| 667/04.0TAABF.S1 |  |
PENA ÚNICA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
PENA SUSPENSA
EXTINÇÃO DA PENA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Ao lado do cúmulo jurídico regra, previsto no art. 77.º do CP, dando lugar a aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, considerando-se na medida da pena os factos e a personalidade do agente, prevê-se no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º do CP, segundo o n.º 1 do art. 78.º do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
II - A decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente “deve ser nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados”, a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única” escrevem Jescheck e Thomas Weigand, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Tradução da 5.ª edição, pág. 787.
III - E assim, no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente, com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cf. Ac. do STJ de 02-06-2004, CJSTJ, tomo II, pág. 221).
IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (cf. Prof. Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Faculdade de Direito da UC, 2005, pág. 1324).
V - É dominante o entendimento neste STJ o de que se a pena cuja execução foi suspensa e entretanto declarada extinta por não ter sido cometido outro crime implicando a sua revogação antes de formar o cúmulo, ela não deve ser nele englobada e descontada na pena única por a sua inclusão dilatar a moldura de concurso, desfavorecendo o condenado.
VI - Minoritária é, no entanto, neste STJ, a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art. 77.º, n.º 3, do CP.
VII - A orientação maioritária já a vemos defendida há mais de 4 dezenas de anos, ainda na vigência do CP de 1886, designadamente expressa no Ac. do STJ de 05-12-1974, BMJ 232, pág. 43.
VIII - A argumentação aí avançada é a de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre o seu regime de execução, não se pronunciando a primeira condenação por desnecessidade em fazê-lo; a função do cúmulo é a de uma avaliação global dos factos e da personalidade do agente, em ordem ao encontro de uma pena única nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, que pode não respeitar ela própria as particularidades das penas parcelares do conjunto.
IX - A suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art. 56.º, do CP, do condicionalismo do art. 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, é um julgamento condicional sujeito à “condição rebus sic stantibus”, suplantando o “regime normal de intangibilidade” conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, a contrariar a teleologia do concurso.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 85/10.1TCLSB .L1 , da 8.ª Vara Criminal de Lisboa , foi submetido a julgamento AA, vindo a ser-lhe aplicada em cúmulo jurídico na pena única de 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses de prisão , que engloba as penas parcelares aplicadas :
a) No Processo nº 121/99.0TBABF do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, por sentença proferida em 5/7/2007 e transitada em julgado em 27/7/2007, foi condenado, pela prática, em 14/4/1997, na pena de 14 (quatorze) anos de prisão , de um crime de homicídio, previsto e punível pelo artigo 131º do Código Penal.
b) No Processo nº 667/04.0 do 4º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida em 28/5/2009 e transitada em julgado em 17/6/2009, foi condenado, pela prática, em 14/8/2004, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punível pelo artigo 256º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na execução por igual período.
1. O Colectivo teve como provado que :
a) no Processo nº 521/95.5JASTB da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, por acórdão proferido em 16/5/2005 e transitado em julgado em 12/6/2006, foi condenado, pela prática, em Maio de 1995, de dois crimes de burla qualificada, previstos e puníveis pelos artigos 313º e 314º, alínea e), do Código Penal, e, actualmente, pelos artigos 217º e 218º, nº1, do Código Penal, na pena única de 2 (dois) anos de prisão.
Por Acórdão proferido em 9/1/2008 e transitado em julgado em 29/1/2008, foi declarada extinta a responsabilidade criminal do arguido, nos termos do artigo 206.º do Código Penal, por o ofendido ter declarado encontrar-se integralmente ressarcido;
b) no Processo nº 121/99.0TBABF do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, por acórdão proferido em 5/7/2007 e transitado em julgado em 27/7/2007, foi condenado, pela prática, em 14/4/1997, de um crime de homicídio, previsto e punível pelo artigo 131º do Código Penal, na pena de 14 (quatorze) anos de prisão;
c) no Processo nº 37/03.8GBLRS da 1ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Família e de Menores de Loures, por acórdão proferido em 10/1/2008 e transitado em julgado em 11/2/2008, foi condenado, pela prática, em 2003, de um crime de venda , circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punível pelo artigo 324º do Decreto-Lei 36/2003, de 5 de Março, na pena de 7 (sete) meses de prisão cuja execução foi suspensa por igual período. Por despacho proferido em 3/2/2009 e transitado em julgado, foi declarada extinta a pena, nos termos do artigo 57º, nº1, do Código Penal;
d) no Processo nº 667/04.0 do 4º Juízo criminal de Lisboa, por sentença proferida em 28/5/2009 e transitada em julgado em 17/6/2009, foi condenado, pela prática, em 14/8/2004, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punível pelo artigo 256º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na execução por igual período e cujo termo está previsto ocorrer em 17 de Junho de 2011.
