Gomes), proferido no processo no 969/18.9T8SRT.E1.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2022 (relator Fernando Batista), proferido no processo no 1538/17.0T8LRA.C1.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2022 (relatora Graça Trigo), proferido no processo no 2843/18.0T8VIS.C1.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2022 (relator António Magalhães), proferido no processo no 90/18.2T8PVZ.P1.S2; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Novembro de 2022 (relator Manuel Capelo), proferido no processo no 3328/17.1T8STR.E2.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2022 (relatora Maria Olinda Garcia), proferido no processo no 10438/16.6T8LSB.L1.S2; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Novembro de 2022 (relator Oliveira Abreu), proferido no processo no 14062/16.5T8LSB.L1.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2022 (relator Tibério Silva), proferido no processo no 3904/19.3T8LSB.L1.S1; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Dezembro de 2022 (relator Aguiar Pereira), proferido no processo no 29121/18.1T8LSB.L1.S1, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2023 (relator Nuno Pinto de Oliveira), proferido no processo no 761/16.5T8PVZ.P1.S1, todos publicados in www.dgsi.pt).
Em suma, em consonância com o elenco dos factos dados como provados e não provados, a A. não logrou produzir a necessária prova da verificação da existência de nexo de causalidade entre facto ilícito e culposo em que a Ré intermediária financeira incorreu e o dano sofrido por aquela. investidores, o que conduz inexoravelmente ao fracasso da sua pretensão.
Pelo que a revista será negada, com a confirmação do acórdão recorrido”.
Vejamos:
Deste enquadramento jurídico, largamente desenvolvido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça cuja nulidade ora se arguiu, resulta, com clareza, que o mesmo versou sobre todas as questões verdadeiramente essenciais e decisivas para a sorte da lide o que, por si só, prejudica o conhecimento de quaisquer outras (incluindo as que são referenciadas na arguição apresentada).
No que concerne à pedida alteração da decisão de facto, acórdão explicou, com todo o detalhe necessário, que o Supremo Tribunal de Justiça não detém poderes para alterar a factualidade sujeita à livre apreciação do julgador de 2a instância, o qual emite um juízo de facto autónomo e definitivo que se tornou, perante o nosso sistema recursório vigente, em regra insindicável.
É o que resulta expressamente do disposto no artigo 674o, no 3 e 682o, no 2, do Código de Processo Civil, não havendo neste caso concreto, contrariamente ao pretendido pela arguente, fundamento para o invocado controlo de presunções utilizadas, atendendo ainda a que a factualidade dada como provada e não provada resultou igualmente da análise da prova testemunhal produzida, conforme expressamente consta da fundamentação da convicção da decisão de facto.
Ou seja, o acórdão do Tribunal da Relação realizou, com toda a legitimidade que a lei lhe confere no artigo 662o, no 1, do Código de Processo Civil, a efectiva reapreciação de prova fixada em 1a instância, assente nos diversos elementos probatórios que analisou criticamente, tornando-se o aresto nesse tocante, pelos motivos assinalados, imodificável pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Por outro lado, cumpre referir que os presente autos estiverem suspensos durante largo período aguardando a prolação de acórdão uniformizador no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A., o que pressupõe logicamente que, uma vez aprovado com a maioria de votos necessária, seria rigorosamente acatada a doutrina afirmada nesse mesmo acórdão uniformizador (sem o que não faria o menor sentido a dita suspensão da instância).
Entretanto, teve lugar a publicação do acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, nele se concluindo:
«1 — No âmbito da responsabilidade civil pré -contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.o, n.o 1, 312.o, n.o 1, alínea a), e 314.o do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.o 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.o, n.o 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em ‘produtos de risco’ — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o ‘reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco’), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.o, n.o 1, do CVM.
3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.»
Em particular em relação à fixação (ou não) de nexo de causalidade entre o dever de informação omitido e o dano provocado no investidor o acórdão uniformizador de jurisprudência que foi rigorosamente seguido e observado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2023, tal como sucedeu aliás na generalidade dos processos judiciais que estiveram suspensos a aguardar tal acórdão uniformizador, do que se deu aliás desenvolvida notícia nesse mesmo aresto.
O que por si só demonstra a total ausência de cabimento para a referência à figura da revista ampliada e sua necessidade, não se verificando o cometimento de qualquer nulidade a este propósito, como é óbvio e manifesto.
Diga-se, outrossim, que, para estes efeitos, é absolutamente inócua e completamente irrelevante a divisão de entendimentos entre os diversos Juízes Conselheiros que integraram o Pleno no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A., cujo acórdão poderia mesmo, por hipótese, ter sido aprovado por uma diferença rigorosamente tangencial.
A sua força jurídica e natureza enquanto precedente judicial persuasivo – que importará observar futuramente por uma questão de segurança e certeza na aplicação do direito – manter-se-ia, em qualquer circunstância, intocável.
