Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 1/08.0GAPRT.S1 |  |
ACÓRDÃO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
PRAZO
EXTEMPORANEIDADE
CASO JULGADO
II- A via extraordinária de recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada, só pode desencadear-se quando a questão já não puder ser solucionada pela via comum, a do recurso ordinário.
III- A ratio legal está em que qualquer decisão objecto de recurso extraordinário deve subordinar-se previamente à existência de caso julgado dessa decisão, o que implica que se tenha esgotado a via do recurso ordinário, quando seja admissível.
IV- O art. 446.º, n.º 3, do CPP, dispõe que o STJ pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.
V- Destarte, só um condicionalismo superveniente, em relação à altura da prolação do acórdão para fixação de jurisprudência, poderá atingir a jurisprudência fixada. Para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada, importa que os juízes na conferência constatem que a questão jurídica é de novo controvertida, porque há argumentos novos e ponderosos que justificam o reexame da jurisprudência fixada (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1193).
VI- O STJ vem entendendo, pacificamente, que a jurisprudência se considera ultrapassada quando, mantendo-se a lei aplicável, o acórdão recorrido tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador, susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada; for claro que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso; a composição do Pleno das Secções Criminais do STJ se tenha de tal modo modificado que seja patente que a maioria dos juízes dessas Secções deixou de perfilhar, fundadamente, a posição do acórdão de fixação de jurisprudência.
VII- Somente nestas situações referidas o problema jurídico controvertido deve então voltar a ser pensado, face ao desequilíbrio na credibilidade da argumentação invocada no acórdão de fixação de jurisprudência, quer perante argumento(s) novo(s) não constante(s) do acórdão uniformizador (incluindo os votos de vencido), que podem alterar os termos da discussão da questão controvertida; quer perante evolução jurisprudencial ou doutrinal que tornasse ineficaz a argumentação onde se fundamentou o assento, quer ainda perante alteração da composição do pleno do STJ, cuja maioria dos juízes em funções das secções criminais deste tribunal não sufragasse a jurisprudência anteriormente fixada.
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Nos autos de processo comum nº 1/08.0GAPRT.S1, com intervenção do tribunal singular, do 3º Juízo Criminal da comarca de Vila Nova de Gaia, foi submetido a julgamento o arguido AA, com os demais sinais dos autos, na sequência de acusação deduzida pelo Ministério Público que lhe imputava a prática de um crime de consumo, p. e p. nos termos do artº 40º,nº 2, e tabela I-C, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
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Realizado o julgamento, foi proferida sentença em 30 de Setembro de 2009, que decidiu:
“a) Recusar, por padecer de inconstitucionalidade, em violação do disposto no art. 29.°, n.ºs 1 e 3, da CRP, a aplicação do art. 28.° da lei n.º 30/2000, de 29.11, e, por inerência, do art. 40.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22.01, na dimensão normativa da interpretação da jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.o 8/2008, ou seja, no sentido de que «.Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»;
E, em conformidade,
b) Absolver o arguido AA da prática de um crime de consumo, p. e p. pelo art. 40.°, n.o 2, do DL n.o 15/93, de 22.01, por que vinha acusado. “
Ordenou o demais de lei.
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Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, nos termos dos artigos 399º, 401º nº 1, al. a), 410º, 411º, nº 1, 446º, nº 2, todos do CPP, concluindo em síntese que a decisão recorrida contraria a jurisprudência fixada pelo acórdão do pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, nº 8/2008 publicado no Diário da República, I Série, de 5 de Agosto de 2008, não tendo ocorrido alterações legislativas que tivessem revogado a doutrina deste acórdão, nem foi produzida jurisprudência que o neutralizasse, pelo que pediu a revogação da sentença, “substituindo-se por outra que aplique a jurisprudência fixada no Acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008”
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O Tribunal da Relação do Porto, por seu acórdão de 12 de Maio de 2010, (com voto de vencido) rejeitou o recurso nos termos do artº 420º nº 1 al. b) do C.P.P.
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De novo inconformado, o Ministério Público na 1ª instância, veio interpor em 1 de Julho de 2010 recurso extraordinário, para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 399º, 401º, al. a), 410º, 411º, nº 1, 446º, nºs 1 e 2 e 448º, todos do CPP, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
“1. Foi interposto pelo M.P. recurso ordinário para o Venerando Tribunal da Relação do Porto da sentença de fls. 125 a 141, que absolveu o arguido AA da prática do crime de consumo, previsto e punido pelo artigo 40°, n.º 2 e Tabela l-C do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01, pelo qual vinha acusado.
2. Tal como consta de fls. 194 a 206 o Tribunal da Relação do Porto rejeitou-o, pelos fundamentos aí aduzidos (tendo um voto vencido da Sra. Juiz Desembargadora Paula Cristina Guerreiro a fls. 207).
3. A decisão de absolvição contraria claramente o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 8/2008, publicado no Diário da República, Série I, de 5 de Agosto de 2008.
4. Pelo Acórdão n.º8/2008, publicado no Diário da República, Série I, de 5 de Agosto de 2008, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça deliberou fixar jurisprudência no seguinte sentido: "Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28. o da Lei n. o 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40. o n. o 2 do Decreto-Lei n. o 15/93, de 22 e Janeiro, manteve-se em vigor não só "quanto ao cultivo ", como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual pelo período de 1O dias".
5 O recurso de decisões que não apliquem jurisprudência fixada pelo pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça é obrigatório para o Ministério Público - artigo 446.° n.º 2 do Código de Processo Penal.
6. Contraria a jurisprudência fixada por aquele Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2008, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça a decisão que considere, após a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000 de 29.11., a detenção de substâncias estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, uma contra-ordenação.
7. Entre a data da prolação do douto Acórdão Uniformizador não foram introduzidas alterações legislativas que tivessem revogado a doutrina do supra citado Acórdão nem foi produzida jurisprudência que o neutralizasse.
8 - Tal como já considerou esse Venerando Tribunal no Ac. de 3.06.2009, disponível para consulta em www.dgsi.pt, para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada importa que os juízes na conferência constatem que a questão é de novo controvertida, por haver argumentos novos e ponderosos que justifiquem o reexame dessa jurisprudência fixada, sendo certo de que, estar perante um novo argumento há-de ser um que não tenha sido ponderado no acórdão uniformizador (incluindo os votos de vencido) e que seja susceptível de alterar os dados da discussão da questão controvertida - uma evolução jurisprudencial ou doutrinal que tenha retirado força aos argumentos que sustentaram o Acórdão, ou uma alteração da composição do pleno do SIJ que tome claro que a tese fixada já não é sufragada pela maioria dos juízes com funções nas secções nessas secções criminais..
9 - Como facilmente se constata da leitura dos argumentos aduzidos na decisão recorrida, nada de novo e de relevante é invocado pelo Sr. Juiz que possa levar o STJ a rever a posição que adoptou no Acórdão 8/2008.
10 - Existe uma efectiva e clara contradição entre os fundamentos invocados na decisão proferida pelo tribunal da lª. Instância que absolveu o arguido da prática do crime por que vinha acusado e a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, pelo que, deverá ser revogada a sentença e substituída por outra que, nos termos do disposto no artigo 446°, n.º 3 do C.P.P. aplique a jurisprudência fixada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2008, publicado no Diário da República, I série, n.º 150 de 5.08.2008.
Face ao exposto, deverá a douta sentença ser revogada, substituindo-se por outra que aplique a jurisprudência fixada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2008, com o que se fará,
JUSTIÇA. “
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Neste Supremo, o Dig.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer, onde alega:
“O recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ relaciona-se, quanto aos seus pressupostos, com os efeitos, ou seja, com a eficácia, das decisões de fixação de jurisprudência.
A chamada eficácia externa destas ultimas, prevista no n° 3 do art. 4450 do C P P, obedece a um desígnio de unificação jurisprudencial.
Ora, apesar desse objectivo, o acórdão de fixação de jurisprudência não constitui jurisprudência obrigatória" (cf. art. 445º n° 3 do C P P) mas vincula tão só ao respectivo seguimento, na falta de fundamentação cabal para as divergências que se perfilhem. Isto, na esteira do acórdão com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional 743/96, de 28 de Maio (D R, I Serie-A, de 18/7/1996), a que se deve, quanto ao ponto em apreço, a redacção dada ao preceito apontado pela Lei 59/98 de 25 de Agosto.
No dizer de P. P. Albuquerque, “A decisão que resolve a oposição de julgados não tem força normativa geral nem mesmo vinculatividade no foro, mas apenas uma força argumentativa especial 11 (in “Comentário do Código de Processo Penal" pago 1189). Dai que se não esteja perante uma vinculação "pela positiva" dos tribunais, em relação a jurisprudência fixada, e antes face a uma obediência pela negativa. No caso de não acatamento, há que apresentar uma especial argumentação para a divergência.
Complementarmente, o art. 446 n° 3 do C P P estabelece a obrigatoriedade, para o MºPº, de interpor recurso de decida proferida contra jurisprudência fixada, para além da facultatividade deste tipo de recurso para outros sujeitos processuais. E, em consonância com o tipo de vinculação previsto no art. 445° n° 3 do C P P, o n° 3 do art. 446° condiciona a procedência deste ultimo tipo de recurso ao facto de a jurisprudência fixada se mostrar "ultrapassada" (assim também no art. 447° n° 2 do C P P). Portanto, se a decisão recorrida não der conta dum desfasamento que destrua a jurisprudência fixada face aos novos dados que apresentou, ou se o S T J de per si não descobrir razoes para esse desfasamento, então a jurisprudência fixada manterá a sua validade e a decisão recorrida terá que acatá-la.
Na esteira do acórdão deste S T J de 17/2/2003 (Pº 625/03 desta mesma secção); vem-se entendendo, pacificamente, que a jurisprudência se considera ultrapassada quando, mantendo-se a lei aplicável:
• O acórdão recorrido tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor não ponderado no acórdão uniformizador, susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada.
• For claro que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso.
• A composição do Pleno das Secções Criminais do S T J se tenha de tal modo modificado, que seja patente que a maioria dos juízes dessas Secç6es deixou de perfilhar, fundadamente, a posição do acórdão de fixação de jurisprudência.
Vejamos se a decisão recorrida nos revela que a jurisprudência do Acórdão n° 8/2008 está ultrapassada.
b. A argumentação aduzida revela que a discordância. em relação à jurisprudência fixada, se centra numa motivação esgrimida na decisão recorrida, completamente alheia a eventuais evoluções ulteriores da jurisprudência ou doutrina, ou ainda do Pleno das secções criminais. Evoluções que, alias, também não descortinamos.
Portanto, tudo se joga no apuramento de argumentos novos e de grande valor, agora adiantados, ao lado dos quais o acórdão de fixação tenha passado. Ora, tais argumentos não existem na decisão recorrida.
Esta começa por estabelecer uma alternativa, só entre a detenção para consumo de quantidades de estupefaciente que não ultrapassassem dez doses diárias, o que seria punido como contra-ordenação, e a detenção de quantidades superiores, o que atiraria a punição para o art. 25° do D L 15/03 de 22 de Janeiro que prevê a pena mínima de 1 ano de prisão. E isso constituiria uma "clamorosa desproporcionalidade".
A decisão recorrida rejeita a outra via, que consistiria na punição da detenção para consumo, de quantidades de estupefaciente que ultrapassassem dez doses diárias pelo art. 40 n° 2 do D L citado.
Passa, porém, a esgrimir argumentos que foram mais do que debatidos aquando da votação do acórdão para fixação de jurisprudência, relacionados com a violação do princípio constitucional da legalidade penal.
Depois, perfilha a tese de que o disposto no n° 2 do art. 2° da Lei 30/2000 de 29 de Novembro, tem carácter meramente indicativo (tal como se decidiu no Acórdão da Relação de Guimarães de 6/3/2006), e assim estar-se-ia perante "uma regra para apreciação da prova, na medida em que a detenção de quantidades superiores a 10 doses diárias denunciaria uma situação de trafico e não já de consumo. O que porem não dispensaria uma confirmação, em termos de produção de prova em audiência. Acontece a que esta mesma tese esta patente no voto de vencido subscrito pelo Senhor Conselheiro Maia Costa, e não constitui qualquer argumento novo, independentemente do valor que se lhe dê. E que lhe não foi dado valor decisivo, pela maioria dos subscritores do ac6rdao de fixação, resulta, desde logo, de se ter perfilhado posição claramente diferente, como se constata, por exemplo, nos seus pontos 7.2 a 7.6.
Daqui resulta que, ao contrario do que pretende o acórdão recorrido, segundo o qual o n° 2 do art. 2° da Lei 30/2000 de 29 de Novembro, estabeleceria como que uma “presunção de tráfico", ilidível pela prova produzida em julgamento, o acórdão de fixação atribui a esse preceito o efeito de se punir como consumo (nos termos do art. 40° n° 2 do D L 15/03 de 22 de Janeiro), a detenção das quantidades superiores ao necessário para dez dias. Seja como for. estaremos longe da apresentação de argumentos novos e decisivos susceptíveis lide “de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada.”
O que simplesmente resulta da decisão recorrida é a de que o seu subscritor se teria manifestado contra o Acórdão n° 8/2008 do S TJ, publicado no D R
D.
Atentas as razões expostas somos de parecer que o presente recurso não merece provimento.
Conclusão:
Somos de parecer que não existir qualquer razão para alterar a jurisprudência fixada no Acórdão nº 8/2008 do 5 T J, publicado no D R P Serie, nº 150, de 5/8/2008;
E por isso deve ser aplicada essa mesma jurisprudência, devendo a sentença recorrida ser modificado em consonância com a dita jurisprudência.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
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Seguiu o processo para conferência, após os vistos legais
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Cumpre apreciar e decidir:
O recorrente apresenta como fundamento do recurso, decisão proferida na 1ª instância contra a jurisprudência fixada pelo Acórdão nº 8/2008, do Pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, Série I, de 5 de Agosto de 2008, pedindo a substituição da sentença por outra que aplique a jurisprudência fixada no citado acórdão nº 8/2008
O artº 446º do C.P.P., dispõe no nº 1: - “É admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida”.
O prazo peremptório de 30 dias após o trânsito em julgado da decisão recorrida, significa que só é legalmente possível interpor recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada, depois de a decisão proferida não ser passível de recurso ordinário.
A via extraordinária de recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada, só pode desencadear-se quando a questão já não puder ser solucionada pela via comum, a do recurso ordinário.
A ratio legal está em que qualquer decisão objecto de recurso extraordinário - vide capítulo I, do titulo II do Livro Ix do CPP -, deve subordinar-se previamente à existência de caso julgado dessa decisão.
Esse caso julgado implica que se tenha esgotado a via do recurso ordinário, quando seja admissível.
O que bem se compreende, uma vez que podendo a decisão ser apreciada por via de recurso ordinário, pode a decisão recorrida vir a ser revogada e, obrigada a conformar-se com a jurisprudência fixada, o que tornaria inútil o recurso extraordinário nos termos do artº 446º do CPP,
É certo que a redacção do nº 1 e 2 do artº 446º do CPP foi alterada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, mas isto apenas reforçou a sua natureza de recurso extraordinário.
Por outro lado, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora,, p. 1206, nota 5: -“O propósito do legislador não foi o de incumbir os sujeitos processuais numa função de defesa institucional da legalidade, o que de todo não lhes competia. Antes foi o de alargar os meios de defesa das respectivas posições processuais para além do prazo do trânsito da decisão, quando a decisão tenha contrariado um acórdão uniformizador.”
Como salienta o mesmo Autor, (ibidem, nota 5): “No recurso extraordinário previsto no artigo 446, o tribunal ad quem é sempre o STJ, devendo o recurso ser interposto directamente para o STJ, sem prejuízo dos recursos ordinários.”
In casu, a decisão recorrida já não é susceptível de recurso ordinário, nos termos dos arts. 399º, 400º, 401º nº 1 al. b), 411º nº 1, 427º do CPP.
Na verdade, o Ministério Público tinha interposto tempestivamente recurso da decisão da 1ª instância que absolveu o arguido AA da prática do crime de consumo, p. p. pelo artigo 40º nº 2 e tabela I-C do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, pelo qual vinha acusado, pedindo a revogação dessa decisão por contrariar a jurisprudência fixada pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 8/2008 proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, existindo uma clara contradição entre os fundamentos da decisão proferida pela 1ª instância e a jurisprudência fixada pelo S.T.T., sendo que entretanto não foram introduzidas alterações legislativas que tivessem revogado a doutrina do supra citado Acórdão nem foi produzida jurisprudência que o neutralizasse.
Porém, o Tribunal da Relação do Porto, por decisão de 12 de Maio de 2010, acordou em rejeitar esse recurso interposto pelo Ministério Público nos termos do artº 420º nº 1 al b) do CPP.
Considerou-se no citado acórdão da Relação que:
“Ao formular este pedido num recurso ordinário, o Ministério Público ficou-se apenas pelo objecto imediato, não retirando, no entanto, como podia e devia, qualquer consequência jurídico-penal, designadamente absolutória ou condenatória.
Não estando em causa a legitimidade do Ministério Público em recorrer, mas apenas e tão só a falta do seu interesse em agir no presente recurso, já que não manifestou no mesmo, face ao entendimento absolutório da 1ª instância, qualquer pretensão condenatória do arguido, tem o mesmo de ser rejeitado.”
A Relação não conheceu da decisão recorrida, nomeadamente da questão da inconstitucionalidade alegada, embora parafraseando o acórdão de 22 de Novembro de 2007, deste Supremo e 5ª Secção, “Cabendo recurso ordinário para a Relação da decisão recorrida e tendo o presente recurso sido interposto no prazo do artº 411º, n 1, do CPP, e não no prazo do artº 438º, nº 1, pode e deve o mesmo ser conhecido pela Relação, a qual, pronunciando-se sobre ele, pode revogar o decidido e conformar a decisão com a jurisprudência fixada.”
Com efeito, não sendo legalmente admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão da Relação, por se referir a decisão do tribunal singular – artº 444º e 432º do CPP – também não foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional.
A sentença veio pois a transitar e julgado.
Do disposto no artº 445º nº 1 do CPP resulta que a decisão que resolver o conflito de oposição de julgados, fixando assim jurisprudência, “tem eficácia no processo em que o recurso foi interposto e nos processos cuja tramitação tiver sido suspensa nos termos do artigo 441ºnº 2.”
Por sua vez o nº 3 do mesmo preceito assinala que: “ A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judicias, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada.”
Disse nomeadamente a sentença da 1ª instância:
“Recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu o já supra aludido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008, onde fixou jurisprudência nesse sentido, e exactamente nos seguintes termos:
«Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.0 da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»
Ora, o texto do art. 28.° da Lei n.º 30/2000 é o seguinte: "São revogados o artigo 40.ºexcepto quanto ao cultivo ... ".
Extrair deste texto que o legislador não pretendeu revogar o art. 40.° quanto à detenção e aquisição de estupefacientes para consumo não enquadráveis na Lei 30/2000 não parece ser legalmente razoável.
Independentemente de serem ou não admissíveis, em direito penal, as interpretações extensivas de normas incriminadoras ou as interpretações restritivas de normas descriminalizadoras (revogatórias), o certo é que, como em qualquer interpretação da lei, não pode o intérprete considerar " ... o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. ", devendo presumir que o legislador" ... soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. ", nos termos do art. 9.°, n.º 2 e n.o 3, do Código Civil.
Por outro lado, nem se pode argumentar que o legislador não cuidou de verificar a necessidade de introduzir excepções à revogação que operou no art. 28.° da Lei n.º 30/2000. Na verdade, o legislador teve o cuidado de excepcionar o que entendia dever manter uma sanção de tipo criminal: o cultivo. E compreende-se esta excepção, já que o cultivo é susceptível de acarretar um aumento de produtos estupefacientes no mercado, sendo facilmente aliado ao tráfico. Quanto ao consumo e à aquisição e detenção para consumo, além de não se vislumbrarem razões idênticas, tudo indica que o legislador quis, efectivamente, descriminalizá-Io. Tal é o que decorre, entre o mais, da estratégia nacional de luta contra a droga acima referida, a que aqui fazemos apelo .
Acresce que a interpretação preconizada no aludido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência e nos demais acórdãos que o acompanham, além de, no entender do presente tribunal, não seguir as regras legais de interpretação de normas (art. 9.° do CC), tal como supra exposto, também padece de inconstitucionalidade, na sua dimensão normativa ao nível da interpretação do art. 28.° da Lei n.o 30/2000 - sobre a apreciação da constitucionalidade de dimensões normativas resultantes da interpretação dos tribunais, tem-se pronunciado positivamente o Tribunal Constitucional, citando-se, a título exemplificativo, o Ac. TC n.º 412/2003, de 23.09.2003, proc. n.º 816/2002, da 2a secção.
(…)
E a verdade é que, analisando a interpretação preconizada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008, a mesma vai mais além do que a mera interpretação restritiva da norma revogatória do art. 28.° da Lei n.º 30/2000 - o que também não afasta a controvérsia da sua conformidade com a Constituição -, apresentando-se antes como uma integração de aparente lacuna legal, na senda do que prevê o art. 10.°, nº 3, do CC, mas apodicticamente inaplicável em sede da definição de tipos incriminadores, atentos os princípios da legalidade e da tipicidade.
Para que se pudesse qualificar a jurisprudência do dito Acórdão do STJ como interpretação restritiva da norma revogatória era fundamental que da letra da lei resultasse um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (art. 9.°, n.o 2, do CC), o que não resulta, pelas razões já expostas. É que o texto legal, ainda que considerando os seus significados possíveis, constitui exactamente a fronteira entre a interpretação permitida e a analogia/integração de lacunas absolutamente proibidas, " ... oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida. Um tal quadro não constitui por isso critério ou elemento, mas limite da interpretação admissível em direito penal. (..) Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significações possíveis das palavras da lei não limita o poder do Estado e não defende os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Por isso falta a um tal procedimento legitimação democrática e tem de lhe ser assacada violação da regra do Estado de Direito. " (Figueiredo Dias, "Direito Penal - parte geral", tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 176 e 177) - neste sentido, entre outros, também Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 41, 45 e 46.
Mas, ainda que se situasse o teor da jurisprudência fixada pelo Ac. do STJ n.º 8/2008 no âmbito da mera interpretação (restritiva) da lei, a verdade é que também essa dimensão normativa da interpretação padeceria de inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar, a interpretação preconizada pelo Acórdão em apreço viola o princípio da prevalência da constituição, o qual "o. o impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais ", bem como viola o dever de aplicação do direito legal em conformidade com os direitos liberdades e garantias (neste sentido, J.J.Gomes Canotilho, "Direito Constitucional", Almedina, 6ª ed., 1993, p. 229), na medida em que tal interpretação afronta o princípio da legalidade previsto no art. 29.° da CRP, inserido no âmbito dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, nos termos supra expostos, quando a letra e o espírito da lei permitiam (impunham, no entender do tribunal) outra interpretação conforme à Constituição.
Em segundo lugar, mesmo sendo admissíveis, em abstracto, as interpretações extensivas de normas incriminadoras ou as interpretações restritivas de normas descriminalizadoras, a verdade é que tais interpretações não podem exceder o teor literal das significações possíveis e adequadas segundo o entendimento comum das palavras do texto legal, sob pena de se estar a criar direito, devendo considerar-se proibidas e violadoras do princípio da legalidade constitucionalmente consagrado as interpretações que o façam (neste sentido, entre outros, Maia Gonçalves, "Código Penal Português", Almedina, 15" edo, 2002, po 52; Victor de Sa Pereira e Outro, "Código Penal - anotado e comentado", Quid Juris, 2008, p. 56; Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 47; neste sentido, também, entre outros, Ac. TC noo 412/2003, já citado).
E, no caso, tendo sido revogado um preceito que tipificava determinada conduta como crime, ressuscitá-lo através de interpretações aparentemente restritivas, mas que, no fundo, traduzem verdadeira integração de lacuna, além de consubstanciar uma violação do princípio da legalidade (art. 29.° da CRP e art. 1.0, n.o 1, do CP), põe obviamente em causa a segurança jurídica, a justiça material e os direitos de defesa do arguido (neste sentido, Inês Bonina, in "Rev. Do M.P., n.º 89, po 185 e ss.).
Acresce que, para além da questão atinente à interpretação literal, nem sequer existe correspondência entre aquela "interpretação restritiva" do Acórdão Uniformizador e o espírito do legislador, considerando o texto legal - confrontar nomeadamente, não só o art. 28.° da Lei n.o 30/2000, que diz expressamente e ressalvando determinada situação que o art. 40.° do DL n.º 15/93 é revogado, mas também o art. 29.° daquela Lei, onde se expressa a concretização de uma "descriminalização" - e as circunstâncias em que a lei foi elaborada - atento enquadramento prévio da Lei n.º 30/2000, nomeadamente o teor dos textos da estratégia nacional de luta contra a droga de 1999 supra reproduzidos -, tal como também acima se aludiu.
Ou seja, em suma, a lei n.º 30/2000 operou, seja do ponto de vista da literalidade do texto legal, seja do ponto de vista teleológico, a total descriminalização do consumo e da aquisição e detenção para consumo de estupefacientes e, em conformidade, revogou o preceito criminal que o previa, tudo se passando, a partir daí, como se inexistisse qualquer previsão legal que sancionasse, a título de crime, aquelas condutas.
Por conseguinte, desde a Lei n.º 30/2000, só através do recurso à integração de lacunas (se tal fosse admissível, que não é) seria cogitável a punição a título criminal da conduta traduzida em mero consumo (ou detenção e aquisição para consumo) de estupefacientes. E, no entender do presente tribunal, a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ em apreciação reconduz-se a uma integração de lacuna legal, na medida em que o legislador não previu expressamente a punição (seja como crime, seja como contra-ordenação) da conduta do agente que consuma, adquira ou detenha para consumo próprio estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, atenta a limitação introduzida no art. 2.°, n.o 2, da Lei n.o 30/2000.
Acontece que, como já por demais salientado, não é admissível, sendo mesmo inconstitucional, a integração de lacunas para os efeitos em apreço.
Isto posto, quanto à vinculação fora do processo em que são proferidos os Acórdãos de Fixação de Jurisprudência, dispõe o art. 445.°, n.º 3, do CPP, que, "A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. ".
É certo que, em regra, a divergência face à jurisprudência uniformizada deve ser alicerçada em argumentos novos ou não apreciados no Acórdão, conforme vem sendo sustentado pela jurisprudência, podendo até o Supremo Tribunal de Justiça, em sede de recurso, que é obrigatório para o Ministério Público (cfr. art. 446°, n.ºs 1 e 2, do CPP), "... limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada", conforme decorre do disposto no art. 446.°, n.º 3, do CPP, tal como, aliás, se decidiu já no Ac. STJ de 03.06.2009, proc. n.º 21/08.5GAGDL.SI, disponível em www.dgsi.pt. o qual manteve a jurisprudência fixada em apreço.
No entanto, quando a divergência se prende com o entendimento de que a dimensão normativa da interpretação da lei preconizada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência é inconstitucional, mesmo que a divergência não assente em argumentos novos ou não apreciados, deve o tribunal decidir pela não aplicação do Acórdão Uniformizado r, atento o disposto no art. 204.° da CRP - que dispõe que "nos feitos submetidos a julgamento, não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados" -, pois esta imposição constitucional sobrepõe-se à lei ordinária (ou à interpretação que dela seja feita).
O tribunal recusa, pois - ainda que a argumentação exposta não comporte uma novidade absoluta -, a aplicação da jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.o 8/2008, por entender que a dimensão normativa da interpretação do art. 28.° da Lei n.o 30/2000 ali exposta padece de inconstitucionalidade, violando o disposto no art. 29.°, n.os 1 e 3, da CRP.
Da punição como contra-ordenação
Chegados a este ponto, concluímos que a detenção e a aquisição de estupefacientes para consumo do agente não são, hoje, no actual quadro jurídico, punidas a título de crime.
Por outro lado, temos também como certo que, quando a quantidade de estupefaciente não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, aquelas condutas constituem contra-ordenação, nos termos do art. 2.°, n.o 1 e n.o 2 da Lei n.º 30/2000.
(…)”
Ora, como expressamente assinala o acórdão de uniformização de jurisprudência que analisou pormenorizadamente a questão nas diversas vertentes, e que vem posto em causa pela 1ª instância:
“5 — A Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
5.1 — Nesse objectivo (o de definir «o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica» (artigo 1.º, n.º 1), surgiu, em 29 de Novembro de2000, a Lei n.º 30/2000, que, no seu artigo 2.º, determinou que passassem a constituir contra -ordenação «o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior, « sem embargo de continuar a incorrer em infracção criminal, nos termos do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, quem, para seu consumo, cultivasse substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV. Nesse contexto, o artigo 28.º do Decreto –Lei n.º 30/2000 revogou não só aquele «artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo«bem como «as demais disposições que se mostr[ass]em incompatíveis com o [novo] regime».
5.2 — «O diploma começa por uma definição ou qualificação dogmática da conduta que descreve: diz que se considera contra -ordenação tanto o consumo como a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (vulgo, drogas ou drogas ilícitas). Vê -se logo a seguir que a fronteira que separa este ilícito do crime de tráfico deve traçar -se de acordo com dois critérios: o fim do agente (a intenção para além do dolo de destinar aquela quantidade de droga ao simples consumo próprio) e a quantidade de produto (não mais do que 10 doses diárias individuais). Se quiséssemos descrever de outro modo a conduta proibida, poderíamos dizer: quem consumir ou, com intenção de consumir, detiver ou adquirir drogas ilícitas, em quantidade que não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, praticará uma contra -ordenação.» (Cristina Líbano Monteiro, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, t. 1.º.) (xxxi)
5.3 — Note -se, porém, que «no projecto que serviu de fonte remota à Lei n.º 30/2000 não se previa nenhum limite à quantidade de droga para consumo, considerando –se simplesmente contra -ordenação a aquisição ou a detenção para o consumo, independentemente da quantidade de droga que estivesse em causa» (xxxii).
5.4 — No entanto, ao corpo do artigo 2.º (do diploma que viria a constituir a Lei n.º 30/2000) foi posteriormente acrescentado um n.º 2, nos termos do qual «a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas n número anterior» não poderiam, «para efeitos da presente lei», «exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
5.5 — Não houve, todavia, o cuidado (xxxiii) de adaptar a redacção do então já redigido artigo 28.º («São revogados o artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime») por forma a deixar explícito que a revogação aí consignada deixava intocada a criminalização da aquisição e da detenção para o consumo de substâncias referidas no artigo 2.º em quantidade superior à necessária para «o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
5.6 — De qualquer modo, deverá ser esse o alcance a dar ao artigo 28.º quando confrontado com o âmbito («Para efeitos da presente lei») (xxxiv) do «novo» n.º 2 do artigo 2.º: «Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». Na verdade, se para «para efeitos da presente lei» (xxxv), «a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias», essa restrição — não obstante a sua inserção sistemática— haverá de se repercutir em toda a lei, incluindo o respectivo artigo 28.º (que, ao revogar as «disposições [...] incompatíveis com o presente regime», pretenderia, decerto, deixar incólume o artigo 40.º da Lei n.º 15/93 não só «quanto ao cultivo» como quanto à «aquisição e à detenção para consumo próprio» de «substâncias» superiores à «necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»).
5.7 — Com efeito, «julgamos que é possível, sem necessidade de torcer conceitos, encontrar saída para a prisão dogmática em que parece estar metido o intérprete. Para tal, convém adentrarmo-nos não tanto na letra quanto na lógica, na teleologia do regime resultante dos artigos acima citados. [...] Parece estar bem longe do espírito (da teleologia) da norma a ideia (a suspeita sequer) de que a teia garantística que forja dê lugar a vazios de punição. Perante isto, está o intérprete obrigado a ‘buscar o direito através da lei’ [...], a encontrar na linguagem do texto a forma de não trair o seu significado» (xxxvi).
5.8 — Aliás, «a Lei n.º 30/2000 fornece ao estudioso do direito um bom exemplo do que não deve fazer -se quando se pretende introduzir uma mudança parcelar num todo normativo coerente que já existe». Pois «o que não deve fazer -se é definir tão -só os traços da novidade sem acautelar as zonas de possível sobreposição ou, pelo menos, de necessária fronteira». «Quando — como neste caso — a novidade não consiste apenas numa alteração do regime de sancionamento da conduta proibida, mas mexe igualmente com a própria definição ou delimitação dessa conduta, o cuidado deve redobrar -se. Com efeito, ao alterar para 10 dias o máximo de droga detida ou adquirida para consumo próprio que se considera agora contra –ordenação ao mesmo tempo que revoga (artigo 28.º) o artigo 40.º da lei antiga e deixa em vigor, intocadas, as normas ‘velhas’ respeitantes ao tráfico nas suas diversas modalidades, o legislador de 2000» pode ter provocado «desfasamentos sancionatórios indesejáveis (e, muito provavelmente, não queridos)» (xxxvii).
5.9 — «A lei derrogada previa, por ordem decrescente de gravidade, o tráfico (comum, de pequena gravidade e para consumo), o consumo (a aquisição ou detenção para consumo próprio em quantidade superior a três doses médias diárias: n.º 2 do artigo 40.º) e a aquisição ou detenção para consumo próprio até essa porção (n.º 1 do mesmo artigo). A distingui -los — nos pontos em que poderia haver sobreposição de tipos objectivos de ilícito —, um critério de propósito ou intenção para além do dolo, coadjuvado em alguns casos por limites quantitativos de substância ilícita consumida ou traficada. Mantendo aparentemente o critério, i. é: sancionando também como consumo a detenção ou aquisição de drogas para consumo próprio, a Lei n.º 30/2000 estabelece, contudo, um tecto inultrapassável — a quantidade de droga não pode ir além do correspondente a 10 dias de dose média individual.
Ficamos, pois, a saber que quem adquirir tal volume de substância para consumo próprio pratica uma contra-ordenação. Mas deixámos de saber como sancionar quem adquirir, também para consumo próprio, 11 doses diárias, calculadas segundo a mesma média. Já não constitui contra -ordenação. Portanto, deve ser crime. Mas que crime, se o reformador [parece ter] revoga[do] expressamente todo o artigo 40.º? A ter deixado o n.º 2 deste artigo, o juiz saberia que se tratava de um crime de consumo mais grave, punível com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias. Mas não. Desapareceu esse preceito que punia como consumidor quem adquirisse ou detivesse para consumo próprio mais de três doses médias diárias de droga, sem limite superior de quantidade. Punir -se -á então como traficante -consumidor? É desde logo impossível, quanto mais não fosse porque a nova lei tão -pouco teve o cuidado de mexer no tecto dos 5 dias aí previsto... e 11 é mais doque 5. Como traficante? O revogado artigo 40.º funcionava como elemento excludente do tipo legal de tráfico. Na sua ausência, deverá ler -se agora o tipo do artigo 21.º, colocando em vez de ‘fora dos casos do artigo 40.º’ a sua nova versão ‘fora dos casos do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000’?
Se assim for — e nada há de ilógico nessa substituição —, retorna o problema do tecto dos 10 dias e parece não restar outro remédio ao tribunal senão punir o adquirente de droga para consumo pessoal durante 11 dias como traficante.
Claro que deve recorrer à figura do tráfico de pequena gravidade (artigo 25.º); mas talvez seja demasiado que um manifesto descuido da lei nova imponha a passagem de uma simples coima para pena de prisão de 1 a 5 anos... só por uma dose diária individual a mais, medida, ainda por cima, por critérios estatísticos fixados por portaria.
O manifesto desajuste da solução encontrada através de um linear processo interpretativo obriga o jurista prudente a procurar ‘deixar bem’ o legislador, explicando que afinal este disse mais do que desejava. Com efeito, não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um ‘doente’ a proteger num autêntico traficante, esquecendo -se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava. Mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o artigo 28.º Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do artigo 40.º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender -se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra -ordenações. Por outras palavras: mantém -se incólume [...] a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: tráfico e consumo são, agora também, tipos alternativos; o artigo 40.º, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente — através do elemento subjectivo que o caracteriza — o crime de tráfico. Esta proposta de solução, por conduzir a um regime mais favorável ao arguido — a pena não poderá ir além de 1 ano de prisão ou multa até 120 dias — em nada bole com o princípio da legalidade e o seu papel garantístico.» (xxxviii)
5.10 — José de Faria Costa, nas suas «Breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga» (xxxix) «não considerou inteiramente adequada uma tal compreensão» (xl), sobretudo «porque, mesmo depois de muito excogitar, não encontr[ou] uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que, com fundamentos vários, decidiu despenalizar » (xli).
5.11 — Todavia, este raciocínio radicará num pressuposto inautêntico: o de que o legislador decidiu despenalizar, irrestritamente, a aquisição e a detenção, para consumo próprio, de drogas ilícitas (xlii). Muito pelo contrário, a Assembleia da República — ao introduzir, no articulado da proposta de lei, a norma que ora consta do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 («Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias») — terá mesmo querido, limitando claramente aquele objectivo, evitar a descriminalização e, mesmo, a despenalização (ou seja, a sua despromoção a contra -ordenação) da aquisição e da detenção para consumo próprio, em quantidade que excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, «das substâncias referidas no número anterior».
5.12 — Assim sendo, a única (ou, pelo menos, a melhor) forma de conciliar esse objectivo legal (o de evitar a descriminalização e, mesmo, a despenalização da aquisição e da detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias), com o equívoco texto do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 será — na presunção de «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (artigo 9.º, n.º 3, do CC) — confinar a expressa «revogação» do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 (xliii) ao contexto do próprio diploma («Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»). Donde que, limitado (xliv) o alcance da sua revogação (pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º e 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000) ao consumo e à aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades (xlv), o artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, assim derrogado, conservará válido e actual o texto remanescente (xlvi):
«1 — Quem cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
2 — Quem, para seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.»
5.13 — Tanto mais que existe uma «boa razão» para «levar o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que, com fundamentos vários, decidiu despenalizar »: o perigo de a droga adquirida para consumo próprio, quando superior às necessidades pessoais mais urgentes (as dos 10 primeiros dias), vir a ser «oferecida», «posta à venda», «vendida», «distribuída», «cedida», «exportada» ou, por qualquer título, «proporcionada a outrem».
6 — Justificação da criminalização da aquisição e detenção excessivas (I).
«O direito penal tem [...] uma inevitável âncora constitucional, na medida em que as suas sanções são restrições fortíssimas dos direitos fundamentais e, por isso, têm de ser justificadas pela defesa necessária, adequada e proporcionada de bens fundamentais. É esse o comando que resulta do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa, no qual se ampara o princípio da necessidade da pena ou da intervenção mínima do direito penal ('). A decorrência de um tal princípio da tutela dos direitos fundamentais implica alguns corolários que têm relevância nesta matéria: a) O corolário de que há um espaço intangível em que o direito penal não pode intervir sob pena de impedir o livre exercício dos direitos fundamentais [...]; b) Um outro corolário é o de que certos valores sociais não podem nunca justificar a intervenção penal, porque não podem justificar a restrição de direitos fundamentais implicada no direito penal [...]; c) A área das relações da pessoa consigo mesma não faz parte do campo do direito, mas apenas da moralidade, não suportando, em geral, intervenções legais restritivas de direitos [...]; d) Finalmente, também não se justifica a utilização meramente simbólica do direito penal para atingir indirectamente fins de coesão social ou uma mera pacificação da sociedade, sem que esteja em causa uma necessidade efectiva de protecção de bens jurídicos [...].
Para além destes aspectos, também a criminalização de condutas pressupõe uma relevância ética prévia das mesmas (..., de modo que a incriminação possa ser sentida como verdadeiramente inibidora da lesão de bens jurídicos. Deste modo, deve haver uma susceptibilidade de sentir a culpa como factor de inibição (ou como critério preventivo). A liberdade de construção de tipos criminais não depende de uma lógica de obediência negadora da autonomia e corresponsabilização dos cidadãos, mas está previamente marcada por uma lógica de responsabilização subjectiva. A Constituição de um Estado de direito democrático contém implicitamente este princípio sem nome expresso, como decorrência do direito à liberdade (em todas as suas manifestações), do direito à segurança democrática e do próprio primado da dignidade da pessoa humana. Dele decorre que não pode ser o respeito pela lei, em termos formais, a justificar a intervenção penal mas antes a necessidade inerente à máxima realização da dignidade, da liberdade e da segurança, o critério aferidor de tal intervenção [...]. Este princípio, que designarei como o princípio da susceptibilidade de uma motivação de culpa, é afinal um certo conteúdo da própria necessidade da pena concebida em termos não utilitaristas.» (xlvii)
7 — Justificação da criminalização da aquisição e detenção excessivas (II).
7.1 — «Em nome de que bens jurídicos pode ser incriminado o consumo de estupefacientes (xlvii) ou as condutas que se destinam directamente a permitir o consumo? [...] Não se estará, de algum modo, a invadir o território vedado ao direito penal, o território das relações consigo mesmo e dos bens baseados em concepções morais? Quais são os bens jurídicos que numa perspectiva de Estado de direito democrático legitimam as incriminações e quais as fronteiras que não podem ser ultrapassadas sob pena de se admitir um direito penal invasivo dos direitos fundamentais?
A resposta a estas questões depende da solução constitucional para o problema do consumo e do modo como o consumidor é encarado pelo sistema penal. Três respostas têm sido dadas: a) O consumidor é uma fonte de perigo para as outras pessoas e para a sociedade, sendo concebido como mero perigo objectivo; b) O consumidor é um doente ou é potencialmente um doente; c) O consumidor é uma pessoa que tomou uma decisão no espaço da sua privacidade e das relações consigo mesmo. Estas respostas cumulam -se no seio de uma mesma orientação legislativa, levando, por vezes, a algumas contradições: por exemplo, o consumidor pode ser tratado como doente para efeitos de sanção pelo consumo e imputável quando pratica certos crimes em estado de privação; o consumidor pode ser encarado como doente e sujeito a sanções que pressupõem a liberdade se recusar o tratamento; ou, ainda, o consumo pode ser descriminalizado apenas em nome da liberdade e da privacidade, mas o tráfico manter –se punido. Das respostas anteriores sobre o consumidor, há duas dificilmente aceitáveis: a ideia de que o consumidor é uma mera fonte de perigo, devendo o direito penal intervir no consumo em nome da protecção de danos mediatos, meramente potenciais, provocados pelo consumidor ou ainda, mais remotamente, pelas consequências laterais do consumo — a criminalidade associada ao consumo e ao tráfico, a perturbação causada na sociedade, etc.; e a perspectiva de que o consumo é mero assunto privado onde o Estado não pode intervir a título algum. A primeira resposta é inaceitável porque corresponderia a justificar o tratamento penal do consumidor como exclusivo meio de prevenção geral, utilizando a punição do consumo como forma de atingir as consequências potenciais e indirectas do mesmo. Tratar o consumidor como fonte de perigo e não como sujeito de decisões lesivas de bens jurídicos é inadmissível em face do artigo 1.º da Constituição Portuguesa, que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual é, antes do mais, expressão de que cada pessoa é um fim em si mesmo e deve ser considerada como tal pelo legislador [...]. Claro que também não seria compatível com a Constituição a incriminação do consumo em função do dano produzido em si próprio, na medida em que tal finalidade é alheia à legitimidade do poder punitivo de um Estado de direito democrático e seria uma solução diversa da que, em geral, os sistemas penais dão à incriminação das alterações [...]. A resposta segundo a qual o Estado não pode intervir a título algum também é dificilmente sustentável, na medida em que o consumo generalizado de estupefacientes produz danos sociais graves que reclamam a intervenção do Estado: perturbações e rupturas na família, problemas de saúde, problemas de integração social, esforços acrescidos na protecção social dos toxicodependentes e dissolução de relações sociais de autonomia e respeito. O consumo, pelos males sociais que lhe estão associados, não é um puro problema privado mas um problema social e, nesse sentido, por um lado, a descriminalização não pode justificar –se na perspectiva de que se trata da pura esfera de liberdade individual e, por outro lado, a intervenção do direito no consumo pode ter ainda como justificação a prevenção de danos. Com esta resposta não são afastadas formas de regulação legal do consumo ou de interdição do mesmo nem, por exemplo, imposições alternativas de sanções de tratamento do consumidor toxicodependente, que continuem a visar o consumidor como sujeito de acções e que o responsabilizem enquanto as suas acções se relacionem com aqueles perigos e danos. Mas dificilmente estas razões podem justificar responsabilidade penal dos consumidores pelo facto de consumirem, como se o consumo fosse um crime de perigo, relativamente a meros danos indirectos e potenciais. Com efeito, nos crimes de perigo pressupõe –se uma possibilidade típica de dano directamente ligada à conduta e não meramente um dano, indirecto e mediato, derivado de uma conduta mas realizada através de outras de que o agente não é responsável, como, por exemplo, o tráfico ou a criminalidade a esta associada. Numa primeira conclusão, o consumo não pode ser criminalizado pelos danos potenciais e indirectos que suscita nem, por outro lado, é justificada a sua regulação legal por força desses danos, através de interdições e obrigações várias oponíveis ao consumidor, independentemente da sua responsabilidade penal. A outra resposta que considerámos — a que propõe o tratamento do consumidor como um doente — apesar de também ser problemática sugere que o consumidor seja, fundamentalmente, destinatário de protecção legal e não, sobretudo, de medidas repressivas. Justifica a descriminalização do consumo mas dificilmente permite apoiar, por si, certas medidas reguladoras repressivas do consum ou uma intervenção preventiva sobre o consumidor e função de meros interesses sociais. É na conjugação da perspectiva do consumo como problema social e da perspectiv do consumidor como doente ou potencial doente que parece, inevitavelmente, brotar uma justificação d tutela penal à luz de princípios constitucionais. A criminalização do consumo é, assim, duvidosamente justificável (xlix) sem que isso prejudique a tutela penal nessa área, nomeadamente a incriminação das condutas que fomentem ou possibilitem o consumo. Por outro lado, impõe -se a regulação legal, mas não especificamente penal, do própri consumo, permitindo -se que o consumidor seja destinatário de deveres (por exemplo, o dever de tratamento ou alguma alternativa de comportamento) e sujeito de protecção especial.
A intervenção penal sobre o consumo justificar -se -á, assim, pela carência de tutela penal do cumprimento pelo consumidor dos referidos deveres e não do próprio facto do consumo [...]» (l)
7.2 — Donde que, não se justificando, constitucionalmente, a criminalização do consumo em si (ou seja, «do próprio facto do consumo») (li), já no entanto se justificará, nesse contexto, a criminalização de condutas que,conquanto originariamente destinadas ao consumo próprio, «fomentem ou possibilitem o consumo (alheio)», como será o caso do cultivo de drogas ilícitas ou a sua aquisição ou detenção em quantidades que manifestamente excedam as «necessidades próprias» quotidianas. Com efeito, o «armazenamento para consumo próprio» — que, ao contrário do consumo em si, não poderá considerar -se uma «conduta autolesiva» — constitui um procedimento que, em si, comporta o risco de a droga «armazenada» poder vir, por exceder as necessidades de autoconsumo mais imediatas, a ser «dispensada» a terceiro e, por essa via, a reentrar no mercado (depois de aparentemente haver chegado, com a sua aquisição para auto consumo, ao termo do seu circuito) e, eventualmente, a reacender a já tendencialmente extinta «relação exploratória» (lii).
7.3 — Com efeito, «ainda será legítimo [...] identificar como fundamento e âmbito da incriminação (de perigo abstracto) a possibilidade de outras pessoas acederem à droga» (liii).
7.4 — Em suma, porque «o tráfico, como é hoje definido, abrange condutas que exibem um grau diverso de ofensividade» dos bens jurídicos que visa proteger [«o que nele existe de eticamente censurável não é tanto o facto de ele ser um elo de uma cadeia de riscos [...] mas antes o facto de revelar uma específica relação de exploração de outros seres humanos: a utilização da sua saúde física e psíquica para fins económicos»] (liv) e porque seria «excessiva » a sua «nivelação incriminatória», justificar -se –á que, do tráfico propriamente dito (maior, comum e menor: artigos 24.º, 21.º e 25.º do Decreto -Lei n.º 15/93), se autonomizem, relegando -os — por ordem decrescente de gravidade — para o fundo da escala (lv), o tráfico/consumo (artigo 26.º, n.º 1) (lvi) e a aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas (artigo 40.º) (lvii).
7.5 — Esta distinção entre «tráfico» (artigo 21.º e seguintes do Decreto -Lei n.º 15/93), «consumo» (artigo 2.º, n.º 1, do Decreto -Lei n.º 30/2000) e «aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas» (artigos 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 e 2.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 30/2000) evitará até que se possa extrair «uma presunção inilidível de tráfico» (lviii) de «a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior excederem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias» (lx), sem obstacular, em casos limite
(lx), à exclusão, através da introdução de uma cláusula de «exigência mínima», da própria tipicidade criminal da conduta (lxi).
7.6 — Acresce que a proposta redução teleológica do aparente alcance literal do artigo 28.º do Decreto –Lei n.º 30/2000, conduzindo embora à punição criminal (lxii) do consumidor que adquira ou detenha droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (lxiii), conta ainda a seu favor com a superação, por essa via, da «bem pouco satisfatória solução de reconhecer que há um vazio sancionatório que aconselha(ria) vivamente uma rápida e pontual intervenção legislativa no sentido de se [re]colocar em vigor, pretendendo -se assegurar a existência de um crime de perigo abstracto, uma norma idêntica ao n.º 2 do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/53 (com elevação para 10 do número de dias de consumo médio)» (lxiv).
7.7 — Além de que, contendo o n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 «uma proibição forte, sob cominação penal implícita, de aquisição ou detenção de determinadas quantidades de droga», «concluir que, na falta dessa cominação penal, se deve proceder a um alargamento contra legem do ilícito contra -ordenacional corresponde(rá) ainda a uma violação do princípio de legalidade (explicitado, em matéria de direito de mera ordenação social, no artigo 2.º do Decreto -Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro)» (lxv).
7.8 — Enfim, o eventual reconhecimento de «um vazio sancionatório» poderia levar a que se «julgasse inconstitucional, por razões de igualdade e proporcionalidade, o [próprio] regime sancionatório previsto na Lei n.º 30/2000»:
«Na verdade, se não forem sancionados o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, também o não deverão ser as condutas menos graves e censuráveis em que estejam em causa quantidades inferiores de droga, à luz do n.º 1 do artigo 13.º da Constituição» (lxvi).
8 — Conclusões.
8.1 — Conciliando o equívoco texto do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 com o objectivo legal de evitar a descriminalização e, mesmo, a despenalização da aquisição e da detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio,em quantidade que excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, haverá — na presunção de «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» — que confinar a expressa«revogação» do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 ao contexto do próprio diploma («Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»).
8.2 — O artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 — circunscrito ao consumo e à aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades, por redução teleológica, o alcance da sua revogação pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º e 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000 — conservará válido e actual o texto remanescente:
«1 — Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
2 — Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.»
E, assim veio a fixar jurisprudência nos seguintes termos:
«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve- e em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»
Do exposto resulta que a dimensão normativa da interpretação da jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 8/2008, nomeadamente na aplicação do artº 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, e por inerência, do artº 40º nº 2, do Dec-Lei nº 15/93, de 22de Janeiro, não viola o disposto nos artºs 29º nºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa, e não padece de qualquer inconstitucionalidade, nem ofende o princípio da legalidade.
O artigo 446º nº 3 do CPP dispõe: O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.”
Como se referiu no sumário do Acórdão de 3 de Junho de 2009, proc., 21/08.5GAGDL.S1, deste Supremo e da 5ª Secção: Assim, a lei indica que a regra é a de que a jurisprudência fixada deverá ser seguida, se necessário ordenando-se a sua observância. Surgindo como excepção, a eventualidade do seu desrespeito, no caso de a jurisprudência em apreço ser de considerar ultrapassada.
Só um condicionalismo superveniente, em relação à altura da prolação do acórdão para fixação de jurisprudência, poderá atingir a jurisprudência fixada. Para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada, importa que os juízes na conferência constatem que a questão jurídica é de novo controvertida, porque há argumentos novos e ponderosos que justificam o reexame da jurisprudência fixada” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1193).
Na verdade, como assinala o Dig.mo Magistrado do Ministério Público neste Supremo, em seu douto Parecer: - “Na esteira do acórdão deste S T J de 17/2/2003 (Pº 625/03 desta mesma secção); vem-se entendendo, pacificamente, que a jurisprudência se considera ultrapassada quando, mantendo-se a lei aplicável:
• O acórdão recorrido tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor não ponderado no acórdão uniformizador, susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada.
• For claro que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso.
• A composição do Pleno das Secções Criminais do S T J se tenha de tal modo modificado, que seja patente que a maioria dos juízes dessas Secções deixou de perfilhar, fundadamente, a posição do acórdão de fixação de jurisprudência.”
Somente nesta situações referidas o problema jurídico controvertido deve então voltar a ser pensado, face ao desequilíbrio na credibilidade da argumentação invocada no acórdão de fixação de jurisprudência, quer perante argumento(s) novo(s) não constante(s)o acórdão uniformizador (incluindo os votos de vencido), que podem alterar os termos da discussão da questão controvertida; quer, perante evolução jurisprudencial ou doutrinal que tornasse ineficaz a argumentação onde se fundamentou o ‘assento’, quer ainda perante alteração da composição do pleno do S.T.J., cuja maioria dos juízes em funções das secções criminais deste Tribunal não sufragasse a jurisprudência anteriormente fixada (v. no mesmo sentido o Ac. deste S.T.J., de 20/4/2005 (Pº 135/05, 3ª Secção.
Essas serão as circunstâncias, apontadas como justificativas, do reexame do “assento” (assim Simas Santos e Leal Henriques in “Recursos em Processo Penal”, pag. 197).
Ora, a decisão recorrida não assenta em argumentos novos ou não apreciados, e que fossem relevantes de forma a poderem justificar o reexame da jurisprudência fixada., nem entretanto foi produzida alteração legislativa que tivesse revogado a doutrina do referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 8/2008, cuja argumentação e decisão se mantêm, nem outra jurisprudência que o tornasse inviável.
A argumentação da sentença “revela que a discordância. em relação à jurisprudência fixada, se centra numa motivação esgrimida na decisão recorrida, completamente alheia a eventuais evoluções ulteriores da jurisprudência ou doutrina, ou ainda do Pleno das secções criminais.”, esgrimindo “argumentos que foram mais do que debatidos aquando da votação do acórdão para fixação de jurisprudência, relacionados com a violação do princípio constitucional da legalidade penal. “, como bem assinala o Di.g.mo Magistrado do MºPº junto deste Supremo,
Acresce que a Lei nº 18/2009 de 11 de Maio nada alterou quanto á matéria da fixação, a qual ocorreu já depois da sua entrada em vigor.
Não se encontra, por isso, ultrapassada a jurisprudência fixada pelo citado Acórdão de uniformização.de de jurisprudência. nº 8/2008.
Como refere o sumário do acórdão deste Supremo e da 3ª secção, de 28 de Outubro de 2009, proc. 1012/08.1GLSNT.S1 “Não se tendo operado qualquer alteração legislativa, nem havendo sido produzida jurisprudência com argumentos novos, ponderosos e especialmente relevantes, pelos quais se considere ultrapassada a jurisprudência fixada e que justifiquem o reexame da mesma, certo sendo que a Lei 18/2009, afinal também nada de novo trouxe, nem se colocando uma possibilidade de alteração do sentido da deliberação assumida, é de manter a orientação fixada. “
-
Termos em que decidindo:
Acordam os deste Supremo - 3ª Secção – em dar provimento ao presente recurso extraordinário, e consequentemente revogam a sentença, que deve ser substituída por outra em conformidade com a jurisprudência fixada pelo supra citado Acórdão nº 8/2008, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, Série I, de 5 de Agosto de 2008,
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Janeiro de 2011
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges
Pereira Madeira