2 .O arguido não sofreu qualquer tempo restritivo da liberdade, à ordem do Processo nº 667/04.0TAABF.
3 . O arguido encontra-se a cumprir pena à ordem do Processo nº 121/99.0TBABF do 2º Juízo de Albufeira.
4. No Processo nº 667/04.0 do 4º Juízo Criminal de Lisboa foram considerados provados os seguintes factos :
a) No dia 16 de Outubro de 2000, o arguido, na sequência de plano congeminado, dirigiu-se aos serviços da Direcção Geral dos Registos e Notariado de Lisboa e, juntando ao pedido certidão de nascimento, emitida pela Conservatória do Registo Civil de Santarém, em nome de BB, solicitou a emissão de novo documento com alterações , juntando fotografia sua.
b) Para tanto, o arguido preencheu o requerimento de fls. 47 desses autos como já o fizera anteriormente, em 4 de Março de 1998, em Santarém, data em que já solicitara a emissão do bilhete de identidade que posteriormente pretendeu alterar;
c) Acresce que na posse do respectivo documento e como forma de dissimular a sua verdadeira identidade perante as autoridades públicas, o arguido dirigiu-se à Direcção Geral de Viação de Lisboa, e em 10/11/2000, solicitou a emissão de carta de condução com o nº ... cujo titular é BB;
d) Vindo a solicitar a emissão de nova carta em 28/3/2003, também em nome de BB, cartas que lhe foram dirigidas e as quais fez suas;
e) Acresce que o arguido, em 15/12/1999, solicitou ainda a emissão junto dos serviços do Ministério de Saúde do Catão em nome de BB, vindo a ser emitido o cartão nº ...;
f) Vindo ainda a solicitar a emissão de cartão de contribuinte com o nº fiscal ... o que fez em 22/11/2000, sendo o mesmo emitido e entregue ao arguido;
g) O mesmo sucedeu relativamente ao cartão de eleitor emitido pela Unidade de Recenseamento de Loures, em 9/9/1999, após requerimento feito pelo arguido;
h) O arguido tinha na sua posse tais documentos, em 18 de Agosto de 2004, para fazer crer que a sua identidade era outra, data em que os documentos foram aprendidos na sua posse;
i) O arguido bem sabia que os documentos que requereu não correspondiam à realidade por os haver conseguido fazendo uso de um bilhete de identidade obtido através de uma certidão de nascimento pertencente a um terceiro e, ao usá-los pretendia obter benefício ilegítimo, o que conseguiu colocando em crise a fé pública dos documentos autênticos ;
j) O arguido praticou os factos por não querer ser preso no âmbito de um processo em que fora condenado, no Tribunal de Setúbal;
k) Antes de ser preso, o arguido vivia em casa própria, com a companheira e cinco filhos , de idades entre cinco e vinte e dois anos;
l) O arguido era vendedor de calçado;
m) Nunca frequentou a escola.
n) O arguido dispunha de apoio familiar (tio e prima) e hipóteses de integração profissional;
o) Em termos laborais, era escassa a sua experiência , nunca tendo mantido, continuadamente, ocupação laboral;
p) Possuía o 5º ano de escolaridade;
q) Teve sucessivas perdas afectivas o que acentuou uma enorme instabilidade , com subsequentes comportamentos desadaptados;
r) Frequentava um curso , no Estabelecimento Prisional, de formação profissional de electricista;
s) Integrava o projecto de apoio a recluso toxicodependentes.
5.No Processo nº 37/03.8GBLRS do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Loures, foram considerados provados os seguintes factos:
1. No dia 28 de Novembro de 2003, pelas 11 horas, a arguida CC tinha na sua residência, sita na Urbanização ..., quarenta e oito (48) caixotes de cartão que continham :
a) sessenta e cinco (65) pólos com o símbolo da marca “Lacoste”;
b) cento e sessenta e duas (162) camisas com o símbolo marca“Tommy Hilfiger”;
c) cento e quatro (104) camisolas com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
d) trezentas e trinta e seis camisas com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
e) vinte e um blusões com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
f) duzentos e trinta e nove (239) camisas com o símbolo da marca "LACOSTE";
g) sessenta (60) camisas com o símbolo da marca "GANT";
h) trinta e nove (39) toalhas com o símbolo “RALPH LAUREN";
i) trezentos e vinte e sete (327) pólos com o símbolo da marca “PAUL & SHARK”;
j) trezentos e vinte e sete (327) pólos com o símbolo da marca “Tommy Hilfiger”;
l) duzentas (200) camisas com o símbolo da marca "SACOOR";
m) vinte e sete (27) casacos de malha com o símbolo da marca "RALPH LAURENT”;
n) três camisolas com o símbolo da marca "PAUL & SHARK";
o) sessenta e dois (62) pólos com o símbolo da marca "SACOOR";
p) cento e setenta e três (173) pólos com o símbolo da marca “RALPH LAUREN"; e
q) quinze (15) camisolas com o símbolo da marca "TOMMY HILFIGER".
