| 314/19.6YHLSB.L2.S1 |  |
CASO JULGADO
QUESTÃO NOVA
I. Estando decidido com força de caso julgado que há interesse em agir, não pode o tribunal conhecer de novo dessa questão.
II. Os recursos existem para conhecer de questões versadas no acórdão recorrido e não para suscitar questões novas.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Novartis Pharma AG, e Novartis Farma – Produtos Farmacêuticos, S.A., vieram intentar a presente acção declarativa de condenação contra Stada Artzneimittel A.G., e Stada, Lda., pedindo designadamente que sejam as RR. condenadas a:
a) absterem-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer o medicamento objecto da AIM identificada no artigo 69 da Petição Inicial, ou de importar ou ter na sua posse o mesmo medicamento para qualquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor;
b) abster-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448 e, nomeadamente, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer quaisquer outros medicamentos que sejam composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em celulose microcristalina (com base no peso total da composição), isentas de um álcool de açúcar, ou importar ou ter na sua posse tais produtos para quaisquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor.
2. Para tanto alegam, em síntese:
- que a Novartis Europharm Limited é a titular de duas autorizações de introdução no mercado (adiante ‘AIM’) concedidas em 17.03.2011 para medicamentos contendo como substância activa fingolimod e comercializados em Portugal pela 2ª A. sob a marca comercial Gilenya®;
-que as composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em peso de celulose microcristalina (com base no peso total da composição, isentas de um álcool de açúcar, encontram-se protegidas pela patente europeia nº 3103448 relativa a ‘Composições farmacêuticas que compreendem um modulador de SP1’ (adiante ‘EP 448’), validada em Portugal e em vigor até 25.09.2027, cfr. doc. 3 da petição inicial junto aos autos a fls. 62v-104 dos autos, que se dá por reproduzido,
- que de acordo com a lista publicitada na página electrónica oficial do Infarmed, a 1ª R. Stada A.G. requereu em 25.03.2019 a autorização de introdução no mercado (AIM) nº 642863, publicada em 11.04.2019, para a substância activa ‘Fingolimod, cloridrato’ na dosagem 0,5mg em forma de ‘cápsula’, cujo medicamento de referência é aí identificado como ‘Gilenya’, cfr. certidões emitidas pelo INFARMED juntas como docs. 4 e 5 a fls. 104v-105 dos autos, que se dá por reproduzido;
- que decorre das ditas certidões juntas como docs. 4 e 5 que a 2ª R. Stada, Lda. é o futuro titular proposto da AIM dos genéricos Fingolimod, assim que esta for concedida;
- que as RR., ao comercializar os genéricos Fingolimod ao abrigo do pedido de AIM requerido (ou qualquer outro pedido de AIM para produtos compreendendo a mesma composição desse princípio activo), estarão a explorar a invenção protegida pela EP 448;
- sendo certo que nem as Rés, nem qualquer outra entidade em Portugal a não ser a A. Novartis Farma, obtiveram o consentimento da A. Novartis AG para explorar, por qualquer meio, a invenção protegida pela EP 448;
- pelo que têm estas o direito de impedir que as RR., por si ou por intermédio de terceiros, explorem a dita invenção.
3. Regularmente citadas, as Rés contestaram, pugnando pela improcedência do pedido e, subsidiariamente, reconvindo a invalidade da patente por falta dos necessários requisitos.
Requereram, ainda, a suspensão da instância até que sejam decididos os pedidos de invalidade da EP 448, apresentados no Instituto Europeu de Patentes e em acção pendente neste tribunal.
4. As Autoras replicaram, pronunciando-se pelo indeferimento da requerida suspensão da instância e improcedência da reconvenção.
5. Por despacho de 19.05.2021, proferido em audiência prévia foi indeferida a requerida suspensão da instância.
6. Em 04/06/2021 foi proferida decisão, com a referência ...93, na qual se declarou que "Atendendo ao seu carácter subsidiário, fica prejudicado, com a absolvição das RR., o conhecimento do pedido reconvencional por estas formulado, o que se consigna.", e cujo decreto judiciário tem o seguinte teor:
"Por todo o exposto, atenta a verificação da excepção inominada de falta de interesse em agir por parte das AA., absolvem-se as RR. Stada Artzneimittel A.G. e Stada, Lda. da instância, nos termos do disposto nos artigos 278º, nº 1, al. e), e 577º do CPC.”
7. Tendo ambas as partes interposto recurso de tal decisão, veio, no Tribunal da Relação, a ser proferida decisão singular que decretou (em 20/01/2022, refª citius ...68):
“(…) 5.1. Pelo exposto e em conclusão, com os fundamentos enunciados nos pontos 4.1. a 4.3. da presente decisão liminar do relator, julgam-se, no essencial, procedentes ambas as apelações e, consequentemente, revoga-se integralmente a decisão recorrida identificada no ponto 1.1. deste despacho liminar, decretando, em sua substituição, que:
a) se altera, nos termos definidos no antecedente ponto 4.1.26., para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido, o segmento da decisão recorrida através do qual foram elencados os factos declarados provados e não provados na acção;
b) se decreta que as Autoras têm, na presente acção, um efectivo e genuíno interesse em agir e que, por essa razão, deverá prosseguir a tramitação desses autos para apreciação dos pedidos formulados na petição inicial, mas, naturalmente, apenas e tão só no que respeita às substâncias compreendidas no objecto no objecto da AIM identificada no facto 8 do elenco de factos já declarados provados nesta acção; e
c) se determina o prosseguimento da tramitação da acção também para que seja proferida decisão acerca do pedido reconvencional formulado pelas Rés.(…)”.
8. Devolvidos os autos à primeira instância, ali foi proferida decisão que decretou:
-“(…) suspendendo-se a instancia reconvencional até que seja proferida decisão final no processo de oposição nº 16176663.9 requerido contra a A. Novartis AG por Helm AG em 4.07.2019 e actualmente pendente junto do Instituto Europeu de Patentes (EPO) com vista à invalidação da patente europeia EP 448 (doc. 2 da contestação-reconvenção, fls. 229-241v dos autos), já que a procedência do dito procedimento de oposição tornaria sem objecto o idêntico pedido reconvencional – artigo 272º, nº 1, do CPC.”; e
- “Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, julgo a presente acção intentada por Novartis Ag e Novartis Farma Produtos Farmacêuticos, SA improcedente por não provada e, em consequência, absolvo as RR. Stada Arzneimittel AG e Stada, Lda. do pedido.”
9. Uma vez mais inconformadas com as referidas decisões, vieram as partes da mesma interpor recurso.
10. Invocando a manifesta simplicidade dos recursos foram os mesmos objecto de despacho singular (de 2022-08-10), onde se decidiu:
“Em face do exposto, decide-se julgar:
- improcedente a apelação interposta pelas Rés do despacho que determinou a suspensão da instância reconvencional (e não também da instância principal);
- parcialmente procedente a apelação interposta pelas Autoras e, consequentemente, declara-se a nulidade da sentença recorrida e determina-se a baixa dos autos à primeira instância para que ali seja proferida nova sentença em conformidade com a decisão singular de 20.01.2022.”
11. Quer as AA., quer as Rés vieram, ao abrigo do disposto no artigo 652.º, n.º 3 do Código de Processo Civil (“CPC”), apresentar reclamação para a conferência (setembro de 2022).
12. A 12 de outubro de 2022 veio proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, onde se decidiu:
- A reclamação das reclamantes Stada Arneimittel A. G., Stada, Lda é julgada improcedente;
- A reclamação das reclamantes Novartis A. G., Novartis Farma – Produtos Farmacêuticos é julgada procedente e, em consequência, as apeladas Stada Arneimittel A. G., Stada, Lda são condenadas a:
a) absterem-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer o medicamento objeto da AIM identificada no artigo 69 da Petição Inicial, ou de importar ou ter na sua posse o mesmo medicamento para qualquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor;
b) abster-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448 e, nomeadamente, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer quaisquer outros medicamentos que sejam composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em celulose microcristalina (com base no peso total da composição), isentas de um álcool de açúcar, ou importar ou ter na sua posse tais produtos para quaisquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor.
