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TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CORREIO DE DROGA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. É que a opção pelo silêncio pode ter consequências, que não passam pela sua
valorização indevida: ao não falar o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e o arrependimento.
II - Tem-se por adequada a aplicação de uma pena de 5 anos de prisão (e não de 6 anos, conforme decidiu a 1.ª instância), pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.
21.º do DL 15/93, de 22-01, se a arguida, sem antecedentes criminais, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, Venezuela, trazendo consigo, ocultadas em esponjas dentro de um porta-fatos, quatro placas de cocaína, com o peso bruto de 2185,33 g.
III - A suspensão da execução da pena só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição
(art. 50.º do CP), circunscrevendo-se estas, de acordo com o art. 40.º do mesmo diploma legal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade. É, pois, em função de
considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção em causa.
IV - Como refere Figueiredo Dias (As consequências jurídicas do crime, 1993, § 518), pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às
circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para
afastar o delinquente da criminalidade».
V - Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
VI - Adverte, porém, o citado Autor (ob. cit. § 520) que, apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
VII - Colocam-se aqui «não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».
VIII - Para aplicação desta pena de substituição necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas, não olvidando que a pena de substituição não pode colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
IX - No caso concreto, não estão reunidas as condições para se formular um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro da recorrente, não só por razões que radicam
nas suas condições pessoais e na sua personalidade, mas também porque não podem ser defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, o que é de ter em conta de forma particularmente exigente neste tipo de criminalidade.
No âmbito do processo comum colectivo nº 4/07.2ABPRT, do 2º Juízo do Tribunal da Maia, por acórdão datado de 30 de Outubro de 2007 foi a arguida AA, solteira, doméstica, filha de BB e de CC, nascida a 16 de Janeiro de 1982, em Ponte da Barca, Portugal, residente no bairro de S….. A….., bloco …., entrada ….., ….º esquerdo, Ponte da Barca, actualmente presa preventivamente,
condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º, do DL 15/93, de 22-01, na pena de 6 anos de prisão.
Inconformada, interpôs recurso a arguida, apresentando a motivação de fls. 664 a 669, que remata com as seguintes conclusões:
1. A arguida foi condenada pelo cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.° do Dec. Lei 15/93, de 22/01, na pena de seis anos de prisão.
2. A arguida recorre do douto acórdão condenatório proferido pelo Tribunal a quo por entender que existe deficiente fixação da medida concreta da pena.
3. A arguida sustenta haverem sido incorrectamente interpretados pelo Tribunal a quo os arts. 40°. e 71°. do Código Penal.
4. Os critérios orientadores definidos na lei penal para a determinação da pena assentam na ideia de que o limite máximo da pena é estabelecido em função da culpa manifestada pelo agente, em íntima conexão com a prevenção geral positiva ou de integração que determina o limite mínimo da pena ainda suportável pela comunidade, fazendo incidir a ideia de ressocialização entre estas duas premissas.
5. No caso concreto está assente que a arguida é jovem; não tem antecedentes criminais; encontra-se inserida socialmente; tem núcleo e forte apoio familiar, sendo mãe de dois menores, um deles nascido na pendência do processo e em meio prisional.
6. Não se provou que para além do acto de tráfico, ocorrido em 9 de Janeiro de 2007, tivesse praticado quaisquer outros actos de tráfico, que a pudessem indiciar como traficante habitual.
7. Ficou provado que o percurso de vida da arguida foi perturbado pela perda de laços significativos, pela ineficácia das práticas educativas, o que em larga medida contribuíram para a assunção de comportamento desviante pela arguida.
8. A adopção de medidas reeducativas em larga medida supera a exigência de punição, assim favorecendo a ressocialização da arguida, cujo processo formativo ainda não está totalmente formado ou deformado, e que em grande escala depende da decisão deste processo.
9. Estas circunstâncias, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor da recorrente levando a crer que a inserção social e a estabilidade familiar que possui, se tivessem sido devidamente ponderadas e analisadas, com o devido respeito o dizemos, tornam a recorrente apta a uma fácil recuperação, retomando uma vida normal, regendo a sua conduta por valores condizentes com a Lei.