2. No vestíbulo do prédio onde habita a arguida CC foram, também, encontrados os seguintes artigos de vestuário pertencentes à mesma:
a) onze pares de sapatos com o símbolo da marca "SACOOR"; e
b) dois (2) pares de sapatos com o símbolo marca "LACOSTE".
3. Nesse mesmo dia, pelas 13 horas, CC tinha num armazém, sito na Rua ..., diversos caixotes de papelão que se apurou conterem:
a) sessenta e seis (66) pólos com o símbolo da marca “Lacoste”;
b) quinhentas e noventa e seis (596) camisas com o símbolo da marca "TOMMY HILFIGER";
c) duzentas e vinte e oito (228) camisolas com o símbolo da marca "RALPH LAUREN";
d) duzentas e quarenta e oito camisas com o símbolo da marca "LACOSTE”;
e) quatrocentas e noventa e duas camisolas com o símbolo da marca “Gant”;
f) quatrocentas e sessenta e três toalhas com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
g) trezentas e sessenta e três toalhas com o símbolo da marca “PAULK & SHARK”;
h) mil seiscentos e sessenta e sete (667) sapatos com o símbolo da marca "LACOSTE";
i) cento e onze camisas com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
j) trezentos e um pólos, com o símbolo da marca “TOMMY HILFIGER";
l) quinhentos e quatro camisas com o símbolo da marca “Sacoor”;
m) quinhentos e trinta e duas toalhas com o símbolo da marca “TOMMY HILFIGER";
n) duzentas e cinquenta e oito camisolas da marca “Sacoor”;
o) duzentas e noventa e três camisolas com o símbolo da marca “TOMMY HILFIGER";
p) duzentas e quarenta e cinco camisolas com o símbolo da marca “PAULK & SHARK”;
q) dez camisolas com o símbolo da marca "REEBOK";
r) seis (6) camisolas com o símbolo da marca "O 'NEIL";
s)cento e sessenta e quatro pólos com o símbolo da marca "SACOOR";
t) quarenta e dois (42) pólos com o símbolo da marca "GANT";
u) dezanove (19) pólos com o símbolo da marca "RALPH LAUREN"; e
v) cento e vinte e sete (127) casacos com o símbolo da marca “RALPH LAUREN";
4. A arguida CC guardava os descritos artigos em sua casa e no armazém de que era inquilina, com intenção de os vender ao público em feiras e mercados.
5. Também nesse dia, a horas não concretamente apuradas, o arguido AA conduzia o veículo ligeiro de mercadorias, de marca Mercedes Benz, matrícula ...-...-VD, registado em nome de CC, pela Estrada ..., nele transportando os seguintes artigos de vestuário :
- cento e noventa e oito camisolas com o símbolo da marca “Ralph Lauren”;
- cento e trinta e uma camisolas com o símbolo da marca “Tommy Hilfiger”;
- cinquenta e nove camisolas com o símbolo da marca “Sacoor”;
- cento e quarenta camisolas com o símbolo da marca “Gant”;
- vinte casacos com o símbolo da marca “Sacoor”;
- vinte e nove casacos com o símbolo da marca “Tommy Hilfiger”;
- sete casacos com o símbolo da marca “Ralph Lauren”;
- quatrocentos e sessenta e sete sapatos com o símbolo da marca “Lacoste”;
- doze sapatos com o símbolo da marca “Timberland”;
- sessenta e sete camisolas com o símbolo “Paul & Shark”;
- trinta e três camisas com o símbolo da marca “Ralph Lauren”;
- cinquenta blusões com o símbolo da marca “Ralph Lauren”;
- dezoito camisas com o símbolo da marca “Tommy Hilfiger”;
- onze camisas com o símbolo da marca “Lacoste”; e
- vinte e nove camisas com o símbolo da marca “Sacoor”.
5. O arguido AA transportava os mencionados artigos de vestuário e calçado no mencionado veículo com a intenção de os armazenar e, posteriormente, vender.
6. Na ocasião, o arguido AA era ajudado pelo filho DD, sabendo o primeiro que transportava os referidos artigos de vestuário e calçado e que tais artigos tinham oposto os símbolos das referidas marcas.
7. A arguida CC exerce regularmente a actividade de vendedora ambulante em diversas feiras e mercados, designadamente nos de Loures e de Mafra.