13. Inconformadas, as RR, Stada Arzneimittel A.G. e Stada Lda., notificadas do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, vieram ao abrigo do disposto nos artigos 629º, n.º 2, al. d), 671º, n.º 1, n.º 2, al. b), e n.º 3 e 672º, n.º 1 al. a) e c) do Código de Processo Civil, dele interpor recurso de revista, no qual formulam as seguintes conclusões (transcrição):
“a. O presente recurso vem interposto do acórdão recorrido no qual o tribunal recorrido: i) manteve a decisão que julgou improcedente o recurso das ora Recorrentes, e manteve a decisão que ordenou a suspensão da instância quanto ao pedido reconvencional, sem prejuízo do prosseguimento dos autos quanto aos pedidos das Recorridas; ii) julgou procedente o recurso interposto pelas Recorridas e condenou as Recorrentes nos pedidos deduzidos pelas Recorridas na sua petição inicial.
b. O acórdão proferido, com o devido respeito, criou uma situação processual surrealista na qual as Recorrentes foram condenadas sem que fosse apreciada a sua defesa. Assim, tornou-se evidente que o acórdão proferido deverá ser revogado em conformidade.
c. O acórdão recorrido revogou a sentença proferida pelo Tribunal de Propriedade Intelectual que anteriormente absolveu as Recorrentes dos pedidos deduzidos pelas Recorridas, pelo que os requisitos previstos no artigo 671º, n.º 1 e n.º 3 do CPC estão devidamente preenchidos.
d. Nos termos do acórdão recorrido, as Recorrentes foram condenadas a: b) abster-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448 e, nomeadamente, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer quaisquer outros medicamentos que sejam composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo Fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em celulose microcristalina (com base no peso total da composição), isentas de um álcool de açúcar, ou importar ou ter na sua posse tais produtos para quaisquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor.”
e. Esta decisão contradiz a decisão proferida sobre a mesma questão jurídica pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 11/20.0YHLSB.L1.S1, pelo que os requisitos previstos no artigo 671º, n.º 2 al. b) do CPC estão preenchidos.
f. As questões que importa apreciar no presente recurso são as seguintes: i) No âmbito das ações intentadas ao abrigo do regime da Lei n.º 62/2011, os Réus podem ser condenados a absterem-se de importar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou usar quaisquer medicamentos, sem que tenham suporte em qualquer pedido de autorização de introdução no mercado publicado pelo Infarmed; ii) O Tribunal poderá suspender a instância do pedido reconvencional e prosseguir com a apreciação dos pedidos deduzidos pelos Autores. E após proferir decisão de mérito sobre os pedidos dos Autores, o mesmo tribunal poderá levantar a suspensão da instância do pedido reconvencional e proferir uma decisão de mérito sobre tal pedido reconvencional, sem que se esgote o seu poder jurisdicional; iii)O Tribunal poderá condenar as Rés noâmbito de um processo intentado ao abrigo da Lei n.º 62/2011 sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência compreende as características técnicas reivindicadas nos direitos de propriedade industrial invocados pelos Autores.
g. Relativamente ao ponto i), o acórdão recorrido segue uma interpretação diametralmente oposta à decisão proferida no dia 13/07/2022, peloTribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 180/21.1YHLSB.L1-PICRS, entre outras.
h. O acórdão recorrido enferma de um manifesto erro de interpretação da lei aplicável ao caso, em particular dos artigos 266º, 269 e 272 do CPC.
i. Não existe uma decisão que tenha clarificado se um processo poderá ser parcialmente suspenso e, nesse caso, se o tribunal poderá ser autorizado a proferir duas decisões de mérito nos mesmos autos, em tempos diferentes, sem o risco de ser esgotado o poder jurisdicional do tribunais.
j. Existindo uma relação de conexão entre os pedidos dos Autores e o pedido reconvencional, uma suspensão parcial dos autos impede os Réus de um exercício do direito a uma defesa condigna, tal como se verificou nos presentes autos.
k. A interpretação relativamente aos autos 266º, 269º e272º do CPC por parte do Tribunal Recorrido é inconstitucional por violação do artigo 20º da CRP.
l. É essencial que, por via da interpretação juriprudencial, os aplicadores do Direitos sejam guiados no sentido em que devem ser interpretados os artigos 266º, 269º e 272º do CPC.
m. O tribunal recorrido decidiu condenar as Recorrentes nos pedidos deduzidos pelas Recorridas, sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência contém as características técnicas reivindicadas na patente europeia EP’448.
n. Os artigos 1º e 2º da Lei n.º 62/2011 impõem a demonstração de que o medicamento de referência contém as características técnicas reivindicadas nos direitos invocados pelos Autoras.
o. É essencial que, por via da interpretação jurisprudencial, os aplicadores do Direito sejam guiados no sentido em que devam ser interpretadas os artigos 1ºe2ºda Lei n.º62/2011, de forma a assegurar alguma certeza jurídica sobre estas questões.
n. Estão presentemente pendentes dezenas de processos que foram intentados ao abrigo da Lei n.º 62/2011 e nos quais foram deduzidos pedidos reconvencionais. Consequentemente, a interpretação da lei relativamente às questões acima referenciadas assume uma superior relevância para garantir a aplicação correcta da lei.
p. Está justificada a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para garantir a boa aplicação do direito, ao abrigo do artigo 672º, n.º 1 al. a) do CPC, visto que a resposta à questão colocada revelará o erro de julgamento incorrido pelos tribunais arbitrais e parte da jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa.
q. O acórdão recorrido condenou as Recorrentes a abster-se de várias actividades relativamente a quaisquer medicamentos enquanto a EP’448 se mantiver em vigor
r. A abrangência dos pedidos formulados pelas Recorridas nesta ação de condenação extravasa largamente a alegada tutela especial preventiva da Lei 62/2011.
s. No caso de pedidos em nada relacionados com pedidos de AIM caberia, no mínimo, às Recorridas alegar e demonstrar a necessidade de instaurar ou fazer prosseguir a presente ação de condenação contra as Recorrentes para a defesa dos seus direitos de propriedade industrial, mediante a alegação e prova da existência de uma violação efetiva ou de uma ameaça de violação dos direitos que invocaram.
t. Nas ações instauradas ao abrigo do n.º 1 do artigo 3.º da Lei 62/2011 o poder decisório atribuído aos tribunais circunscreve-se à compatibilização da comercialização dos medicamentos genéricos cujas AIMs são requeridas com os direitos de propriedade industrial invocados pela Autora.
u. Se a Lei n.º 62/2011 assume a natureza de uma lei especial, o objeto do litígio abrangido por aquela Lei deverá igualmente ser circunscrito ao nela estabelecido.
v. Mesmo seguindo uma interpretação de que os pedidos das Recorridas seriam admissíveis ao abrigo da Lei n.º 62/2011, a verdade é que no que concerne aos pedidos de AIM futuros, incertos e condicionais sempre caberia às Recorridas demonstrar a sua legitimidade ou o seu interesse em agir
w. A permitir-se a condenação nos termos contidos no acórdão recorrido, estar-se-ia a permitir, na realidade, que empresas como as Recorridas estivessem legitimadas a intentar ações contra empresas de genéricos que ainda nem sequer apresentaram um único pedido de AIM!
x. O acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que absolva as Recorrentes do pedido referido no ponto b).
x. O acórdão recorrido manteve a decisão que ordenou a suspensão da instância do pedido reconvencional.
y. Salvo o devido respeito pela decisão recorrida, esta incorreu numa interpretação incorreta da lei, em particular dos artigos 266º, 269º e 272º do CPC.
z. A suspensão da instância decorrente dos artigos 266º e 272º do CPC impõe, como é evidente, uma suspensão da instância como um todo, isto é, a suspensão da causa, englobando a suspensão da instância quanto ao pedido do Autor e, bem assim, quanto o pedido reconvencional do Réu.
aa. O regime processual civil português não prevê nem admite a suspensão do pedido reconvencional do Réu e o prosseguimento da ação para apreciação do pedido do Autor.
bb. A suspensão parcial da instância reconvencional, com prosseguimento dos autos relativamente à instância principal, não é admissível nomeadamente pelas seguintes razões: i) A suspensão parcial da instância (limitada apenas ao pedido reconvencional) contraria o regime processual civil; ii) A suspensão da instância reconvencional constitui uma verdadeira limitação do direito de defesa da Recorrente, porque impede a apreciação da defesa subjacente ao pedido reconvencional, coartando os meios de defesa da Recorrente, sendo consequentemente, inconstitucional.
cc. O pedido reconvencional apenas é admissível se tiver uma conexão com a ação, tal como exige o disposto no artigo 266º, n.º 2 do CPC. Essa compatibilidade processual exige-se porque dela depende a estabilidade da própria instância.
dd. A instância é única e implica um julgamento unitário (incluindo os pedidos dos Autores e pedido reconvencional), o que determina que: i) O objeto de saneamento é realizado no mesmo momento processual; ii) A audiência de produção de prova decorre no mesmo momento; iii) É proferida uma única sentença de mérito.
ee. O acórdão recorrido, gerou uma circunstância processual em que existe uma instância “principal” e uma “instância reconvencional”, que correm em separado, e nessas circunstâncias violar-se-á o regime estatuído no artigo 266º do CPC.
ff. O acórdão recorrido deverá ser revogado por violação do disposto no artigo 266º do CPC e substituído por outra que suspenda a instância “no seu todo”, ou substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos das Recorridas e do pedido reconvencional em conjunto.
gg. O acórdão recorrido, que ordenou uma suspensão parcial da instância, é também inconstitucional por violação do princípio do direito a uma defesa.
hh. A interpretação dos artigos260º, 269ºe272º do CPC no sentido de que poderá ordenar- se uma suspensão da instância limitada ao pedido reconvencional é inconstitucional por violação do princípio constitucional do direito de acesso à defesa estatuído no artigo 20º da CRP.