Quanto à arguição de nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615o, no 1, alínea d), do Código de Processo Civil:
Relativamente ao referido reenvio prejudicial e ao invocado conflito de interesses, com a indicação de legislação da União Europeia, é um facto que não há qualquer referência ao mesmo no acórdão de 31 de Janeiro de 2023, o que se explica por uma razão óbvia: tal expediente processual (reenvio prejudicial), bem como a referência às restantes matérias mencionadas a propósito da legislação da União Europeia, poderiam/deveriam ter sido oficiosamente abordadas no âmbito do processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A., pelo Pleno das Secções Cíveis deste Tribunal de Justiça aquando da prolação do acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, se fossem consideradas, então e nessa sede, necessários ou pertinentes.
Ou seja, era esse o momento processual para a observância e atendimento desses procedimentos e análise dessas questões jurídicas se as mesmas fossem consideradas relevantes e susceptíveis de alterar o sentido da uniformização aprovada.
Não o tendo sido – como efectivamente não foi -, e seguindo o acórdão de 31 de Janeiro de 2023 desde Supremo Tribunal de Justiça escrupulosamente a doutrina do dito acórdão uniformizador, à espera do qual esteve largos meses, não faria o menor sentido considerar agora a necessidade de reenvio prejudicial para a decisão da causa ou a abordagem de outras temáticas, sendo certo que a questão jurídica discutida nos autos é precisamente similar às que foram discutidas no seu âmbito geral.
Ou seja, sempre e em qualquer circunstância o presente processo deveria ter o desfecho compatível com a doutrina afirmada no acórdão uniformizador aprovado sobre a mesma questão jurídica essencial, sem a tomada em consideração de outro tipo de argumentário que o Pleno, podendo ter acolhido, desconsiderou (em matéria de interpretação e aplicação do direito aos factos o tribunal era completamente livre de o fazer, nos termos gerais do artigo 5o, no 3, do Código de Processo Civil).
Pelo que improcede a questão suscitada.
Por outro lado, nada impede este Supremo Tribunal de Justiça de avocar para o texto do seu acórdão passagens do acórdão do Tribunal da Relação objecto da sua análise crítica, quando entende que as mesmas têm toda a pertinência, abordam a temática em causa com total clareza e acerto e, nessa medida, com elas concorda em absoluto, sem que isso signifique – como é aliás manifesto – qualquer tipo de ausência de motivação de facto e de direito.
De resto, neste caso concreto, houve também o cuidado de transcrever supra toda a fundamentação de direito perfilhado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 2023 de forma a ficar bem patente que no mesmo foi assumida uma decisão com fundamentação própria e autónoma relativamente ao enquadramento jurídico a realizar, carecendo de toda a justificação e seriedade a arguição de nulidade que lhe é infundadamente dirigida.
Acresce que a matéria invocada nas conclusões XI, XII, XIV, XXI, LIV, LV, LVII e LVIII, entre outras, diz, no fundo, inteiramente respeito ao conhecimento do mérito da causa, significando apenas que a A., muito legitimamente, não concordou com o veredicto expresso no acórdão de 31 de Janeiro de 2023 (e certamente discordou da mesma forma quanto à doutrina expressa no acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, que influenciou decisivamente a sorte da presente lide).
Só que a mera discordância de fundo da recorrente não pode fundamentar a arguição de nulidade do acórdão, sendo ainda certo que tendo tal acórdão abordado a questão jurídica essencial que, por si só, define a sorte da causa, não existia a obrigação de conhecer outras matérias nesse aresto, isto é, de abordar outros argumentos ou fundamentos cujo conhecimento ficou nestes termos absolutamente prejudicado, dada a sua total irrelevância ou inaptidão para alterar o dispositivo final do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2023.
Dito de outra forma, estando apenas em causa a responsabilidade da intermediária financeiro pelo incumprimento do seu dever de informação, nos termos devidos e exigíveis, a verificação de ausência do nexo de causalidade entre tal incumprimento e o dano provocado ao investidor – em consonância com a doutrina do acórdão uniformizador de jurisprudência citado -, deita imediata e irremediavelmente por terra a pretensão da A.
Mais se refere que não faz o menor sentido invocar-se que o Banco Réu assumiu qualquer dívida perante a sociedade A. – conforme aliás se refere com toda a clarividência no acórdão do Tribunal da Relação -, uma vez que o que está em causa nos presente autos, à semelhança do que sucede com muitos outros similares pendentes neste Supremo Tribunal de Justiça, é tão somente a responsabilidade do intermediário financeiro, ora Réu, pela deficiente prestação da informação devida ao seu cliente, seguindo o enquadramento jurídico que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça rigorosamente descreveu (e que afasta logicamente a possibilidade de discussão de qualquer tipo de assunção cumulativa de dívida pelo Banco Réu, que, como é absolutamente óbvio, nunca teve lugar).
Indefere-se, assim a totalidade das ditas arguições de nulidade, bem como o pedido de reforma.
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os juízes do Supremo Tribunal de Justiça (6a Secção) em indeferir o pedido de reforma do acórdão e as arguições de nulidade suscitadas ao abrigo do disposto no artigo 615o, no 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Custas pela recorrente/arguente, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UCs.
Lisboa, 30 de Março de 2023.
Luís Espírito Santo (Relator)
Ana Resende
Maria José Mouro
Sumário elaborado pelo relator nos termos do artigo 663o, no 7, do Código de Processo Civil.