8. No desempenho de tal actividade, a arguida CC era ajudada pelo seu companheiro, o arguido AA.
9. A arguida adquiriu os referidos artigos de vestuário e calçado a indivíduos, em locais não concretamente apurados, com intenção de os vender.
10. No que respeita a confecção e ao fabrico das quinhentas e quarenta e uma (541) camisolas de malha, das trezentas e onze (311) camisas, dos trinta e quatro (34) casacos de malha, dos cento e noventa e dois (192) pólos, dos cento e noventa e sete (197) blusões e das quinhentas e dezoito (518) toalhas que ostentam o símbolo da marca "RALPH LAUREN", verifica-se que o processo de costura das referidas peças não condiz com o vestuário original, que os fechos de correr, os botões e a forma de fixação dos mesmos são distintos dos utilizados no vestuário original e que o material utilizado na confecção dos referidos artigos é de qualidade inferior ao utilizado na confecção das peças originais.
11. Mais se verifica que as etiquetas colocadas nas golas, embora de grafismo e combinação de cores semelhantes ao das etiquetas originais não estão conformes às mesmas.
12. Por último, o bordado da marca figurativa - jogador de pólo - é de má qualidade.
13. A sociedade “THE POLO / LAUREN COMPANY, L.P." , titular da marca “POLO / RALPH LAURENT”, registada no Instituto da Propriedade Industrial, não autorizou a confecção, nem comercialização das referidas peças de vestuário e de uso doméstico.
14. O material e processos utilizados na confecção dos casacos que ostentam os sinais distintivos da marca "GANT" são de qualidade inferior aos utilizados na confecção dos produtos originais, nomeadamente o bordado "GANT" tem cores desvirtuadas e de fraca qualidade, as etiquetas são distintas das originais no tamanho e qualidade e não mencionam a origem de fabrico: o fecho "éclair" é de fraca qualidade e não tem gravadas as iniciais do fornecedor dos fechos originais (“YKK”) e os casacos não contêm o cartão com o código de barras identificativo do modelo e cor.
15. No que respeita às camisolas com os símbolos da marca “GANT” apesar de semelhantes às originais, o material e processo de confecção são de qualidade inferior ao utilizado nas peças originais.
16. Também as camisas que ostentam o símbolo desta marca, apesar da semelhança, têm uma qualidade inferior à das camisas originais de marca “GANT”, no que respeita ao bordado imperfeito, à ausência de etiqueta “tecida” no interior do colarinho com a designação do modelo, à ausência de etiqueta de composição e à má colocação dos botões.
17. Por último, os pólos que ostentam o símbolo da marca "GANT" são de modelo e design distintos dos produzidos originariamente por esta marca.
18. A sociedade "GANT USA", representada em Portugal pela "DEL VESTE – Comércio Vestuário, S.A”, titular da marca "GANT" registada no Instituto da Propriedade Industrial, não autorizou nem a produção, nem a comercialização destes produtos.
19. Quanto aos sapatos que ostentam o símbolo da marca "LACOSTE", verifica-se que o símbolo metálico constante dos mesmo apresenta acabamentos de qualidade inferior à do símbolo metálico original.
20. De qualidade inferior é também o material utilizado na produção dos sapatos.
21. As embalagens são distintas das utilizadas pela “Lacoste”, faltando-lhes informação relativa à referência, cor, nome, modelo e tamanho dos sapatos.
22. As camisas e casacos que ostentam os sinais distintivos da marca “Lacoste” não contêm a etiqueta de código de barras com a referência, cor, tamanho , país de origem e composição do artigo. Apresentam “logótipos” e etiquetas de cor, desenho e aspectos gráficos distintos dos originais, estão acondicionadas em “embalagens distintas das usadas pela “Lacoste2, verificando-se ainda que nos casacos originais os "crocodilos" são cosidos, enquanto que nos imitados os “crocodilos” são bordados directamente na peça e que as etiquetas apostas nos colarinhos das camisas que ostentam o símbolo da marca "LACOSTE" são distintas das usadas originariamente por esta marca.
23. A sociedade "LA CHEMISE LACOSTE", representada em Portugal por “M...F...M... & Filho, Lda.”, titular da marca “Lacoste”, registada no Instituto da Propriedade Industrial, não autorizou nem a produção, nem a comercialização dos produtos descritos.
24. Os sapatos que ostentam o símbolo da marca "TIMBERLAND" são de couro tingido como os originais, sendo a sola usada na confecção daqueles de qualidade inferior à usada na confecção destes últimos. Os sulcos não abrangem a sola em toda a sua extensão como acontece com os sapatos originais. A costura de má qualidade é claramente visível. O tipo de letra usado para escrever a palavra "TIMBERLAND" nos sapatos imitados é distinto do tipo de letra usado nos originais. Os sapatos copiados têm um numero de tamanho europeu (vd. 39, 38, 40, etc) enquanto os originais ostentam uma numeração distinta (vd. 7, 7-1/2, 8, etc.). Os ilhós dos sapatos imitados não são lisos como os dos originais, verificando-se que naqueles a árvore “TIMBERLAND" se encontra torcida. A etiqueta pictórica é cópia de um modo original muito antigo que nunca foi usado em sapatos.