ii. Face a tal inconstitucionalidade deverá ser revogado o acórdão recorrido na parte em que ordenou a “suspensão da instância reconvencional” e sua substituição por um despacho que ordene a suspensão da instância (na íntegra), enquanto estiver a pendente o processo de oposição nº 16176663.9 junto do Instituto Europeu de Patentes (EPO) esteja pendente ou, em alternativa, que seja ordenado o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos das Recorridas e do pedido reconvencional.
jj. A decisão de condenação das Recorrentes deverá ser também revogada face à falta de factos dados como provados para o efeito.
kk. Os artigos 1º e 2º da Lei 62/2011 é clara ao definir que o regime “especial e preventivo” por ela instituído abrange apenas a invocação de direitos de propriedade industrial (patentes ou certificados complementares de proteção) relativos a medicamentos de referência.
ll. Uma patente que não esteja relacionada com o medicamento de referência não pode ser invocada ao abrigo do regime especial previsto na Lei 62/2011.
mm. No caso em apreço, não foi dado como provado que o medicamento de referência contém as características técnicas reivindicadas na EP’448.
nn. Um dos requisitos para que as Recorridas possam invocar a EP’448 no âmbito de uma ação ao abrigo da Lei n.º 62/2011 contra a comercialização do medicamento genérico Stada é a demonstração de que o medicamento de referência compreende as características técnicas reivindicadas na patente, o tribunal recorrido não poderia ter julgado procedente os pedidos e condenado as Recorrentes.
oo. O acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outra decisão que ordene a remessa dos autos ao Tribunal de primeira instância.”
Culmina pedindo que o recurso seja admitido e julgado procedente, e, consequentemente, ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que:
“a) ordene a suspensão de toda a instância enquanto o processo de oposição nº 16176663.9 requerido contra a A. Novartis AG por Helm AG em 4.07.2019 junto do Instituto Europeu de Patentes (EPO) esteja pendente
b) ordene o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos deduzidos pelas Recorridas na petição inicial e pedido reconvencional
c) absolva as Recorrentes do pedido referente a qualquer medicamento genérico
d) absolva as Recorrentes dos pedidos deduzidos pelas Recorridas por falta de factos provados que permitam tal decisão e ordene a remessa dos autos ao Tribunal de Primeira Instância para apreciação daqueles pedidos.”
14. Foram apresentadas contra-alegações pelas AA onde se conclui (transcrição):
“A. OBJETO DO RECURSO: Como as próprias Recorrentes reconhecem nas suas Conclusões, o Acórdão recorrido encerra em si duas decisões diferentes:
(i) A confirmação da decisão do TPI de suspensão da instância reconvencional, e a não substituição desta por uma decisão que suspenda todo o processo; e
(ii) A procedência do recurso de apelação das ora Recorridas com a anulação da decisão do TPI que absolveu as Recorrentes dos pedidos formulados pelas Autoras/Recorridas e a consequente condenação daquelas naqueles pedidos.
B. Tratando-se de duas decisões distintas, a análise, desde logo, da admissibilidade do recurso não pode ser feita em bloco, como pretendem as Recorrentes, dado que são aplicáveis normas e regimes diversos.
C. DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUANTO À DECISÃO QUE CONFIRMA A DECISÃO DO TPI DE SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA E A NÃO SUBSTITUIÇÃO DESTA POR UMA DECISÃO QUE SUSPENDA TODO O PROCESSO: O Acórdão Recorrido no que respeita a esta parte da decisão, aprecia uma decisão interlocutória, e não configura uma decisão final, de mérito ou que ponha termo ao pedido reconvencional, a que se refere o n.º 1 do artigo 671.º invocado pelas Recorrentes, recaindo exclusivamente sobre a relação processual.
D. Esta decisão do Tribunal a quo relativa à suspensão da instância reconvencional (em detrimento da suspensão de todo o processo) não se enquadra, como pretendem as Recorrentes na Conclusão c)., no regime do artigo 671.º, n.º 1, do CPC, mas sim no regime do artigo 671.º, n.º 2, do CPC.
E. Sucede que as Recorrentes não cumpriram minimamente os ónus processuais a que se encontravam adstritas nos termos das disposições conjugadas dos artigos 671.º n.º 2 alínea a), ou b), 629.º nº 2 d) e 637.º, todos do CPC.
F. Com efeito, quanto ao pretenso conflito jurisprudencial, para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 2 artigo 629.º do CPC e nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 671.º, e ainda do artigo 637.º do CPC, as Recorrentes não demonstraram, como lhes competia, que (i) o Acórdão Recorrido e os Acórdãos Fundamento que identificam na respetiva alegação teriam sido proferidos no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, (ii) e que as ambas decisões estariam em contradição e ainda (iii) que os Acórdãos Fundamento não seriam passíveis de recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal de recurso.
G. Aliás, nenhum dos Acórdãos identificados pelas Recorrentes – o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no dia 15 de setembro de 2022 no processo n.º 358/20.5YHLSB.L1.S1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 13 de julho de 2022, no processo n.º 180/21.1YHLSB.L1-PICRS – decide sobre a questão de suspensão da instância, e muito menos aplicam o disposto nos artigos 266º, 269.º e 272.º do CPC, normativos que não presidiram às decisões aí adotadas.
H. Não sendo admissível, por falta de verificação dos pressupostos de recorribilidade a que se refere o n.º 2 do artigo 671.º do CPC, não tem qualquer cabimento legal o recurso de revista excecional da decisão que mantém a decisão do TPI de 17 de fevereiro de 2022 que suspendeu a instância reconvencional, e não suspende o processo na integra não tem cabimento legal.
I. Não obstante, e ainda que assim não se entendesse, e este recurso viesse a ser admitido nos termos do artigo 672.º, n.º 1, do CPC como pretendem as Recorrentes, sempre seria forçoso concluir que as Recorrentes não cumpriram minimamente os ónus processuais que sobre si recaíam relativos à justificação da admissibilidade de recurso de revista excecional que vieram interpor.
J. Não só porque não está evidenciado qualquer conflito jurisprudencial à luz do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC (aqui valendo as Conclusões E. a H. acima), como também porque as Recorrentes não demonstraram a pretensa relevância jurídica necessária para a admissão do recurso nos termos do artigo 672.º, n.º 1, alínea a) do CPC.
K. Com efeito, as Recorrentes não elencam qualquer divergência doutrinária e jurisprudencial a propósito da questão da suspensão da instância que pretendem ver apreciada, nem apresentam qualquer justificação para a complexidade das operações lógicas e jurídicas necessárias para a respetiva resolução.
L. Do exposto decorre que o recurso quanto à suspensão da instância reconvencional não é admissível, nem como revista ordinária, nem como revista excecional, improcedendo as Conclusões c.), e.) - ambas as alíneas e.) indicadas pelas Recorrentes - f.) a j.) do recurso das Recorrentes.
M. DA INADMISSIBILIDADE DA REVISTA EXCECIONAL QUANTO À CONDENAÇÃO DAS RECORRENTES NOS PEDIDOS DAS RECORRIDAS: Nesta parte do Acórdão Recorrido contém-se uma decisão final, que conhece do mérito dos pedidos das Recorridas pelo que o recurso é admissível à luz do disposto no n.º 1 do artigo 671.º do CPC.
N. E uma vez que não se verifica qualquer “dupla conforme” a que se refere o artigo 671.º nº 3 do CPC, tal decisão é plenamente recorrível ao abrigo do disposto no artigo 671.º n-º 1 do CPC, não tendo qualquer cabimento legal a revista excecional, devendo o recurso ser admitido como revista ordinária, e sendo totalmente irrelevantes as conclusões c). (quanto à referência ao n.º 3 do artigo 671.º do CPC), e) – em ambas as alíneas e) indicadas pelas recorrentes – e k) a w), todas do Recurso das Recorrentes.
O. Sem prejuízo de não ser admissível tal revista excecional, diga-se que não se verifica qualquer contradição entre o Acórdão Recorrido e os Acórdãos invocados pelas Recorrentes, pois estes versam sobre a questão de saber se se verifica o pressuposto processual do interesse em agi a qual, nos presentes autos, não foi apreciada e decidida pelo Acórdão Recorrido tendo, pelo contrário, sido objeto de decisão nos termos da Decisão Singular de 20 de janeiro de 2022 a qual não mereceu qualquer impugnação e transitou, por isso, em julgado.
P. QUANTO À IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO: Se fosse admissível o recurso da decisão que mantém a decisão do TPI de 17 de fevereiro de 2022 que suspendeu a instância reconvencional, e não suspende o processo na integra – que não o é – ainda assim não procede qualquer censura ao Acórdão Recorrido, em especial as referidas nas conclusões x). a ii). do recurso das Recorrentes.
Q. Desde logo porque nunca poderia ser decretada a suspensão da instância no seu todo porque tal redundaria em violar uma decisão já transitada em julgado: o despacho proferido na Audiência Prévia que teve lugar no dia 19 de maio de 2021 (cfr. ata com a referência citius n.º ...79) que indeferiu o pedido de suspensão da instância na íntegra.
R. Em segundo lugar, porque a pretensão das Recorrentes para que se ordene o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos deduzidos pelas Recorridas na petição inicial e pedido reconvencional – manifestamente incompreensível por se revelar contraditório com a pretensão de ver decretada a suspensão integral do processo (em violação de caso julgado) – redunda apenas na revogação do Acórdão Recorrido na parte em que mantém a suspensão do pedido reconvencional e não existem quaisquer fundamentos para tal revogação porque a mesma não constitui qualquer violação das normas legais ou constitucionais encontrando-se, pelo contrário, verificados os pressupostos para o respetivo decretamento.
S. Quanto à decisão do Tribunal a quo, contida no Acórdão Recorrido, que condenou as Recorrentes nos pedidos formulados pelas Recorridas, o que as Recorrentes pretendem ver apreciado e decidido, em primeiro lugar, é a questão do interesse em agir, mas nos presentes autos essa questão não foi apreciada e decidida pelo Acórdão Recorrido por já ter sido objeto de decisão já transitada em julgado – a Decisão Singular de 20 de janeiro de 2022 – pelo que ao proferir o Acórdão Recorrido o Tribunal a quo se encontrava vinculado a essa mesma decisão.
T. Impõe-se, pois, que este Supremo Tribunal de Justiça mantenha a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa e, em consequência, confirme a condenação das Recorrentes nos pedidos formulados pelas Recorridas – em particular no pedido b), ao qual se dirige a pretensão recursória das Recorrentes – sob pena de violação do caso julgado que emerge da Decisão Singular de 20 de janeiro de 2022.
U. Quanto à questão de saber se o Tribunal a quo podia, ou não, condenar as Recorrentes no âmbito de um processo intentado ao abrigo da Lei n.º 62/2011 sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência compreende as características técnicas reivindicadas nos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorridas, estamos perante uma questão nova, nunca antes invocada até às alegações do presente recurso, e que nem sequer foi objeto do Acórdão Recorrido.
V. Resulta do exposto que este Supremo Tribunal de Justiça não poderá conhecer da questão formulada pelas Recorrentes – e consequentemente, das Conclusões das alíneas jj.) a oo) do recurso das Recorrentes – devendo isso mesmo ser reconhecido ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 652.º aplicável ex vi o disposto no artigo 679.º, ambos do CPC.
W. Caso assim não se entenda – o que apenas se configura por cautela de raciocínio, sem conceder – sempre se dirá que as mesmíssimas Conclusões das Recorrentes são improcedentes, existindo aliás uma decisão deste Colendo Tribunal em caso idêntico ao dos presentes autos, e com base nos mesmos factos provados – e portanto, sem qualquer exigência quanto à alegação e prova de que o medicamento de referência deva possuir as características protegidas pelos direitos de propriedade industrial invcados.”
Colhidos os vistos legais, cumpre analisar e decidir.
II. Fundamentação
De facto
16. Da 1ª instância veio provado (cf. sentença de 17/2/2022, com as alterações da decisão singular do TRL):
1 - A 1ª A. é titular da EP 448, com a epígrafe “Composições farmacêuticas que compreendem um modulador de SP1”, sendo a 2ª A. licenciada da 1ª A. para exploração dos direitos conferidos por esta patente no mercado português.
2 - O pedido de patente que deu lugar à EP 448 foi apresentado no Instituto Europeu de Patentes em 25.09.2007.
3 - Em Portugal foi apresentada no INPI a tradução em portuguesa do fascículo da Patente em 3.07.2019.
4 - A EP 448 vigorará até 25.09.2027 e tem 10 reivindicações, cfr. doc. 3 junto a fls. 61-101 dos autos, que se dá por reproduzido.
5 – (eliminado pelo TRL)
6 - No mercado português os medicamentos de referência que contêm fingolimod como substância activa são comercializados sob a marca Gilenya®;
7 - A Novartis Europharm, Limited é a titular das autorizações de introdução no mercado dos medicamentos de referência contendo Fingolimod como substância activa que são comercializados em Portugal pela 2ª A., entre os quais se encontra o medicamento de referência Gilenya®;
8 - A 1a R. requereu em 25.03.2019 urna autorização de introdução no mercado para medicamentos genéricos, que têm como medicamento de referência o Gilenya das AA, e que têm as seguintes características:
– estão sob uma forma farmacêutica sólida, em particular na forma de cápsula de gelatina dura que contem um pó, adequada para administração oral;
– a substância ativa é o "fingolánod, cloridrato" - que é um modulador do recetor SlP;
– na dosagem de 0,5 mg de lingolimod (o que equivale a 0,56 mg de fingolimod cloridrato e a 1,40% em peso de lingolánod cloridrato, que é um sal farmaceuticamente aceitável);
– compreendem 97,9% em peso de celulose microcristalina;
– nenhum dos excipientes compreendidos é um álcool de açúcar. (alterado pelo TRL)
9 - A 2ª R. foi indicada como futura titular da referida AIM.
10 - As RR. nunca solicitaram autorização para explorar, por qualquer meio, as invenções protegidas pela EP 448.
A 1ª instância deu como não provado (facto que veio a ser eliminado pelo TR):
A - Que as RR tenham iniciado ou estejam na iminência de proceder ao fabrico, comercialização, armazenamento, exportação ou qualquer tipo de cedência dos medicamentos que compreendam como substância activa fingolimod (facto que veio a ser eliminado pelo TR)
Na sentença justificou-se que tal facto nem sequer veio alegado pelas AA. (p. 5, fls 2265, Vol. VIII, dos autos físicos).
17. Relevam para o presente recurso, ainda, os seguintes elementos:
1. A acção dos autos foi intentada pelas autoras no Tribunal da Propriedade Intelectual, ao abrigo da Lei 62/2011, de 12/12, com vista a obter a condenação das rés a:
a) absterem-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer o medicamento objeto da AIM identificada no artigo 69 da Petição Inicial, ou de importar ou ter na sua posse o mesmo medicamento para qualquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor;
b) abster-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448 e, nomeadamente, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer quaisquer outros medicamentos que sejam composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em celulose microcristalina (com base no peso total da composição), isentas de um álcool de açúcar, ou importar ou ter na sua posse tais produtos para quaisquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor.
2. Na sua contestação, as rés, além do mais, pediram a suspensão de toda a instância, enquanto se encontrar pendente, junto das Câmaras de Recurso do EPO, pedido de revogação da patente EP 448.
3. Por decisão do Tribunal de Propriedade Intelectual de 19/5/2021 (proferida em acta), foi indeferido esse pedido de suspensão de toda a instância deduzido pelas rés na contestação.
4. Por decisão do Tribunal de Propriedade Intelectual, proferida em 4/6/2021, foi julgada verificada a excepção inominada de falta de interesse em agir por parte das autoras, e foram as rés absolvidas da instância. Na mesma decisão, foi considerado prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional formulado pelas rés.
5. Ambas as partes recorreram da decisão de 4/6/2021 (RR interpondo recurso subordinado) e, na sequência dos recursos interpostos por ambas as partes, em 10/12/2021, foi proferida decisão sumária pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nos seguintes termos:
- Alterou o segmento da decisão recorrida relativa aos factos provados e não provados, determinando a eliminação do ponto 5 dos factos provados e dos factos não provados e alterando a redação do ponto 8 dos factos provados;
- Determinou que as autoras têm interesse em agir, determinando o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos formulados, “mas limitado às substâncias compreendidas no objecto das AIM identificadas no artigo … da PI da acção” – ponto 13.2.30., fls. 2348, dos autos físicos, vol. VIII;
- Determinou o prosseguimento da tramitação da ação apenas para que seja proferida decisão acerca do pedido reconvencional formulado pelas rés.
6. Volvido o processo ao Tribunal de Propriedade Intelectual, foram, em 17/2/2022, proferidas novas decisões:
- Uma, que determinou a suspensão da instância reconvencional, por estar pendente junto do EPO o processo de oposição nº 16176663.9 requerido contra a A. Novartis AG por Helm AG em 4.07.2019 com vista à invalidação da patente europeia EP 448;
- Outra, que julgou improcedente, por não provada, a acção, absolvendo as rés do pedido, indicando-se que o pedido e concessão da AIM não viola os direitos decorrentes da patente ou de CCP’s. (fls. 2356, dos autos físicos, vol. VIII).
A fls. 2358 verso e ss, dos autos físicos, vol. VIII, diz-se ainda:
“…vejamos se, em concreto, in casu, existe uma violação do direito industrial das AA. ou se esta está iminete nestes autos, tendo em conta os princípios processuais subjacentes a qualquer acção. Analisados os mesmos e considerando os factos alegados e dados por assentes, não resulta que as RR. explorem o produto visado pela patente das AA. no território nacional, nem que fabrique, ofereça, armazene, coloque no mercado, importe ou utilize o produto objecto da patente
(…)
Não se verifica, pois, qualquer violação dos direitos exclusivos das AA. por parte das RR., susceptível de fundamentar a condenação destas nos termos peticionados.
(…)
Estando assente que o pedido de AIM não configura, por si só, qualquer violação de direitos exclusivos, e não resultando dos factos provados que as RR. tenham iniciado ou estejam em vias de iniciar a comercialização de medicamentos genéricos que violem o direito exclusivo das AA., inexiste qualquer litígio que careça de ser julgado por este tribunal”.
7. Foi interposto novo recurso, por ambas as partes, que foi objeto da decisão sumária, entretanto, objeto de reclamação e confirmação da decisão pelo TR.
Fundamentação de Direito
18. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme previsto no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.
As rés interpuseram recurso de revista no qual pretendem ver analisadas as seguintes questões:
a. No âmbito das ações intentadas ao abrigo do regime da Lei n.º 62/2011, os Réus podem ser condenados a absterem-se de importar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou usar quaisquer medicamentos, sem que tenham suporte em qualquer pedido de autorização de introdução no mercado publicado pelo Infarmed?
b. O Tribunal poderá suspender a instância do pedido reconvencional e prosseguir com a apreciação dos pedidos deduzidos pelos Autores? E após proferir decisão de mérito sobre os pedidos dos Autores, o mesmo tribunal poderá levantar a suspensão da instância do pedido reconvencional e proferir uma decisão de mérito sobre tal pedido reconvencional, sem que se esgote o seu poder jurisdicional?
c. O Tribunal poderá condenar as Rés no âmbito de um processo intentado ao abrigo da Lei n.º 62/2011 sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência compreende as características técnicas reivindicadas nos direitos de propriedade industrial invocados pelos Autores?
19. Questão prévia – da inadmissibilidade do recurso – total ou parcial
As AA. invocam a não admissibilidade da revista no que respeita a parte à questão relativa à suspensão da instância reconvencional, dizendo que importa analisar a admissibilidade distinguindo as duas decisões contidas no acórdão recorrido e que são visadas pelo recurso, nos seguintes termos:
“DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUANTO À DECISÃO QUE CONFIRMA A DECISÃO DO TPI DE SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA E A NÃO SUBSTITUIÇÃO DESTA POR UMA DECISÃO QUE SUSPENDA TODO O PROCESSO: O Acórdão Recorrido no que respeita a esta parte da decisão, aprecia uma decisão interlocutória, e não configura uma decisão final, de mérito ou que ponha termo ao pedido reconvencional, a que se refere o n.º 1 do artigo 671.º invocado pelas Recorrentes, recaindo exclusivamente sobre a relação processual.
D. Esta decisão do Tribunal a quo relativa à suspensão da instância reconvencional (em detrimento da suspensão de todo o processo) não se enquadra, como pretendem as Recorrentes na Conclusão c)., no regime do artigo 671.º, n.º 1, do CPC, mas sim no regime do artigo 671.º, n.º 2, do CPC.
E. Sucede que as Recorrentes não cumpriram minimamente os ónus processuais a que se encontravam adstritas nos termos das disposições conjugadas dos artigos 671.º n.º 2 alínea a), ou b), 629.º nº 2 d) e 637.º, todos do CPC.
F. Com efeito, quanto ao pretenso conflito jurisprudencial, para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 2 artigo 629.º do CPC e nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 671.º, e ainda do artigo 637.º do CPC, as Recorrentes não demonstraram, como lhes competia, que (i) o Acórdão Recorrido e os Acórdãos Fundamento que identificam na respetiva alegação teriam sido proferidos no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, (ii) e que as ambas decisões estariam em contradição e ainda (iii) que os Acórdãos Fundamento não seriam passíveis de recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal de recurso.
G. Aliás, nenhum dos Acórdãos identificados pelas Recorrentes – o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no dia 15 de setembro de 2022 no processo n.º 358/20.5YHLSB.L1.S1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 13 de julho de 2022, no processo n.º 180/21.1YHLSB.L1-PICRS – decide sobre a questão de suspensão da instância, e muito menos aplicam o disposto nos artigos 266º, 269.º e 272.º do CPC, normativos que não presidiram às decisões aí adotadas.
H. Não sendo admissível, por falta de verificação dos pressupostos de recorribilidade a que se refere o n.º 2 do artigo 671.º do CPC, não tem qualquer cabimento legal o recurso de revista excecional da decisão que mantém a decisão do TPI de 17 de fevereiro de 2022 que suspendeu a instância reconvencional, e não suspende o processo na integra não tem cabimento legal.
I. Não obstante, e ainda que assim não se entendesse, e este recurso viesse a ser admitido nos termos do artigo 672.º, n.º 1, do CPC como pretendem as Recorrentes, sempre seria forçoso concluir que as Recorrentes não cumpriram minimamente os ónus processuais que sobre si recaíam relativos à justificação da admissibilidade de recurso de revista excecional que vieram interpor.
J. Não só porque não está evidenciado qualquer conflito jurisprudencial à luz do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC (aqui valendo as Conclusões E. a H. acima), como também porque as Recorrentes não demonstraram a pretensa relevância jurídica necessária para a admissão do recurso nos termos do artigo 672.º, n.º 1, alínea a) do CPC.
K. Com efeito, as Recorrentes não elencam qualquer divergência doutrinária e jurisprudencial a propósito da questão da suspensão da instância que pretendem ver apreciada, nem apresentam qualquer justificação para a complexidade das operações lógicas e jurídicas necessárias para a respetiva resolução.
L. Do exposto decorre que o recurso quanto à suspensão da instância reconvencional não é admissível, nem como revista ordinária, nem como revista excecional, improcedendo as Conclusões c.), e.) - ambas as alíneas e.) indicadas pelas Recorrentes - f.) a j.) do recurso das Recorrentes.”
As recorridas tiveram oportunidade de exercer o contraditório sobre a objecção, através da notificação das contra-alegações entre mandatários, nada oferecendo sobre o ponto.
Por força do art.º 652.º do CPC, o relator deve conhecer da questão e sobre ela tomar posição, atendendo ao regime do art.º 655.º.
Porque no caso está certificada a possibilidade de resposta pelos recorrentes, conforme se indicou, não havendo decisão surpresa que importe acautelar, pode tomar-se conhecimento da questão, o que se faz de seguida, já em sede de acórdão.
Os recorridos têm razão na indicação de haver necessidade de autonomizar as questões objecto de recurso, por via do diverso tratamento a que as mesmas são sujeitas pela lei no art.º 671.º, n.º1 e 2 do CPC, sendo este n.º2 a norma que se aplica à decisão recorrida de manter a suspensão apenas da instância reconvencional, por sobre a mesma ter recaído o acórdão recorrido, que não põe termo à mesma instância, mas apenas a suspende, não chegando a proferir igualmente uma decisão de mérito. Isso impede a revista normal e a revista excepcional, apenas pensada para o âmbito do n.º1 do art.º 671.º do CPC.
No quadro de aplicação do n.º2 do art.º 671.º, não deram os recorrentes observância dos requisitos ali indicados, nem na parte relativa ao art.º 629.º, n.2, al.d), nem na parte relativa à contradição jurisprudencial referida no próprio art.º 671.º do CPC.
Pelos fundamentos indicados, não se admite a revista dos AA. na parte relativa à suspensão da instância reconvencional, não se tomando conhecimento do seu objecto nem da invocada inconstitucionalidade.
Já a parte da decisão recorrida que incide sobre o mérito da causa não apresenta, ao que se julga, quaisquer obstáculos à sua admissão no quadro da revista normal – art.º 671.º, n.º1 do CPC – não havendo razões para se equacionar a sua admissão como revista excepcional, a qual pressuporia uma dupla-conforme, que manifestamente não existe entre a sentença e a decisão recorrida.
20. Considerando o exposto, o objecto do recurso é agora estritamente limitado à questão de saber se a condenação das Rés foi uma decisão violadora da lei, no quadro do regime da propriedade industrial e da lei.
20.1. Neste ponto dizem as recorrentes que a decisão recorrida errou ao decidir nos termos realizados, estando em contradição com a jurisprudência do STJ, da qual salientam o acórdão proferido no dia 21/06/2022, no processo n.º 11/20.0YHLSB.L1.S1 no qual o Supremo Tribunal de Justiça concluiu que:
“Não existindo publicação de pedido de autorização de introdução no mercado, ser a demandante titular de um composto (e suas associações) protegido por uma patente e/ou por um certificado complementar de protecção não lhe confere interesse em agir.
Ou ainda o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 15/09/2022 no processo n.º 358/20.5YHLSB.L1.S1, em que o Supremo Tribunal de Justiça concluiu que:
“Por outro lado, se quer argumentar-se - como parece estar implícito mas não é evidente nem se encontra alegado - que, afinal, só nos casos em que tivesse já sido pedida/publicada uma AIM se poderia/deveria estender a condenação da ré nessa abstenção de importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos que contivessem a substância ativa protegida fora do âmbito da AIMs pedidas ou de quaisquer outras ainda não pedidas, teremos de concluir pelo indeferimento dessa possibilidade.
(…)
Em qualquer caso, na situação em presença, com os factos que servem a decisão entende-se que sem pedido de AIM e fora do quadro da publicitação desse pedido não podem as recorrentes obter a abstenção das recorridas de importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos que contenham a substância ativa em causa.”
Segundo alegam a decisão recorrida relativamente ao ponto b) não tem suporte em qualquer pedido de autorização de introdução no mercado, e refere-se a futuros, condicionais e hipotéticos pedidos de autorização de introdução no mercado. Assim, esta decisão contradiz diretamente o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no acórdão acima referenciado. Com a presente acção as AA. pretendem utilizar o regime da Lei n.º 62/2011 para deduzir pedidos em nada relacionados com aquele diploma legal.
Em suma argumentam:
- aqueles pedidos se reportam a todo e qualquer medicamento e não apenas aos medicamentos cuja AIM foi publicada nos termos do artigo 3º da Lei n.º 62/2011.
- No caso de pedidos em nada relacionados com pedidos de AIM caberia, no mínimo, às Recorridas alegar e demonstrar a necessidade de instaurar ou fazer prosseguir a presente ação de condenação contra as Recorrentes para a defesa dos seus direitos de propriedade industrial, mediante a alegação e prova da existência de uma violação efetiva ou de uma ameaça de violação dos direitos que invocaram.
- As Recorrentes não alegaram qualquer facto que justifique a necessidade de usar esta ação de condenação contra as Recorrentes quanto a “todo e qualquer pedido de AIM”.
- Nas ações instauradas ao abrigo do n.º 1 do artigo 3.º da Lei 62/2011 o poder decisório atribuído aos tribunais circunscreve-se à compatibilização da comercialização dos medicamentos genéricos cujas AIMs são requeridas com os direitos de propriedade industrial invocados pela Autora.
20.2. Por seu turno as AA. replicam que:
“S. Quanto à decisão do Tribunal a quo, contida no Acórdão Recorrido, que condenou as Recorrentes nos pedidos formulados pelas Recorridas, o que as Recorrentes pretendem ver apreciado e decidido, em primeiro lugar, é a questão do interesse em agir, mas nos presentes autos essa questão não foi apreciada e decidida pelo Acórdão Recorrido por já ter sido objeto de decisão já transitada em julgado – a Decisão Singular de 20 de janeiro de 2022 – pelo que ao proferir o Acórdão Recorrido o Tribunal a quo se encontrava vinculado a essa mesma decisão.”;
“U. Quanto à questão de saber se o Tribunal a quo podia, ou não, condenar as Recorrentes no âmbito de um processo intentado ao abrigo da Lei n.º 62/2011 sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência compreende as características técnicasreivindicadasnosdireitosdepropriedadeindustrialinvocados pelas Recorridas, estamos perante uma questão nova, nunca antes invocada até às alegações do presente recurso, e que nem sequer foi objeto do Acórdão Recorrido.”
21. Vejamos, em primeiro lugar, se foi proferida alguma decisão relativa ao interesse em agir e qual o seu sentido, a fim de apurar se aquela decisão adquiriu força de caso julgado.
Em despacho assinado a 20/1/2022, com a ref.ª citius ...68, veio a ser conhecida a questão do interesse em agir e sobre ela foi proferida decisão notificada às partes, com o teor já acima reproduzido e que adiante se repete
Não houve recurso desse decisão e os autos baixaram ao Tribunal da Propriedade Intelectual, tendo sido proferida nova sentença em 17/2/2022, com a refª citius ...34, prolatada em cumprimento da decisão do tribunal superior, tendo aí sido conhecido do pedido formulado pelos AA. e sido decidido que o mesmo improcedia por não provado.
A decisão veio assim fundamentada:
- o pedido de AIM é um acto lícito e, como tal, não poderá, por si só, constituir ameaça aos direitos de propriedade industrial, conforme vem alegado. Aliás, a violação ou ameaça de violação de uma patente ou CCP poderá ocorrer sem a existência de AIM. E, nessa perspectiva, qualquer titular de patente está sujeito a um potencial risco de violação da sua patente. O pedido de AIM é um risco tão potencial como qualquer outro.
(…)
antes da Lei n.º 62/2011, o entendimento dominante, entre as empresas de medicamentos de referência e dos tribunais administrativos superiores era de que o simples pedido de AIM violava patentes em vigor e que, por esse motivo, não podia ser concedido.
(…)
Foi neste contexto conturbado que surgiu a mencionada Lei n.º 62/2011. A qual, na sua versão original, instituiu a arbitragem necessária para a composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos – artigo 1.º. A intervenção do tribunal arbitral poderia ser por via de acção, ou de procedimento cautelar – artigo 2.º.
Ou seja, esta Lei 62/2011 visou ultrapassar o problema do contencioso das AIM dos medicamentos genéricos e ultrapassar os conflitos de jurisdição supra-mencionados, assim como visou clarificar não ser da competência das entidades administrativas, designadamente do Infarmed, a aferição da existência ou não de actos de violação de direitos industriais quando entrassem pedidos de AIM’s.
Em suma, o único e verdadeiro objetivo da lei foi desbloquear os pedidos de AIM.
Através da mencionada lei foi, pois, criado um processo especial, nos termos do qual o titular da patente poderia, no prazo de 30 dias a contar da publicitação a que se refere o artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, invocar o seu direito de propriedade industrial, cfr. art. 3º, devendo fazê-lo, necessariamente, junto do tribunal arbitral, cfr. art. 2º. Dispunha este art. 2.º que as titulares de patentes podiam invocar o direito de propriedade industrial, definindo que “os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com
medicamentos de referência, na aceção da alínea ii) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de proteção ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada” (sublinhado nosso).
Decorre, pois, destes preceitos que o objetivo desta lei foi a criação de uma ação especial para dirimir litígios. Em concreto, litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial. Contudo, ela não dispensava a existência de um litígio. Até porque, a única realidade que então existia era a de que os pedidos de AIM violavam patentes e, nessa
medida, configuravam um litígio.
Mas, a prática veio, uma vez mais, distanciar-se da intenção do legislador. Isto porque, as empresas titulares de medicamentos de referência deixaram de configurar os pedidos de AIM como violadores do seu direito de patente e passaram a utilizar este processo para “acautelarem” o que passaram a configurar como ameaças ao seu direito de patente. Esta mudança de posicionamento das empresas de medicamentos de referência, encontrou enquadramento numa interpretação e sentido da lei que não é o que dela resulta – de que o processo previsto pela mesma, dispensava alegação de um litígio emergente de direitos da patente.
Ora, isto não poderia resultar nunca da lei, na medida em que a lei surgiu precisamente no contexto referido – da configuração do pedido de AIM como um litígio.
Pretender que o legislador criou uma ação especial sem necessidade de verificação do pressuposto de interesse em agir ou simplesmente para reforçar um qualquer outro preceito legal (no caso o art. 102º do CPI), é interpretar a lei de forma contrária ao que resulta do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil. Pelo contrário, deve presumir-se que o legislador emprega critérios de racionalidade de meios, no contexto do princípio da tutela jurisdicional efetiva. E, de facto assim foi e continua a ser, pois enquanto anteriormente estes ‘pseudo conflitos’ eram obrigatoriamente dirimidos pelos tribunais arbitrais, com a alteração legislativa ocorrida tem-se vindo a assistir a um incremento substancial deste tipo de acções especiais no Tribunal da Propriedade Intelectual, sendo que na sua maioria inexiste qualquer conflito, pois não há violação ou ameaça de violação de quaisquer direitos industriais.
Aqui chegados, e considerando que há divergências jurisprudenciais quanto ao pressuposto geral do ‘interesse em agir’, vejamos se, em concreto, in casu, existe uma violação do direito industrial das AA. ou se esta está iminente nestes autos, tendo em conta os princípios processuais subjacentes a qualquer acção.
Analisados os mesmos e considerando os factos alegados e dados por assentes, não resulta que as RR. explorem o produto visado pela patente das AA. no território nacional, nem que fabrique ofereça, armazene, coloque no mercado, importe ou utilize o produto objecto da patente. Da alegação efectuada pelas AA. na petição inicial (p.i.) resulta tão só que: - as autoras são titulares de uma patente que protege composições farmacêuticas adequadas para administração oral que compreende como modulador de receptor S1P é o fingolimod, o qual está presente em medicamentos por si comercializados sob a marca Gilenya ®, estando a patente em vigor até 25.09.2027. - em 25.03.2019, a 1ª R. pediu AIM para medicamentos genéricos, contendo ‘Fingolimod, cloridrato’ como substância activa, na forma farmacêutica de ‘cápsula’, na dosagen de ‘0,5mg’.
- tal pedido foi publicitado na página oficial do Infarmed a 11.04.2019.
- o medicamento de referência para os medicamentos genéricos referidos supra é o Gilenya®.
- sendo genéricos do medicamento de referência Gilenya®, os genéricos da ré deverão ser bio-equivalentes ao aludido medicamento de referência e serão aprovados para utilizações terapêuticas semelhantes ao medicamento de referência. Assim sendo, em teoria, esses genéricos poderão, caso venham a ser comercializados antes da caducidade/revogação da patente, infringir o exclusivo das AA.. Contudo, da análise da p.i., que resumidamente se subsume ao supramencionado, não decorre qualquer tipo de alegação de que a ré violou ou está na iminência de infringir o direito de exclusivo de que as AA. são titulares ou licenciadas, sendo que nem alegado é de que já obtiveram a AIM em causa.
É certo que a pediu para os medicamentos genéricos de fingolimod, protegido pela EP 448.
É também certo que, obtida a AIM, as RR. poderão, em abstracto, comercializar tais medicamentos genéricos.
Mas, o facto de a obtenção de AIM do genérico de fingolimod facultar a possibilidade de comercialização do mencionado medicamento não significa que tal vá ocorrer antes de cessada a validade dos exclusivos de que a 1ª A. é titular e a 2ª A. licenciada.
Aliás, a AIM é legalmente necessária à futura comercialização de qualquer medicamento. E, pretendendo, obviamente, as RR. comercializar o genérico equivalente ao das AA. assim que cessar a sua exclusividade sobre o mesmo, todo o processo administrativo necessário à comercialização de tal medicamento tem de estar terminado nessa altura. Para além de que, como vimos supra, o Infarmed, não poderia nunca recusar um pedido de AIM com fundamento na existência de direitos exclusivos pré-existentes. Resulta apenas que a R. apresentou um pedido de AIM para um genérico do medicamento de referência protegido pela patente das AA., o que constitui exercício de um direito que não interfere com direitos de propriedade industrial, nem depende do consentimento dos respectivos titulares nos termos dos citados artigos 14º nº 1, 15º nº 1, 19º nº 8 e 25º nº 2 do DL 176/2006, 103º, nº 1, al. c) do CPI e 5º do Regulamento 469/2009/CE.
Não se verifica, pois, qualquer violação de direitos exclusivos das AA. por parte das RR., susceptível de fundamentar a condenação destas nos termos peticionados.
O pedido de AIM, enquanto acto realizado exclusivamente para instrução de processo administrativo necessário à aprovação de produtos pelos organismos oficiais competentes,
está excluída dos direitos conferidos pela patente, nos termos dos artigos 103º, nº 1, al. c), 19º, nº 8 do DL 176/2006 e 5º do Regulamento 469/2009/CE.
Não se demonstra (e nem alegado foi) que as RR. tenham iniciado qualquer exploração de medicamento contendo o ingrediente activo fingolimod, ou sequer que para tal tenha obtido a solicitada autorização.
Com efeito, o exercício de um direito (de pedir uma AIM, como condição legalmente requerida para ulterior comercialização de um medicamento), não pode, enquanto tal, ser entendido como dando causa a uma acção de protecção de um direito que expressamente
exclui tais actos do seu âmbito de protecção.
Com efeito, a proibição de iniciar a exploração dos produtos em causa antes da caducidade da patente que os protege já resultava do citado artigo 103º, nº 1 al. c) do CPI.
Como se disse supra, esta Lei 62/2011, veio, tão só, regular os litigios que à data existiam nos tribunais administrativos referentes ao pedido de AIM’s, uma que a maioria da jurisprudência administrativa dos tribunais superiores entendia que o pedido de uma AIM já configurava violação de direitos industriais por parte dos medicamentos genéricos.
Estando assente que o pedido de AIM não configura, por si só, qualquer violação de direitos exclusivos, e não resultando dos factos provados que as RR. tenham iniciado ou estejam em vias de iniciar a comercialização de medicamentos genéricos que violem o direito exclusivo das AA., inexiste qualquer litigio que careça de ser julgado por este tribunal. Nos termos do disposto no art. 202º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, ‘Os tribunais são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.’
E o nº 2 dispõe que ‘Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos públicos e provados’. (negrito nosso).
Ora, não obstante as AA. entenderem que o simples pedido de uma AIM poderá, eventualmente, permitir que as RR. comercializem um medicamento, o certo é que tal entendimento não nos permite proceder com o pedido formulado, pois inexiste um conflito real que vise ser dirimido.
É certo que com uma decisão nos termos pretendidos as AA. obterão um título executivo que lhe permitirá, sem mais, executar a sentença, sem sequer se verem confrontadas com questões materiais que poderão estar subjacentes aos seus direitos industriais, designadamente a validade dos mesmos, coartando, desse modo, e de forma que considero ilegítima, a possibilidade de as RR. poder vir a invocar a nulidade dos seus direitos.
(…)
Isto mesmo resulta igualmente do artigo 3º, nº 1, do CPC, que expressamente prevê um ‘conflito de interesses’, como ‘pressuposto’ de qualquer acção.
Em suma, não se tendo provado qualquer violação ou iminência de violação dos direitos das AA., sendo que nem tal foi, sequer, alegado, a presente acção terá de ser julgada improcedente, por não provada.”
Em seguida as partes apresentaram recurso de apelação e o TR proferiu decisão singular, seguida de acórdão, que veio a dar origem à presente revista.
Na decisão singular do TR, à qual se seguiu o acórdão em crise, foi dito (ref. ª citius ...43):
- quanto à delimitação do objecto do recurso – entendendo-se que este versaria (também) a questão de saber “se na decisão recorrida não se observou o decidido anteriormente por este Tribunal da Relação e se se procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos artºs 2º e 3º n.º 1 da Lei 62/2011, 102º do CPI, 203º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, 4º n.º 1 da Lei n.º 3/99 e 8º n.º 2 do Código Civil, por se ter considerado não existe litígio e que tal implica a absolvição dos pedidos formulados pelas Autoras.”
A análise foi a seguinte:
“III.4. Do recurso da decisão que julgou improcedente os pedidos formulados pelas Autoras.
Relativamente a tal decisão, importa, em face do teor das alegações de recurso, averiguar desde logo se o Tribunal a quo violou o caso julgado formal e a obediência devida às decisões dos tribunais superiores, caso em que se concluirá pela nulidade de tal sentença, com fundamento nos preceitos já citados, e no artigo 615º, n.º 1, al. d), segunda parte (cf. a decisão proferida no processo desta Secção no âmbito do processo n.º 219/19.0YHLSB.L2).
Para tanto, importa atentar que foi proferida nestes autos, em sede de recurso, decisão singular do Relator deste Tribunal da Relação, na qual se decidiu que:
“Portanto e em conclusão, com os fundamentos agora expostos, julgam-se procedentes as conclusões B e C das alegações de recurso feitas juntar ao processo pelas Autoras (a conclusão A é meramente declarativa) e, consequentemente: elimina-se todo o segmento da decisão recorrida através do qual foram elencados os factos declarados não provados na acção e bem assim o dito "facto 5" dos factos declarados assentes na decisão recorrida; e determina-se que o "facto 8" dos factos declarados assentes na decisão recorrida passa a ter a seguinte redacção:
"A 1a R. requereu em 25.03.2019 urna autorização de introdução no mercado para medicamentos genéricos, que têm como medicamento de referência o Gilenya das AA, e que têm as seguintes características:
- estão sob uma forma farmacêutica sólida, em particular na forma de cápsula de gelatina dura que contem um pó, adequada para administração oral;
- a substância ativa é o "fingolánod, cloridrato" - que é um modulador do recetor SlP – na dosagem de 0,5 mg de lingolimod (o que equivale a 0,56 mg de fingolimod cloridrato e a 1,40% em peso de lingolánod cloridrato, que é um sal farmaceuticamente aceitável); — compreendem 97,9% em peso de celulose microcristalina;
- nenhum dos excipientes compreendidos é um álcool de açúcar.".
Por outro lado, entendeu-se na aludida decisão singular proferida neste Tribunal da Relação - de resto na senda da jurisprudência já citada do Supremo Tribunal de Justiça que vem entendendo que “os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a acção especial prevista no art. 3.° da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.° 110/2018, de 10 de Setembro, em face da publicitação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado” – que “Deste modo e em suma, com os fundamentos agora expostos, julga-se totalmente procedente a apelação das Autoras, e, consequentemente, revoga-se, na íntegra, a decisão recorrida proferida no presente processo através da qual se decretou a absolvição das Rés da instância por falta de interesse em agir daquelas demandantes, decretando-se, em sua substituição, que estas últimas sociedades, aqui apelantes, detêm um inegável interesse em agir nesta acção à qual foi atribuído em 1ª instância o n.° 314/19.6YHLSB, e que, por essa razão, tem de prosseguir, até julgamento, a tramitação desses autos, para apreciação dos pedidos formulados na petição inicial, mas, naturalmente, apenas e tão só no que respeita às substâncias compreendidas no objecto da AIM identificada no facto 8 do elenco de factos já declarados provados nesta acção
Após tal decisão, reapreciando a causa, o Tribunal de Primeira Instância proferiu sentença na qual indicou os seguintes factos provados:
“5 – A EP 448 protege composições farmacêuticas adequadas para administração oral quecompreende como modulador de receptor S1P é o fingolimod (cuja fórmula química é: 2-amino-2-[2- (4-octilfenil)etil]propano-1,3-diol).(…)
8 - De acordo com as listas publicitadas no dia 11.04.2019 na página electrónica do Infarmed, a 1ª R. requereu em 25.03.2019 autorização de introdução no mercado (AIM) para medicamentos que contêm a substância activa ‘Fingolimod, cloridrato’ e, sob a forma farmacêutica de ‘Cápsula’, na dosagen de 0,5mg, tendo por medicamento de referência o Gilenya® das AA..”