10. Atendendo à gravidade do crime, a personalidade da arguida, aliada ao facto de terem decorrido já dez meses sobre o delito mantendo arguida conduta conforme as regras institucionais, torna como susceptível de formar um juízo de prognose favorável a possibilidade de suspensão da execução da pena em que for condenada, impondo regras de conduta tendentes a favorecer a plena ressocialização da arguida e, em consequência, o seu afastamento da criminalidade.
11. O critério orientador prescrito nos arts. 40°. e 71°. do CP fazem concluir que uma pena de prisão em medida não muito superior ao mínimo legal abstracto, como seja, quatro anos e seis meses de prisão, o que se revelaria justa e adequada ao caso concreto.
Pede que o recurso seja julgado procedente e, em conformidade, seja condenada em pena de prisão não superior a quatro anos e seis meses.
O Mº Pº junto do Tribunal recorrido respondeu conforme fls. 675/7, defendendo a manutenção do acórdão com a improcedência do recurso.
Neste Supremo Tribunal a Exma. Procuradora-Geral Adjunta apôs visto.
O presente recurso foi interposto, bem como a decisão recorrida proferida foi já no domínio da nova redacção dada ao CPP pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15-09-2007, sendo que não foi requerida audiência.
Passou a dispor o n.º 5 do artigo 411º, do CPP: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”.
Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, n.º 3, alínea c), do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que expõe em síntese as razões do pedido (artigo 412º, nº1 do CPP), que se define e delimita o objecto do recurso.
Questão a resolver
Tendo em conta o teor das conclusões, a questão a apreciar é a medida da pena, pretendendo a recorrente a sua redução.
A final da motivação pede a recorrente apenas a redução da pena de prisão, fixando-se a mesma em medida não superior a quatro anos e seis meses.
Contudo, na conclusão 10ª não deixa de aflorar a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Não pode deixar de se anotar que na folha imediatamente anterior, após enunciar a pretensão da fixação da pena em 4 anos e 6 meses de prisão, em nota de rodapé, após referir-se à alteração do artigo 50º pela Lei 59/07, diz a recorrente: «Contudo, face ao tipo legal de crime pelo qual se acha condenada (crime pluriofensivo) não ousa a arguida pugnar pela suspensão da execução da pena, pois tem bem presente a necessidade de fazer valer a ideia de prevenção geral positiva, mas sustenta que a aplicação de pena efectiva dentro do limite que consentiria tal desiderato cumprirá todas as finalidades punitivas que subjazem à norma incriminadora» (sublinhámos).
Seja como for, fixando-se a pena em patamar igual ou inferior a cinco anos de prisão não se deixará de equacionar a possibilidade da aplicação concreta da pena de substituição, atento o entendimento uniforme deste Supremo Tribunal no sentido de constituir um poder-dever a indagação da verificação de pressupostos no sentido de ser concedida ou denegada a pena de substituição.
Factos Provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso e devidamente fundamentado.
Seguem-se os factos dados por provados:
1. Os Arguidos DD e AA residem em Celanova, Ourense, Espanha e vivem em comunhão de habitação, cama e mesa, como se casados fossem, desde há cerca de 5 anos, tendo dessa relação nascido um filho de nome D….. e uma filha que nasceu no Estabelecimento Prisional durante a situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos.
2. A arguida CC é mãe de AA, sendo com ela que reside o filho mais velho da segunda (D…..), praticamente desde que nasceu.
3. Em data concretamente não apurada AA decidiu ir à Venezuela e solicitou a CC que a acompanhasse.
4. Tais viagens foram pagas pelo arguido DD, o qual entregou a AA a quantia de €2.000,00 para gastos de viagem.
5. O arguido DD transportou as Arguidas AA e CC de Ponte da Barca até ao Aeroporto Sá Carneiro, na Maia, onde estas embarcaram para Caracas, na Venezuela, no dia 27 de Dezembro de 2006.