25. Tais artigos não são genuínos , não tendo a 'TIMBERLAND COMPANY", titular da respectiva marca registada no Instituto de Propriedade Industrial, autorizado a sua produção e comercialização.
26. As setecentas e setenta (770) camisas, os seiscentos e setenta e três (673) pólos, as quatrocentos e quarenta e três (443) camisolas, os trinta casacos, as quarenta toalhas e sacos que acondicionavam, todos com o símbolo da marca “TOMMY HILFIGER” não são originais, nem foram produzidos e comercializados com a autorização da empresa detentora dos direitos da marca registada no Instituto de Propriedade Industrial.
27. Os logótipos usados em tais peças de vestuário são distintos dos originais, nomeadamente quanto ao tipo de letra utilizado, às tonalidades das cores e às dimensões.
28. Inexistem nas referidas peças as “seguranças” introduzidas em todas as peças originais. A matéria-prima utilizada na confecção das peças é distinta da utilizada na confecção dos produtos originais. O tamanho de cada uma das peças, determinado em função das respectivas etiquetas, não coincide com o mesmo tamanho das peças originais.
29. A empresa detentora dos direitos de exploração dos produtos da marca “PAUL & SHARK” não autorizou nem a produção, nem a comercialização dos produtos descriminados que foram imitados.
30. No que respeita às trezentas e oitenta e seis toalhas com o símbolo da marca “PAUL & SHARK” , a qualidade do tecido é inferior à qualidade do tecido utilizado na confecção das toalhas originais. O “tubarão” bordado é distinto do original nas cores e modelo. A etiqueta de composição e modo de tratamento (lavagem e secagem) das toalhas é distinta da aposta nas toalhas originais. Nas toalhas imitadas (apreendidas) há uma etiqueta exterior de cartão composta por uma só folha , enquanto a etiqueta das toalhas originais é composta por diversas folhas, formando um pequeno livro, e a referida etiqueta de cartão tem um fundo mais claro que o da etiqueta original, que tem um fundo azul escuro.
31. Relativamente às duzentas e quarenta e sete camisolas com o símbolo da marca “PAUL & SHARK" , verifica-se que o “tubarão está bordado de forma imperfeita. Por outro lado, o logótipo foi bordado na parte da frente das camisolas em cores distintas das usadas pela empresa detentora dos direitos sobre a marca, pois nas camisolas originais as palavras “Paul & Shark” são bordadas com linhas de cor dourada e a palavra “YACHTING” com linhas de cor encarnado vivo.
32. Também a fita utilizada na gola das camisolas imitadas (apreendidas) é distinta da utilizada na confecção das camisolas originais. A etiqueta de composição e modo de tratamento (lavagem e secagem) das camisolas esta é escrita em é distinta da etiqueta aposta nas camisolas originais pois esta é escrita em diversas línguas, inclusive a portuguesa, e tem inscrito o local onde as peças são confeccionadas (“made in Italy”).
33. Os artigos de vestuário com o símbolo da marca “Reebook” não foram produzidos, nem comercializados pela “Reebok Portugal – Artigos Desportivos, SA”, detentora dos direitos de exploração da respectiva marca.
34. Os artigos imitados apresentam etiquetas com a palavra “REEBOK", sendo as etiquetas distintas das aplicadas nos artigos originais.
35. Relativamente aos bordados da palavra "REEBOK" e do respectivo logótipo verifica-se que os mesmos são distintos dos originais nos contornos, correspondendo a uma imagem gráfica já desactualizada. A confecção e os acabamentos dos artigos imitados é de inferior qualidade.
36. Mais se verifica que os produtos não se encontravam acondicionados nas embalagens pela "REEBOK PORTUGAL".
37. Verifica-se que os artigos com o símbolo da marca “O’ NEIL” não são modelos originais das colecções desta marca. Os referidos artigos, ao contrário do que sucede com os originais, não têm etiqueta de composição têxtil, com instruções de lavagem e menção da origem de fabrico. Acresce que o material, os acabamentos e os bordados com que foram fabricados os artigos em causa não respeitam os padrões de qualidade exigidos pela “O'NEIL" , titular dos direitos sobre a marca respectiva.
38. “A C..., F... & Companhia, S.A.", representante da marca em Portugal, não autorizou o fabrico, nem a comercialização dos produtos.