Por outro lado, ali se decidiu que:
“Não se verifica, pois, qualquer violação de direitos exclusivos das AA. por parte das RR., susceptível de fundamentar a condenação destas nos termos peticionados. O pedido de AIM, enquanto acto realizado exclusivamente para instrução de processo administrativo necessário à aprovação de produtos pelos organismos oficiais competentes, está excluída dos direitos conferidos pela patente, nos termos dos artigos 103º, nº 1, al. c), 19º, nº 8 do DL 176/2006 e 5º do Regulamento 469/2009/CE.
Não se demonstra (e nem alegado foi) que as RR. tenham iniciado qualquer exploração de medicamento contendo o ingrediente activo fingolimod, ou sequer que para tal tenha obtido a solicitada autorização.
Com efeito, o exercício de um direito (de pedir uma AIM, como condição legalmente requerida para ulterior comercialização de um medicamento), não pode, enquanto tal, ser entendido como dando causa a uma acção de protecção de um direito que expressamente exclui tais actos do seu âmbito de protecção.
Com efeito, a proibição de iniciar a exploração dos produtos em causa antes da caducidade da patente que os protege já resultava do citado artigo 103º, nº 1 al. c) do CPI.
(…) Estando assente que o pedido de AIM não configura, por si só, qualquer violação de direitos exclusivos, e não resultando dos factos provados que as RR. tenham iniciado ou estejam em vias de iniciar a comercialização de medicamentos genéricos que violem o direito exclusivo das AA., inexiste qualquer litigio que careça de ser julgado por este tribunal.
(…) Ora, não obstante as AA. entenderem que o simples pedido de uma AIM poderá, eventualmente, permitir que as RR. comercializem um medicamento, o certo é que tal entendimento não nos permite proceder com o pedido formulado, pois inexiste um conflito real que vise ser dirimido.
É certo que com uma decisão nos termos pretendidos as AA. obterão um título executivo que lhe permitirá, sem mais, executar a sentença, sem sequer se verem confrontadas com questões materiais que poderão estar subjacentes aos seus direitos industriais, designadamente a validade dos mesmos, coartando, desse modo, e de forma que considero ilegítima, a possibilidade de as RR. poder vir a invocar a nulidade dos seus direitos.
Como se disse, os tribunais visam solucionar conflitos, não são um meio que visem tão só obter títulos executivos para se ‘arrepiar caminho’.
Isto mesmo resulta igualmente do artigo 3º, nº 1, do CPC, que expressamente prevê um ‘conflito de interesses’, como ‘pressuposto’ de qualquer acção. Em suma, não se tendo provado qualquer violação ou iminência de violação dos direitos das AA., sendo que nem tal foi, sequer, alegado, a presente acção terá de ser julgada improcedente, por não provada. Como se decidiu no recente Acórdão desta Secção proferido no processo n.º 219/19.0YHLSB.L2, em 16.06.2022, “[o] quadro descrito revela, com a necessária nitidez, que o Tribunal «a quo» reabriu questão de solução em sentido distinto pelo Supremo Tribunal de Justiça (no caso dos autos por este Tribunal da Relação) e afirmou construção a ela contrária, na qual sustentou conclusão pela improcedência.
Com efeito, enquanto o STJ (aqui o TRL) afirmou a suficiência da publicitação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado para que pudesse ser proposta a acção especial prevista no art. 3.º da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, o Tribunal da decisão sindicada exigiu a alegação e prova da violação dos direitos da Demandante.
Neste contexto claro e flagrante, é inevitável concluir que o Tribunal de Primeira Instância se pronunciou sobre questão que não podia já avaliar violando o efeito de caso julgado e gerando contexto subsumível ao disposto na parte final” da alínea d) do n.º 1 do art. 615.º do Código de Processo Civil. A consequência deste facto é a nulidade da sentença, conforme resulta da norma apontada.
É nula a sentença.”
Ao voltar a discutir questões que haviam já ficado decididas por decisão deste Tribunal da Relação, a sentença recorrida conheceu de questões que não lhe era já permitido conhecer, por terem ficado resolvidas com força de caso julgado, incorrendo na apontada nulidade.
Importa, pois, declarar tal nulidade e determinar a baixa dos autos à Primeira Instância para que seja dado cumprimento à decisão de 20.01.2022, não podendo este Tribunal substituir-se àquele, sob pena de violação da aludida decisão e de supressão de um grau de recurso.”
Esta decisão foi posteriormente sujeita a ponderação da conferência, em os reclamantes AA. defenderam que o Tribunal se devia substituir à primeira instância e decidir do mérito da causa, sem necessidade de mandar baixar os autos, como se sustentava no despacho reclamando, posição aquela que veio a ser acolhida, dando origem ao acórdão recorrido, onde a questão está assim explicitada:
“9. Da imediata condenação das apelantes rés.
As apelantes autoras pretendem que este tribunal substitua a decisão de remessa do tribunal à primeira instância por outra que condene imediatamente as apelantes rés.
Assiste razão às apelantes autoras de que inexiste fundamento para que o tribunal da relação não se substitua ao tribunal de primeira instância na condenação.
Na verdade, e relativamente à matéria de facto, a decisão singular deste tribunal, de 20.01.2022, fixou-a de forma definitiva. Assim se conclui do teor daquela decisão, do qual resulta, de forma evidente, que o tribunal da relação se substituiu ao tribunal de primeira instância e alterou o segmento da decisão recorrida relativa aos factos provados e não provados, determinando a eliminação do ponto 5 dos factos provados e dos factos não provados e alterando a redação do ponto 8 dos factos provados.
Acresce que a decisão singular agora em crise entendeu que a questão relativa aos fundamentos de mérito já havia sido objeto de decisão pela anterior decisão do Tribunal da Relação.
Nessa medida, havendo que considerar-se que o tribunal da relação se pronunciou já sobre a admissibilidade desta ação, à luz do artigo 665.º, do Código de Processo Civil, impor-se-ia a prolação da decisão condenatória em harmonia com a posição que o mesmo tribunal já adotara.
É nesses termos que, decidindo-se em conformidade com a reclamação, se condenam as aqui reclamadas rés a:
a) absterem-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer o medicamento objeto da AIM identificada no artigo 69 da Petição Inicial, ou de importar ou ter na sua posse o mesmo medicamento para qualquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor;
b) abster-se de, por si ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pela EP 448 e, nomeadamente, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender, utilizar e/ou oferecer quaisquer outros medicamentos que sejam composições farmacêuticas adequadas para administração oral compreendendo fingolimod (na forma livre ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável) e 75 a 99,99% em celulose microcristalina (com base no peso total da composição), isentas de um álcool de açúcar, ou importar ou ter na sua posse tais produtos para quaisquer das finalidades referidas, enquanto a EP 448 se mantiver em vigor.”
22. Feita esta explicação e exposto o desenrolar do presente processo, é evidente que:
- a matéria de facto se encontrava já fixada, sem possibilidades de ser alterada pela 1ª instância;
- estava já decidido com força de caso julgado que as AA. tinham interesse em demandar as RR, correspondente ao interesse em agir, não podendo a questão voltar a ser objecto de decisão;
- atentos os poderes conferidos ao TR na análise dos recursos de apelação, podia este tribunal substituir-se à 1ª instância, determinando que a acção devia ser julgada procedente, à luz dos factos alegados e provados no decurso da acção;
- a decisão de considerar procedente a acção, à luz dos pedidos apresentados, era a consequência lógica do desenrolar do processo e do efeito do caso julgado.
Isso significa que o presente recurso ao questionar a decisão recorrida, de julgar a acção procedente, não pode ser atendida, pelas mesmas razões – já foi decidido que havia interesse em agir, em face da alegação, do pedido e da causa de pedir das AA.
23. A última questão que importa analisar vem bem sintetizada na defesa das AA., através da conclusão U “Quanto à questão de saber se o Tribunal a quo podia, ou não, condenar as Recorrentes no âmbito de um processo intentado ao abrigo da Lei n.º 62/2011 sem que tenha sido dado como provado que o medicamento de referência compreende as características técnicas reivindicadas nos direitos de propriedade industrial invocados pelas Recorridas, estamos perante uma questão nova, nunca antes invocada até às alegações do presente recurso, e que nem sequer foi objeto do Acórdão Recorrido.”
Sendo os recursos destinados a analisar as decisões proferidas por um tribunal de hierarquia inferior, as questões que no recurso podem ser invocadas são apenas aquelas que na decisão recorrida tiverem sido abordadas, não podendo colocar-se uma questão nova e pretender que no recurso essa mesma questão seja objecto de análise e decisão.
III. Decisão
Pelos motivos indicados, não se toma conhecimento do objecto do recurso relativo à questão da suspensão da instância reconvencional e nega-se a revista nas demais questões.
As custas são da responsabilidade das RR.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2023
Fátima Gomes (Relatora)
Oliveira Abreu
Nuno Pinto Oliveira