6. O arguido DD, aquando o respectivo regresso, no dia 9 de Janeiro de 2007, foi esperar as Arguidas ao mesmo Aeroporto.
7. No dia 9 de Janeiro de 2007, pelas 7 horas e 30 minutos, as Arguidas desembarcaram no Aeroporto Francisco de Sá Carneiro, Pedras Rubras, Maia, no voo TP……, procedente de Caracas, Venezuela.
8. Nessa altura as arguidas AA e CC foram sujeitas a controlo pelos serviços da DGAIESC, Delegação do Aeroporto Francisco Sá Carneiro.
9. No decurso desse controlo constatou-se que a arguida AA transportava consigo 2.185,33 gramas de cocaína (peso bruto menos tara), mais concretamente quatro placas ocultadas em esponja dentro de um porta-fatos de cor preta em nylon e napa, despachado para viagem em seu nome; € 351,10; 111.000.000 VEB; e um telemóvel de marca Motorola, da Movistar.
10. No Aeroporto Sá Carneiro encontrava-se o arguido DD, e na sua posse encontrava-se um telemóvel de marca Motorola, de cor cinzenta, com o IMEI …….. e o cartão SIM nº …… da Rede Vodafone inserido; um telemóvel de marca Alcatel, de cor cinzenta, com o IMEI …….. e o cartão SIM nº …….., da rede AMENA, inserido; a quantia monetária de € 60,00, composta por uma nota de 50 e uma nota de 10 do BCE e vários papéis com anotações: “P… …………; A… ………; P… ………; ……… – ……… – P…; ………; A… H… M… – ………….1 de Bogotá Colômbia – contrato de traba; ……… – ……… – P…”.
11. A quantia monetária que AA trazia foi-lhe entregue por DD para pagamento das despesas com a viagem.
12. A arguida AA decidiu fazer o transporte da cocaína referida da Venezuela para Espanha, onde iria entrar no circuito de comércio desse produto estupefaciente, em troca de dinheiro.
13. A Arguida AA conhecia as características, natureza e efeitos da substância que detinha e transportava e tinha conhecimento que tal substância era cocaína, que era considerada produto estupefaciente e que toda a actividade relacionada com a mesma não era legalmente permitida sem autorização da autoridade competente.
14. No entanto, a Arguida AA quis agir da forma descrita, livre, e consciente de que a sua conduta era proibida por lei.
15. O percurso de vida de AA foi perturbado pela perda de laços significativos, pela ineficácia das práticas educativas, pela desobediência e assunção de comportamentos de oposição e de risco.
16. A desagregação dos valores, a substituição de pontos sociais de referência por outros marginais e a falta de qualificação profissional diminuíram a proximidade social e a eficácia de controlo social sobre AA, facilitaram a passagem ao acto transgressivo e contribuíram para a estabilidade do comportamento anti-social.
17. AA dispõe de enquadramento familiar e habitacional no seu agregado de origem, todavia perspectiva retomar a união de facto com o seu companheiro e filhos.
18. DD é madeireiro; aufere mensalmente entre € 2.000,00 a € 3.000,00; tem dois filhos, um com 4 anos e 6 meses e outro com 7 meses.
19. CC tem a 4ª classe do ensino, beneficia de duas pensões, uma no valor de € 580,00 e outra de € 320,00; paga de renda mensal de habitação € 33,00.
20. Não consta que os Arguidos tenham antecedentes criminais em Portugal.
21. Sobre o Arguido DD impende um mandado de detenção europeu à ordem das Autoridades Judiciais Espanholas.
Apreciando.
Medida da Pena – Redução?
A recorrente vem condenada na pena de 6 anos de prisão pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes a que cabe a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão, entendendo ter sido condenada em pena de prisão excessiva, assim impugnando a medida concreta da pena aplicada e pretendendo a sua redução para 4 anos e 6 meses.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368º, e aquela prevista no artigo 369º, com eventual apelo aos artigos 370º e 371ºdo CPP).
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71º do C. Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, in Sumários, de 30-10-2003, CJSTJ 2003, 3, 208, de 11-12-2003, processo 3399/03-5ª, de 04-03-2004, processo 456/04-5ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, 220, de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 229 e 235, de 15-11-2006, 2555/06-3ª, de 14-02-2007, processo 249/07-3ª, de 08-03-2007, processo 4590/06-5ª, de 12-04-2007, processo 1228/07-5ª, de 19-04-2007, processo 445/07-5ª, de 10-05-2007, processo 1500/07-5ª.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E termina: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Volvendo ao nosso caso.
A recorrente neste particular invoca em concreto os pontos alinhados nas conclusões 5ª e 7ª.
A arguida é jovem, pois à data da prática dos factos tinha 24 anos.
Não tem antecedentes criminais, como resulta do ponto 20 dos factos provados.
Não ficou provado que se encontra inserida socialmente, diversamente do que alega, bastando atentar-se no que consta do ponto de facto nº 16.
No que respeita a ter um núcleo e forte apoio familiar, temos o que provado ficou nos pontos 15 e 17 dos factos provados, sendo mãe de dois menores, um deles nascido na pendência do processo e em meio prisional - cfr. ponto de facto nº 1 em conjugação com o nº 18.
No que concerne ao exposto na conclusão 7ª, a considerar o que provado ficou a constar do facto provado nº 15: o percurso de vida da arguida foi perturbado pela perda de laços significativos, pela ineficácia das práticas educativas, pela desobediência e assunção de comportamentos de oposição e de risco, o que em larga medida contribuiu para a assunção de comportamento desviante pela arguida.
Há que atender à qualidade do produto transportado, reveladora de considerável ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de cocaína - substância incluída na Tabela I – B, anexa ao DL 15/93 - considerada como droga dura, cujo abastecimento e disseminação conduz a conhecidos efeitos perniciosos, sendo de atender às elevadas exigências de defesa do ordenamento jurídico, estando em equação, por colocado em perigo e sobressalto constante, um dos mais apreciáveis bens da comunidade, a saúde pública, para além dos consabidos efeitos colaterais, sendo elevado o grau de ilicitude da conduta.
A ter em consideração a quantidade apreendida, pouco mais de 2 quilos, sendo esta relevante para aferição de uma visão global do facto, nesta perspectiva, pela perigosidade que envolve, pois caso entrasse no mercado era susceptível de ser distribuída por grande número de pessoas, permitindo a sua repartição por elevado número de doses individuais e propiciando alcançar remuneração a níveis muito consideráveis.
Há que ter em consideração estar-se perante um acto isolado de transporte, não se podendo por outro lado, perder de vista a frequência que o recurso a este modo de actuação vem assumindo.
Quanto à modalidade do dolo, a recorrente agiu com dolo directo e intenso, substanciado na relevante quantidade transportada. E com pleno conhecimento do carácter ilícito da sua conduta, não se podendo deixar de ter em conta que caso tivesse logrado sucesso faria introduzir no mercado cerca de 2 quilos de cocaína, o que era assumido.
Há que ter em atenção que a recorrente não confessou os factos, como consta da motivação, e da acta, a fls. 555, consta que a arguida não desejava prestar declarações.
Sendo certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer - acórdão de 21-03-2007, processo 790/07-3ª - a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado, o que manifestamente não pode ocorrer.
Como se pode ler no acórdão de 21-02-2006, processo 260/06-5ª, o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
No acórdão de 15-02-2007, processo 15/07-5ª, diz-se: “É certo que a circunstância de o arguido em julgamento se haver remetido ao silêncio não pode ser valorada em seu desfavor, na certeza de que o fez no exercício de um direito - art. 343º, nº 1 do CPP. Mas, como vem alertando o STJ, a opção pelo silêncio pode ter consequências, que não passam pela sua valorização indevida”, citando-se neste aresto vários outros, como os de 30-10-1996, processo 59/96, de 24-10-2001, processo 2762/01-3ª, de 10-03-2004, processo 258/04-3ª, de 20-10-2005, processo 2939/05-5ª, de 14-06-2006, processo 2175/06-5ª, de 14-07-2006, processo 3163/06-5ª (ao não falar o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e ao arrependimento), dando –se conta no mesmo aresto do que lembra o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tendo presente o artigo 6º da CEDH e a propósito do silêncio e das presunções judiciais: “3. As presunções legais (de culpa) e o juízo que se faça do silêncio do arguido não são, em regra e só por si, incompatíveis com a presunção de inocência, não sendo absolutamente interdito que os tribunais nacionais possam inferir uma conclusão do silêncio do arguido, mas tais deduções só serão admissíveis quando a prova reunida é de tal modo concludente que do silêncio do arguido, quando com ela confrontado, apenas se pode inferir que a não pode negar”.
