| 362/08.1JAAVR.P1 |  |
ESCUSA
IMPARCIALIDADE
ARRESTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / JUIZ E TRIBUNAL / IMPEDIMENTOS, RECUSAS E ESCUSAS.
- Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra, 1981, p. 315;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Verbo, 1996, p. 199 ; 2000, p. 233 ; 5.ª edição, 2008, p. 215;
- Luís Osório, Comentário do Código de Processo Penal Português, II, Coimbra, 1932, p. 225;
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e comentado, 16.ª edição, 2007, p. 142;
- Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 1955, p. 234/5;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, p. 128.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 40.º, ALÍNEA D) E 43.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 07-04-2010, PROCESSO N.º 1257/09.TDLSB.L1-A.S1;
- DE 11-11-2010, PROCESSO N.º 49/00.3JABRG.G1.S1;
- DE 21-03-2013, PROCESSO N.º 19/13.1YFLSB-A.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 135/88, DE 16-06-1988, PROCESSO N.º 137/87, IN DR, II SÉRIE, N.º 208, DE 08-09-1988 E BMJ N.º 378, P. 176.
I - Não constitui fundamento do impedimento previsto no art. 40.º, al. d), do CPP, a intervenção do Juiz Desembargador invocante como adjunto no acórdão de recurso, em separado, que incidiu sobre uma decisão de arresto, porquanto, o acto decisório em questão não é o acto final que conhece do objecto do processo, sendo que o direito substantivo subjacente à providência do arresto irá ser discutido e definido no processo principal, com a sentença ou acórdão que vier a ser proferido.
II - Constitui fundamento legítimo para a escusa prevista no art. 43.º, n.º 1, do CPP, a circunstância de, em processo mediatizado, o recurso ter sido distribuído ao único Desembargador dessa Relação que conhece e tem contacto com o arguido e que reside na terra natal deste e onde estão também os seus pais e demais familiares, há 25 anos e em que apesar não existir uma relação de amizade entre o requerente e o arguido existem no entanto relações de proximidade e de contacto com o arguido (designadamente como membros de uma confraria gastronómica) que, aos olhos do povo, numa comunidade muito pequena, tornam a actuação do requerente, no processo, suspeita de parcialidade.
III - Tendo em conta uma das soluções plausíveis do recurso, no que tange à situação processual do arguido, no domínio das hipóteses, o resultado do recurso pode culminar numa situação de imposição de pena de substituição, que aos olhos do cidadão comum, poderá significar ser resultado da relação de proximidade, contacto e convívio, ser assim por provir de um confrade, gerar dúvida séria sobre a imparcialidade do Magistrado em causa.
AA, Juiz Desembargador do Tribunal da Relação do Porto, vem solicitar, ao abrigo do artigo 43.º, n.º 4, do CPP, escusa de intervir como relator nos recursos do processo n.º 362/08.IJAAVR, pelos seguintes fundamentos:
I
- O requerente exerce funções no Tribunal da Relação do Porto – 1.ª secção criminal, e foi-lhe distribuído o processo supra n.º 362/08.IJAAVR, conhecido como “Face Oculta”, com vários recursos.
- Para além das várias personalidades ali julgadas, assume relevância especial a nível nacional BB, mais conhecido como BB quer pelas funções governativas (Ministro e Secretário de Estado) que desempenhou, quer de gestão empresarial que exerceu (Administrador da ... e ...) e que exerce actualmente, o qual foi condenado em pena de prisão efectiva.
- O processo teve especial relevância mediática, cremos, essencialmente por nele ser arguido BB que de certo modo concentrou as atenções da comunicação social, dadas as suas funções politicas;
- atenção essa que se mantém, pois ainda o requerente não sabia que tal processo lhe fora distribuído (o que só soube em 1/7/2015) já a comunicação social disso dava conta, noticiando em 29/6/2015, expressamente, que o requerente era o relator do processo citando inclusivamente o seu nome (cfr os links http:/7www.rtp.ptynoticias/index.php?article=840586&tm=8&lavout=121&visual=49: http://www.tvi24.iol.pt/sociedade/processo/face-oculta-recursos-de-33-argiiidos-chegam-ao-tribunal-da-relacao ;
- mediatização que crê o requerente se irá manter até final do processo e seus recursos.
Afigura-se ao requerente existir motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, por correr o risco de ver a sua actuação como juiz relator dos recursos do processo ser considerada suspeita, pelos seguintes fundamentos:
a) - o arguido BB é natural da freguesia de ..., local onde viveu, e tendo passado a viver em ... manteve a sua ligação à terra natal;
- é em ... que residem os seus pais e familiares mais chegados, como a irmã, que ali está estabelecida como comerciante;
- e onde se desloca com frequência, e onde permanece em habitação de sua pertença que para o efeito adquiriu;
- constando como “vox populi” que alguns factos investigados poderão ter ocorrido em ..., por ocasião da Feira do Fumeiro,
sendo uma pessoa muito conhecida pelos habitantes do concelho de Vinhais e da região transmontana e a nível nacional;
b) - O requerente reside em permanência desde 1990 em Vinhais, com a sua família (esposa e filhos) tendo exercido funções como juiz de Direito, em comarca de ingresso no Tribunal da Comarca de ... onde foi colocado, e posteriormente exerceu funções em quase toda a área de Trás os Montes, abrangidas pelos círculos judiciais de Bragança, Mirandela e Chaves, até que ingressou no Tribunal da Relação do Porto, continuando sempre a residir em Vinhais.