39. Os arguidos CC e AA tinham perfeito conhecimento de que os artigos não eram genuínos e de que os artigos originais das referidas marcas só podem ser comercializados por concessionários autorizados, a preços muito superiores aos praticados em mercados e feiras.
40. Os arguidos CC e AA agiram livre e conscientemente, com o propósito deliberado de armazenar, escondendo, e transportar os descritos artigos com intenção de, posteriormente, procederiam à comercialização dos mesmos e de obterem lucros fáceis através da utilização da notoriedade e grande prestígio das imagens de marca neles apostas, benefício que lhes estava legalmente vedado.
55 .AA obteve o bilhete de identidade nº ..., emitido em nome de BB, a partir do registo tardio de um assento de nascimento com o nº 597, no ano de 1997, efectuado na Conservatória do Registo Civil de Santarém que certifica o nascimento de um indivíduo em 15 de Agosto de 1961.
56. O arguido AA quis identificar-se e identificou-se e quis assinar e assinou os referidos documentos com o nome BB com o propósito concretizado de enganar os soldados da GNR e de se furtar à acção da justiça.
57. O arguido AA sempre agiu de forma voluntária e livre.
67. A conduta dos arguidos conduz à banalização e desgaste da marca.
6_ No Processo nº 121/99.0TBABF do 2º Juízo do Tribunal de Albufeira, foram considerados provados os seguintes factos:
a) no dia 14 de Abril de 1997, pelas 16 horas, no recinto do mercado da Orada – Albufeira, gerou-se uma discussão entre duas famílias de etnia cigana - a família do arguido e a família do falecido EE -, por causa da disputa de lugares para instalação das tendas de venda mas cujo teor concreto não se apurou;
b) no auge da discussão, o arguido aproximou-se de EE sem que este o visse e com uma pistola de calibre 7.65mm que tinha consigo, disparou quatro tiros , atingindo-o com dois tiros, no tórax, um tiro no abdómen e um tiro no braço esquerdo;
c) EE que conseguiu recuar uns metros em direcção à vedação do local enquanto o arguido ia atrás dele e lhe dava os tiros, caiu desfalecido após ter sido atingido com o quarto tiro;
d) nesse momento, o arguido aproximou-se mais e deu um quinto tiro no lábio superior, a uma distância não inferior a 15 ou 20 centímetros;
e) dessa forma, o arguido causou a EE perfuração craniana com laceração do cérebro e perfuração torácicas e de vasos pelos projécteis disparados da pistola;
f) estas lesões foram causa direita e necessária da morte de EE que, apesar de prontamente socorrido e transportado para o Centro de Saúde de Albufeira, ali chegou sem vinda pelas 16 horas e 20 minutos;
g) Imediatamente, após os factos, o arguido abandonou o local, pondo-se em fuga seguido pelos seus familiares, deixando duas das respectivas tendas montadas e alguns dos seus haveres (roupas estendidas, mesas e cadeiras, fogões de campanha ou caixas de sapatos);
h) FF (primo do arguido) que se encontrava nas imediações, junto à tenda do irmão do arguido GG (T...R...) foi atingido por um projéctil, ferindo-o na zona renal direita, no momento em que o arguido efectuou os quatro disparos iniciais que atingiram EE;
i) O arguido ao disparar aqueles tiros contra EE, da foram como o fez, e atentas as partes do corpo que lhe atingiu, teve a intenção de lhe tirar a vida e a preocupação de não falhar na execução desse desígnio ;
j) O arguido agiu com vontade livremente determinada, sabendo que os seus actos eram proibidos e punidos por lei;
k) No local onde ocorreram os factos, foram recolhidos os cinco invólucros das munições utilizadas pelo arguido, os quais foram submetidos a exame no Laboratório da Polícia Judiciária e se revelaram ser de uma mesma arma de calibre 7,65 mm , tipo pistola semi-automática desse mesmo calibre;
l) O arguido é vendedor ambulante há vários anos, vivendo com a mulher e cinco filhos, os quais sustenta;
m) As pessoas que com ele lidam dizem-no pessoa de palavra, honesta e trabalhadora;
n) A família do arguido é conhecida no meio cigano como a família R..., por via de seu pai, e que seu irmão GG sempre foi conhecido como T...R... , nesse meio, sendo o arguido tratado também ali por Russinho;
o) A família do arguido é da zona de Beja, de onde também é a família da assistente;
p) A família do arguido era auxiliada nas actividades de mercado por um indivíduo, falecido entretanto, de nome GG etnia cigana e que trabalhava para o irmão doa arguido, GG ou T...R... , não possuindo tenda própria;
q) Na sequência da investigação levada a cabo nos autos, esse indivíduo foi localizado em Ourique, conduzindo a carrinha de FF.
