Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 1336/06.2TBBCL-G.G1.S1 |  |
IMPUGNAÇÃO DE CREDORES
INCONSTITUCIONALIDADE
Não tendo sido apresentada qualquer oposição, dentro desse prazo, aos créditos, e sua qualificação e montantes, dos credores incluídos na respectiva lista têm de se ter por reconhecidos e não mais podem ser já questionados, limitando-se a sentença, então, a homologar essa lista, atribuindo-se efeito cominatório à falta de impugnações.
Precludido fica o direito a impugnar posteriormente a existência e quantitativos desses créditos.
2. Das disposições combinadas dos arts. 442º e al. f) do nº 1 do art. 755º decorre linearmente que o promitente-comprador que obtém a traditio da coisa goza do direito de retenção, no caso de incumprimento imputável à outra parte.
Este direito real de garantia confere ao seu titular a faculdade de recusar a entrega da coisa enquanto o devedor não cumprir, assim como a de se pagar pelo valor dela, com preferência sobre os demais credores.
A alteração legislativa que redundou no aditamento da al. f) ao nº 1 do art. 755º foi introduzida tendo em vista a defesa do consumidor, mas visando também, em alguma medida, dinamizar o mercado de construção.
Depois, as normas foram ditadas por necessidade de salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos, tal como emerge do art. 60º da Constituição ao preconizar que os consumidores têm direito à protecção dos seus interesses económicos, e a que o legislador entendeu dar prevalência ao conferir primazia ao direito de retenção sobre a hipoteca.
Por outro lado, quando a coisa é logo entregue ao promitente-comprador, antes, portanto, da celebração do contrato definitivo, é-lhe criada uma mais forte expectativa na concretização do negócio, pelo que se justifica, postulado pela boa fé, que lhe corresponda uma segurança acrescida.
Finalmente, não é consagrada qualquer diferenciação subjectiva quanto ao modo de satisfação dos créditos sobre o património do devedor, limitando-se o legislador a introduzir um mecanismo regulador de satisfação simultânea desses créditos.
Estas normas não afrontam quer o princípio da proporcionalidade acolhido no art. 18º, n.º 2, da Constituição, quer o princípio da confiança e da segurança jurídica consagrados no art. 2º da Constituição, quer o princípio da igualdade explicitado no art. 13º da Constituição.
I. Relatório
Por sentença de 5 de Junho de 2006, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de AA & Filhos, Ldª, após o que o Administrador da Insolvência apresentou a lista dos créditos reconhecidos e não reconhecidos, nos termos do disposto no art. 129º Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Dos créditos reconhecidos foram impugnados os créditos de BB e CC, questionando-se que tivessem entrado na posse da fracção que prometeram comprar à insolvente antes da declaração de insolvência, e de DD, Ldª, defendendo o próprio que o seu crédito, reconhecido como comum, devia antes ser reconhecido como garantido por gozar de direito de retenção sobre a fracção prometida comprar.
Na tentativa de conciliação realizada, estes créditos não obtiveram reconhecimento.
Elaborado o despacho saneador, teve lugar depois a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença, a 1 de Julho de 2008, que julgou reconhecidos, além dos créditos assim considerados pelo Administrador, também os créditos impugnados, após o que procedeu à sua graduação.
Relativamente ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos, sob o nº ..., foi determinado o pagamento a vários credores reconhecidos com crédito garantido por direito de retenção sobre as fracções “AB”, “AJ”, “J”, “AA”, “P”, “AL”, “M”, “X”, “R”, “BD”, “AC”, “AE”, “AM”, “F”, “BE”, “AN”, “I”, “AI”, “Q”, “A”, “AO”, “T”, “AD”, “B”, “Z”, “S”, “BC”, “CB”, “AZ”, “U”, “AG” e “F”, respectivamente, antes e com preferência sobre os créditos da “Caixa ..., S.A.” garantidos por hipoteca voluntária.
Não se conformando com o decidido apelou o credor hipotecário Caixa ..., pugnando pela inconstitucionalidade da norma que fundamentou a graduação preferencial dos credores garantidos por direito de retenção, bem como pela inexistência desse direito de retenção.
O Tribunal da Relação de Guimarães julgou, porém, improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.
Ainda irresignada recorre agora de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, continuando a defender que os créditos dos promitentes-compradores não gozam de garantia e que eles apenas têm direito ao recebimento do sinal em singelo, bem como a inconstitucionalidade do nº 2 do art. 759º C.Civil.
Os recorridos mantiveram as contra-alegações apresentadas no recurso de apelação, para elas remetendo, pugnando pela manutenção do decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir
II. Âmbito do recurso
A- De acordo com as conclusões, a rematar as respectivas alegações, o inconformismo da recorrente radica, em síntese, no seguinte:
1- A decisão proferida em primeira instância e confirmada pelo acórdão recorrido, relativamente às fracções do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o n° ..., reconheceu aos promitentes-compradores um crédito equivalente ao dobro do sinal prestado, graduando-o acima do crédito hipotecário da C..., por se encontrar garantido por direito de retenção, nos termos estabelecidos na alínea f), do n° 1, do art° 755° do Código Civil.
2- As promessas de compra e venda relativas às parcelas daquele prédio são de natureza meramente obrigacional, porquanto não foram celebradas por escritura pública nem sujeitas a registo, não tendo a aposição de eficácia real sido, sequer, alegada.
3- À data da declaração de insolvência estes contratos-promessa encontravam-se, ainda, em curso, apesar de mora contratual do promitente-vendedor.
4- Como nenhum dos contratos possui convenção de resolução, a conversão de mora em incumprimento definitivo teria sempre de obedecer à disciplina do art° 808° do C.Civil, limitando-se os credores a reclamar o cumprimento integral das obrigações contratuais assumidas e, subsidiariamente, o pedido de devolução em dobro do sinal prestado para a hipótese do não cumprimento dos contratos.
5- As promessas de compra e venda em apreço deverão ser apreciadas à luz do estatuído nos art° 102° a 119° do CIRE, por dizerem respeito a negócios em curso à data da declaração de insolvência.
6- O Administrador recusou o cumprimento destes contratos ao reconhecer aos promitentes compradores o seu pedido subsidiário de devolução do sinal em dobro sem o sujeitar à condição do não cumprimento do contrato, e ao facto das fracções terem sido vendidas a terceiro (que não promitentes-compradores) em sede de liquidação do património da massa insolvente.
7- Em sede de principio geral introduzido pelo art. 102º CIRE, optando o Administrador de Insolvência pela recusa do cumprimento do negócio em curso, por entender ser mais vantajoso para a pluralidade de credores, o valor da indemnização à contraparte fica limitado ao dano provocado, ainda que com significativas restrições.
8- Para além de que o crédito indemnizatório resultante da opção pelo não cumprimento do contrato é um crédito sobre a insolvência (art° 102°, n° 3, alínea d), iii)), de natureza comum.
9- Sendo imperativas as disposições constantes dos art°s 102° a 118°, enfermando de nulidade qualquer convenção ou cláusula que exclua ou limite o seu âmbito de aplicação.
10- Nos casos de promessa com eficácia real, o nº 2 do art. 164º-A do CPEREF consignava o direito do promitente-comprador à celebração do contrato ou à respectiva execução específica, mantendo o falido promitente alienante vinculado à celebração do negócio, sendo esta norma adoptada pelo legislador do CIRE que, com a introdução do requisito da tradição, a consagrou no art° 106°, atribuindo assim ao contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e com traditio um tratamento especial (o do art° 106°) e diferenciado (por referência á regra geral do art° 102°).
11- Já nos casos de promessa sem eficácia real, aquele art° 164°-A, no seu n° 1, postulava a regra da respectiva extinção ipso iure com a declaração de falência, com restituição ao promitente-comprador do dobro do sinal prestado.
12- Ora, tendo o legislador do CIRE fixado um regime geral para os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso ao qual atribui natureza imperativa (salvo as excepções consagradas no próprio CIRE) e tendo tomado a opção expressa de não consignar qualquer regime especial ou de excepção (de entre os elencados nos art°s 103° a 118°) para o contrato-promessa sem eficácia real (com ou sem traditio), é aplicável ao contrato-promessa sem eficácia real o regime geral do art° 102º.
13- E assim, o promitente-comprador sem eficácia real tem, como crédito indemnizatório de natureza comum, o direito ao recebimento do sinal por si prestado, em singelo, acrescido da diferença (se positiva) entre o preço convencionado na promessa de aquisição e o valor do objecto dessa promessa à data da recusa do cumprimento do contrato por parte do administrador da insolvência.
14- Diferença positiva que não se verificou no caso vertente, porquanto não houve qualquer valorização das fracções prometidas-vender, acontecendo que a venda em liquidação se verificou por valores inferiores aos constantes das promessas de compra e venda.
15- Acresce que o poder discricionário que o legislador do CIRE conferiu ao administrador da insolvência de cumprir ou recusar o cumprimento de contratos em vigor à data da declaração de insolvência em conformidade como seu juízo próprio e na perspectiva da solução mais equitativa para uma pluralidade de credores leva a que a recusa do cumprimento não seja imputável ao insolvente ou por culpa deste.
16- Logo, encontra-se afastada a possibilidade de aplicação do disposto na al. f) do n° 1 do art° 755° do C.Civil, porquanto o direito de retenção ali conferido ao beneficiário da promessa de transmissão que obteve tradição da coisa tem por requisitos cumulativos a existência de crédito decorrente do art° 442° e o não cumprimento imputável à contra-parte.
17- No âmbito do processo dos autos e relativamente às fracções prediais objecto do presente recurso, os promitentes-compradores, no seu conjunto, prestaram sinal do montante global de € 632.062,85, sendo este, por isso, o valor do seu prejuízo.
18- O acórdão recorrido, ao manter a decisão de1ª instancia que verificou e graduou os créditos em apreço pelo valor relativo ao dobro do sinal prestado e com a garantia resultante do exercício do direito de retenção, violou as disposições constantes dos art°s 102°, 103°, 104. 106° e 119° do CIRE.
Para além disso,
19- O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos artºs 410º, 442º e 830º do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a actual alínea f) ao nº 1 do artº 755º do Código Civil).
20- A consagração deste direito de retenção constituiu uma excepcional medida de protecção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava.
21- Ultrapassado este excepcional contexto económico e social, vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de fracções em vias de acabamento pelos respectivos promitentes compradores.
22- As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exactamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do nº 1, do artº 755º do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral.
23- Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as fracções prediais em causa, a C... emprestou à sociedade insolvente cerca de três milhões de euros, quantia cujo pagamento garantiu com a constituição de quatro hipotecas sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o nº ....
24- À primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar.
25- O princípio da tipicidade dos direitos reais e a sua necessária subsunção às regras do registo predial visam exactamente impedir, no âmbito do comércio jurídico imobiliário, o aparecimento de direitos atípicos e inopinados, que perturbem a segurança e a fiabilidade das operações sobre imóveis.
26- Excepção à regra da presunção registral e do trato sucessivo são as situações de facto públicas, pacíficas, duradouras e de boa fé, que pela sua natureza ostensiva e de perduração no tempo legitimam a constituição de direitos reais com quebra do trato sucessivo, como é o caso da aquisição do direito de propriedade por usucapião.
27- O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia, existindo uma correspectividade temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna perceptível por (e oponível a) terceiros.
28- E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artº 759º, nº 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente.
29- Quando o direito de retenção é exercido por promitente comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755º, ele (direito de retenção) nasce com o não cumprimento imputável à contraparte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio.
30- Se credor hipotecário registar a sua hipoteca sobre determinado prédio (ou fracção dele) antes de consubstanciado o direito de retenção de promitente-comprador desse prédio (ou fracção) mas já depois de verificada a traditio (no âmbito de uma promessa em cumprimento), o seu direito hipotecário de garantia terá necessariamente de sucumbir perante o posterior direito do retentor.
31- Como no caso dos autos a constituição das quatro hipotecas em benefício da C... ocorre muito antes da celebração de qualquer um dos contratos-promessa sobre as fracções identificadas neste recurso, bem como muito antes da respectiva traditio, a tradição da coisa que legitima o promitente comprador a exercer direito de retenção é substancialmente posterior à constituição e registo das garantias hipotecárias da C....
32- O direito de retenção não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confina ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo, antes da valorização decorrente da acção do retentor.
33- Ao introduzir a nova al. f) do n° 1 do art° 755°, devia o legislador ter estabelecido uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no art° 759° n° 2.
34- O conflito que o n° 2 do art° 759° pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da al. f), do n° 1, do art° 755°, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do n° 2 do art° 759°) não é aplicável, devendo então esse conflito ser regulado pelo principio da prioridade temporal de constituição dos direitos.
35- A aplicação indistinta do art° 759°, n° 2 do C.Civil aos casos em que não se verifique uma despesa útil realizada na coisa e da qual resulte a prevalência absoluta do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica, igualdade, proporcionalidade e confiança.
A recorrente faz suportar as suas legações num parecer jurídico, que junta com essas mesmas alegações, onde se sustenta que os créditos dos promitentes-compradores não são garantidos por direito de retenção e que não têm direito ao recebimento do sinal em dobro.
B- Face ao teor das conclusões formuladas, as questões controvertidas a decidir reconduzem-se, no essencial, a averiguar:
- se os créditos reclamados pelos promitentes-compradores não são garantidos por força do direito de retenção;
- se o seu quantitativo é equivalente ao sinal prestado, em singelo, ou seja, a metade dos montantes por que foram reconhecidos;
- se enferma de inconstituicionalidade material a norma do nº 2 do art. 759º C.Civil quando interpretada no sentido de conceder prevalência ao direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída.
III. Fundamentação
A- Os factos
Foram dados como provados no acórdão recorrido os factos a seguir discriminados, relevantes para as questões a decidir:
1- O Administrador da Insolvência designado nos autos de insolvência de “AA & Filhos, Lda” juntou aos autos a lista dos créditos reconhecidos e não reconhecidos, não tendo a Caixa ..., S.A., impugnado a lista de credores reconhecidos.
2- Proferida a sentença final nos autos, foi ali decidido quanto à verificação de créditos: “Visto o disposto no art. 136, nºs 4 e 6, do CIRE, e independentemente e sem prejuízo do que vier oportunamente a ser declarado e reconhecido quanto à supra referida acção instaurada por apenso por EE Imobiliária, SA, nos termos do art. 146, do CIRE, na qual ainda não foi proferida sentença e se encontra suspensa até decisão a proferir no apenso X, têm de se considerar verificados e reconhecidos os créditos referidos sob “1”, “2”, “5” a “74” e “75” a “87”, isto é, afinal todos os créditos que foram efectivamente reconhecidos pelo Sr. Administrador da Insolvência, nos seus precisos termos e parciais, bem como o crédito reclamado no supra aludido apenso AF.”.
3- De entre os créditos reconhecidos pelo Administrador da Insolvência constava o da “Caixa ..., S.A.”:
a. sob o ponto 17 com o seguinte teor: “ O credor Caixa ..., S.A., NIPC …, com sede na Avenida …, n. …, 1000 Lisboa, aqui representada pela firma FF, Sociedade de Advogados, NIPC …, veio reclamar a quantia de € 3.011.070,79, proveniente de empréstimos bancários com hipotecas voluntárias sobre os prédios … e …. O crédito é privilegiado, sendo este o primeiro credor hipotecário sobre os prédios referidos. O crédito é aceite, pelo valor de € 3.011.070,79, e tem uma percentagem de 36,636%;
b- E sob o ponto 18 com o seguinte teor: “O credor Caixa ..., S.A., NIPC …, com sede na Avenida …, n. …, 1000 Lisboa, aqui representada pela firma FF, Sociedade de Advogados, NIPC …, veio reclamar a quantia de € 59.855,75, proveniente de constituição de garantia bancária com hipotecas voluntárias sobre os prédios … e …. O crédito é privilegiado, sendo este o primeiro credor hipotecário sobre os prédios referidos. O crédito é aceite, pelo valor de € 59.855,75, e tem uma percentagem de 0,728%”.
4- Na graduação dos créditos verificados e reconhecidos, e considerando que a massa insolvente é constituída por bens imóveis, móveis e dinheiro, decidiu-se na mesma sentença “proceder ao pagamento dos créditos através do produto da massa insolvente, pela seguinte ordem: ...
C) Relativamente ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos, sob o nº ...:
- fracção “AB”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 4 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
.................................
- fracções “AJ” e “J”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 19 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AA” e “P”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 22 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
...........................
- fracções “AL” e “M”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 27 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “X” e “R”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 31 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracção “BD”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 37 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AC” e “AE”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 38 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AM” e “F”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 41 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracção “BE”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 42 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AN” e “I”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 45 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AI” e “Q”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 48 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracção “A”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 50 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AO” e “T”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 60 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AD” e “B”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 61 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “Z” e “S”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 69 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “BC” e “CB”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 73 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AZ” e “U”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 75 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária);
..............................
- fracções “AG” e “F”:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção;
2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob o n.º 80 (o qual se encontra garantido por direito de retenção);
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito enumerado na lista dos credores reconhecidos sob os n.ºs 17 e 18 (os quais se encontram garantidos por hipoteca voluntária)
..............................”.
B- O direito
1. natureza dos créditos dos promitentes-compradores e seus quantitativos
Uma questão prévia se coloca quanto a estes temas controvertidos, aliás já aflorada no acórdão da Relação, concretamente a de saber se a mesma poderá ainda ser apreciada ou se terá precludido o seu conhecimento neste momento.
No acórdão recorrido apenas dela se tomou conhecimento porque se considerou que não obstante se tratar de uma questão nova, a sua apreciação envolve apenas matéria de direito e, com tal, não haverá limitações à apreciação do julgador.
Não se nos afigura, porém, que se esteja apenas perante uma questão nova.
Adjectivamente, determina o CIRE que, findo o prazo das reclamações de créditos, o administrador da insolvência apresente uma lista de todos os credores por si reconhecidos e uma lista dos não reconhecidos, constando da primeira lista, além da identificação de cada credor, a natureza do crédito, o montante de capital e juros à data do termo do prazo das reclamações, as garantias pessoais e reais, os privilégios, a taxa de juros moratórios aplicável, e as eventuais condições suspensivas ou resolutivas –art. 129º, nºs 1 e 2.
Nos dez dias seguintes ao prazo da apresentação da lista de credores, pode qualquer interessado, preconiza o nº 1 do art. 130º, impugnar a lista de credores reconhecidos através de requerimento dirigido ao juiz, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos, ou na incorrecção do montante ou da qualificação dos créditos reconhecidos.
Preconiza, por sua vez, o nº 3 do mesmo art. 130º que, se não houver impugnações, é de imediato proferida sentença de verificação e graduação dos créditos, em que, salvo o caso de erro manifesto, se homologa a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e se graduam os créditos em atenção ao que conste dessa lista.
E diz-se peremptoriamente no nº 4 do art. 136º que se consideram sempre reconhecidos os créditos incluídos na respectiva lista e não impugnados e os que tiverem sido aprovados na tentativa de conciliação.
Tendo o despacho saneador, quanto aos créditos reconhecidos, a forma e o valor de sentença –nº 6 do mesmo art. 136º.
Toda a impugnação da lista de credores reconhecidos referente à inclusão ou exclusão de créditos, seus montantes e qualificação a eles atinentes, tem que ser obrigatoriamente deduzida no momento processual a que se reporta o nº 1 do art. 130º.
Não tendo sido apresentada qualquer oposição, dentro desse prazo, aos créditos, e sua qualificação e montantes, dos credores incluídos na respectiva lista (1), têm de se ter por reconhecidos e não mais podem ser já questionados, limitando-se a sentença, então, a homologar essa lista, atribuindo-se efeito cominatório à falta de impugnações, nas palavras de Carvalho Fernandes e João Labareda (2).
E o reconhecimento desses créditos (embora devesse ter sido feito logo no despacho saneador) foi feito na sentença final posteriormente proferida, aceitando-os pacificamente, sem que qualquer diligência a eles referente tivesse tido lugar. A função do juiz quase se reduz a uma mera formalidade, ainda segundo os mesmos autores, podendo não homologar a lista apenas se detectar qualquer erro manifesto, o que não foi o caso.
Houve pronúncia definitiva sobre esta questão, formando-se caso julgado sobre a existência desses créditos e respectivo direito de retenção, precludido ficando o direito a impugnar posteriormente a sua existência e quantitativos.
Daí que se não tome conhecimento destas questões colocadas pela recorrente.
2. inconstitucionalidade do nº 2 do art. 759º C.Civil
Decidiu-se no acórdão recorrido, sufragando, aliás, o entendimento acolhido na 1ª instância, estribado no disposto no nº 2 do art. 759º C.Civil, que o direito de retenção do promitente comprador com traditio prevalece sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, nomeadamente sobre a hipoteca.
É contra este entendimento que a recorrente se insurge, arguindo a inconstitucionalidade daquele norma por afrontar os princípios da segurança jurídica, da protecção da confiança, igualdade e proporcionalidade consagrados nos arts. 2º, 13º e 18º Constituição da República.
Na situação vertente estamos confrontados comprovadamente com um direito de retenção decorrente do incumprimento de contratos-promessa de compra e venda de fracções de um imóvel, por parte da promitente vendedora, entretanto declarada falida, e em que houve tradição das fracções objecto desses contratos.
Goza do direito de retenção, preconiza a al. f) do nº 1 do art. 755º C.Civil (aditada pelo Dec-Lei 379/86, de 11 Novembro), o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442°.
Por sua vez, dispõe-se no art. 759º C.Civil:
Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor –nº1.
Estabelecendo o nº 2 que o direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.
O Dec-Lei 236/80, de 18 Julho, ao alterar o art. 442º C.Civil, nomeadamente o seu nº 3, veio conceder ao promitente-comprador, no caso de ter havido tradição da coisa objecto do contrato-promessa, o direito de retenção sobre essa mesma coisa, pelo crédito resultante do incumprimento por parte do promitente-vendedor.
É esta determinação que, posteriormente, pelo Dec-Lei 379/86, fica a constar do art. 755º, al.f) do seu nº 1.
Das disposições combinadas dos arts. 442º e al. f) do nº 1 do art. 755º decorre linearmente que o promitente-comprador que obtém a traditio da coisa goza do direito de retenção, no caso de incumprimento imputável à outra parte. E que este direito prevalece sobre a hipoteca, conferindo-lhe preferência a ser pago relativamente aos demais credores, segundo o art. 759º.
Este direito real de garantia confere ao seu titular a faculdade de recusar a entrega da coisa enquanto o devedor não cumprir, assim como a de se pagar pelo valor dela, com preferência sobre os demais credores.
A alteração legislativa que redundou no aditamento da al. f) ao nº 1 do art. 775º foi introduzida tendo em vista a defesa do consumidor, como afirma Calvão da Silva (3), e como decorre expressamente do próprio preâmbulo do Dec-Lei 379/86 quando aí se refere que neste conflito de interesses (a preferência dos beneficiários de promessa de venda possa prejudicar o reembolso de empréstimos contraídos pelos construtores junto de instituições de crédito), afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a protecção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico-financeira.
Mas visando também, em alguma medida, dinamizar o mercado de construção, como se refere no ac. STJ; de 2005/04/07 (4), ao conferir certas garantias ao promitente-comprador, atribuindo-lhe preferência no concurso com outros credores.
Apesar das críticas da doutrina a uma tal solução, chegando Antunes Varela (5) a afirmar que é condenável a manutenção do direito de retenção a favor do promitente-adquirente, nos termos resultantes do disposto na alinea f) do n.° 1 do artigo 755, a verdade é que a jurisprudência tem declarado, praticamente de modo uniforme nas inúmeras vezes que tem sido chamada a pronunciar-se, a sua conformidade com os preceitos constitucionais, não afrontando tal normativo legal os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, da proporcionalidade e da igualdade, ínsitos nos arts. 2º, 13º e 18º Constituição da República.
Quando a hipoteca da recorrente foi constituída já vigorava o regime constante das normas da al.f) do nº 1 do art. 755º e do art. 759º C.Civil.
Posteriormente à data da constituição da hipoteca não ocorreu qualquer mutação na ordem jurídica, pelo que as expectativas da recorrente não foram abaladas por qualquer alteração imprevista.
Depois, aquelas normas, como já referido, foram ditadas por necessidade de salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos, tal como emerge do art. 60º da Constituição ao preconizar que os consumidores têm direito à protecção dos seus interesses económicos, e a que o legislador entendeu dar prevalência ao conferir primazia ao direito de retenção sobre a hipoteca.
Por outro lado, quando a coisa é logo entregue ao promitente-comprador, antes, portanto, da celebração do contrato definitivo, é-lhe criada uma mais forte expectativa na concretização do negócio, pelo que se justifica, postulado pela boa fé, que lhe corresponda uma segurança acrescida.
Há, na atribuição desta preferência, uma adequação razoável à salvaguarda dos interesses em causa.
Igualmente se não afigura que esta solução normativa afronte o princípio da igualdade consagrado no art. 13º Constituição da República, na medida em que não consagra qualquer diferenciação subjectiva quanto ao modo de satisfação dos créditos sobre o património do devedor, limitando-se a introduzir um mecanismo regulador de satisfação simultânea desses créditos com salvaguarda dos interesses em causa. Como se afirma no ac. de 2002/10/20, citado no ac. STJ, de 2003/01/29 (6) , o legislador, ao beneficiar o promitente-comprador com o direito de retenção sobre o imóvel que ocupa e pretendia comprar até o seu crédito ser pago, mais não fez do que colocar em pé de igualdade, em tornar proporcionais, as posições da entidade bancária que financiou o construtor promitente-vendedor e o promitente-comprador, tornando mais seguro e confiante o comércio jurídico.
O Tribunal Constitucional já várias vezes foi chamado a pronunciar-se sobre a invocada inconstitucionalidade e sempre decidiu pela sua não verificação, argumentando essencialmente com o facto da norma em causa operar meramente uma ponderação adequada do interesse das instituições de crédito detentoras de créditos hipotecários na protecção da confiança inerente ao registo predial e do interesse dos consumidores na protecção da confiança relativa à consolidação de negócios jurídicos e que a atribuição de preferência ao direito de retenção sobre a hipoteca registada anteriormente encontra justificação na prevalência para o legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses económicos e à reparação dos danos (7).
Para além disso, também não constitui argumento decisivo a circunstancia da aplicação da norma da al. f) do n° 1 do art° 755° do Código Civil poder introduzir no comércio jurídico um ónus oculto e incontrolável, como sustenta a recorrente, que atira para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a devida publicidade por via registral.
Como o direito de retenção resulta da lei, e não de um negócio jurídico, não está ele sujeito a registo. Mas esta inexigência registral não é específica do direito de retenção, já que também os privilégios creditórios e as preferências legais a ele não estão sujeitos.
Depois, a prevalência do direito de retenção, associado à tradição da coisa, justifica-se pela especial conexão funcional que existe entre o crédito garantido e a coisa sobre que incide.
Finalmente, foi opção legislativa conferir, como já referido, primazia à tutela dos interesses dos consumidores na protecção da confiança na consolidação de negócios jurídicos, no confronto com os direitos das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial.
Conclui-se, portanto, que não existe qualquer violação quer do princípio da proporcionalidade acolhido no art. 18º, n.º 2, da Constituição, quer do princípio da confiança e da segurança jurídica consagrados no art. 2º da Constituição, quer do princípio da igualdade explicitado no art. 13º da Constituição.
III. Decisão
Perante tudo quanto exposto fica, acorda-se em negar a revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 20 de Maio de 2010
Alberto Sobrinho (Relator)
Maria dos Prazeres Beleza
Lopes do Rego
_________________________
1- Quer a recorrente quer os restantes interessados não impugnaram estes créditos, tanto nos seus montantes como na sua qualificação, e os dois créditos impugnados apenas o foram quanto à verificação da traditio das fracções prometidas vender
2- na anotação nº 8 ao art. 130º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado.
3- in Sinal e Contrato Promessa, pág. 163
4- in CJ, XIII-2º,34(acs.STJ)
5- in Sobre o Contrato-Promessa, pág. 181
6- pr. 02B4480, in ) www.dgsi.pt/jstj
7- cfr., por todos, acrs. 594/03 e 466/04, de 2003/12/03 e 2004/06/23, respectivamente, in www.tribunalconstitucional.pt/tc .