- Não existindo entre o requerente e o arguido BB relações de amizade, o certo é que ambos são pessoas conhecidas não só da população de ... mas também das localidades onde o requerente exerceu funções, sendo quanto ao requerente por virtude do exercício dessas funções;
c) - Quer o requerente quer o arguido BB são confrades da Confraria Gastronómica do Porco Bísaro e do Fumeiro de ..., instituída sob patrocínio da Câmara Municipal de ..., como entidade promotora da “Feira do Fumeiro de ...” e do “porco bísaro” e de que são também confrades diversas personalidades de cariz político - partidário (deputados e autarcas da região transmontana, incluindo o Eng. CC à data Secretário Geral do PS) e económico da região (empresários) a par de pessoas ilustres naturais do concelho de ...(de que saliento o Colega Dr. DD, ex director do SIS ou o Procurador Dr. EE (caso Apito Dourado).
- No âmbito das reuniões (capítulos) dessa Confraria o requerente e o arguido BB tal como os demais confrades, encontram-se, cumprimentam-se e convivem, na medida do necessário e da ordem de trabalhos do capítulo, o que acontece duas vezes por ano (pela Feira da Castanha e pela Feira do Fumeiro).
- O arguido BB vem a ... com frequência, quer no âmbito da sua vida particular quer à Feira do Fumeiro e aos capítulos da Confraria.
Atentas tais razões:
- A população adulta de ... que não é superior a 1500 pessoas, não acreditará que a decisão que vier a ser tomada no âmbito dos recursos pendentes no processo não seja objecto de influência, desconfiando da imparcialidade da decisão que vier a ser tomada, e o mesmo ocorrerá a nível nacional quando se souber que o requerente sendo relator dos recursos reside em ..., terra da naturalidade do arguido e também local de sua residência;
- Se por qualquer razão a decisão vier a ser favorável (no todo ou em parte) não é possível livrar-se do estigma de que tal ocorreu por serem da mesma terra.
- Existem assim relações de proximidade e de contacto com o arguido que, aos olhos do povo, tornam a actuação do requerente, no processo, suspeita de parcialidade;
- Como suspeita, não deixará de considerar já o facto de o processo haver sido distribuído ao requerente, pois não deixará de haver quem estranhe (e levante suspeita) que perante tantos Desembargadores logo a sorte tenha calhado ao único Desembargador que conhece e tem contacto com o arguido e reside na sua terra onde também estão os seus pais e demais familiares.
- Ninguém deixará de pensar, tendo em conta o tempo que vivemos e os tempos conturbados relativos às relações entre a magistratura e a política, que essa relação de proximidade e de contacto influenciará o desfecho final do processo, que assim não seria fruto de uma actuação imparcial,
o que torna a intervenção do requerente suspeita, pelo que a bem da Justiça e porque essa suspeita só pode ser banida se não tiver intervenção no processo, deverá ser deferido o pedido de escusa
- Acresce que, exigindo a garantia constitucional de imparcialidade do juiz que ele não possa ter qualquer relação com as pessoas directamente interessadas no sentido da decisão a tomar, e
existindo aquelas circunstâncias específicas de relacionamento, contacto e proximidade estas podem gerar um sentimento de suspeição, o que colide com o comportamento isento e independente do juiz, bem como a confiança dos particulares e do público em geral (comunidade), e a única maneira de obviar a tal será afastando o juiz do caso a julgar, de modo a defender a imparcialidade da justiça de qualquer suspeita de o juiz não ser capaz de a conservar.
II
Mas outra razão acresce e que deve ser ponderada.
Até 21/3/2013 (data em que de acordo com o art° 4.°, n.º l, da Lei 20/2013, de 21/2 entrou em vigor a alteração da al. d) do art° 40° CPP) o requerente estava legalmente impedido de intervir no julgamento dos recursos nestes autos.
Na verdade até àquela data constituía impedimento o facto de ter participado em decisão de recurso anterior.
Ora o relator participou, como juiz adjunto, na decisão proferida em 22/2/2012 no recurso interposto nos autos que constituem o apenso n° 362/08.1JAAVR - AO.PI do presente processo em que era recorrente o arguido FF, e em que se apreciava a decisão que decretou o arresto de um seu bem imóvel, para garantia da quantia de 25.700,00 €, por tendo sido acusado da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.°, n.° 1, do Código Penal, tal quantia poder ser declarada perdida a favor do Estado por traduzir rendimento não congruente com os seus rendimentos ao abrigo dos art°s 7 e 12 da Lei 5/2002 de 11/2, recurso esse a que foi negado provimento, mas no qual se discutiu inclusive saber se existia ou não fundamento para decretar tal arresto, e por isso se havia indícios (em face da acusação deduzida e das provas nela elencadas) da prática do crime imputado, pelo arguido.
Dispunha até 21/3/2013 o art° 40°d) CPP que nenhum juiz podia intervir em julgamento ou recurso relativo a processo em que tiver participado em decisão de recurso anterior.
Nos presentes autos, dada a intervenção do requerente no citado recurso apenso, cremos que se verificava essa situação de impedimento, pois que
- o arguido FF veio afinal a ser condenado pela prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.°, n.° 1, do Código Penal (Parte II), na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, com a condição de entregar, no prazo de 6 (seis) meses, a contar do trânsito em julgado, a quantia de 10.000,006 (dez mil euros) à “FIAR - Fraternidade das Instituições de Apoio a Reclusos”;e
- veio ainda o tribunal a declarar “perdida a favor do Estado a quantia de 25.700,00€ (vinte e cinco mil e setecentos euros) recebida pelo arguido FF”, ou seja pelos factos pelos quais interpusera o recurso apenso e objecto de conhecimento, mas mais que isso,
- o arguido FF interpôs recurso de tal decisão condenatória, no qual põe em causa não apenas a parte relativa ao crime e à pena mas também a relativa ao perdimento da quantia de 25.700,00 €.
Verifica-se assim que o objecto do recurso por parte do arguido incide sobre matéria que o relator já apreciou em sede de recurso no apenso, embora em termos de decisão de manutenção do arresto do bem para garantia daquela quantia emergente do crime de corrupção passiva, de que vinha acusado e foi condenado.
Assim tendo em conta a razão de ser do impedimento (a imparcialidade da jurisdição é posta em causa, pelo conhecimento que adveio ao juiz por intervenção anterior no processo), creio que o mesmo ocorreria, como demonstrado, porque a matéria que apreciou anteriormente é a mesma que motivou a condenação e a interposição do recurso pelo arguido, sendo possível considerar o juiz comprometido com “pré-juízos” sobre as questões que tenha de decidir.
Crê por isso o requerente que se verificava o impedimento previsto no art° 40° d) CPP.
Se tal já não ocorre por força da nova redacção da al.d) do art° 40° CPP (emergente da Lei 20/2013), que exige agora que tenha “participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo,... ” o certo é que os fundamentos do impedimento se mantém, e se legalmente não podem constituir impedimento à intervenção do relator, certamente não deixarão de constituir motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, fundamentador do pedido de escusa.
Por todas essas razões, a intervenção do requerente na apreciação dos recursos no processo corre o risco por motivo sério e grave de gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, o que urge evitar afastando-o do processo.
Em face do exposto, solicita a V.Exa se digne deferir o presente pedido de escusa.
O invocante juntou notícia em 29-06-2015 da distribuição do processo; dispositivo do acórdão; cópia do acórdão proferido no apenso n.º 362/08.1JAAVR-AO.P1.
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Não se afigurando necessário ordenar diligências de prova, remeteu-se o processo a conferência para apreciação e decisão, cumprida a legalidade dos vistos.
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 362/08.1JAAVR, da Comarca de Aveiro, conhecido como “Face Oculta” o arguido BB foi condenado pela prática de três crimes de tráfico de influência, p. e p. pelo artigo 335.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas de 2 anos e 9 meses de prisão, 3 anos de prisão e 3 anos de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão.
O arguido FF foi condenado pela prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com a condição de entregar, no prazo de 6 meses, a contar do trânsito em julgado, a quantia de 10.000,00 € à Fiar - Fraternidade das Instituições de Apoio a Reclusos.
Ambos os arguidos interpuseram recurso, bem como outros 31 co-arguidos.
O processo em causa foi distribuído ao ora requerente.
O requerente invoca relações de proximidade e contacto em relação ao primeiro e no que toca ao segundo, o facto de ter tido intervenção como adjunto em acórdão que incidiu sobre arresto feito a bem imóvel daquele, no âmbito do mesmo processo.
Vejamos se colhe a sua pretensão.
O princípio do juiz natural ou legal está consagrado no n.º 9 do artigo 32.º da CRP como uma das garantias de defesa em processo penal, com o alcance de proibir a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para decidir um caso submetido a juízo, em ordem a assegurar uma decisão imparcial e isenta.
Integrado no Título I - Do juiz e do tribunal - Capítulo VI - Dos impedimentos, recusas e escusas – estabelece o artigo 43.º do Código de Processo Penal (Recusas e escusas):
1 - A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
2 – Pode constituir fundamento de recusa, nos termos do n.º 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º
3 – A recusa pode ser requerida pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis.
4 - O Juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando se verificarem as condições dos n.º 1 e 2.
5 - ………………………………………………………………………………………....
De acordo com o artigo 44.º, o requerimento de recusa e o pedido de escusa são admissíveis até ao início da audiência, até ao início da conferência nos recursos ou até ao início do debate instrutório. Só o são posteriormente, até à sentença, ou até à decisão instrutória, quando os factos invocados tiverem lugar, ou tiverem sido conhecidos pelo invocante, após o início da audiência ou do debate.
Segundo o artigo 45.º, n.º 1, alínea a), do CPP, o requerimento de recusa e o pedido de escusa devem ser apresentados, juntamente com os elementos em que se fundamentam, perante o tribunal imediatamente superior.
Luís Osório, Comentário do Código de Processo Penal Português, II, Coimbra, 1932, pág. 225, afirmava: “Quando às pessoas, que intervêm no processo, se exige um comportamento imparcial e independente, a capacidade em concreto pode faltar pela presença duma circunstância especial da causa que ameaça aquela imparcialidade e independência
Chegamos assim aos impedimentos e suspeições.
Nestes casos falta a capacidade específica por existir motivo especial que inibe a pessoa de exercer a função num determinado caso.
Os impedimentos distinguem-se das suspeições porque naqueles como causas se englobam as circunstâncias que segundo o legislador, afectam sempre a imparcialidade ou a independência do julgador e que, por isso, devem ser denunciadas pelos impedidos; já as causas de suspeições são aquelas que podem afectar essa imparcialidade ou independência e só pelas partes devem ser arguidas, só elas sendo juízes para determinarem se aquela possibilidade se pode tornar ou não em realidade”.
Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 1955, a págs. 234/5, afirmava: “A organização judiciária é toda vertida no sentido de obter as máximas garantias de objectiva imparcialidade da jurisdição. Mas não basta a existência efectiva de imparcialidade. Importa que tenha lugar a confiança geral na objectividade da jurisdição.
Por isso naqueles casos em que a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade é, fundadamente, periclitante, o juiz não pode funcionar no respectivo processo. O juiz pessoalmente, e não o tribunal, estará, então, impedido (judex inhabilis) de funcionar, ou pode ser considerado suspeito (judex suspectus). O juiz está impedido ou é inábil, por força da lei; e é suspeito, por decisão própria ou por recusa das partes, baseada na existência dos factos que fundamentam suspeição.
Mais à frente, sobre suspeições, na pág. 237, esclarecia: “Os mesmos motivos da necessária imparcialidade da pessoa do juiz e de confiança pública nessa imparcialidade determinam a enumeração dos fundamentos de suspeição. As suspeições baseiam-se em factos menos nítidos, em que se não revela tão forte a ligação do resultado do processo com o interesse pessoal do juiz, e por isso a capacidade subjectiva deste não é necessariamente excluída. Mas, de toda a maneira a possibilidade de estabelecer uma ligação entre o interesse pessoal do juiz e o processo, ou as pessoas que nele intervêm é suficiente para suscitar o perigo duma relacionação da actividade judicial com o seu interesse pessoal que ofusque ou perturbe a sua imparcialidade.
Não importa, aliás, que na realidade das coisas, o juiz permaneça imparcial; interessa sobretudo, considerar se em relação com o processo poderá ser reputado imparcial, em razão dos fundamentos de suspeição verificados. É este também o ponto de vista que o próprio juiz deve adoptar para voluntariamente declarar a sua suspeição. Não se trata de confessar uma fraqueza: a impossibilidade de vencer ou recalcar questões pessoais, ou de fazer justiça, contra eventuais interesses próprios; mas de admitir ou não admitir o risco do não reconhecimento público da sua imparcialidade pelos motivos que constituem fundamento da suspeição”.
Como escreve Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Verbo, 1996, pág. 199 (e na 5.ª edição, 2008, pág. 215), “A organização judiciária está estruturada na busca da independência dos juízes e tutela do direito de defesa em ordem a assegurar as máximas garantias de objectiva imparcialidade da jurisdição.
Quando a imparcialidade da jurisdição possa ser posta em causa, em razão da ligação do juiz com o processo ou porque nele já teve intervenção noutra qualidade ou porque tem qualquer relação com os intervenientes que faça legitimamente suspeitar da sua imparcialidade, há necessidade de o afastar do processo.”
O CPP/87 utilizou técnica diferente da do CPP/29, mas as relações que neste constituíam motivo de suspeição continuam naturalmente a ser motivos, sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do juiz. ibidem, pág. 203 (e 219).
Extrai-se do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 135/88, de 16 de Junho de 1988, proferido no processo n.º 137/87 - 2.ª Secção, Diário da República, II Série, n.º 208, de 8-09-1988 e BMJ n.º 378, pág. 176 :
“A independência dos juízes é, acima de tudo, um dever – um dever ético social.
A «independência vocacional», ou seja, a decisão de cada juiz de, ao «dizer o direito», o fazer sempre esforçando-se por se manter alheio – e acima – de influências exteriores, é, assim, o seu punctum saliens. A independência, nesta perspectiva, é, sobretudo, uma responsabilidade que terá a «dimensão» ou a «densidade» da fortaleza de ânimo, do carácter e da personalidade moral de cada juiz.
Com sublinhar estes pontos, não pode, porém, esquecer-se a necessidade de existir um quadro legal que «promova» e facilite aquela «independência vocacional».
Assim, necessário é, inter alia, que o desempenho do cargo de juiz seja rodeado de cautelas legais destinadas a garantir a sua imparcialidade e a assegurar a confiança geral na objectividade da jurisdição.
É que, quando a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade é justificadamente posta em causa, o juiz não está em condições de «administrar a justiça». Nesse caso, não deve poder intervir no processo, antes deve ser pela lei impedido de funcionar – deve, numa palavra, poder ser declarado iudex inhabilis”.
A propósito, escreveu Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra, 1981, pág. 315:
“É através da característica da independência dos juízes, (que) se asseguram os fundamentos de uma actuação livre dos tribunais perante pressões que se lhes dirijam do exterior. Isto não basta, porém, para que fique do mesmo passo preservada a objectividade de um julgamento: é ainda necessário, ao lado e para além daquela segurança geral, não permitir que se ponha em dúvida a «imparcialidade» dos juízes, já não em face de pressões exteriores, mas em virtude de especiais relações que os liguem a um caso concreto que devam julgar.
(…) e o que interessa – convém acentuar – não é tanto o facto de, a final, o juiz ter conseguido ou não manter a imparcialidade, mas sim defendê-lo da suspeita de a não ter conservado, não dar azo a qualquer dúvida, por esta via reforçando a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados.”
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 227/97, de 12 de Março de 1997, proferido no processo n.º 675/95 - 1.ª Secção, DR II Série, n.º 146, de 27-06-1997 e BMJ n.º 465, pág. 155 segue de perto o acórdão n.º 135/88.
O CPP de 1987 abandonou o sistema de enumeração casuística das causas de suspeição de magistrado, do diploma antecedente, caracterizador do chamado «sistema latino», consagrando um sistema de cláusula geral na matéria de suspeições, mas mantendo uma enumeração taxativa dos casos de impedimento.
Cita Figueiredo Dias, que em Direito Processual Penal, I, 1974, (ainda no domínio da Constituição Política de 1933), referia, a págs. 320: “O CPP de 1987 acolheu como «verdadeiro princípio geral de direito, actuante no domínio da política judiciária, que se esconde atrás de toda a matéria respeitante aos impedimentos e suspeições do juiz, o de que é tarefa da lei velar por que, em qualquer tribunal e relativamente a todos os participantes processuais, reine uma atmosfera de pura objectividade e de incondicional juridicidade. Pertence, pois, a cada juiz evitar, a todo o preço, quaisquer circunstâncias que possam perturbar aquela atmosfera, não – uma vez mais o acentuamos – enquanto tais circunstâncias possam fazê-lo perder a imparcialidade, mas logo enquanto possa criar nos outros a convicção de que ele a perdeu”.
Como referia o acórdão do STJ de 6-11-1996, in Colectânea de Jurisprudência Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano IV (1996), tomo III, págs. 187 e segs., se não for contestada a imparcialidade pessoal dos juízes nem indicados com precisão factos verificáveis que autorizem a dela suspeitar, não é caso de pedido de escusa ou de recusa, pois que “a imparcialidade do tribunal é uma exigência que resulta da Constituição da República e direito a que uma causa seja decidida por um tribunal imparcial está expressamente consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.º 6.º § 1.º)”.
No âmbito da jurisdição penal, o legislador, escrupuloso no respeito pelos direitos dos arguidos, consagrou como princípio sagrado e inalienável o do juiz natural, -pressupõe tal princípio que intervirá na causa o juiz que o deva ser segundo as regras de competência legalmente estabelecidas para o efeito. O mesmo princípio só é de remover em situações-limite, ou seja, unicamente e apenas quando outros princípios ou regras, porventura de maior dignidade, o ponham em causa, como sucede por exemplo, quando o juiz natural não oferece garantias de imparcialidade e isenção no exercício do seu múnus. (Assim no acórdão do STJ de 5 de Abril de 2000, proferido no processo n.º 156/2000-3.ª Secção, CJSTJ, 2000, tomo I, pág. 244 e SASTJ, n.º 40, pág. 44).
Como se extrai do acórdão de 10-10-2002, processo n.º 1237/02-5.ª, SASTJ, n.º 64, pág. 108, “Importa usar de uma certa flexibilidade, ou de um menor rigorismo, sempre que se pondere sobre a razoabilidade de um pedido de escusa, uma vez que o juízo a respeito dessa flexibilidade – ao invés do que sucede na recusa – implica forçosa e fundamentalmente, com as inerentes dificuldades e delicadeza, a valorização de uma atitude subjectiva assumida pelo magistrado escusante, atitude essa cuja razão de ser é de custosa sindicância por parte de quem tenha de fazer aquela ponderação e emitir aquele juízo. Assim sendo, torna-se óbvio que os elementos objectivos probatórios da sentida necessidade do que se pede hajam apenas de conter ou possuir um mínimo de relevância, o mínimo que baste à concessão da escusa.
O que nesta perspectiva se torna importante realçar é evitar-se que uma não concessão de escusa venha a gerar um futura e eventual recusa, com todos os inconvenientes que daí possam advir, quer para a imagem da justiça, quer para o prestígio dos Tribunais”.
Como se extrai do acórdão de 15-09-2010, proferido no processo n.º 133/10.5YFLSB - 3.ª Secção “A recusa de juiz terá lugar sempre que concorra a cláusula geral de existência de risco de a sua intervenção ser reputada suspeita, por verificação de motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, não bastando, como é pacífica a jurisprudência do STJ, uma convicção mais ou menos subjectiva ou intimista de um dos sujeitos processuais, que, levando, sem mais, ao afastamento do juiz introduziria uma perigosa violação do princípio do juiz natural ou legal, previamente definido em função das regras de competência, uma das garantias fundamentais para o cidadão, sobretudo para o arguido, com tradução no art. 32.º, n.º 9, da CRP.
Daí que, na concordância prática, entre os interesses em jogo, se deva ser particularmente exigente na recusa, em ordem à constatação de uma especial gravidade da suspeita, ancorada em factos objectivos e objectivados, que não leve ao afastamento do juiz por qualquer motivo fútil.
A imparcialidade há-de, por isso mesmo, ser testada num plano de rigorosa casuística, em função do concretismo da situação e da posição ante ela, actuada processualmente pelo juiz.
Por isso, o motivo sério e grave com virtualidade para abalar a credibilidade do juiz, que, em princípio, se presume, não resulta tanto do convencimento subjectivo dos sujeitos processuais, mas antes de um puro derivado da ponderada valoração do caso concreto, fazendo intervir as regras da experiência comum, id quod plerumque accidit, procurando a resposta no homo medius, representativo do pulsar da sociedade, que nela colhe, sem esforço, a resposta positiva ou negativa.
A imparcialidade ou parcialidade subjectiva do julgador é de muito difícil alcance ou demonstração, mas porque se pretende pôr a salvo de suspeições na sua actividade de julgar, lapidarmente o Prof. Cavaleiro Ferreira, afirmou que, na realidade das coisas, o juiz permanece imparcial, por isso interessa sobretudo considerar se em relação ao processo poderá ser imparcial, objectivamente equidistante do conflito.
A imparcialidade há-de ser submetida a um teste subjectivo, como ainda objectivo, comenta o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, para quem o teste subjectivo visa apurar se o juiz deu mostras de um interesse pessoal no destino da causa ou evidenciou preconceito sobre o seu mérito; o teste objectivo visa apreciar se, de um ponto de vista do cidadão comum, podem suscitar-se sérias dúvidas sobre a imparcialidade; a perspectiva do queixoso releva, mas não é decisiva (Comentário do Código de Processo Penal, pág. 128.
O homem médio, face ao acervo de factos expostos, valorados objectivamente, interpretando o sentimento reinante na comunidade, responderia positivamente sobre se ocorre motivo grave e sério capaz de pôr em crise o valor fundamental da imparcialidade, objectividade e independência na função de julgar. Aquele depreenderia que a intervenção do Magistrado é adequada a suscitar desconfiança sobre a sua lisura e seriedade exigíveis face aos acontecimentos, que são multiformes, graves, dispersando-se no tempo, porém, sem termo à vista, em que surgem também como seus antagonistas o advogado do requerente e o seu defensor, sendo estes, num plano objectivo, atenta aquela osmose, indissociabilidade.
A estrutura da sociedade reclama cada vez mais rigor e transparência, exigindo exteriorização subjectiva e demonstração objectiva de probidade funcional, que é dever da administração pública e, por maioria de razão, da Magistratura judicial (Ac. do STJ de 07-04-2010, Proc. n.º 1257/09). Assim, objectivamente, mais do subjectivamente, concorre razão para o Juiz Desembargador em causa não intervir no julgamento a que vai ser submetido o requerente.
Segundo o acórdão de 11-11-2010, processo n.º 49/00.3JABRG.G1.S1-5.ª, “Para afastar o juiz natural não é suficiente um qualquer motivo que alguém possa considerar como gerador de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz. É preciso que o motivo seja sério e grave, pois, o juiz natural só pode ser arredado se isso for exigido pela salvaguarda dos valores que a sua consagração visou garantir: imparcialidade e isenção”.
Como acentua o acórdão de 9-11-2011, processo n.º 99/11-3.ª “A imparcialidade afasta-se quando as razões ditadas pela razão objectiva são substituídas pelas empatias contidas na emoção resultante da proximidade”.
Segundo o acórdão de 21 de Março de 2013, processo n.º 19/13.1YFLSB-A.S1-3.ª Secção “A imparcialidade do juiz (e, por isso, do tribunal), constitui, pois, uma garantia essencial para quem submeta a um tribunal a decisão da sua causa.
A imparcialidade do juiz e do tribunal não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva.
Na perspectiva subjectiva do conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integra o tribunal, pensa no seu foro íntimo perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. A perspectiva subjectiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente uma tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjectiva presume-se até prova em contrário. Neste aspecto, a função dos impedimentos constitui um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjectiva.
Mas a dimensão subjectiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objectiva, que é consequencial à intervenção no direito processual, com o suporte de um direito fundamental, de um conceito que não era por tradição, muito chegado à cultura jurídica continental: a aparência, que é traduzida no adágio “justice must not only be done; it must also be seen to be done”, que revela as exigências impostas por uma sensibilidade acrescida dos cidadãos às garantias de uma boa justiça.
Na perspectiva objectiva, em que são relevantes as aparências, intervém, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v. g., a não cumulação de funções cm fases distintas de um mesmo processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam lazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si.
Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro íntimo do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas peio lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar, e com o reforço da legitimidade interna e externa do juiz nas sociedades democráticas de direito.
A imparcialidade objectiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o “ser” e o “parecer”. Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na “tirania das aparências” (cfr., Paul Martens, “La tyrannie des apparences”. “Revue Trimestrielle des Droits de L’ Homme”, 1996. pág. 640), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam em cada caso apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação - a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser.”.
Concretizando.
Começando pela intervenção processual de 2012.
A intervenção do invocante teve lugar no apenso n.º 362/08.1JAAVR-T, relativo a arresto de bens do arguido FF, requerido pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 10.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, tendo por base factos descritos na acusação pública integradores da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. p. pelo artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal.
Por decisão de 15-11-2010, foi decretado o arresto, para garantia do montante de € 25.700,00, de uma fracção de prédio urbano sito em Monte Estoril, propriedade do arguido FF.
Interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, o invocante interveio como adjunto no recurso em separado, decidido por acórdão de 22-02-2012, no sentido de ser negado provimento.
No processo principal, por acórdão de 5-09-2014, foi o arguido em causa condenado pela prática do aludido crime na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com a condição de entregar, no prazo de 6 meses, a contar do trânsito em julgado, a quantia de 10.000,00 € à Fiar - Fraternidade das Instituições de Apoio a Reclusos.
De acordo com o artigo 40.º do CPP (Impedimento por participação em processo), nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:
d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objecto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.
Esta alínea tem a redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro
Na redacção anterior da alínea d) bastava que o juiz tivesse “proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão anteriores”.
Como é bem de ver a intervenção no recurso em separado não justifica impedimento.
Como bem refere o próprio acórdão que incidiu sobre a decisão do arresto, o acto decisório em questão não é o acto final que conhece do objecto do processo.O direito substantivo subjacente à providência do arresto irá ser discutido e definido no processo principal, com a sentença ou acórdão que vier a ser proferido.
Em causa no recurso estava a falta de fundamentação do despacho impugnado, consubstanciando mera irregularidade prevista no artigo 123.º do CPP, não arguida na 1.ª instância e julgada improcedente.
A outra questão era a de erro de direito na interpretação das normas previstas nos artigos 1.º, 7.º e 10.º, da Lei n.º 5/2002.
A avaliação feita no acórdão teve por base os factos sumariamente dados por provados na decisão recorrida, tendo sido negado provimento.
Com o arresto pretende-se tutela provisória, composição provisória do litígio, que tem lugar no âmbito de uma sumaria cognitio, perante fumus bonis iuris e a configuração de um periculum in mora, sendo a decisão tomada com base em indícios e não em sede de julgamento com contraditório, imediação e publicidade.
O que foi apreciado em sede de recurso no apenso de providência cautelar de arresto nada tem a ver com a matéria deliberada pelo Colectivo de Aveiro. A matéria não é obviamente a mesma. Já não há meros indícios, mas a formulação de um juízo de certeza. A perspectiva de análise é completamente diversa.
Concluindo. A intervenção de Fevereiro de 2012 no recurso em separado, não conhecendo do objecto do processo, atento o disposto no artigo 40.º, alínea d) do CPP, não tem a virtualidade de afastar o requerente do processo.
Vejamos o relacionamento com o arguido BB.
O processo em causa tem sido muito mediatizado, de forma tal que tendo o requerente tido conhecimento da distribuição do processo em 1 de Julho, a RTP divulgara a distribuição ao requerente dois dias antes, em 29 de Junho.
O referido arguido é natural de ..., onde residem os pais e familiares mais próximos, ali se deslocando com frequência, permanecendo então em habitação que adquiriu.
O requerente vive em permanência desde 1990, com esposa e filhos, em ..., concelho que em 2011 tinha 9 066 habitantes (10 646 em 2001), dispersos por 35 freguesias, tendo a freguesia de ... 2 245 habitantes, o que confere com o número de pessoas adultas referido na petição (1 500), tendo exercido funções em ...e em quase toda a área de Trás os Montes, abrangida pelos círculos judiciais de Bragança, Mirandela e Chaves, continuando a residir em ... após ingresso no Tribunal da Relação do Porto.
Tal como BB o requerente é membro de confraria gastronómica centrada no Porco Bísaro (ou céltico, raça descendente do javali comum, de crescimento lento, difícil engorda e mais rico em carne que em gordura, tratando-se de animal muito prolífero, com ninhadas às vezes de vinte leitões e mais), e que está na base do Fumeiro de ..., igualmente integrante da confraria, que tem justamente no concelho de Vinhais 15 explorações.
A associação de confrades congrega personalidades do mundo político partidário, como deputados e autarcas, do sector económico, como empresários da região, Magistrados Judiciais e do Ministério Público, que se encontram, cumprimentam-se e convivem no âmbito das reuniões da Confraria duas vezes por ano.
Consta como “vox populi” que alguns factos investigados poderão ter ocorrido em ..., por ocasião da Feira do Fumeiro.
Não havendo uma relação de amizade entre o requerente e o arguido BB existem no entanto relações de proximidade e de contacto com o arguido que, aos olhos do povo, numa comunidade muito pequena, tornam a actuação do requerente, no processo, suspeita de parcialidade.
A verdade é que de um conjunto de 34 Desembargadores colocados nas duas secções criminais da Relação do Porto, o recurso foi distribuído ao único Desembargador que conhece e tem contacto com o arguido BB e que reside na terra natal deste e onde estão também os seus pais e demais familiares, há 25 anos.
Por outro lado, não será despiciendo ter em conta que uma das soluções plausíveis do recurso, no que tange à situação processual do arguido BB no domínio das hipóteses, atenta a dimensão punitiva, admite alteração de espécie de pena.
O resultado do recurso pode culminar numa situação de imposição de pena de substituição, que aos olhos do cidadão comum, poderá significar ser resultado da relação de proximidade, contacto e convívio, ser assim por provir de um confrade, gerar dúvida séria sobre a imparcialidade do Magistrado em causa.
Para o efeito de apresentação do pedido de escusa, o que importa é determinar se um cidadão médio, representativo da comunidade, pode, fundadamente, suspeitar que o juiz, influenciado pelos factos invocados, deixe de ser imparcial.
Importa considerar sobretudo, como assinala Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e comentado, 16.ª edição, 2007, p. 142, nota 3, aludindo a Cavaleiro de Ferreira (ibidem, 237-239), “que, em relação ao processo, o juiz possa ser reputado imparcial, em razão dos fundamentos da suspeição verificados, sendo este também o ponto de vista que o próprio juiz deve adoptar, para voluntariamente declarar a sua suspeição.”
Os motivos sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do julgador, hão-de resultar de objectiva justificação, avaliando-se as circunstâncias invocadas pelo requerente não pelo convencimento subjectivo deste, mas pela valoração objectiva das mesmas circunstâncias a partir do senso e experiência comuns, conforme juízo do cidadão de formação média da comunidade em que se insere o julgador.
Como se salientou no Acórdão deste Supremo de 17-05-2007, processo n.º 1612/07 -5.ª Secção, o CPP admite a escusa por parte do juiz titular do processo quando exista «o risco de [a sua intervenção] ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade» (art. 43.º, n.ºs 1 e 4).
Ora, perante os factos invocados como fundamento da escusa requerida, é de admitir a susceptibilidade, do ponto de vista do cidadão médio da comunidade onde se insere o julgador, face à motivação apresentada, de ocorrer desconfiança sobre a imparcialidade do ora requerente.
Vale o brocardo da mulher de César: não basta sê-lo, é preciso parecê-lo.
Não basta que o juiz seja imparcial; é também necessário que o pareça.
Como refere Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 2000 e 2008, pág. 233, “A imparcialidade é essencialmente de natureza cultural e pode apreciar-se de maneira subjectiva e objectiva. Naquela perspectiva, significa que o juiz deve actuar com serenidade, sem paixão, pré-juízo ou interesse pessoal; nesta, na perspectiva objectiva, que nenhuma suspeita legítima exista no espírito dos que estão sujeitos ao poder judicial. À imparcialidade íntima das pessoas deve juntar-se a imparcialidade aparente do sistema”.
Face às aparências que o descrito circunstancialismo pode publicamente suscitar, é de admitir que qualquer cidadão da comunidade onde se situa o julgador, possa contestar a imparcialidade deste, podendo pô-la em causa, possibilidade esta tanto mais previsível, “porque a estrutura normativa das sociedades actuais que usualmente reclamam rigor e transparência, vêm cada vez mais exigindo exteriorização objectiva de demonstração de probidade funcional”, como referido no acórdão de 7-04-2010, processo n.º 1257/09.TDLSB.L1-A.S1-3.ª.
Concluindo. Ocorre, pois, no caso concreto, legítimo fundamento para a escusa requerida.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em deferir o pedido de escusa formulado pelo Juiz Desembargador do Tribunal da Relação do Porto, AA.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 15 de Julho de 2015.