Como diz o Mº Pº na 1ª instância, releva do ponto de vista de apreciação da conduta da arguida e da impossibilidade de quanto a ela formular qualquer juízo de prognose favorável, a circunstância de ela não ter assumido a prática dos factos cometidos e por que foi condenada, pois adoptou uma atitude de total mutismo, o que, correspondendo ao legítimo exercício de um direito, torna inviável qualquer especulação sobre a sua verdadeira motivação, eventual arrependimento e real projecção futura da experiência agora vivenciada.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, senão mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido uma dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Estando-se face a um correio de droga, atender-se-á aos padrões sancionatórios vigentes neste Tribunal para tais transportadores, e para ter em conta apenas os mais recentes, vejam-se os de 29-05-07, processo 1419/07-3; de 12-07-07, processo 438/07-5ª; de 05-09-07, processo 2051/07-3ª; de 20-09-07, processo 2704/07-5ª; de 27-09-07, processo 3282/07-5ª; de 17-10-07, processo 3314/07-3ª; de 19-12-07, processo 3206/07-3ª; de 31-01-08, processo 4554707-5ª.
Nestes termos, ponderando globalmente todos os factores assinalados, porque a reacção criminal não poderá ultrapassar a medida da culpa, afigura-se-nos adequado e proporcional fixar a pena próximo do limite mínimo legal, ou seja, em 5 anos de prisão.
Da suspensão da execução da pena
Embora sem deduzir pedido expresso nesse sentido, a verdade é que a recorrente referenciou a questão no seio das conclusões retiradas da motivação, como se deixou consignado supra em sede de “questão a resolver”, sendo certo que atenta a medida da pena aplicada, impõe-se pronúncia sobre a concessão ou denegação da pena de substituição.
Com a 23ª alteração do Código Penal introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão, passando a dispor o nº 1 do artigo 50º: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição»
Tendo sido aplicada pena de 5 anos de prisão, há que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50º.
Circunscrevendo-se estas, de acordo com o artigo 40º do C. Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, loc. cit., § 518, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade”. E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade , ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda o referido Professor - § 520 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - , a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem « as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Para aplicação da pena em causa necessário se torna que o julgador se convença que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido e que foi caso acidental, esporádico, ocasional e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas e ainda que a pena de substituição não coloque em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Por tudo quanto acima referido foi a propósito da personalidade, das condições pessoais de vida da arguida, da sua não total inserção social, às circunstâncias do crime praticado e à postura da arguida, não estão reunidas as condições para se formular um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro da recorrente, cujos contornos se desconhecem em absoluto por falta de dação por parte da arguida de elementos de análise que pudessem, conjugadamente com os conhecidos, projectar a vivência, modo de relacionamento, sentido de responsabilidade, capacidade de resposta e inserção social nos próximos cinco anos.
Com tal carência de meios de diagnóstico, não é possível adiantar traços credíveis de um cenário de vida viável à concessão da substituição, pois que, apenas com elementos minimamente seguros, que confiram alguma credibilidade à previsibilidade, se poderá ajuizar do bem fundado da assunção de tomadas de posição assentes em componentes de risco.
Por outro lado, há que não esquecer que não podem ser defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, o que é de ter em conta com padrões de exigência neste tipo de criminalidade.
Nestes termos, considera-se não estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada.
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, reduzir a pena aplicada, fixando-a em 5 anos de prisão.
Custas pela recorrente pela sucumbência parcial (diferencial entre o quantum de pena pretendido e o obtido), nos termos dos artigos 513º, nº1 e 514º, nº 1 do CPP e fixando-se a taxa de justiça em 6 UC, nos termos dos artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º do CCJ.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 92º, nº 4 do CPP.
Lisboa, 20 de Fevereiro de 2008
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar