Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 09P0612 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
EXECUÇÃO DE SENTENÇA PENAL
DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE
DEPÓSITO BANCÁRIO
DEPOSITÁRIO
CRÉDITO
TÍTULO EXECUTIVO
FALTA DE TÍTULO
EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA
EXTINÇÃO
II - O despacho de mero expediente não substancia um título executivo por não conter uma obrigação, pois que não declara, não constitui, nem reconhece qualquer obrigação ou direito, não sendo um despacho condenatório, falecendo a causa de pedir da execução.
III - Os despachos de mero expediente são os que o juiz profere para assegurar o andamento regular do processo, caracterizando-se por dois traços: por meio deles, o juiz provê ao andamento regular do processo; não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros. Os despachos de mero expediente destinam-se exclusivamente a regular os termos do processo, a disciplinar a tramitação processual, sem interferir na questão de mérito, sem possibilidade de ofenderem direitos processuais das partes ou de terceiros, não envolvendo qualquer interpretação da lei, que não podem adquirir o valor de caso julgado, pois para haver caso julgado formal é indispensável a existência de uma decisão, de um julgamento – neste sentido, os Acs. do STJ de 06-07-2000, Revista n.º 1855/00 - 6.ª, e de 04-12-2003, Revista n.º 3650/03 - 7.ª.
IV -Em face de um despacho proferido em processo criminal, tendo em vista determinar se é recorrível ou não, há que verificar qual a sua natureza, se é despacho decisório ou de mero expediente e atentar no disposto no art. 400.º do CPP, de cujo n.º 1, al. a), decorre não ser admissível recurso de despachos de mero expediente.
V - É de mero expediente o despacho em que se aprecia o pedido de levantamento de quantias monetárias apreendidas, e em que se escreve “Fls. 2856 – Deferido, tendo-se em conta o decidido pela 1.ª instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa”.
VI -Um terceiro no processo criminal, mero interveniente acidental, cujo único ponto de contacto com o processo é ser o Banco (um dos Bancos) onde estão os saldos apreendidos, só teria legitimidade se tivesse que defender um direito afectado pela decisão e se tivesse interesse em agir, conforme o art. 401.º, n.ºs 1, al. d), in fine, e 2, do CPP.
VII - O depósito bancário é um empréstimo em dinheiro, pelo qual não só a posse, mas também a propriedade daquele se transfere para o banco mutuário que apenas se obriga a restituir ou pagar ao depositante quantia igual à que lhe foi entregue, fazendo nascer para este um simples direito ao crédito, que não pode ser accionado em via executiva.
VIII - Através do depósito, o tradens transfere para o accipiens a propriedade do dinheiro depositado, detendo a partir de então um direito de crédito e incumbindo ao banco a restituição não in individuo, mas tantundem.
IX - A obrigação do depositário não pode, por isso, ser de entrega de coisa certa, mas apenas de um equivalente, de retribuir a coisa por outra equivalente, por uma restituição de outro tanto, do mesmo género e qualidade.
X - Na falta de título executivo é de declarar extinta a execução, nos termos do art. 817.º, n.º 4, do CPC.
No âmbito da execução para entrega de coisa certa instaurada pela exequente AA e em que é executado Banco BB, S.A., que corre por apenso ao processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 355/99.8TDLSB da 2.ª secção da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, movido pelo Ministério Público ao arguido CC e em que aquela sociedade é assistente e demandante cível, sendo igualmente demandantes cíveis o Banco DD, S.A. e EE, veio o executado opor-se à execução, nos termos do artigo 813.º e seguintes do CPC, conforme fls. 14 a 24.
O Sr. Juiz, por despacho de fls. 46, considerou inexistir fundamento para indeferimento liminar da oposição, ordenando a notificação da exequente para contestar, nos termos do artigo 817. n.º 2, do Código de Processo Civil.
A exequente ofereceu a contestação de fls. 48 a 62.
Findos os articulados, para discussão das excepções suscitadas pelo executado/FF, foi marcada audiência preliminar.
Na sequência da audiência preliminar, onde foi entendido conterem os autos todos os elementos que permitiam conhecer do pedido – fls. 82 a 84 – foi proferido saneador sentença, datado de 04 de Janeiro de 2008, sendo julgada improcedente a oposição – fls. 86 a 105.
O executado Banco BB, S.A., interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme fls. 131 a 143, que em acórdão da 9. ª secção, datado de 9 de Outubro de 2008, julgou improcedente a apelação e confirmou a decisão recorrida (fls. 298 a 312).
Continuando inconformado, o Banco BB, S.A. interpôs recurso de revista, apresentando as alegações de fls. 343 a 355, que remata com as seguintes conclusões:
A
As instâncias, não tiveram em consideração o disposto no art. 103° A da LOFTJ com a redacção do DL 38/2003 de 8 de Março, mas tão somente a redacção original da LOFTJ, pelo que, são competentes para a tramitação da execução, os Juízos de Execução de Lisboa, porquanto apenas nas circunscrições não abrangidas pela competência dos Juízos de Execução, são competentes para a execução os Tribunais que hajam proferido as decisões respectivas, o que determina a absolvição do executado/recorrente da instância executiva, face á manifesta procedência da excepção dilatória respectiva.
B
Por Acórdão desta Relação, oportunamente transitado em julgado, o Despacho dado em execução traduz-se singularmente no resultado de mero incidente processual, suscitado pela Assistente/Exequente, o qual é meio inidóneo para o fim pretendido, pelo que não possui o mesmo força executiva.
C
O Despacho ora executado, não tem relativamente ao Banco FF, a força de caso julgado, inexistindo como muito bem decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, qualquer desvio à regra sobre a legitimidade do executado, prevista no art. 55° do CPC.
D
Para além de inexistir qualquer título executivo que fundamente a presente execução, o que determina a nulidade da mesma (arts. 45° n° l, 193° n° l ex vi 466° n° l do CPC) o Banco/FF/Recorrente é parte ilegítima na execução (arts. 55° a 57° do CPC), por não figurar como obrigado no documento que se pretende fazer valer como título executivo, nem se verificar nos caso dos autos qualquer excepção ou desvio a tal regra.
E
O Banco/recorrente é mero interveniente acidental nos autos de procedimento criminal respectivos, nos quais não foi decidido, que os riscos decorrentes do domínio sobre os valores depositados eram cometidos ao Banco, uma vez que não se encontravam reunidos os pressupostos indispensáveis da responsabilidade civil.
F
A definição do direito da assistente, constante do Acórdão condenatório proferido nos autos principais, e transitada em julgado, não tem a virtualidade de retirar ao Banco aqui Recorrente o direito de, em tribunal, defender os seus interesses, como lhes é expressamente reconhecido pelo art. 20° n° 1, da Constituição da República Portuguesa, o que determinaria a inconstitucionalidade do regime traçado pelos arts. 814° e 816° do CPC, na leitura que dos mesmos faz o Tribunal recorrido.
G
Estando reconhecidos à assistente/recorrida os direitos de natureza pecuniária por acórdão oportunamente transitado em julgado, o Despacho que ora pretende executar, porque posterior ao acórdão que julgou o mérito da causa (despacho posterior ao termo da causa, é "estranho" á causa, ou seja, ao próprio objecto do processo), traduz-se ele próprio na execução da decisão, o que sendo absurdo constitui um acto processualmente inadmissível nos termos do art. 137° do CPC.
No provimento da revista pede o recorrente que a mesma seja julgada procedente por provada e em consequência seja revogado o acórdão recorrido.
A exequente apresentou contra-alegações, conforme fls. 360 a 362, defendendo dever ser negado provimento à revista.
Colhidos os vistos, e verificados os pressupostos de validade e regularidade da instância, cumpre apreciar e decidir.
É pelo teor das conclusões da alegação do recorrente que se delimitam as questões a apreciar no presente recurso - artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil –, sem prejuízo das que forem de cognição oficiosa e com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, como decorre do artigo 660.º, n.º 2, do mesmo Código.
Questões a decidir
No confronto com o anterior recurso verifica-se que no presente o recorrente abandonou a arguição da excepção do erro na forma do processo, subsistindo as seguintes razões de discordância com o acórdão recorrido:
I - Incompetência em razão da matéria da 1. ª Vara Criminal de Lisboa para a tramitação da execução - conclusão A;
II - Nulidade da execução por falta de título executivo – conclusões B e D;
III - Ilegitimidade passiva do Banco executado (suposta a improcedência da anterior) - conclusões C e D;
IV – Fundo da causa - Responsabilidade do Banco – conclusões E, F e G.
Apreciando.
I - Da incompetência absoluta - em razão da matéria
O FF defende que as Varas Criminais de Lisboa não são competentes para a tramitação da execução contra si proposta, defendendo a mesma caber aos Juízos de Execução de Lisboa, que são os competentes à face dos artigos 102º-A e 103º da LOFTJ com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 08 de Março.
Sendo a incompetência do tribunal em razão da matéria uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, a sua verificação conduzirá à absolvição da instância, nos termos dos artigos 102º, 103º, 105º, 493º e 495º do Código de Processo Civil.
Respondeu a exequente, defendendo a competência da 1ª Vara Criminal de Lisboa para a execução instaurada contra o ora FF, para tanto invocando o artigo 470º, n.º 1, do Código de Processo Penal, mais defendendo que mesmo que assim não fosse, a consequência da declaração de incompetência seria a remessa do processo para o tribunal competente, segundo o princípio geral estabelecido no artigo 33º do CPC (sic).
Apreciando.
No saneador sentença proferido na 1.ª Vara Criminal de Lisboa foi julgada improcedente a excepção dilatória em causa (fls. 88 a 90), o que mereceu a confirmação do acórdão da Relação de Lisboa (fls. 307/8).
Quer a decisão de 1.ª instância, quer a da Relação disseram já o necessário e suficiente sobre o tema.
Crê-se que a insistência do recorrente na arguição desta excepção dilatória prende-se com o facto de não ter atentado na alteração que a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais sofreu em 2005 no ponto relativo a competência material nas execuções, restringindo-se então a ampla competência traçada no inicial artigo 102º-A.
Sobre competência em razão da matéria regem os artigos 66.º e 67.º do Código de Processo Civil, dispondo o primeiro que “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional” e o último estabelecendo que “As leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria, são da competência dos tribunais judiciais dotados de competência especializada” (ambos os preceitos na redacção do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12-12, intocados nas alterações posteriores).
Estes preceitos correspondem na sua formulação à adoptada na LOTJ em vigor em 1995, ou seja, a aprovada pela Lei n.º 38/87, de 23/12, posteriormente substituída pela LOFTJ ainda em vigor - Lei n.º 3/99, de 13-01.
E no que respeita a execução fundada em sentença estabelece o artigo 90.º, n.º 1, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, que para a execução que se funde em decisão proferida por tribunais portugueses, é competente o tribunal do lugar em que a causa tenha sido julgada, podendo, nos termos do n.º 3, a execução correr por apenso ao processo onde a decisão foi proferida.
De acordo com o artigo 18.º, n.º 2, da LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 3/99, o diploma determina a competência em razão da matéria entre os tribunais judiciais, estabelecendo as causas que competem aos tribunais de competência específica; o artigo 64.º, n.º 1, prevê a possibilidade na organização judiciária de existência de tribunais de 1.ª instância de competência especializada e de competência específica, sendo definidas tais competências no n.º 2 (este alterado pelo Decreto-Lei n.º 38/2003) do mesmo preceito; o artigo 65.º, n.º 3, prevê a possibilidade de desdobramento dos tribunais de comarca em varas com competência específica; o artigo 96.º, n.º 1, elenca as varas e juízos de competência específica, que podem ser criadas, em que se incluem, no referido n.º 1, alínea b), as Varas Criminais como sendo de competência específica (incluindo-se em 2003, na alínea g), os juízos de execução), sendo definida a competência das Varas Criminais nos termos do artigo 98º.
No artigo 102º - A, aditado pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, estabeleceu-se que “compete aos juízos de execução exercer, no âmbito do processo de execução, as competências previstas no Código de Processo Civil”.
O preceito foi alterado pela Lei n.º 42/2005, de 29 de Agosto, passando o corpo para n.º 1, sendo aditado um n.º 2 do seguinte teor: “Estão excluídos do número anterior os processos atribuídos aos tribunais de família e menores, aos tribunais de trabalho, aos tribunais de comércio e aos tribunais marítimos, e as execuções de sentenças proferidas por tribunal criminal que, nos termos da lei processual penal, não devam correr perante o tribunal civil”.
Estabelecia o artigo 103.º que “nas circunscrições não abrangidas pela competência dos juízos de execução, os tribunais de competência especializada e de competência específica são competentes para exercer, no âmbito do processo de execução, as competências previstas no Código de Processo civil, quanto às decisões que hajam proferido”.
O preceito foi igualmente alterado pela Lei de 2005, passando a estabelecer que “Sem prejuízo da competência dos juízos de execução, os tribunais de competência especializada e específica são competentes para executar as respectivas decisões”.
Face à redacção de 2003 o recorrente teria razão, mas a lei mudou, e dúvidas não há de que as Varas Criminais, como tribunais de competência específica, têm competência para executar as suas decisões.
No Livro X - Das Execuções - o artigo 470.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Onde corre a execução” estabelece que a execução corre nos próprios autos perante o presidente do tribunal de 1ª instância em que o processo tiver corrido.
A referência a presidente justifica-se, pois embora a competência para a execução pertença ao tribunal as decisões são sempre proferidas pelo presidente do tribunal e não pelo colectivo ou júri, quando tiverem intervindo no julgamento.
No que concerne a execução das penas acessórias, estabelece o n.º 6 do artigo 499º que o tribunal ordena as providências necessárias para a execução da pena acessória.
No que respeita ao pedido de indemnização civil fundado na prática de crime deduzido no processo penal, apenas no caso de liquidação em execução de sentença é determinado o reenvio para o tribunal civil.
Estabelece o artigo 82.º, n.º 1, do Código de Processo Penal: “Se não dispuser de elementos bastantes para fixar a indemnização, o tribunal condena no que se liquidar em execução de sentença. Neste caso, a execução corre perante o tribunal civil, servindo de título executivo a sentença penal”.
Daqui se retira que a competência dos juízos de execução cingir-se-á apenas às execuções de decisões de natureza cível em que esteja em causa a liquidação, sendo competentes as Varas Criminais para executar as suas decisões, independentemente da natureza criminal ou cível das matérias em causa.
O regime que resulta das disposições indicadas é o que consta da nova LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 52/2008, de 28-08, maxime, artigo 126º.
Estamos no âmbito de um processo criminal julgado na 1.ª Vara Criminal de Lisboa, a que aderiram lesados no plano cível, aí deduzindo pretensões indemnizatórias, cuja causa de pedir radica nos crimes cometidos, em que o arguido foi demandado por crimes de burla, sendo condenado em pena única de prisão, em indemnização a pagar aos demandantes cíveis, nos quais se inclui a AA, tendo sido ordenada a restituição a esta das quantias apreendidas em sede de inquérito.
A questão em presença tem conexão com a observância do decretado no acórdão condenatório a propósito de questões relacionadas com efeitos penais de tal decisão, a determinar a devolução das vantagens do crime à sociedade ofendida/lesada com a conduta criminosa do arguido e embora as quantias em causa possam vir a preencher a quota de indemnização arbitrada à assistente/demandante, este efeito da condenação não se confunde com o ressarcimento dos danos patrimoniais que a proprietária sofreu na sua esfera patrimonial.
E não se confunde, pois que mesmo que a AA não tivesse deduzido pedido de indemnização, por desnecessidade de manutenção da apreensão e por não haver arresto preventivo, a restituição das quantias que constituem o “produto”, “lucro”, da prática do crime não deixaria de ser ordenada, no estrito cumprimento do disposto nos artigos 186.º e 374.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
O direito de que se arroga a exequente emerge assim de uma decisão penal condenatória, e no que ao ponto específico importa, na ordem de restituição de valores apreendidos, determinada nos termos do artigo 374.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal (não se adere à tese, pelas razões que infra adiantaremos, de que o direito da exequente emerge de um despacho posterior).
Diversamente do que alega o recorrente a fls. 344/5, não há qualquer manifesta violação de lei, antes a lei aplicável foi tida em consideração no acórdão recorrido.
Por outro lado, sempre se dirá que mesmo que o recorrente tivesse razão, a consequência não seria a absolvição da instância, mas a observância do disposto no artigo 105.º, n.º 2, do CPC, com o possível aproveitamento dos articulados e remessa do processo ao tribunal onde a acção executiva deveria ter sido interposta.
De todo o exposto e da conjugação do preceituado nos artigos 82.º, n.º 1, 102.º-A, n.º 2 e 103.º do Código de Processo Penal, retira-se que a 1.ª Vara Criminal de Lisboa, como tribunal de competência específica, tem competência para executar as próprias decisões, criminais ou de natureza cível (com a excepção da liquidação em execução de sentença), donde decorre a competência daquele Tribunal para tramitar a acção executiva proposta contra o recorrente e consequentemente desta secção criminal para conhecer do presente recurso, assim improcedendo a conclusão A).
II - Da nulidade da execução por inexistência de título executivo
Sendo dado à execução um despacho judicial, proferido em processo crime, após o final acórdão condenatório, o despacho em causa é um verdadeiro título executivo?
Vejamos em primeiro lugar em que consiste o título executivo.
Título executivo
Estabelece o artigo 45.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que “Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
O artigo 46.º, n.º 1, define as espécies de títulos executivos, entre as quais figuram as sentenças condenatórias - alínea a) – dispondo o artigo 47.º, n.º 1, que a sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo e estabelecendo o artigo 48.º, n.º 1, que são equiparados às sentenças, sob o ponto de vista da força executiva, os despachos e quaisquer outras decisões ou actos da autoridade judicial que condenem no cumprimento duma obrigação.
Definindo as partes na acção executiva estabelece o artigo 55.º, n.º 1, que a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.
Segundo José Alberto dos Reis, Processo de Execução, volume 1.º, 3.ª edição, Reimpressão, 1985, pág. 68, o título executivo é a base da execução: nulla executio sine titulo.
Promover uma execução sem título equivale a promover uma execução sem base.
É o título que autoriza o credor a mover a acção executiva; é o título que define o fim da execução; é o título que marca os limites do procedimento executivo.
A págs. 125 ensina que nos títulos há que considerar os requisitos formais e os requisitos substanciais; o título há-de satisfazer a uma certa forma e ter um certo conteúdo, e sob este ponto de vista o título deve representar um facto jurídico constitutivo de um crédito.
Assinala a págs. 190, que o caso nítido de inexequibilidade do título é o de se promover execução com base num documento que não tenha eficácia executiva, isto é, que não reúna os requisitos formais e substanciais exigidos pela lei para ser considerado título executivo.
E a fls. 195 refere que a alegação da inexequibilidade põe ao juiz uma questão de direito, a questão de saber se o título reúne os requisitos exigidos pela lei para ter força executiva.
Segundo Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 58, o título executivo constitui «documento de acto constitutivo ou certificativo de obrigações a que a lei reconhece a eficácia de servir de base ao processo executivo».
Para João Castro Mendes, Acção Executiva, AAFDL, 1980, págs. 8 a 13, o título executivo constitui o pressuposto formal da acção executiva, sendo a obrigação o pressuposto material.
Para Eurico Lopes Cardoso, Manual da acção executiva, pág. 23, na acção executiva o título vale como causa de pedir, corresponde à causa de pedir.
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Civil Executivo, UCE, 1995, pág. 28, assinala o duplo significado com que é usado o termo título - o facto jurídico que é fundamento da aquisição do direito que se executa e documento que materializa e prova esse direito.
Para Abrantes Geraldes, Títulos executivos, Thémis, ano IV, n.º 7, 2003, sobre A Reforma da Acção Executiva, pág. 35, o título executivo caracteriza-se como pressuposto processual específico da acção executiva, sendo mais do que um mero documento comprovativo de um direito de crédito, e elevado à categoria de verdadeiro requisito sem o qual a acção executiva não pode ser instaurada, ou prosseguir, para cumprimento coercivo das obrigações.
Como se retira de págs. 36, o título executivo deve ser auto-suficiente no que concerne à determinação do objecto e da finalidade da execução e revelar por si só os sujeitos activo e passivo da relação obrigacional, correspondendo à necessidade reclamada pelo processo executivo de assegurar, com apreciável grau de probabilidade, a existência e conteúdo da obrigação.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-06-1993 CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 5, não pode haver acção executiva sem título que, processualmente, constitua a sua base formal, sine qua non e lhe defina o fim e os limites (art. 45, n.º 1 do CPC).
Conforme o título, a acção executiva tem uma limitação subjectiva (as pessoas a quem o título respeita ou quem lhes suceda ou quem, por via dele, tenha bens onerados -arts. 55 e segs. do CPC), e tem uma vertente teleológica definida e delimitada, ora para pagamento de quantia certa, ora para entrega de coisa certa, ora para prestação de facto (art. 45, n.º 2 do CPC). (…).
O título deve ser a raiz da causa de pedir e deve reflecti-la. Mas não é, ele próprio, a causa de pedir. (…).
À luz da teoria da substanciação acolhida pelo CPC, a causa de pedir é o facto jurídico nuclear constitutivo de uma determinada obrigação. (…).
Assim o título será o reflexo ou a raiz do facto gerador da obrigação, mas este facto é que é, verdadeiramente, a causa de pedir”.
Conclui que “nas acções executivas, a causa de pedir não é o título executivo mas, sim, o facto jurídico nuclear constitutivo de determinada obrigação, ainda que com raiz ou reflexo no título”.
O indigitado título executivo
Como conta do requerimento executivo, a exequente apresenta como título executivo o despacho proferido em 24 de Outubro de 2005, proferido a fls. 2858 do processo comum colectivo n.º 355/99.8TDLSB da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, em resposta a requerimento apresentado pela AA a fls. 2856.
Para melhor percepção, enquadramento e apreciação da questão e para se ter uma noção mais exacta do que está em causa, em ordem a aquilatar da justeza da opção processual tomada pela exequente, convirá passar em revista o que ocorreu com interesse e relevo para a dilucidação da questão, dando uma panorâmica geral do processado no que respeita ao que nos ocupa, incluindo as vicissitudes várias por que passou o processo crime, nomeadamente, na sua passagem de três anos e meio pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Nessa linha seguir-se-á uma sequência cronológica dos actos processuais ocorridos, em ordem a entender-se como surge o requerimento executivo da AA apenas em 9 de Maio de 2007, baseando-se num título executivo emergente de um despacho de 24 de Outubro de 2005, quando o acórdão da Relação de Lisboa data de 27 de Fevereiro de 2003, confirmando acórdão do Colectivo da 1.ª Vara Criminal de Lisboa proferido em 20 de Julho de 2001.
A “génese” do título executivo
1 - A apreensão dos saldos bancários
Na fase de inquérito foram apreendidos vários saldos de contas de depósito bancário de que era titular o arguido CC ou uma empresa por ele detida, GG, abertas em vários Bancos, de entre os quais o ora FF Banco BB, S.A.
Como consta do ponto de facto provado n.º 1 do saneador sentença:
1 - Por despacho do Ministério Público, confirmado pelo Juiz de Instrução Criminal, foram apreendidas as quatro contas bancárias do BB, agência de Santarém, tituladas pelo arguido CC ou por uma empresa deste "GG", nos valores de Esc. 1.724.145$00, de USD 308.140,00, de € 56.242,35 e de USD 100.000,00.
2 - O acórdão da 1ª Vara Criminal de Lisboa de 20 de Julho de 2001
Por acórdão de 20-07-2001, o arguido CC por factos cometidos entre Outubro de 1998 e 10 de Janeiro de 2000, foi condenado pela prática de dois crimes de burla qualificada, na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, sendo ordenada a expulsão do território nacional por dez anos.
Mais decidiu o acórdão:
f) Condenar o arguido/demandado cível no pagamento:
- a AA (AA U.E.E.), da indemnização de 2.427.000 dólares americanos e de ESC. 9.452.320$00, acrescida de juros (…) desde a data da entrega dos valores ao arguido até integral pagamento;
- a Banco DD S.A., da indemnização de 4.590.000$00, acrescida de juros (…) desde a data do pagamento que fez a EE (18.06.1999) até integral pagamento;
- a EE, da indemnização resultante dos juros (…) e da indemnização de 1.500.000$00 por danos morais.
(…)
h) Ordenar a oportuna restituição das quantias em dinheiro recuperadas por via da sua apreensão nas contas do (ou relacionadas com) o arguido (art. 186º do CPP).
Imediatamente antes do dispositivo, no ponto 2.4.4. Do Destino e da Declaração de Perda de Bens, após aplicação do disposto nos artigos 109.º e 111.º do Código Penal a declarar a perda a favor do Estado de veículos automóveis adquiridos com os dinheiros apropriados, bem como dos objectos que serviram para a prática dos crimes, esclarece-se a final:
«Ao abrigo do disposto no art. 186º do CPP há que ordenar a restituição das quantias em dinheiro recuperadas por via da sua apreensão nas contas do (ou relacionadas com) o arguido».
Imediatamente antes desse segmento, no ponto 2.4.3. Da Indemnização Cível, no antepenúltimo parágrafo, a fls. 1754 (nesta oposição fazendo fls. 422), esclarecera o Colectivo da Boa Hora:
«Consigna-se que os montantes indemnizatórios a fixar pelo tribunal deverão sofrer a dedução decorrente da recuperação de verbas, por força da restituição a ordenar em 2.4.4.»
Porém, como resulta da leitura da peça, no dispositivo, não se estabeleceu de forma clara e expressa qualquer conexão ou relação entre a indemnização arbitrada e a restituição ordenada, de modo a deduzir-se que a recuperação de verbas decorrente desta preencheria o quantum indemnizatório (o que não significa que na prática o dinheiro recebido por via da restituição não fosse abatido ao cômputo indemnizatório).
3 - O acórdão da Relação de Lisboa de 27 de Fevereiro de 2003
Do acórdão do Colectivo da 1.ª Vara Criminal de Lisboa recorreram o arguido, bem como a assistente e demandante civil AA, esta, para além do mais, defendendo que as quantias em dinheiro recuperadas por via da sua apreensão nas contas do (ou relacionadas com) o arguido lhe deviam ser restituídas integralmente, e só a ela (salvo quanto às verbas de 74, 48 e 2000 dólares americanos).
Note-se que a discordância da AA tinha a ver com o consignado no referido trecho na parte final do ponto 2.4.3., pretendendo o seu esclarecimento, não fosse o dinheiro que lhe pertencia servir para pagar as indemnizações arbitradas igualmente ao Banco DD e a EE, acabando estes por beneficiar com dinheiro seu que o arguido lograra canalizar para as referidas contas…
Por acórdão de 27-02-2003 da Relação de Lisboa (fls. 2403 a 2407) foi negado provimento ao recurso do arguido e concedido parcial provimento ao recurso interposto pela AA.
O provimento do recurso, no que toca a verbas apreendidas, consistiu no seguinte esclarecimento:
Com ressalva das duas verbas (de 74,48 e de 2.000 dólares americanos, correspondentes a saldos positivos, respectivamente, na conta n.º 8354128 (USD) do Banco BB e na conta n.º 204/23950/110.7 (USD) do DD), os demais valores apreendidos nos autos apenas devem ser restituídos à assistente AA.
4 – Da recorribilidade do acórdão da Relação
O arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que não foi admitido, por despacho de 19-03-2003, a fls. 2486, com fundamento no disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
Não obstante esta não admissão do recurso interposto pelo arguido, sobre o trânsito em julgado do acórdão da Relação, por parte do Exmo. Relator, foram tomadas três posições, a saber:
1 – Por despacho de 26-03-2003, lavrado a fls. 2500 v.º, do 10.º volume do processo crime, é indeferido requerimento da AA por se considerar não ter ainda transitado o acórdão e por essa razão é ordenada a libertação do arguido por se extinguir nesse dia o prazo de duração máxima de prisão preventiva.
2 - Sem que tivesse ocorrido alteração justificativa de diverso entendimento, sobreveio novo despacho, datado de 21-04-2004, proferido a fls. 2560, do seguinte teor: “Por o acórdão de fls. 2403 a 1447 já se encontrar transitado remeta os autos à 1.ª instância”.
3 – Por despacho de fls. 2602, lavrado em 13-01-2005, verificando que em seu entender o arguido esteve sem mandatário constituído a partir de revogação de procuração junta ao processo, o Exmo. Relator, dá sem efeito “no que com este particular contende”, o processado a partir de fls. 2452 e 2453, ordenando a notificação do novo mandatário do arguido do acórdão da Relação e do despacho em causa ao mandatário da assistente e ao Mº Pº.
5 – O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Maio de 2005
O arguido interpôs então recurso em 25-01-2005, conforme fls. 2648 a 2658, do 11.º volume do processo principal.
Por despacho de 17-02-2005, a fls. 2660, o Exmo. Relator, “embora com dúvidas”, admitiu o recurso.
Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-05-2005, constante de fls. 2692 a 2701, foi deliberado rejeitar o recurso por intempestivo.
Seguiu-se requerimento do arguido, pedindo aclaração/correcção do acórdão, o qual foi indeferido por acórdão de 07-07-2005, conforme fls. 2718 a 2720.
6 – Data do trânsito em julgado do acórdão da Relação
Por despacho de fls. 494 solicitámos informação sobre a data em que teria transitado o acórdão da Relação de Lisboa, de 27-02-2003, uma vez que tal informação não constava dos elementos do processo.
Na resposta, a fls. 501, foi dada a informação de ter o acórdão transitado em julgado em 23-09-2005.
Tal data coincide com a constante da certidão de fls. 2730 emitida neste Supremo Tribunal, determinada pelo teor da promoção da Exma. PGA, de fls. 2727, em que se previa o trânsito para essa data, e do despacho que se lhe seguiu.
Porém, ressalvado o devido respeito, o acórdão da Relação transitou em julgado em 25 de Março de 2003, como se refere no citado acórdão do Supremo de 12 de Maio de 2005, a fls. 2697 (a seguir, no penúltimo parágrafo, refere-se a data de “25/03/2005”, a qual é invocada pela AA no ponto 4 do requerimento de fls. 2716, mas, como é evidente, trata-se de manifesto lapso de escrita a referência a 2005).
Assim, terá de se atender à data constante do acórdão do Supremo, ou seja, 25 de Março de 2003, véspera da libertação do arguido, como sendo a data do trânsito em julgado do acórdão da Relação de 27-02-2003, sendo justamente com fundamento no trânsito em julgado na citada data que o recurso para o Supremo foi aqui rejeitado por intempestividade.
7 – Tentativas/cautelas da AA
Ao longo do processo, na fase de recurso na Relação, a assistente/demandante cível AA foi procurando acautelar a salvaguarda dos saldos das contas apreendidas.
Fê-lo nos seguintes termos:
1 – Notificada do despacho de 19-03-2003, de fls. 2486, que não admitiu o recurso do arguido para o Supremo e, por em seu entender, ter transitado o acórdão da Relação, em requerimento de 25 de Março de 2003 - fls. 2498/9 - requereu a AA autorização para levantar as quantias apreendidas e que lhe pertenciam, “ordenando-se, para tal efeito, a emissão das necessárias ordens de pagamento a favor da ora requerente aos Bancos onde se encontram tais montantes”.
Como referido no ponto 4.1 supra, por despacho de 26-03-2003, lavrado a fls. 2500 v.º, é indeferido o requerimento “uma vez que ainda não ocorreu o trânsito do acórdão proferido nesta Relação”.
2 – Volvidos dois dias, em 28 de Março de 2003, a AA apresenta novo requerimento – fls. 2508 a 2510 - em que, face à restituição à liberdade do arguido e manifestando receio de tentar o mesmo apoderar-se dos dinheiros apreendidos nos bancos onde foram depositados através de manobras e artifícios fraudulentos, requer se oficiasse aos bancos esclarecendo que todos os valores continuavam apreendidos à ordem do tribunal e só por ordem expressa deste poderiam ser entregues à AA.
Sobre o requerido incidiu despacho de 11 de Abril de 2003, de fls. 2523 (por lapso, consta da conclusão a data de 03/10/11, sendo o despacho com d.s., mas o mês é Abril, atenta a data de notificação de fls. 2524 e termos subsequentes), indeferindo o requerido por não se ver necessidade de oficiar aos Bancos onde os montantes se encontravam depositados.
3 – Notificada do despacho de 21-04-2004, de fls. 2560 (referido no ponto 4. 2 supra), a dar conta de que o acórdão transitara e da remessa do processo para a 1ª instância, apresentou a AA, em 29 de Abril de 2004, requerimento a fls. 2563/4, repetindo o pedido de autorização de levantamento das quantias apreendidas e emissão das ordens de pagamento a seu favor.
O requerimento mereceu o seguinte despacho, com data de 06 de Maio de 2004, a fls. 2565:
“Requerimento de fls. 2563: oportunamente nos pronunciaremos sobre o mesmo”.
4 – Entretanto, em 30-03-2004, a AA requereu passagem de certidão do processo destinada a instruir exposição que pretendia apresentar às entidades portuguesas competentes, designadamente o CSM.
Tal requerimento mereceu a seguinte resposta em despacho de 21-04-2004, a fls. 2560: “A requerente AA U.E.E. não apresentou motivo donde resulte a necessidade da certidão requerida para o fim que pretende. Assim, vai indeferido o requerido”.
Dois anos e oito meses volvidos sobre a data do acórdão da Relação…
8 - O despacho de fls. 2858, de 24 de Outubro de 2005
Encontrando-se já o processo na primeira instância, a assistente/demandante cível AA apresentou em 20-10-2005 o requerimento de fls. 2856 (aqui fls. 480) do seguinte teor:
“AA (AA E. P.), assistente no processo crime em que é arguido CC, requer a Vossa Excelência se digne autorizá-la a levantar as quantias que se encontram apreendidas e lhe pertencem, segundo as doutas decisões condenatórias desse Tribunal da 1ª Vara Criminal de Lisboa e do Tribunal da Relação de Lisboa - ordenando-se, para tal efeito, a emissão das necessárias ordens de pagamento a favor da ora requerente aos Bancos onde se encontram tais montantes (pedido este já anteriormente formulado, por requerimento de fls. 2711).
A identificação das contas bancárias apreendidas, e respectivos saldos, consta de fls. 1103 a 1105 dos autos”
(A referência a fls. 2711 deve-se a manifesto lapso de escrita, pois nesse local encontra-se o recurso do arguido, devendo a assistente querer referir-se a um dos anteriores pedidos).
Sobre tal requerimento recaiu o despacho de 24-10-2005, a fls. 2858 (aqui fls. 481), do seguinte teor:
“Fls. 2856 – Deferido, tendo-se em conta o decidido pela 1ª instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa”.
Despacho a reter, pois este é o indigitado título executivo.
9 – A notificação do despacho de 24-10-2005 ao Banco FF
No saneador sentença deu-se por provado:
3 - Por despacho proferido em 24.10.2005 a fls 2858 dos autos principais, que recaiu sobre o requerimento da AA de fls 2856, foi ordenada a notificação do "Banco BB, SA," para pagamento à Assistente dos valores apreendidos nas referidas contas bancárias, concretamente dos saldos das quatro contas bancárias do BB, agência de Santarém, tituladas pelo arguido CC ou por uma empresa deste "GG", nos valores de Esc: 1.724.145$00, de USD 308.140,00, de € 56.242,35 e de USD 100.000,00 - (fls 2856 e 2858 dos autos principais);
E no ponto 4:
4 - Tal despacho foi notificado ao "Banco BB, SA," pelo ofício n° 11455422, de 24.11.2005 - (fls 2878 dos autos principais).
Ora, nem o despacho de fls. 2858 tem o conteúdo com a extensão/explicitação vertida no ponto 3 (apenas foi escrito então “Fls. 2856 – Deferido, tendo-se em conta o decidido pela 1ª instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa”), nem a notificação feita ao Banco BB, S.A. foi a condizer com tal abrangência explicativa.
Expliquemo-nos.
A propósito de notificação do despacho de 24-10-2005 ao Banco BB, S.A., o que ressalta da análise dos autos é o seguinte:
A fls. 2876 do 11.º volume, consta uma COTA com o seguinte teor:
“2005-11-15 ofs. 1133591 e 11133502, respectivamente ao BB – conta n.º …(USD) e DD conta n.º … (USD), informando nos termos ordenados no despacho de fls. 2858 e no acórdão do TRL a fls. 2446/2447, cujas cópias enviei, remeti ainda cópia do requerimento de fls. 2856”.
A fls. 2878, em 24-11-2005, é lavrada nova cota dando conta de ter sido devolvida a carta dirigida ao BB (a carta devolvida por mudança de endereço está junta a fls. 2877), remetendo-se então o ofício n.º “1145422, informando nos termos ordenados no despacho de fls. 2858 e no acórdão do TRL a fls. 2446/2447, cujas cópias enviei, remetendo ainda cópia de fls. 2856”.
Daqui se retira que, por um lado, a notificação feita ao Banco BB foi do teor do despacho de fls. 2858, como não podia deixar de ser, e não do ponto 3 do saneador sentença; por outro, sendo o despacho referente, no que toca ao BB, a quatro contas de depósito - duas em dólares americanos, uma em escudos e uma outra em euros - como justificar a restrição, constante da comunicação, no que concerne ao Banco BB, S.A., à “conta n.º … (USD)”?
10 – A resposta do Banco BB, S.A., de 1 de Fevereiro de 2006
Conforme pontos de factos provados n.º s 6, 7 e 8 do saneador sentença:
“6 - Em resposta à notificação de 24.11.2005, o "Banco BB, SA," remeteu ao Procº 355/99.8 TDLSB desta Iª Vara Criminal de Lisboa, a carta datada de 01.02.2006, junta a fls 2920 dos autos principais, na qual, entre o mais, se lê:
«Em resposta ao ofício supra identificado, informamos que, em cumprimento das ordens recebidas desse Tribunal, através dos Ofícios com a referência 3807 e 2808 datados de 01 de Julho de 2004, (os quais deram entrada no Banco BB, SA em 29 de Julho de 2004, este Banco procedeu, então ao levantamento da apreensão dos valores registados e depositados nas contas de CC e nas contas da sociedade "GG, Lda"
Na sequência do cumprimento das citadas ordens, os titulares das contas CC e sociedade "GG, Lda," procederam, alguns dias depois, ao saque dos valores disponibilizados.
Assim, não é possível cumprir, agora, a ordem que esse Tribunal dirigiu a este Banco através do Ofício n° 1145422, de 24 de Novembro de 2005 (o qual deu entrada neste Banco em 20 de Dezembro de 2005).».
7 – O documento de fls. 35 dos presentes autos (também junto a fls 2844 dos autos principais), no qual, entre o mais, se lê
«Procº n° 355/99.8 TDLSB - Execução Ordinária - N/oficio 3807 Data 01/07/2004», «Assunto: Levantamento de Congelamento de Contas Bancárias» e «Com referência ao processo 355/99.8DTLSB informa-se que por despacho proferido em 08 de junho de 2004 a Fls 2619 foi ordenado o levantamento do congelamento de todas as contas nessa Instituição Bancária tituladas pela empresa GG Lda»,
não foi emitido pela 1ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do Proc.º 355/99.8 TDLSB, de que estes autos são apenso - (fls 2922 dos autos principais);
8 – O documento de fls 38, (também junto a fls 2847 dos autos principais), no qual, entre o mais, se lê
«Proc.º n° 355/99.8 TDLSB - Execução Ordinária -N/oficio 3808 Data 01/07/2004», «Assunto: Levantamento de Congelamento de Contas Bancárias» e «Em referência ao oficio do DIAP n° 215/P8 de 29-10-1999, sobre o inquérito 14890/99-4 DTPSB, do processo n° 355/99.8 TDLSB cuja cópia se anexa, informa-se que por despacho proferido em 08 de junho de 2004 a Fls 2619 foi ordenado o levantamento do congelamento das contas tituladas pelo Sr CC junto dessa Instituição Bancária.»
não foi emitido pela Iª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do Procº 355/99.8 TDLSB, de que estes autos são apenso - (fls 2922 dos autos principais)”.
11 - O despacho de 7 de Abril de 2006, de fls. 2999/3000
Por requerimento de 15-02-2006, constante de fls. 2923/4 (aqui fls. 485/6), a assistente /demandante cível AA, alegando que os Bancos estavam a protelar a entrega dos valores apreendidos, requereu ao Tribunal que ordenasse que os Bancos procedessem ao depósito dos valores apreendidos na HH, à ordem do Tribunal, notificando-se posteriormente a requerente de efectivação dos depósitos para poder solicitar o respectivo levantamento.
Os Bancos II, JJ e BB, S.A. (este pelo modo descrito no ponto 10 antecedente), responderam, dando conta de que na sequência de ordens dadas pelo tribunal, o cliente levantara entretanto os saldos das contas apreendidas, não sendo possível então dar cumprimento ao que fora determinado quanto a tais contas.
Por despacho de 07-04-2006, constante de fls. 2999/3000 (aqui fls. 489/490), foi deferido o requerido, ordenando-se que os citados Bancos, de modo a possibilitar a sua posterior entrega à assistente, no prazo de 10 dias, procedessem ao depósito na HH, à ordem do Tribunal, das quantias correspondentes aos valores que se encontravam depositados nas contas apreendidas no âmbito do processo.
12 – O acórdão da Relação de Lisboa, de 21 de Novembro de 2006
Do citado despacho de 7 de Abril de 2006 interpuseram recurso o Banco BB, S.A. e o JJ Bank PLC - Sucursal em Portugal.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-11-2006, junto como documento n.º 1, de fls. 26 a 33 desta oposição, foi revogado tal despacho.
A assistente AA interpôs recurso de tal acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual foi rejeitado.
13 – O requerimento executivo de 9 de Maio de 2007
O requerimento executivo foi entregue por via electrónica, nos termos do Decreto-Lei n.º 200/2003, de 10-09, e da Portaria 985-A/2003, de 15-09, em 9 de Maio de 2007.
Mostra-se junta cópia do mesmo, a fls. 502/4, sendo de entrega de coisa certa, referida a quatro contas no Banco BB, S.A., Agência de Santarém, referenciando-se o despacho de 24-10-2005, de fls. 2858, proferido na sequência de requerimento de 20-10-2005, de fls. 2856, que notificado ao banco não foi reclamado, nem do mesmo interposto recurso, tendo transitado em julgado, e apresentado como título executivo.
14 – Processo crime por falsificação
Como consta do ponto de facto provado 10 do saneador sentença:
“10 - Para investigação da responsabilidade pela falsificação, entre outros, dos documentos de fls. 35 e 38, corre termos o processo n° 10/04 9. AILSB contra o arguido CC - (fls 2834 dos autos principais)”.
15 – A informação da Polícia Judiciária sobre uma nova investigação
Encontrando-se o processo principal na Relação de Lisboa a Polícia Judiciária dirigiu ao processo ofício entrado em 07-12-2004, em que dava conta de encontrar-se em investigação o inquérito por contrafacção de selos e burla, cujo principal suspeito era o arguido CC, juntando cópias de supostos ofícios da 1.ª Vara Criminal dirigidos aos Bancos DD, II, JJ Bank e BB, os quais foram juntos a processo administrativo da 1.ª Vara Criminal, aguardando baixa/remessa do principal, fazendo fls. 173 a 188, que foram incorporados no processo principal aquando da baixa deste, em 21-10-2005, fazendo então fls. 2834 a 2849 (a junção do processo administrativo operou-se apenas a partir de fls. 77, fazendo fls. 2738 e segs. – cfr. termo de juntada de fls. 2855).
Vejamos então se o despacho de 24-10-2005 constitui título executivo.
Da leitura do texto do requerimento executivo resulta claramente que o título executivo é o despacho judicial de 24-10-2005, de fls. 2858, alegadamente transitado em julgado.
E não o despacho posterior de 07-04-2006 - pontos 11 e 12 supra - que foi revogado, como defende o recorrente a fls. 347.
O saneador sentença na conformação do título executivo deu por provados os seguintes factos, aceites pelo acórdão recorrido:
2 - Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 27.02.2003, já transitado em julgado, foi ordenada a restituição à Assistente AA, agora Exequente, e apenas a esta, das quantias em dinheiro depositadas nas contas do arguido CC apreendidas nos autos, com excepção das duas verbas de 74,48 dólares e 2.000 dólares - (acórdão proferido a fls 2403/2447 dos autos principais);
3 - Por despacho proferido em 24.10.2005 a fls 2858 dos autos principais, que recaiu sobre o requerimento da AA de fls 2856, foi ordenada a notificação do "Banco BB, SA," para pagamento à Assistente dos valores apreendidos nas referidas contas bancárias, concretamente dos saldos das quatro contas bancárias do BB, agência de Santarém, tituladas pelo arguido CC ou por uma empresa deste "GG", nos valores de Esc: 1.724.145$00, de USD 308.140,00, de € 56.242,35 e de USD 100.000,00 - (fls 2856 e 2858 dos autos principais);
4 - Tal despacho foi notificado ao "Banco BB, SA," pelo ofício n° 11455422, de 24.11.2005 - (fls 2878 dos autos principais);
5 - De tal despacho não interpôs o "Banco BB, SA," qualquer recurso, tendo consequentemente o mesmo transitado em julgado - (autos principais).
A questão central é a da determinação da existência de título executivo, havendo que indagar se o indicado despacho de 2005 pode ser considerado como título executivo, o que equivale à colocação das seguintes questões:
O despacho de 24-10-2005 transitou em julgado?
Será dotado da força obrigatória inerente ao caso julgado?
Ou estaremos perante um simples despacho de mero expediente?
O acórdão recorrido no ponto 2.3, a fls. 309/310, considerou que “o despacho judicial que ordenou a entrega das quantias apreendidas não é um despacho de mero expediente, mas sim um despacho que imana uma ordem judicial susceptível de ser executada e, como tal, passível de recurso” e que transitou.
Depois de afirmar “O despacho dado à execução é um título executivo, enquadrável nos arts. 46º, n.º 1, al. a) e 48º, n.º 1 do CPC”, refere, a final, que o título se baseia “num despacho que condenou no cumprimento de uma obrigação, despacho esse transitado em julgado” (realce nosso).
Não se confirma este entendimento.
Vejamos porquê.
Estando em causa um despacho, a equiparar, para estes efeitos, a uma sentença condenatória, o mesmo teria de revestir a força executiva resultante do trânsito em julgado, tal como a sentença – condenatória - só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, como resulta dos artigos 46º, alínea a), 47º, n.º 1 e 48º, n.º 1, do CPC.
Por outro lado, deveria conter uma obrigação, a causa de pedir justificativa da pretensão da exequente, pois só são de equiparar a sentenças - condenatórias – os despachos que condenem no cumprimento duma obrigação – citado artigo 48.º, n.º 1.
Ora, o despacho em apreço não substancia um título executivo por duas razões:
1- face à sua natureza, pois é despacho de mero expediente;
2- por não conter uma obrigação, pois que não declara, não constitui, nem reconhece qualquer obrigação ou direito, não sendo um despacho condenatório, falecendo a causa de pedir da execução.
O despacho em equação não transitou em julgado, pois era irrecorrível, atenta a sua natureza de despacho de mero expediente.
Face a um despacho proferido em processo criminal, tendo em vista determinar se é recorrível ou não, há que verificar qual a sua natureza, se é despacho decisório ou de mero expediente e atentar no disposto no artigo 400.º do Código de Processo Penal, de cujo nº 1, alínea a), decorre não ser admissível recurso de despachos de mero expediente.
Tal preceito corresponde ao artigo 646.º, 1.º, do Código de Processo Penal de 1929 (não haverá recurso dos despachos de simples expediente) e ao artigo 679.º do Código de Processo Civil, que estabelece que “Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os proferidos no uso legal de um poder discricionário”.
O conceito de despacho de mero expediente é dado pelo n.º 4 do artigo 156.º do CPC, o qual corresponde ao anterior n.º 2 do artigo 679.º, dispondo na 1ª parte “os despachos de mero expediente destinam-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes”.
Ao comentar o artigo 679.º do CPC, o Professor José Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, volume V, Reimpressão, 1984, pág. 218 e 248 a 250, referia que no artigo 679.º o obstáculo ao recurso deriva da própria natureza da decisão, explicitando a pág. 249: “Os despachos mencionados no artigo 679º não admitem recurso, porque pela sua própria natureza, não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros. Ou se trata de despachos banais, que não põem em causa interesses das partes, dignos de protecção, ou se trata de despachos que exprimem o exercício de livre poder jurisdicional.
Precisamente por isso, não opera aqui o 666.º. Pelo facto de os emitir, o juiz não vê esgotado o seu poder jurisdicional; pode, logo a seguir, proferir outro despacho em sentido oposto. Por outras palavras, o magistrado não fica necessariamente vinculado ao despacho que proferiu; o despacho não dá lugar à formação de caso julgado”.
Os despachos de mero expediente são os que o juiz profere para assegurar o andamento regular do processo, caracterizando-se por dois traços: por meio deles, o juiz provê ao andamento regular do processo; não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros.
Segundo Lebre de Freitas/João Redinha/ Rui Pinto, CPC Anotado, 1999, sub artigo 156º, n.º 3, os despachos de mero expediente são aqueles que não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros, compreendendo apenas os despachos internos e os despachos que digam respeito à mera tramitação do processo, não tocando em direitos das partes ou de terceiros (trecho citado no Parecer junto aos autos).
Despachos de mero expediente são todos os que visem unicamente a realização do impulso processual, sem causar qualquer lesão ao direito das partes, os que não importem decisão, julgamento, aceitação ou reconhecimento do direito requerido.
Os despachos de mero expediente destinam-se exclusivamente a regular os termos do processo, a disciplinar a tramitação processual, sem interferir na questão de mérito, sem possibilidade de ofenderem direitos processuais das partes ou de terceiros, não envolvendo qualquer interpretação da lei, que não podem adquirir o valor de caso julgado, pois para haver caso julgado formal é indispensável a existência de uma decisão, de um julgamento – neste sentido, os acórdãos do STJ de 06-07-2000, revista n.º 1855/00-6ª e de 04-12-2003, revista 3650/03-7ª
Nos termos dos acórdãos de 30-11-1984, revista n.º 855 e de 03-07-1997, revista n.º 446/97-2ª, despachos de mero expediente são aqueles que não decidindo qualquer questão de forma ou de fundo se destinam a regular o andamento do processo.
No caso sujeito, o despacho de 24-10-2005 não contém uma decisão, um julgamento, aceitação ou reconhecimento do direito requerido, pois tudo o que havia a decidir, verificar, reconhecer e ordenar fora feito e já constava do acórdão do Colectivo, confirmado pela Relação.
Ora, a decisão central, única relevante, no sentido de ordenar o retorno das quantias em dinheiro ao património inicial, à esfera patrimonial da AA, é sem dúvida, a deliberação do Colectivo, confirmada e esclarecida, quanto ao destino único do dinheiro, pelo acórdão da Relação; a questão ficou definitivamente resolvida com este acórdão, que pôs termo ao processo.
A AA suscitou depois um incidente que o despacho procurou resolver, tendo tal despacho a finalidade de procurar cumprir tramitação processual decorrente do acórdão, intervindo em incidente pós decisório, que nada de novo trouxe – nem podia trazer - à solução da questão.
Na argumentação da exequente, o Banco BB, S.A. foi notificado do despacho, dele não interpôs recurso, nem deduziu qualquer reclamação contra o mesmo, jamais o impugnando, o que conduzia à afirmação de que o despacho transitou em julgado (constituindo título executivo).
No saneador sentença deu-se como provado no ponto 5 – “De tal despacho não interpôs o "Banco BB, SA," qualquer recurso, tendo consequentemente o mesmo transitado em julgado - (autos principais)”.
Ora, se corresponde a um facto a afirmação de que o FF não recorreu do despacho, já o mais corresponde a mera extrapolação, a formulação de juízo conclusivo, que como tal não é de atender.
Do não facto de ausência de recurso não pode retirar-se a afirmação de recorribilidade do despacho e do respectivo trânsito!
Como vimos, o despacho é de mero expediente, e mesmo que o não fosse, haveria que indagar se o Banco teria legitimidade e interesse em agir nesse eventual recurso.
Na sua qualidade de terceiro no processo criminal, de mero interveniente acidental, cujo único ponto de contacto com o processo é ser o Banco (um dos Bancos) onde estão os saldos apreendidos, o ora FF só teria legitimidade se tivesse que defender um direito afectado pela decisão e se tivesse interesse em agir, conforme o artigo 401º., n.º 1, alínea d), in fine e n.º 2 do Código de Processo Penal.
A definição final da situação jurídica dos saldos foi feita pelo acórdão do Colectivo confirmado pela Relação, em nada ficando afectados os direitos do Banco que era mero depositário, apenas tendo de “reconhecer” o novo titular dos depósitos; o despacho subsequente nada altera quanto a tal definição.
Em suma, o Banco não poderia nem teria de recorrer de um tal despacho.
Diversa é a situação quanto ao subsequente despacho de 07-04-2006, pois trata-se de um despacho mais densificado, em que inclusive se dá por certa a falsificação de documentos por parte do arguido para conseguir os levantamentos (sem se cuidar da presunção de inocência, pois o inquérito estaria ainda a decorrer), em que se procura dar uma solução ao litígio, definindo uma concreta obrigação para o Banco e em que se assinala um prazo para o depósito na HH.
A questão é que em 2005 a AA pede aos Bancos o dinheiro dos depósitos, pretensão que estes não podem satisfazer, porque tinha sido levantado em 2004.
A credora solicita ao Tribunal intervenção no sentido de resolver o diferendo.
Então o Tribunal pretende resolver o problema pendente entre uma e outro, ditando a solução, no contexto de um litígio aberto, sem que pudessem ser expostas as razões do devedor, sem observância do princípio do contraditório e sem possibilidade de defesa, ultrapassando-se desta vez o mero “deferido”.
E como de resto bem assinalou o acórdão da Relação de 21-11-2006, que o revogou, «o despacho recorrido, por seu lado, não se limita a dar andamento regular ao processo, de acordo com o antes decidido, mas vai mais além, tentando dirimir interesses das partes ainda não definidos. Considera este despacho que existe uma obrigação, exigível e imediatamente exequível, dos recorrentes em relação a esses valores, por isso lhes determinando que “no prazo de dez dias, procedam ao depósito na HH, à ordem deste Tribunal, das quantias…”. Deste modo, é manifesto que não se trata de despacho de mero expediente, sendo susceptível de recurso nos termos gerais previstos no art. 399 do Código de Processo Penal».
Daqui se retira que as críticas que este acórdão de 21-11-2006 (que no Parecer junto aos autos é utilizado como argumento a favor da posição da AA) lança em relação ao despacho de fls. 2999/3000, fazem mais sentido se dirigidas ao pretenso título executivo, tratando-se na lógica dessa apreciação de um mero primeiro incidente anómalo, que por o ser, não pode converter-se num título executivo.
O acórdão condenatório valia por si – e só ele valia, pondo termo à causa - quanto à definição da situação da demandante AA relativamente aos saldos das contas apreendidos e “alimentados” com dinheiro seu, sem necessidade de qualquer aclaração, auxílio ou concretização de despachos posteriores, que nada, mas mesmo rigorosamente nada, acrescentavam ao decidido, estando definido o novo titular das contas, o “sucessor” do arguido na titularidade do direito de crédito sobre os saldos, o novo credor do Banco.
Mesmo que se tratasse de despacho viável como título, não é líquido que se dê o mesmo como transitado como defende a recorrida.
A notificação do despacho
Para facilidade de exposição comecemos por ver o que se passou com a notificação do acórdão da Relação ao Banco BB, S.A.
À pergunta se, como e quando foi notificado o acórdão da Relação de Lisboa, pelo ofício de fls. 501, foi dada a informação pela 1.ª Vara Criminal de Lisboa de que a notificação se processou nos termos de fls. 2449 do 10.º volume do processo crime.
Compulsado o processo, verifica-se que após a publicação do acórdão e o seu registo, foi lavrada, a fls. 2449, do 10º volume do processo crime uma cota com data de 28-02-2003 e termo de notificação ao Ministério Público com data de 03-03-2003.
Da cota consta ter sido naquela data expedida “notificação postal do acórdão que antecede ao (s) mandatário (s) da (s) parte (s).
No verso dessa folha encontram-se, para além da menção de extracção do verbete estatístico, quatro talões de aceitação dirigidos aos mandatários do arguido, da assistente AA, da arguida absolvida e do assistente Banco DD.
Daqui se retira que na altura própria o acórdão da Relação de Lisboa não foi notificado ao Banco BB, S.A.
E quanto ao despacho de fls. 2558, como se operou a notificação?
O despacho em causa, configurando como vimos um despacho de mero expediente, foi notificado deficientemente.
Como acima se referiu no ponto 9, a propósito da notificação do despacho de 24-10-2005 ao Banco BB, S.A., o que ressalta da análise dos autos é o seguinte:
A fls. 2876 do 11.º volume, consta uma COTA com o seguinte teor:
“2005-11-15 ofs. 1133591 e 11133502, respectivamente ao BB – conta n.º …(USD) e DD conta n.º … (USD), informando nos termos ordenados no despacho de fls. 2858 e no acórdão do TRL a fls. 2446/2447, cujas cópias enviei, remeti ainda cópia do requerimento de fls. 2856”.
A fls. 2878, em 24-11-2005, é lavrada nova cota dando conta de ter sido devolvida a carta dirigida ao BB (a carta devolvida por mudança de endereço está junta a fls. 2877), remetendo-se então o ofício n.º “1145422, informando nos termos ordenados no despacho de fls. 2858 e no acórdão do TRL a fls. 2446/2447, cujas cópias enviei, remetendo ainda cópia de fls. 2856”.
Daqui se retira que a notificação feita ao BB do teor do despacho de fls. 2858, estando em causa, no que toca ao destinatário, quatro contas de depósito - duas em dólares americanos, uma em escudos e uma outra em euros – refere apenas a “conta n.º …(USD)”.
Retira-se assim, que além de tardia, a notificação ao Banco BB, S.A. apenas se reporta a uma conta de USD, olvidando-se as restantes…
E significará ainda que a primeira notificação ao Banco apenas então se processou, quando o arguido já levantara os fundos no Verão de 2004, cerca de catorze meses atrás…sendo que o Tribunal fora alertado para situação que determinara instauração de inquérito, em que era arguido o mesmo dos autos, através de ofício da Polícia Judiciária, entrado em 07-12-2004, junto de fls. 2834 a 2847 do 11º volume do processo crime (correspondente a fls. 173 e ss. do processo administrativo existente na 1.ª Vara Criminal enquanto o processo principal esteve na Relação e junto a este aquando da sua baixa à Comarca) – cfr. ponto 15 supra.
Face a tão deficiente notificação, seria impossível o trânsito.
Ponto crucial a reter neste aspecto é o da determinação, com rigor, do momento em que o Banco foi notificado, da altura exacta em que ficou ciente de que o Tribunal operara, por força da ordem de restituição, a modificação subjectiva nos contratos de depósito, de que o arguido deixara de ser titular das contas e que estaria impedido de, face ao que lhe aparentou ser um ofício do tribunal e uma boa ordem, poder desbloquear as contas.
Porque no fundo, o que cabe perguntar é o seguinte: Se o Banco tivesse sido notificado, atempadamente, do acórdão da Relação de 27-02-2003, dando conta da citada modificação subjectiva quanto à disponibilidade dos saldos e titularidade do direito de crédito sobre os mesmos, sobre a destinação do dinheiro, da mudança de credor, teria agido como agiu?
É que o Banco terá agido - em 2004 - no desconhecimento do que se passava quanto à titularidade das contas.
Colocam-se estas considerações independentemente e sem prejuízo da questão de saber, se não obstante esse desconhecimento, seria de exigir outro tipo de comportamento ao Banco, face, por exemplo, à inclusão nos ofícios apresentados da menção a “execução” em vez de processo crime.
Ainda relativamente ao despacho não pode deixar de se consignar algumas considerações.
A própria AA, face ao posterior despacho de fls. 2999/3000, muito mais completo, definidor e pretensamente “solucionador” do litígio, considerou-o como despacho de mero expediente, tendo no recurso do mesmo interposto pelos Bancos sustentado na resposta apresentada a sua irrecorribilidade - fls. 28 v.º a 30 – mas como se diz no acórdão que revogou tal despacho, este não se limitou a dar andamento regular ao processo, de acordo com o antes decidido, indo mais além, tentando dirimir interesses das partes ainda não definidos.
Não pode assim deixar de se assinalar a curiosidade de em relação a um despacho mais complexo se atribuir o epíteto de despacho de mero expediente e agora face ao anterior despacho, claramente mais simplista, com a mera chancela de um simples “deferido”, em que nada foi definido, vem-se defender que já é recorrível, não sendo de mero expediente.
Mas mais ainda.
Baseando-se a execução no despacho de 24-10-2005, como explicar que face a um despacho (no entendimento da exequente) transitado em julgado, a substanciar um título válido, bastante, idóneo, sustentável, escorreito, com virtualidades de ancorar com sucesso uma execução para se obter o dinheiro das contas sedeadas no ora FF, na consecução de um desiderato perseguido desde o requerimento de 25-03-2003 (cfr. supra ponto 7) até então não alcançado, se tenha tido a necessidade de avançar para um novo requerimento, como o de 15-02-2006 (cfr. ponto 11 supra)?
Nessa lógica não faria sentido procurar “reforço” de um título que valia a se.
E porque é que, malograda esta segunda via, por força da revogação pelo acórdão da Relação de 21-11-2006, do despacho de fls. 2999/3000, dado em resposta a reformulação da pretensão, se volve a atenção da exequente para o despacho de 24 de Outubro de 2005?
Ao ler-se o Parecer junto, maxime de fls. 58/60 (249/251 destes autos) fica-se com a ideia de que o recurso ao procedimento executivo terá tido origem em mensagem constante do texto do acórdão da Relação de 21-11-06, chegando a afirmar-se afigurar-se “isento de mácula tal entendimento” - fls. 60-251.
Não nos parece que no acórdão da Relação de Lisboa se estivesse a pensar em basear a execução num título, que na lógica de apreciação do próprio acórdão, teria na sua origem um outro mero incidente anómalo… um outro elo, menos densificado, menos explícito, ainda mais fraco, sem ensejo de “virar” título executivo.
*
E será que do despacho de 24-10-2005 emerge alguma obrigação incumprida pelo depositário?
Do despacho consta claramente qual o objecto da obrigação incumprida, bem como o direito da AA sobre os bens apreendidos?
A resposta a estas questões não pode ser dada pelo acórdão da Relação de 21-11-2006, como parece pretender a exequente a fls. 259.
O despacho limita-se, como resulta da sua literalidade, a deferir uma pretensão da exequente, sem nada tirar ou por quanto ao direito da credora; por um lado, não condena o depositário no cumprimento de uma obrigação e como vimos os despachos para serem títulos, equiparados a sentenças, têm de condenar (artigos 46.º, 1, a) e 48º CPC); por outro, tão pouco ordena o levantamento de apreensão e efectivamente nada concretiza por reporte ao acórdão condenatório, no qual, aliás, não são mencionados sequer os nomes dos terceiros, bancos, onde se encontram as contas, não sendo explícito o sujeito passivo da obrigação de restituição, que tem de constar do título…
Não é o despacho em apreciação que põe definitivamente termo às apreensões ordenadas, autorizando o seu levantamento, mas o acórdão final que definitivamente o faz, ao dar cumprimento ao estabelecido nos artigos 186.º e 374.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
A cessação da apreensão cautelar e consequente ordem de restituição (no caso com a necessidade de fazer operar modificação subjectiva na banda do depositante), e de uma forma geral, a destinação das coisas ou objectos relacionados com o crime – perda a favor do Estado ou restituição - é determinada e definida, no caso, por deliberação de Colectivo, e não por despacho avulso, posterior, em resposta a uma iniciativa do interessado, como se a questão não estivesse definitivamente resolvida e definida a situação jurídica dos depósitos, do depositário e do novo credor.
E tal despacho não tem a mesma natureza dos que ordenaram inicialmente as apreensões, embora de sentido oposto.
Estes são conditio sine qua non para a efectivação da apreensão, tendo uma função instrumental de recolha de provas; o levantamento pode ter lugar sem necessidade de qualquer despacho, bastando o acórdão final, como é normal (apenas a singular situação dos autos determinou a necessidade de a exequente repetir requerimentos a impetrar a disponibilidade das quantias); o termo da apreensão é assinalado pela decisão final do processo, sentença ou acórdão, e nunca por despacho.
O despacho em causa não pode autorizar execução, porque não atesta ou certifica a existência do direito da exequente e a correspectiva obrigação do executado.
O que define a legitimidade da AA para levantar os saldos, ao ordenar a restituição, é o acórdão e não o despacho.
Do exposto retira-se que o despacho não definiu qualquer obrigação para o Banco, não se estando perante um despacho condenatório, sendo insusceptível de execução.
Conclui-se, assim, que não há título executivo, o que conduz à extinção da instância executiva.
Entrega de coisa certa?
O saneador sentença considerou que o processo estava a ser tramitado como execução para pagamento de quantia certa.
O acórdão recorrido, no ponto 2.2. de fls. 308/9, defendeu que o pedido de entrega dos saldos tem de ser enquadrado como uma execução para entrega de coisa certa, considerando a propriedade da execução.
No presente recurso o recorrente deixou cair esta arguição, como vimos supra.
Por estar em causa não propriamente uma forma de processo, mas antes espécie ou tipo de execução, interessará analisar o tipo de relações a estabelecer entre a AA e o Banco, relativamente ao qual a discussão da legitimidade passiva não fará sentido face à desconsideração do título.
A execução para entrega de coisa certa é o modo de adjectivação da execução específica, in natura, prevista no artigo 827.º do Código Civil, que estabelece “Se a prestação consistir na entrega de coisa determinada, o credor tem a faculdade de requerer, em execução, que a entrega lhe seja feita judicialmente”, visando a apreensão da coisa que o devedor está obrigado a prestar ao credor.
Para João Castro Mendes, Acção executiva, edição da AAFDL, 1980 (actualizada por Armindo Ribeiro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa), pág. 219, a execução para entrega de coisa certa aplica-se quando a obrigação, tal como se encontra exarada no título, é uma coisa, mas coisa ou não pecuniária ou pecuniária em moeda estrangeira, consignando que a ideia geral que preside a este tipo de execução é a do artigo 827º do Código Civil.
Segundo Germano Marques da Silva, Curso de Processo Civil Executivo, UCE, 1995, pág. 121, este tipo de execução aplica-se quando a obrigação, tal como se encontra exarada no título, é uma obrigação de coisa. Citando Castro Mendes, em nota de rodapé, refere que também se aplica na execução pecuniária em moeda estrangeira.
Segundo Anselmo de Castro, A Acção Executiva Singular, Comum e Especial, Coimbra Editora, 3ª edição, 1977, pág. 363, o objecto desta espécie de execução, a que melhor caberia a designação de execução específica, são as obrigações cuja prestação consista em coisa determinada, seja qual for a sua espécie - abrangendo, por isso, todas elas, as obrigações de dar, de prestar e de restituir – e, por sua vez, seja qual for a fonte ou causa de que derivem. Portanto, dimane a obrigação de lesão de direito real ou de relação obrigacional.
Diz Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, pág. 275, que esta forma de execução permite ao credor obter, por intermédio do tribunal, a entrega de uma coisa (móvel ou imóvel) que o devedor foi condenado ou se comprometeu a entregar-lhe. E seguindo a posição de Anselmo Castro afirma que o processo de execução para entrega de coisa certa aplica-se quer se trate de tornar efectivo um direito de crédito (v.g., devolução da coisa entregue por força de um contrato de depósito) quer um direito real (v.g., restituição de uma coisa na sequência de uma acção de reivindicação).
No caso presente não há sequer qualquer tipo de relação directa, ou se se quiser, inicial, entre exequente e executado; o ponto de encontro e de litígio entre ambas as partes está apenas na circunstância de no Banco executado terem sido depositadas por um cidadão determinadas quantias, que vêm a ser apreendidas no âmbito de inquérito, e a saber-se mais tarde, que afinal, não pertencem ao depositante, mas a terceiro, a sociedade exequente, reconhecendo-se a titularidade dos saldos na exequente, a quem deverão ser entregues.
A exequente surge nas vestes de reconhecida (pelos acórdãos de 2001 e 2003, com a explicitação da Relação) titular dos saldos, exigindo do banco depositário a sua entrega, “reivindicando” o seu levantamento e a entrega dos valores depositados/apreendidos/liberados.
Mas aqui chegados, e face a esta postura da exequente, é de indagar se assim será na realidade.
Será então de colocar a questão de saber se a exequente é proprietária dos valores depositados ou se terá diversamente um direito de crédito, o que nos conduz, por estarmos perante um depósito bancário, a procurar determinar qual a natureza jurídica deste e que consequências daí advêm, nomeadamente, quanto à propriedade do meio eleito pela exequente para obter o retorno do dinheiro que o arguido “transferiu” do seu património para as contas dele.
O contrato de depósito bancário
O depósito bancário é contrato do qual a lei não dá definição nem consagra a respectiva regulamentação, embora o Decreto-Lei n.º 430/91, de 02-11 (que revogou os Decretos-Lei n.º 729-E/75, de 22-12 e n.º 75-B/77 de 28-02), discipline as várias modalidades de depósito em estabelecimento bancário.
Não estando expressamente consagrado na lei tem por matriz o contrato de depósito previsto na lei civil.
O depósito bancário é um empréstimo em dinheiro, pelo qual não só a posse, mas também a propriedade daquele se transfere para o banco mutuário que apenas se obriga a restituir ou pagar ao depositante quantia igual à que lhe foi entregue, fazendo nascer para este um simples direito de crédito.
Os depósitos em dinheiro constituem a principal forma de financiamento das instituições bancárias, e sendo uma operação passiva – o depósito bancário é a operação bancária passiva típica - são a fonte principal de financiamento da actividade bancária, que os bancos utilizam no seu giro comercial e financeiro, para realizarem as operações de desconto e outras operações activas de crédito, no desenvolvimento da sua actividade lucrativa, estabelecendo-se o relacionamento entre as partes com base numa relação de confiança que o banco é obrigado a respeitar, sujeito como está a regras de conduta e normas prudenciais, como decorre do Título VI do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31-12, com as sucessivas alterações que tem vindo a sofrer, diploma que regula o processo de estabelecimento e o exercício da actividade das instituições de crédito, em que se incluem os bancos, e das sociedades financeiras (artigos 1º, n.º 1 e 3º, alínea a)).
Relativamente à natureza do contrato de depósito bancário é a mesma controvertida, tanto na doutrina como na jurisprudência, sendo qualificado como depósito irregular, como mútuo, ou como contrato inominado, sui generis ou específico.
O contrato de depósito, na noção geral traçada pelo artigo 1185.º do Código Civil, é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua, quando for exigida.
Tendo por objecto coisas fungíveis - noção dada pelo artigo 207.º do mesmo Código - o depósito diz-se irregular, aplicando-se-lhe, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo - artigos 1205.º e 1206.º do Código Civil.
O depósito mercantil é regulado pelo Código Comercial nos artigos 403.º a 407.º.
Dispõe o artigo 407.º que os depósitos feitos em bancos ou sociedades reger-se-ão pelos respectivos estatutos em tudo quanto não se achar prevenido neste capítulo e mais disposições aplicáveis, significando os estatutos os regulamentos ou usos bancários.
Cunha Gonçalves, no Comentário ao Código Comercial, 2.º, págs. 470, ensinava: “Quando o depositário tem o direito de usar e consumir a coisa depositada e restituir outra equivalente, o depósito é irregular, tendo esta natureza sempre o depósito bancário em conta corrente, a prazo ou à ordem”.
Adriano Antero, Comentário ao Código Comercial, 2.º, págs. 90, distinguia: o depósito é regular quando o depositário deve restituir o próprio objecto depositado; é irregular quando o depositário não é obrigado a restituir o objecto depositado, mas outro da mesma natureza, o que pode dar-se quando se tratar de cousas fungíveis, ou homogéneas ou então restituir o seu valor.
Sá Carneiro, in Revista dos Tribunais, ano 87º (1969), págs. 89 a 95, em anotação ao acórdão da Relação de Lisboa, de 24-07-1968 (publicado no BMJ n.º 179, pág. 205), ao pronunciar-se sobre a natureza jurídica do depósito bancário, qualifica o contrato como de depósito irregular, cuja regulamentação, em princípio, obedeceria ao convencionado pelas partes e, na falta de convenção das partes, pelas normas do contrato de mútuo compatíveis com aquele depósito.
Galvão Telles, in Contratos Civis (1959), BMJ, n.º 83, pág. 178 considera que o contrato reveste a natureza de depósito irregular e afirma “no depósito irregular como no mútuo faz-se entrega de objectos fungíveis, com translação do domínio e consequente obrigação de retribuição genérica”.
Como escreveu Pires de Lima, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 101.º, n.º 3380, pág. 368, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-01-1968 (este publicado no BMJ n.º 173, pág. 291):
“Há uma diferença sensível entre o dinheiro e um crédito, embora o crédito tenha por objecto a prestação de uma quantia em dinheiro.
O mútuo importa sempre, por disposição expressa dos Códigos de 1867 e 1966 (Cfr., respectivamente, os artigos 1253º e 1149º) a transferência da propriedade da coisa mutuada, e como são aplicáveis as regras do mútuo ao depósito de coisas fungíveis (cfr. art.º 1206º deste último Código), há que considerar o dinheiro depositado como pertencente ao património do estabelecimento bancário e não ao património do depositante”.
Antunes Varela, Depósito bancário, R.B., n.º 21, Janeiro /Março 1992, pág. 47, afirma que “o depositante que confia ao depositário o encargo de lhe “guardar” o dinheiro acaba, paradoxalmente, por perder o domínio sobre ele, e por apenas receber em troca o “crédito” à soma equivalente”.
A fls. 49 considera que o depósito bancário reveste a natureza de um depósito irregular pois, tal como este, é realizado predominantemente no interesse do depositante, enquanto que, para se poder considerar um verdadeiro mútuo, teria de ser feito predominantemente no interesse de utilização da coisa pelo mutuário.
Jacinto Rodrigues Bastos, Dos Contratos em Especial, 1974, volume III, págs. 107/8, escrevia: “O depósito irregular é o que versa sobre dinheiro ou outras coisas fungíveis, com a faculdade para o depositário de dispor do objecto. Caso típico, mas não único, é o do depósito bancário de dinheiro.
No depósito regular, a propriedade ou o direito sobre a coisa continua a pertencer ao depositante; no depósito irregular transfere-se para o depositário. Além, há obrigação de restituição em espécie (a própria coisa depositada), aqui em género (coisa igual à depositada).
Alberto Luís, in Direito Bancário - Temas Críticos e Legislação Conexa, 1985, pág. 165, afirma que “para legitimar a aplicação dos depósitos, a dogmática jurídica entende que o banco adquire a propriedade do dinheiro” e que o depositante conserva a disponibilidade dos fundos depositados “sendo a (presumível) propriedade do depositante substituída por um mero direito de crédito”.
Define o depósito bancário como o contrato pelo qual uma pessoa entrega determinada quantia de dinheiro a um Banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-la no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante
Pinto Coelho, no estudo Operações de banco, in RLJ ano 81.º, pág. 226, defende que o depósito bancário reveste a natureza jurídica de mútuo.
Considera que, nem o fim de custódia, nem o intuito de do depositante por em segurança as suas disponibilidades monetárias, permitem qualificar o contrato como depósito. Isto porque o banco não é obrigado a restituir em espécie, estando até tal restituição excluída pela própria função deste depósito como meio de angariação de fundos para investir em operações.
Ensinou o mesmo Professor, apud acórdão de 25-02-1981, BMJ n.º 304, pág. 444: “Esquece-se, com efeito, por vezes que a relação jurídica que nasce da abertura da conta de depósito é uma relação jurídica de obrigação, e confunde-se o direito de crédito desta emergente para os titulares da conta com a propriedade dos bens objecto do depósito, isto é, com o direito real sobre estes.
O depositante, com credor solidário, tem apenas um direito de crédito, isto é, o direito a receber a prestação a que está adstrito o devedor, o direito a exigir a entrega da importância do depósito. Mas esse direito não pode confundir-se com a propriedade da quantia depositada; é atribuído por igual a todos os titulares da conta, e a importância do depósito pode pertencer a um só deles ou até a um terceiro, e é evidente que, na totalidade, não pode integrar-se no património ou constituir riqueza de todos”.
Para Paula Ponces Camanho, Do Contrato de Depósito Bancário, Almedina, 1998, pág. 93, o depósito bancário de disponibilidades monetárias (terminologia que a Autora adopta por ser a utilizada pelo legislador de 1991), ou depósito de numerário (pág. 98), ou em sentido estrito, é o contrato pelo qual uma pessoa entrega uma quantia pecuniária a um banco, o qual dela poderá livremente dispor, obrigando-se a restituí-la, mediante solicitação, e de acordo com as condições estabelecidas.
A fls.104 afirma que o contrato caracteriza-se por uma dupla disponibilidade das quantias entregues ao banco. Por um lado, este adquire a propriedade dos fundos depositados, o que implica que deles pode livremente dispor, sem ter de prestar contas ao depositante. Por outro lado, o depositante conserva a disponibilidade dos fundos depositados, ou seja, pode, a todo o momento, ou no momento acordado na celebração do contrato, exigir a sua restituição, ou deles dispor livremente a favor de terceiros.
E a fls. 117, diz que é um contrato real (quoad constitutionem), pois exige a prática de um acto material, que se traduz na entrega ao banco da quantia que se deposita. É com esta entrega que se produzem os efeitos próprios do contrato: transferência da propriedade da quantia para o banco e nascimento da obrigação de restituição.
Versando a natureza jurídica do depósito bancário, refere a fls. 175: “No depósito bancário, o banco adquire a propriedade da quantia depositada, conservando o depositante o direito de exigir a restituição de um valor equivalente. Mas, tal transferência da propriedade pode ser explicada por duas formas contratuais distintas: mútuo ou depósito irregular. Assim, a controvérsia é pertinente, uma vez que no depósito bancário parecem surgir elementos característicos, quer do depósito irregular (obrigação de guarda da quantia), quer do mútuo (aquisição da propriedade da quantia depositada, obrigação de pagamento de juros)”.
Conclui a fls. 208/9, dizendo que “o contrato de depósito bancário reveste a natureza de um verdadeiro contrato de mútuo. É o contrato pelo qual uma das partes (cliente) empresta à outra (banco) dinheiro, ficando esta obrigada a restituir outro tanto do mesmo género ou qualidade (artigo 1142º do Código Civil).
Tal como no contrato de mútuo, a propriedade da quantia entregue transfere-se para o banco (mutuário), podendo este livremente utilizá-la”.
Carlos Lacerda Barata, no estudo Contrato de Depósito Bancário, integrado em Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, volume II, Direito Bancário, 2002, págs. 7 a 52, refere que através do contrato de depósito bancário de dinheiro, uma pessoa entrega ao banco uma quantia em dinheiro, de que este se torna proprietário, ficando o banco obrigado a devolver ao depositante, nas condições acordadas um igual montante pecuniário, normalmente, acrescido dos respectivos juros - págs. 11 e 12.
Enuncia como elementos identificativos do contrato de depósito bancário pecuniário a entrega de quantia em dinheiro, pelo depositante ao banco; transferência da propriedade e constituição da obrigação de devolver igual quantia e como elementos eventuais estipulação de prazo ou de pré-aviso e estipulação de juros.
O depósito bancário é um contrato real quoad effectum, transferindo a propriedade (e o risco) para o banqueiro, vendo o depositante o seu direito real substituído por um direito de crédito à restituição de outro tanto do mesmo género e qualidade, normalmente, acrescido de juros.
No que toca a natureza jurídica do contrato, distingue consoante as modalidades de depósito em função do tempo do respectivo vencimento e assim os depósitos à ordem e com pré-aviso configuram depósitos irregulares e o depósito a prazo um verdadeiro mútuo – págs. 47 a 52.
Vejamos agora algumas posições jurisprudenciais sobre a matéria.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-05-1969, BMJ n.º 187, pág. 145, o depósito bancário tem a natureza jurídica de um verdadeiro mútuo de dinheiro, embora nele concorram circunstâncias especiais que afastam a aplicação de todos os preceitos disciplinadores do mútuo ou da usura.
Como se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-07-1979, in BMJ n.º 289, pág. 345, o depósito bancário é um depósito irregular, sendo subsumível às regras dos artigos 1205º e 1206º do Código Civil.
Assinala-se que no domínio do Código de Seabra era assim considerado, provindo a “irregularidade” de ser o contrato de depósito regular caracterizado pela natureza fungível do seu objecto, enquanto que no depósito bancário o Banco ficava autorizado a dispor do dinheiro objecto do depósito no exercício da sua actividade, adquirindo a propriedade do dinheiro embora com a obrigação de restituir tanto quanto fora depositado.
Defende que o Código Civil acolheu expressamente a figura jurídica do depósito irregular, regendo-se o contrato pelas convenções das partes e, não existindo estas, pelas “normas relativas ao contrato de mútuo”, “na medida do possível”, tratando-se de um mútuo oneroso.
Afirma-se no acórdão de 08-07-1980, BMJ n.º 299, pág. 363 – os depósitos bancários são designados “irregulares” porque o depositário é obrigado a restituir, não as próprias coisas recebidas, mas sim uma soma equivalente, visto o dinheiro ser uma coisa essencialmente fungível. O depósito irregular, tal como é feito nos bancos, tem grande analogia com o mútuo e por isso lhe são aplicáveis os princípios dos artigos 1144º e 1142º do Código Civil sobre a transmissão da propriedade e dos riscos, e sobre a obrigação de restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.
Este acórdão foi seguido de perto pelo acórdão de 23-07-1985, in BMJ n.º 349, pág. 529, proferido em caso análogo, do mesmo recorrente.
Como se extrai do acórdão de 17-06-1986, processo n.º 73787, BMJ n.º 358, pág. 565, o contrato de depósito bancário é um contrato de depósito irregular, através do qual se opera a transferência da propriedade do dinheiro depositado, pois o banco pode utilizar-se dele, consumindo-o.
Consiste, fundamentalmente, em se entregar certa quantia a um Banco para que ele a venha a restituir mais tarde - seja a prazo, à ordem ou com pré aviso –, podendo o Banco, entretanto, utilizar-se dela.
Tratando-se de coisas fungíveis, como é o dinheiro, o banco pode utilizar-se dele e não é obrigado, por isso mesmo, a restituir a mesma coisa que lhe foi entregue (…).
Pelo depósito, por ser irregular, transferiu-se para o Banco a propriedade do dinheiro, tendo o depositante, apenas, não um direito real sobre a coisa depositada, mas o direito a ser reembolsado de quantia igual á depositada, ou seja, um direito de crédito.
O acórdão de 14-06-1984, BMJ n.º 338, pág. 432, pronuncia-se igualmente no sentido de o depósito bancário implicar que haja uma transferência de propriedade do dinheiro depositado do depositante para o depositário.
Segundo o acórdão de 08-05-1984, BMJ n.º 337, pág. 377, do mesmo relator do acórdão de 08-07-1980, o depósito bancário é considerado pela doutrina tradicional um contrato de depósito irregular e pela doutrina moderna um contrato inominado de tipo original.
Como se pode ler no acórdão de 19-10-1993, processo n.º 84207, BMJ n.º 430, pág. 466 e CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 69, citado e seguido de muito perto no acórdão de 02-03-1999, revista n.º 1043/98, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 127 (130), tratando-se de depósito irregular, o contrato é translativo do domínio sobre a coisa e praticamente desaparece a obrigação de custódia ou guarda, pelo depositário, da coisa concreta, daquelas notas ou daquelas moedas; mas em contrapartida, a obrigação de restituição da coisa transforma-se em genérica em vez de específica, convertendo-se o domínio do depositante de específico em genérico, concretizando-se sobre o valor, que passará a ser acrescido da compensação (juros), que o depositário passará a dever-lhe a título de utilização da coisa fungível que o depositante lhe confiou.
No acórdão de 10-11-1993, CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 130, tem-se por certo que a propriedade sobre o dinheiro depositado no Banco transfere-se para este – art. 1114º do Código Civil – pois só assim o pode movimentar, nascendo para o depositário um direito de crédito.
No mesmo sentido de a propriedade do dinheiro depositado se transferir para o Banco, pois que este o pode utilizar, pronuncia-se o acórdão de 01-10-1996, recurso n.º 60, CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 33 (citando Pinto Coelho, RLJ 81-225; acórdãos do STJ, de 25-02-81, 17-06-86,19-10-93, in BMJ n.º 304, pág. 444, n.º 358, pág. 565, CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 69).
Igualmente no acórdão de 09-02-1995, recurso n.º 85502, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 75, seguindo-se o sentido dos acórdãos de 19-07-1979, 17-06-1986 e 19-10-1993 (a referência nesta última data ao mês 3 deve-se a lapso de escrita ou transcrição) defende tratar-se de depósito irregular, aplicando-se-lhe, na medida do possível, as normas concernentes ao mútuo.
Defende-se no acórdão de 20-06-1995, processo n.º 86945, BMJ n.º 448, pág. 371, que no depósito bancário não deixa de se configurar um mútuo, implicando a transferência da propriedade do dinheiro para o banco e a obrigação de este restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, cuja impossibilidade não surge enquanto se mantiver o género (genus nunquam perit), suportando o risco inerente ao seu domínio sobre o mesmo (res suo domino perit).
Neste sentido o acórdão de 27-01-1998, recurso n.º 658, CJSTJ 1998, tomo 1, pág. 42, em que se defende igualmente o contrato de depósito bancário de dinheiro assume a natureza de mútuo, pois traduz-se na entrega de dinheiro ao banco, que assume a obrigação da sua restituição em certas condições.
Explicita o acórdão: “A propriedade do dinheiro transfere-se para o Banco, ficando o depositante titular de um direito de crédito, o de exigir a entrega da quantia depositada”.
O acórdão de 03-10-1995, BMJ n.º 450, pág. 416, assume que no depósito bancário o banco torna-se dono do dinheiro depositado, assumindo todo o risco desde o momento em que o recebeu do depositante - cita acórdão de 12-06-1974, BMJ n.º 238, pág. 272.
E o acórdão de 21-05-1996, recurso n.º 88272, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 82 e BMJ n.º 457, pág. 343, sentencia que o depósito bancário, dada a natureza funcional das coisas que o integram ou constituem o seu objecto, assume a feição de irregular, com disciplina a reger-se pelas normas do mútuo; a coisa depositada integra-se desde logo na propriedade do depositário, que apenas fica constituído na obrigação de restituir em género; o depositante fica com direito de haver do depositário somente valor equivalente ao que depositou e não a própria coisa em espécie, donde resulta ser o depositante mero credor do depositário.
Por seu turno, o acórdão de 26-10-2004, revista n.º 3101/04 - 6ª – classifica o contrato em causa como depósito irregular, mas sendo de aplicar, atenta a forte semelhança com o mútuo, e na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo.
E no de 19-12-2006, revista n.º 3629/06, pode ler-se: o contrato de depósito bancário é um contrato real, “quoad constitucionem”, porque a sua constituição exige a entrega de dinheiro, ou seja, a transferência da propriedade do dinheiro do depositante para o banco.
É um contrato real, cuja perfeição só se alcança através da prática material da entrega de dinheiro (artigos 1185º, 1205º e 1206º do Código Civil).
De acordo com o acórdão de 07-05-2009, revista n.º 195/2000.C2.S1-1ª secção – o depósito bancário tem como matriz o contrato de depósito, assume a natureza de depósito irregular, aplicando-se-lhe, subsidiariamente (na ausência de convenção expressa) e se compatíveis com a função específica do depósito, as regras do mútuo.
Sobre estas questões veja-se ainda o acórdão de 31-03-2009, revista n.º 197/09, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 168.
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Colhidos estes elementos, poderemos afirmar que tendo através do depósito o tradens transferido para o accipiens a propriedade do dinheiro depositado, detendo a partir de então um direito de crédito e incumbindo ao banco a restituição não in individuo, mas tantundem, temos que a apreensão levada a cabo no processo não incidiu sobre a coisa fungível dinheiro, mas sobre o direito de crédito detido pelo arguido, de modo que não se estaria perante a entrega de uma coisa certa.
Assim sendo, a obrigação do depositário não poderia ser de entrega de coisa certa, mas apenas de um equivalente, de retribuir a coisa por outra equivalente, por uma restituição de outro tanto, do mesmo género e qualidade.
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Normalmente, no final da decisão penal a propósito de bens que constituam produto ou vantagem da actividade criminosa, a ordem é de restituição, suposto que o bem ou valor a entregar, restituir, se encontra na posse do arguido; no caso dos autos, a ordem de restituição é dirigida a um terceiro, que não foi “ouvido e convencido” na acção.
Vejamos o quadro legal onde se insere a ordem de restituição das verbas apreendidas.
Por força das condutas criminosas levadas a cabo, o arguido logrou obter várias quantias em dinheiro através de transferências canalizadas para contas suas e que pertenciam à recorrida AA.
Sendo esta a proprietária originária de tais valores havia que ordenar a restituição dos saldos apreendidos, o que foi feito.
Os objectos apreendidos em processo criminal, nomeadamente, os produtos ou vantagens resultantes da conduta criminosa, podem ter um de dois destinos: ou são declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos artigos 65.º e 109.º a 111.º do Código Penal, com a redacção da 3.ª alteração, dada pela Lei n.º 48/95, de 15-03 e intocados nas reformas de 1998 e 2007 (para além de vários diplomas avulsos, com destinos diversos ou encarada a perda como pena acessória, vg., para quantias monetárias, regendo o artigo 14.º do Decreto n.º 12487, de 14-10-1926; o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20-01, para crimes em actividades económicas - artigos 8.º, alínea a), 9.º, 47.º -; para tráfico de estupefacientes, o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 - artigos 35.º e 36.º -; para o crime de jogo ilícito, o Decreto-lei n.º 422/89, de 02-12 - artigos 116.º e 117.º-; Lei da criminalidade informática - Lei n.º 109/91, de 17-08 – artigos 11.º, alínea a) e 12.º; para as infracções cometidas no exercício da caça - artigo 35º da Lei da Caça - Lei n.º 173/99, de 21-09, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 159/08, de 08-08), ou são restituídos.
Inserido no Capítulo das apreensões, estabelece o artigo 178.º, n.º 1, do Código de Processo Penal:
São apreendidos os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova.
Por seu turno estabelece o artigo 186.º do mesmo Código:
1 – Logo que se tornar desnecessário manter a apreensão para efeito de prova, os objectos apreendidos são restituídos a quem de direito.
2 – Logo que transitar em julgado a sentença, os objectos apreendidos são restituídos a quem de direito, salvo se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado.
3 – Ressalva-se do disposto nos números anteriores o caso em que a apreensão de objectos pertencentes ao arguido ou ao responsável civil deva ser mantida a título de arresto preventivo, nos termos do artigo 228º.
O preceito corresponde ao anterior artigo 450.º, § 2º, do Código de Processo Penal de 1929 e deve ser conjugado com o artigo 374.º do Código de Processo Penal vigente, que estabelece os requisitos da sentença.
De acordo com o artigo 75º do Código Penal de 1886, que versava sobre os efeitos não penais da condenação, o réu definitivamente condenado qualquer que fosse a pena, incorria, para além do mais:
«2º Na obrigação de restituir ao ofendido as coisas de que pelo crime o tiver privado, ou de pagar-lhe o seu valor legalmente verificado, se a restituição não for possível, e o ofendido ou os seus herdeiros requeiram esse pagamento».
O referido artigo 450º do Código de Processo Penal de 1929, versando sobre o conteúdo da sentença condenatória, dispunha:
«§ 2º O juiz ordenará na sentença final que sejam entregues aos ofendidos os objectos de que o réu pelo seu crime os tiver privado. Se a restituição não puder ser feita, pagará o réu o seu valor, que será computado na indemnização de perdas e danos. Será também ordenada a entrega a quem de direito, por simples termo nos autos, de quaisquer objectos apreendidos e que não devam considerar-se perdidos a favor do Estado».
De acordo com a alínea c) do n.º 3 do artigo 374º do Código de Processo Penal, no dispositivo da sentença deve constar a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime.
A falta desta indicação, a não observância desta menção, não gera nulidade da sentença, prevista quanto aos requisitos da sentença apenas para as menções referidas no n.º 2 e n.º 3, alínea b), mas antes apenas a sua correcção, nos termos do artigo 380º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.
É nestes parâmetros que a restituição ordenada pelo acórdão tem de ser entendida, ao nível de um efeito da sentença penal condenatória, e não como uma questão cível ou relacionada com indemnização por danos.
A partir desta ordem de restituição, operou-se uma modificação subjectiva quanto à disponibilidade dos saldos dos depósitos, transferindo-se a mesma do arguido para a assistente, que passou a deter o direito de crédito correspondente.
Depois do acórdão o que a AA tem para accionar é um direito de crédito, sabendo-se que o Banco depositário oporá à sua pretensão o esvaziamento de tal direito, por em seu entendimento, de forma correcta, ter procedido à sua entrega na sequência do que lhe pareceu ser uma boa ordem de “descongelamento” das contas e pagamento.
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Sem necessidade de entrar na reapreciação da decisão de mérito do saneador sentença e do acórdão que o confirmou, não pode deixar-se de aqui consignar algumas notas.
A primeira tem a ver com a inclusão nos factos provados, no ponto 11, a referência à atitude do Banco DD.
No contexto desta acção declarativa o Banco DD era obviamente terceiro, não fazendo qualquer sentido tal inclusão.
Depois tal inclusão não pode servir para legitimar discurso subsequente no sentido de se afirmar que se o Banco DD adoptou determinada atitude os outros Bancos deveriam tê-lo feito também.
A matéria inserta no ponto 11, mais do que facto, é argumento utilizado para justificar a exigência de uma outra atitude de prudência por parte do BB! (e dos demais Bancos).
Ora, uma tal argumentação não colhe, por perfeitamente desajustada, por pretender tratar de modo igual o que é muito diferente.
Invocar esse “facto” no plano da discussão e subsequente imputação de responsabilidades do executado é esquecer por completo que a situação do DD à face dos demais Bancos era completamente diferente.
E porquê? Porque dá-se o caso de o DD ter tido intervenção activa no processo crime, uma vez que foi admitido a intervir como assistente e foi demandante cível, sendo inclusive uma das parcelas integrantes do pedido por si formulado integrada por despesas feitas com investigação da conduta do arguido, de modo que estava de sobreaviso em relação ao arguido e sua actividade por força do conhecimento do processo, não sendo um longínquo terceiro.
No mais, foi o Banco DD notificado, em tempo, do acórdão do Tribunal da Relação de 27-02-2003, como consta de fls. 2449, do 10.º volume do processo crime.
Como resulta do exposto supra no item “A notificação do despacho” tal notificação foi feita no dia seguinte, chegando ao conhecimento do Banco DD nos primeiros dias de Março de 2003, muito tempo antes de o arguido tentar levantar o dinheiro.
Ao invés, o Banco BB, S.A., era terceiro, mero interveniente acidental, cujo ponto de encontro com o processo se ficou a dever ao facto de ser destinatário de uma ordem de apreensão de saldos bancários de contas de depósito de um cliente, que nunca teve intervenção activa no processo, e que, como vimos, só tardiamente foi notificado do decidido no processo.
A propósito da discussão do fundo da causa, o acórdão recorrido pronuncia-se em termos que, pelo que resulta do exposto, não se podem acompanhar.
Escreveu-se no acórdão recorrido:
“Por outro lado, a circunstância de o FF ter actuado dolosamente ou com mera culpa na entrega de tais quantias a terceiro, em nada releva para efeitos da apreciação da sua obrigatoriedade de proceder ao respectivo pagamento à exequente, essa sim, terceiro em relação a todo esse processo.
A falácia jurídica argumentada pelo FF no sentido de que à data da entrega dos saldos bancários tal entrega não ter sido realizada a terceiro, mas sim, ao seu titular, é o culminar de uma actuação de pouco rigor em sede de boa fé. Com efeito, os saldos encontravam-se apreendidos e só podiam ser entregues a quem o Tribunal expressamente indicasse. Aliás, foi exactamente por ter entendido que a ordem falsa existia, que o Banco procedeu a tal entrega e não pelo facto de aquele ser o titular de tais contas, como não poderia deixar de ser”.
No mais, o acórdão recorrido limita-se a remeter para o saneador sentença, nos termos do artigo 713º, n.º 5, do CPC, tendo aquele na fundamentação de direito avançado com argumentos a que o FF não podia responder no contexto da acção; o acórdão recorrido refere ainda, na justificação da remissão a que procedeu, que “em toda a decisão é mantido um raciocínio claro, com vasto apoio doutrinal e jurisprudencial”, mas vista a decisão, vemos duas citações de doutrina, não se conseguindo enxergar referência a qualquer jurisprudência.
A execução tal como foi delineada pela exequente, a começar pelo título – documento/causa de pedir - era inviável.
Será discutível a responsabilidade do Banco BB, S.A., seja a título de culpa ou de risco, sendo elucidativo a esse respeito o que se contém nos acórdãos de 08-07-1980, de 20-06-1985 e de 21-05-1996.
E sendo certo que o nosso sistema jurídico não aceita a eficácia liberatória do pagamento feito ao chamado credor aparente, estando o seu autor sujeito a repetição do indevido, outras vias de discussão se abrirão, face à singularidade e complexidade do caso, atenta a especificidade da ordem de restituição emanada de um processo crime.
O ponto é saber se tal discussão, para a qual tem toda a legitimidade o Banco, terá lugar no âmbito de uma acção executiva, sendo claro para o Tribunal que não o poderá ser à luz do título apresentado, e mesmo à face do acórdão do Colectivo, confirmado e complementado pelo acórdão da Relação.
Concluindo:
1 – A 1.ª Vara Criminal de Lisboa é competente para a execução.
2 - O despacho judicial de fls. 2858, de 24-10-2005, não configura título executivo,
3 – Tratando-se de um despacho de mero expediente,
4 – Irrecorrível, et pour cause, não transitado.
5 - Tendo o acórdão condenatório confirmatório transitado em julgado em 25-03-2003,
6 - Foi tardia a notificação feita ao Banco,
7 - Sendo tal notificação deficiente.
8 – O despacho apresentado como título executivo nada define nem acrescenta, no que respeita à modificação subjectiva operada na titularidade do direito de crédito incidente sobre os saldos apreendidos.
9 – O título executivo apresentado não é válido, nem nele figura como devedor o executado.
10 – Na sequência de contrato de depósito de numerário, transfere-se para o depositário a propriedade do dinheiro depositado;
11– Ficando o depositante com um direito de crédito.
12 – A recorrida AA é titular de um direito de crédito que não pode ser accionado em via executiva através do meio eleito.
13 - Na falta de título executivo é de declarar extinta a execução, nos termos do artigo 817º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente a revista interposta pelo Banco BB, S.A., declarando a inexistência de título executivo e a extinção da acção executiva, assim revogando o acórdão recorrido.
Custas pela executada.
Lisboa, 17 de Dezembro de 2009
Raul Borges (Relator)
Fernando Fóis