O arguido , não se conformando com o teor da decisão proferida , interpôs, indevidamente , recurso para a Relação , que o endereçou a este STJ , apresentando, em resumo , na motivação as seguintes conclusões .
A pena de 2 anos de prisão , com execução suspensa por 2 anos , prazo ainda não transcorrido , não pode acrescentar mais tempo de privação de liberdade , por aquela suspensão não ter sido revogada e não ocorrerem razões para operar tal revogação.
Esse acréscimo subverte , por completo , o instituto em causa , contrariando a posição do juiz de julgamento afirmando não se registarem razões de prevenção geral e especial que levem a não aplicar a suspensão .
Deve o acórdão recorrido ser revogado por forma a não poder ser aplicável em cúmulo o acréscimo de 6 meses, em consequência do englobamento na pena de concurso daquela pena suspensa .
A Exm.ª Magistrada do M.º P.º em 1.ª instância contrariou a tese do arguido no sentido de , conforme jurisprudência deste STJ , ser de manter a suspensão decretada , posição coincidente com a defendida pelo EXm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ .
Colhidos os legais vistos. cumpre ter presente que a tese desenvolvida pelo arguido é respeitante à questão de saber se uma pena de prisão suspensa na sua execução , estando , ainda , em curso , o respectivo prazo , deve ou não ser englobada na pena de concurso, acolhendo-se o arguido ao entendimento que envereda pela negativa .
Ao lado do cúmulo jurídico regra , previsto no art.º 77 .º, do CP , dando lugar a aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, considerando-se na medida da pena os factos e a personalidade do agente , prevê-se , no art.º 78.º n.º 1 , do CP , o caso de conhecimento superveniente do concurso , ou seja quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º , do CP , segundo o n.º 1 , do art.º 78.º , do CP , não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas .
A decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente “ deve ser nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados ; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo , relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única “ , escrevem Iescheck e Thomas Weigand, Tratado de Derecho Penal , Parte Geral , Tradução da 5.ª Ed. , pág. 787 , citados no AC. deste STJ , de 23.9.2009 , P.º n.º 27/04 .3 . GBTNC .S1 .
E assim , no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporaneamente, com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .
A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) .
É dominante o entendimento neste STJ o de que se a pena cuja execução foi suspensa e entretanto declarada extinta por não ter sido cometido outro crime implicando a sua revogação antes de formar o cúmulo , ela não deve ser nele englobada e descontada na pena única por a sua inclusão dilatar a moldura de concurso , desfavorecendo o condenado- cfr. Ac .deste STJ , de 20.01.2010 , P.º n.º 392/02 .7PFLRS .L1 .S1 .
Minoritária , no entanto , neste STJ , a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo , com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva , logo insusceptível de englobar-se em concurso , nos termos do art.º 77.º n.º 3 , do CP , como se pronunciaram os Acs. de 20.4.2005 , P.º n.º 4743 /04 , 2.6.2004 , P.º n.º 04P1391 , de 4.6.2002, CJ , STJ , Ano XII , II , 217 , além de que se formou caso julgado sobre ela , insusceptível de modificabilidade –cfr. Ac. deste STJ , de 25.9.2008 , P.º 08P2818 .
A orientação maioritária já a vemos defendida há mais de 4 dezenas de anos, ainda na vigência do CP de 1886, expressa no Ac. deste STJ , de 5.12 .1974 , BMJ n.º 232 , pág. 43 .
A argumentação aí avançada é a de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre o seu regime de execução , não se pronunciando a primeira condenação por desnecessidade em fazê-lo ; a função do cúmulo é a de uma avaliação global dos factos e da personalidade do agente , em ordem ao encontro de uma pena única nos termos do art.º 77.º n.º 1 , do CP , que pode não respeitar ela própria as particularidades das penas parcelares do conjunto , decidiu-se no Ac. deste STJ , de 5.2.86 , BMJ 354, 345 .
A suspensão não forma um caso julgado perfeito , estável , dotado de fixidez , em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º , do CP , do condicionalismo do art.º 55.º , do CP , ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar , incompleto , portanto , não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados , de tal modo que o julgamento parcelar , “ hoc sensu “ , é um julgamento , “ condicional “ , sujeito à “ condição rebus sic stantibus “, suplantando o “ regime normal de intangibilidade “ , “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos , evitando o cumprimento de penas sucessivas , contrariando a teleologia do concurso , solução mais favorável “ , escreveu-se no paradigmático Ac. deste STJ , de 21.12.2006 , P.º n.º 4357 /06 ,
Na doutrina nacional perfilam-se, neste sentido , Figueiredo Dias , in RPCC , págs . 285 e 280 , Dá Mesquita , in Concurso de Penas , pág. 95ª 100, André Leite , in A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade , Estudos de Homenagem ao Prof. Figueiredo Dias , 2009 , Coimbra Ed. , págs . 583 a 630 e Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 287 ; mas em contrário Nuno Brandão , in RPCC, Ano XV , 117 a 156 .
E nem se diga que a revogação a ter lugar no englobamento do concurso viola –já dissemos que não ofende o caso julgado , e neste sentido cfr. , ainda , os Acs. deste STJ , de 19.11.86 , BMJ 361 , 278 , de 12.3.97 , in BMJ 465 , 31 , 4.6.97 , BMJ 468, 79 , da Rel.Coimbra , de 23.11.91 , CJ XIX , T5 , 62 e da Rel. Lisboa , de 5.11.97 , BMJ 471 , 447, retomando o recente AC. deste STJ , de 16.3.2011 , P.º n.º 188/07.OPBRR.S1 idêntico caminho de solução , como também o AC. do TC n.º 3/2006 , in DR , II Série de 7.2.2006 –o princípio do contraditório porque a pena unitária é aplicada em audiência , com a sua presença se tal for julgado conveniente do arguido , representado pelo seu defensor , sendo-lhe lícito requerer, se o julgador as não ordenar , diligências necessárias -art.º 472 .º , do CPP -, à definição da imagem global do facto, não desconhecendo ou não o devendo que esta se forma sobre o conjunto global dos factos e da aferição da sua personalidade, em especial da susceptibilidade de ser influenciado pela pena , em nome das exigências de prevenção geral , mas sobretudo especial .
E nessa medida não é colhido de surpresa com a solução de revogação .
As penas que se consideraram no concurso estão, efectivamente , nessa relação , porque, e reportando-nos antes da condenação transitada em primeiro lugar , ou seja em 27.7.2007 , por factos integrantes de um homicídio voluntário , cometido 14.1. 97 , arguido cometeu antes daquele trânsito os factos por que veio a ser condenado , posteriormente , nos presentes autos , da última condenação, na aludida pena suspensa , que não leva em conta , porque ignorada , a sua condenação no homicídio , por que foi condenado no P.º nº 121/99.0TBABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira , apenas aí relevando do seu passado criminal duas burlas , por que viu extinta a responsabilidade penal ( P.º n.º 521/ 95.5JASTB , da Vara Mista de Setúbal ) e um crime de venda , circulação e ocultação de produtos ( P.º n.º 37/83 .8GBLRS , da 1.º Vara Mista de Loures ) , por que foi condenado em pena com prisão por 7 meses , suspensa na sua execução .
No Juízo da última condenação -Processo nº 667/04.0 do 4º Juízo Criminal de Lisboa , ou seja o presente –por certo que o arguido não veria imposta uma pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punível pelo artigo 256º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na execução por igual período , crime, aliás , com gravidade porque se traduziu na obtenção de BI falso , a partir do qual adquiriu cartas de condução falsas , uma em nome de BB e outra no seu próprio nome , que usou , e , não se quedando por esta conduta ilícita , obteve cartão de saúde, de contribuinte e de eleitor , criando nova identidade , se o Tribunal conhecesse a sua condenação naquele precedente e grave crime de homicídio .
E se se afirma em tal processo ( n.º 667/04 , do 4.º Juízo Criminal de Lisboa ) que as exigências de prevenção geral são muito elevadas , que o grau de dolo e de ilicitude se situam num patamar idêntico , mas que a postura de arrependimento e humildade em julgamento , a sua personalidade , condições anteriores e posteriores ao facto e suas consequências , levam a crer que a simples censura do facto e ameaça da execução da pena fazem crer que não voltará delinquir , por certo que esta afirmação redutora não faria sentido , ficaria sem cabimento , havendo que , antes , firmar um claro défice de ressocialização , por sentidas necessidades de prevenção especial , de emenda cívica , se fosse conhecida a sua condenação por homicídio .
E uma maior necessidade de pena de efectiva privação de liberdade , pela ora revogação da suspensão, é a solução que mais se adequa na avaliação global dos factos e da personalidade do arguido , não podendo ver-se nele um inocente cidadão , que mergulhou no crime de forma mais ou menos anódina .
Por isso que bem andou a 1.ª instância em englobar , revogando , a pena suspensa , cujo prazo de suspensão ainda se não exauriu e convertê-la em prisão efectiva pelo decurso de circunstâncias supervenientes nela projectadas que a tanto aconselham , visto o conjunto global dos factos e a personalidade do arguido , retratada nesse seu passado de desconformidade à lei .
Nega-se provimento ao recurso . Taxa de justiça : 6 Uc,s .
Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Maio de 2011
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral