| 154/15.1JDLSB.E1.S1 |  |
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CONCURSO DE CRIMES
MEDIDA DA PENA
DIREITO PENAL - FACTO / FORMAS DO CRIME / CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / REFORMATIO IN PEJUS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte geral, Tomo I – Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, 2.ª edição, 518.
- Júlio Machado Vaz, em entrevista à revista Visão de 20.11.03, 17 e segs..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º, N.º 1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 14.º, N.º 1, 26.º, 171.º, N.ºS 1 E 2, 177.º, N.º 1, AL. B).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE JUSTIÇA:
-DE 23.01.2008, P.º N.º 4830/07.
-DE 12.07.2012, P.º N.º 1718/02.9.JOLSB.
-DE 29.11.2012, VOTO DE VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR INICIAL.
-DE 12.06.2013, P.º N.º 1291/10.4JDLSB.
-DE 17.09.2014, P.º N.º 595/12.6TASLV.E1.S1.
-DE 22.04.2015, P.º N.º 45/13.0JASTB.L1.S1.
-DE 13.01.2016, P.º N.º 414/12.3TAMCN.S1.
-DE 21.01.2016, P.º N.º 8/12.3JALRA.C1.S1.
I - A conduta do arguido que manteve, pelo menos em cinco ocasiões, relações sexuais de cópula com a ofendida, menor de 9 anos de idade, e que, para além destas relações sexuais, naquele intervalo de tempo, levou a mesma ofendida a manusear o pénis daquele, com movimentos rítmicos de "vai e vem", integra a prática, em concurso real, efectivo, de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo n.º 2 do art. 171.º do CP e um crime da mesma espécie, p. e p. pelo n.º 1 do mesmo artigo, uns e outro, com a agravação prevista na al. b) do n.º 1 do art. 177.º do mesmo Código e não a prática de um único crime de trato sucessivo, de abuso sexual de crianças agravado, p. p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º, 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b) do CP.
II - Esta alteração da qualificação jurídica dos factos reclamaria a imposição de penas parcelares por cada um dos crimes considerados (cinco, puníveis com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses; outro, com prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses), e, mesmo que puníssemos cada um destes crimes com a pena mínima, chegaríamos a uma moldura penal conjunta de 4 anos a 21 anos e 4 meses de prisão, dentro da qual a pena do concurso teria de ser fixada acima dos 8 anos de prisão em que o Arguido vem condenado - operação que, traduzindo-se em reformatio in pejus, nos está vedada pela proibição estabelecida no art° 409.º, na 1 do CPP.
III - A pena aplicada, de 8 anos de prisão, considerada a moldura de 4 anos a 13 anos e 4 meses, nada tem de exagerada, considerando que o arguido apesar de ter confessado a quase totalidade dos factos, não denotou consciência crítica e auto responsabilização pelas suas condutas, sendo as elevadíssimas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de crime e as acentuadas as exigências de prevenção especial de dissuasão.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. O arguido AA, nascido em [...], respondeu, no processo em epígrafe, perante o Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de ..., sob a acusação de ter praticado, em autoria material e na forma consumada, um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal.
A final, foi condenado, além do mais, «pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 14º nº 1, 26º, 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do C. Penal na pena de 8 (oito) anos de prisão».
1.2. Inconformado, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões que transcrevemos (fls. 478 e segs.):
«I. O arguido confessou a quase totalidade dos factos constantes na acusação pública.
II. Tendo o arguido sido completamente colaborante com a justiça.
III. O arguido mostrou-se arrependido, aceitando que praticou actos que lhe eram proibidos e portanto, punidos por lei.
IV. Apesar do grande número de condenações, nenhuma foi por crime de idêntica natureza.
V. Pelo que o arguido não se conforma com a medida da pena, por manifestamente exagerada e desajustada à situação de facto provada.
VI. Pelo que, entende o arguido/recorrente que, devidamente ponderados e valorados todos os factos e razões invocadas, o douto acórdão violou os artigos 40º e 71º do Código Penal no que na determinação da medida da pena diz respeito.
VII. A pena de prisão de oito anos ao arguido mostra-se desproporcionada e deve ser alterada por uma de duração inferior.
VIII. A pena aplicada apresenta um forte carácter punitivo, revelando maior aptidão para satisfação de um fim imediato de punição do que para a prevenção.
IX. Pelo que deverão V. Ex.as aplicar ao arguido uma pena de prisão, mas em duração inferior aos oito anos aplicados pelo tribunal “a quo”.
PELO EXPOSTO E PELO MAIS QUE FOR DOUTAMENTE SUPRIDO POR V. EX.ªS, DEVE CONCEDER-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, FAZENDO-SE ASSIM, A VOSSA COSTUMADA JUSTIÇA!».
1.3. O recurso foi recebido, tal como interposto, pela Senhora Juíza do Tribunal a quo, pelo despacho de fls. 496.
1.4. A Exma Magistrada do Ministério Público do mesmo Tribunal respondeu e conclui que a pena aplicada é «justa e adequada», razão por que o acórdão recorrido deve ser confirmado (fls. 499 e segs.).
1.5. Recebido o processo no Tribunal da Relação de Évora, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 516 em que concluiu pela improcedência do recurso.
1.6. Pelo Despacho de fls. 522, o Senhor Desembargador-relator, considerando que o Arguido «apenas vem recorrer em matéria de direito de acórdão proferido em 1ª instância por tribunal colectivo, ao pretender, exclusivamente, que lhe seja aplicada pena em medida inferior à pena de 8 anos de prisão em que vem condenado», ordenou a remessa do processo ao Supremo Tribunal de Justiça, «por ser o competente para conhecer do presente recurso face ao disposto no art. 432º nºs 1 c) e 2 do CPP».
1.7. Recebidos os autos no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 527 em que concluiu pela competência deste Tribunal para julgar o recurso, «por força do que dispõem os arts. 434º e 432º, nº 1, al. c), ambos do CPP».
Quanto ao mérito do recurso, entende que lhe deve ser negado provimento, porquanto:
«… São muito elevadas e exigentes as necessidades de prevenção geral neste tipo de crime, que provoca uma profunda e manifesta reprovação social, [impondo-se], por isso, uma forte e proporcional reação judicial de reafirmação das normas jurídicas violadas e de proteção dos bens jurídicos em causa.
A culpa do arguido e a ilicitude dos factos são elevadíssimas, a merecer expressiva reprovação.
As necessidades de prevenção especial são também muito exigentes, já que o arguido não interiorizou a gravidade da sua culpa e da ilicitude dos factos praticados, desculpabilizando-se com circunstâncias externas, mas sem fundamento, como seja, entre outros, o facto de a mãe da menor não lhe prestar muito apoio.
A pena de 8 anos de prisão fixada tem total apoio no disposto nos arts. 40º, 71º e 77º, do CP…».
1.8. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, o Recorrente nada disse.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Da competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso
Prescreve, na parte que nos interessa, o artº 432º do CPP:
«1 – Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
…
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito» …
2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no nº 8 do artigo 414º».
Pois bem.
O acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal Colectivo que aplicou uma pena de 8 anos de prisão.
Resta verificar se o recurso visa exclusivamente ou não o reexame da matéria de direito.
São as conclusões que encerram a motivação que definem o objecto do recurso: artº 412º, nº 1, do CPP, conjugado com o artº 635º, nº 4, do CPC.
O Arguido/recorrente, logo no início da sua motivação, no seu nº 2, restringiu o objecto do seu recurso à medida da pena, com a qual diz não se conformar.
Certo que no nº 15 da motivação requer o Tribunal ad quem «a reapreciação da matéria de facto …». Não se trata, todavia, do pedido de reexame da decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto, que de todo não discute, mas antes do pedido de reponderação do que alegou anteriormente, em ordem a «aferir da proporcionalidade da pena aplicada ao arguido/recorrente».
De resto, a redução daquela pena, em função da valoração que pretende seja dada aos factos julgados provados, é, de facto, a única questão suscitada nas conclusões.
O Supremo Tribunal de Justiça é, pois, o tribunal competente para o julgamento do recurso interposto pelo Arguido.
3. Posto isto, vejamos a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto.
É do seguinte teor (transcrição):
«2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. FACTOS PROVADOS:
Com interesse para a decisão da causa, provaram-se os seguintes factos:
1. Desde data concretamente não apurada, mas nunca depois do ano de 2012, que o arguido viveu em condições análogas à dos cônjuges com BB na Avenida ....
2. Do agregado familiar faziam ainda parte: CC, nascida a ... de 2004, filha de BB; DD, nascida a ... de 2014, filha comum do arguido e BB; EE, mãe de BB e FF, filho desta última.
3. CC, embora actualmente conte 11 anos de idade, apresenta um défice cognitivo acentuado, correspondendo a sua idade mental à faixa etária dos 5 anos.
4. A menarca de CC ocorreu aos 10 anos de idade.
5. À data dos factos, AA exercia a profissão de mecânico, por conta própria, numa garagem situada na Rua ....
6. O arguido mantinha uma boa relação familiar com CC, que o tratava por “pai”, assumindo muitas vezes a função de cuidador da mesma e de figura masculina de referência, designadamente no que respeitava às rotinas de aprendizagem, alimentação e higiene diária.
7. Dado o relacionamento de grande proximidade entre AA e CC era frequente aquele fazer-se acompanhar desta quando ia para a dita garagem.
8. Pelo menos desde o final do ano de 2013, e na sequência da gravidez da companheira e ausência de contactos de cariz sexual com aquela, o arguido formulou o propósito de manter relações sexuais com Ana Margarida.
9. Em concretização de tal desiderato, durante cerca de um ano e três meses, entre o final de 2013 e Março de 2015, o arguido praticou diversos actos libidinosos com CC, em número concretamente não apurado, mas não inferior a cinco, na garagem da Rua....
10. Nessas ocasiões, numas usando preservativo, noutras não, AA manteve relações sexuais de cópula completa com CC, introduzindo o pénis erecto na sua vagina e aí ejaculando.
11. Para além dos referidos actos de cópula completa, no sobredito intervalo temporal e sempre no mesmo local, CC, a pedido e após prévia explicação do arguido, manuseou o pénis daquele, com movimentos rítmicos de “vai e vem”.
12. AA proibiu sempre CC de contar a quem quer que fosse o que se passava entre os dois, ao mesmo tempo que lhe dizia que ela era “mais melhor” que a mãe.
13. Ao actuar pela forma descrita, livre, voluntária e conscientemente, prevalecendo-se da confiança que CC depositava em si como figura familiar cuidadora, AA quis e conseguiu manter relações sexuais de cópula completa e outros actos sexuais de relevo com a menor, com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos, conhecendo a idade de CC e o seu défice cognitivo e estando ciente de que esse défice a impedia de entender o verdadeiro alcance dos actos praticados e, bem assim, de os denunciar.
14. AA sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.
Mais se provou que:
15. O arguido nasceu em .../1961 e é solteiro.
16. AA, natural de ..., é o mais velho de uma fratria de três irmãos e desenvolveu-se num contexto familiar aparentemente estruturado em que o pai, nacional de Portugal, trabalhava como instrutor automóvel e mecânico, e assegurava sozinho os encargos familiares.
17. A mãe era ... mas não exercia actividade, dedicando-se aos filhos e às tarefas caseiras.
18. Viviam em casa própria e segundo o arguido com boas condições de vida.
19. Iniciou a escolaridade em idade regular e, aos 12 anos, optou por ingressar na escola industrial mas não chegou a completar o ano lectivo devido á instabilidade política do País, que obrigou os pais a deixarem Angola, para virem para Portugal em 1974.
20. Ficaram inicialmente a residir junto de familiares do progenitor e tiveram algumas dificuldades de adaptação, até o progenitor conseguir trabalho junto de um grupo musical e a mãe como cozinheira, o que lhes permitiu arrendar casa e autonomizarem-se dos restantes familiares.
21. AA reingressou no ensino em Portugal aos 14 anos mas não completou o ano, optando por começar a trabalhar, como aprendiz de mecânico, para ajudar a economia familiar.
22. Autonomizou-se da família em 1981, indo residir com uma companheira, com a qual veio a ter dois filhos e com a qual viveu cerca de 27 anos, após os quais se veio a verificar a separação do casal.
23. A nível profissional manteve actividade laboral regular no sector da mecânica automóvel.
24. Segundo declarações do arguido, prestadas aos técnicos da DGRSP, durante o cumprimento do serviço militar adquiriu hábitos de ingestão excessiva de álcool, problema que desvaloriza, referindo que essa ingestão se verificava sobretudo em fase pós-laboral e fins-de-semana.
25. Segundo o arguido, terá feito um tratamento à sua problemática aditiva e deixado de ingerir bebidas alcoólicas, por um período de 9 anos, quando teve uma recaída.
26. Em 2010, quando iniciou o acompanhamento pela DGRSP das penas de prisão suspensas que sofreu, já se encontrava a viver com outra companheira, mãe da vítima do presente processo, há cerca de 4 anos.
27. Este agregado era constituído pela companheira, filha desta, a mãe e irmão da companheira.
28. A companheira do arguido, tal como a menor, vítima deste processo, possui um défice cognitivo, o que levou á intervenção de estruturas sociais locais, quer relativamente à progenitora, a quem já tinha sido retirado um filho à nascença e confiado a outra família, quer relativamente á menor, já sinalizada e acompanhada desde a idade escolar.
29. À data dos factos, AA mantinha-se a viver no agregado da vítima, aparentemente bem integrado e sendo um elemento bem aceite.
30. Trabalhava sem regime contratual para uma oficina local e mantinha um espaço oficinal arrendado num anexo, onde fazia trabalhos para particulares no sector de mecânica automóvel.
31. A companheira trabalhava regularmente como cantoneira, o irmão desta na área de jardinagem e a sogra, já se encontrava reformada, não se afigurando dificuldades significativas a nível económico, ainda que localmente fosse uma família conotada com uma situação económica pouco desafogada, devido a dificuldades em fazer uma gestão criteriosa dos proventos.
32. A menor CC frequentava um núcleo da ..., local onde beneficiava de apoio psicológico e a nível da psicomotricidade.
33. Após a prisão preventiva do arguido, a família foi apoiada e arrendou outra habitação em Samora Correia, e a menor CC foi institucionalizada na zona de Santarém, onde ainda actualmente se mantém.
34. Desde a sua detenção, o arguido não teve mais contactos quer com a companheira como com a menor vítima, sendo que no Estabelecimento Prisional de Lisboa onde se encontra detido, não tem tido quaisquer visitas.
35. De acordo com a opinião dos técnicos da DGRSP, trata-se de um arguido que apresenta um discurso fluente, que evidencia alguns recursos intelectuais, nomeadamente ao nível da análise e compreensão do quotidiano e das normas e valores subjacentes à sociedade, mas que assume uma postura defensiva relativamente a questões associadas aos acontecimentos que motivaram a sua prisão.
36. Não tem ainda projectos futuros bem definidos, pretendendo voltar a residir com o filho em Lisboa e voltar a arranjar trabalho na área de mecânica, o que considera não ser difícil, dada a sua experiência e contactos nesse sector de actividade.
37. Relativamente à presente situação jurídico-penal tem uma postura de desculpabilização e minimização dos acontecimentos a ela associados, atribuindo-os a factores externos, designadamente à pouca disponibilidade da companheira para acompanhar a menor, embora reconheça a gravidade dos actos de que está a ser acusado.
38. Actualmente poderá ainda encontrar dificuldades de inserção externa, já que a presente situação jurídica implicou o afastamento do agregado da vítima e não tem ainda garantidas outras formas de apoio em liberdade.
39. O arguido foi condenado por sentença de 01/10/1994, transitada em julgado em 21/10/1994, no âmbito do Proc. nº 1912/94.4TBSTB do Tribunal Judicial de ..., pela prática em 01/10/1994 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 1,99, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 7 meses.
40. Foi condenado por sentença de 17/01/1995, no âmbito do Proc. nº 113/95.9SCLSB, da Pequena Instância Criminal de ..., pela prática em 16/07/1995 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 250$00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 7 meses.
41. Foi condenado por sentença de 26/06/2000, transitada em julgado em 02/10/2000, no âmbito do Proc. nº 434/99.1GTSTB, do Tribunal do ..., pela prática em 04/07/2000, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução por 2 anos, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 1 ano.
42. Foi condenado por acórdão de 30/01/2001, transitada em julgado em 14/02/2001, no âmbito do Proc. nº 27/00.2PTSLB, da ... vara Criminal de ..., pela prática em 07/01/2000, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa na sua execução por 3 anos, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 1 ano.
43. Foi condenado por sentença de 26/06/2001, transitada em julgado em 12/07/2001, no âmbito do Proc. nº 903/00.2PRLSB do Tribunal de Pequena instância Criminal de ..., pela prática em 12/06/2000, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por 4 anos, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 1 ano.
44. Foi condenado por sentença de 01/07/2002, transitada em julgado em 01/07/2002, no âmbito do Proc. nº 221/01.9TABRR, do Tribunal do ..., pela prática em 06/06/2000, de um crime de desobediência, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 4,89, a qual veio depois a ser convertida em 53 dias de prisão subsidiária.
45. Foi condenado por sentença de 30/11/2004, transitada em julgado em 02/03/2005, no âmbito do Proc. nº 16882/02.9TDLSB, do 3º Juízo Criminal de ..., pela prática em 25/09/2002, de um crime de desobediência, na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
46. Foi condenado por sentença de 08/05/2009, transitada em julgado em 28/05/2009, no âmbito do Proc. nº 1044/07.7PFLRS, do 1º Juízo Criminal de ..., pela prática em 21/05/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 7 meses de prisão, substituída por 210 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 7 meses.
47. Foi condenado por sentença de 27/03/2009, transitada em julgado em 06/10/2009, no âmbito do Proc. nº 237/07.0SELSB, do ... Juízo Criminal de ..., pela prática em 10/03/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 2 anos.
48. Foi condenado por sentença de 02/12/2009, transitada em julgado em 18/01/2010, no âmbito do Proc. nº 380/07.7GTSTB, do Tribunal do ..., pela prática em 17/11/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 6 meses de prisão, substituída pela prestação de 180 horas de trabalho a favor da Comunidade e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 18 meses.
49. Foi condenado por sentença de 17/12/2010, transitada em julgado em 04/02/2011, no âmbito do Proc. nº 384/07.0PTLRS, do ... Juízo Criminal de ..., pela prática em 30/05/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa, à taxa diária de € 6,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 8 meses.
50. Foi ainda condenado por sentença de 25/02/2011, transitada em julgado em 28/03/2011, no âmbito do Proc. nº 484/07.6PTLRS, do ... Juízo Criminal de ..., pela prática em 19/07/2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 1 ano e 6 meses.
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provaram outros factos interesse para a decisão da causa, designadamente que:
1. Nas circunstâncias referidas em 11 dos factos provados, CC tenha, a pedido do arguido, introduziu mais do que um dedo no ânus de AA, executando movimentos semelhantes aos ali descritos».
4. Como vimos, o Recorrente apenas impugna a pena de 8 anos de prisão por que foi condenado «pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 14º nº 1, 26º, 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b) do C. Penal».
Vamos, porém, começar o nosso julgamento pela apreciação da qualificação jurídica feita pelo Tribunal Colectivo em que assenta aquela condenação.
4.1. Ficou provado, além do mais, que:
«9. Em concretização de tal desiderato, durante cerca de um ano e três meses, entre o final de 2013 e Março de 2015, o arguido praticou diversos actos libidinosos com CC, em número concretamente não apurado, mas não inferior a cinco, na garagem da Rua ....
10. Nessas ocasiões, numas usando preservativo, noutras não, AA manteve relações sexuais de cópula completa com CC, introduzindo o pénis erecto na sua vagina e aí ejaculando.
11. Para além dos referidos actos de cópula completa, no sobredito intervalo temporal e sempre no mesmo local, CC, a pedido e após prévia explicação do arguido, manuseou o pénis daquele, com movimentos rítmicos de “vai e vem”.
Este conjunto de factos provados evidencia, pois, que, naquele período de tempo compreendido entre fins de 2013 e Março de 2015, o Arguido, umas vezes, não menos de cinco, teve relações de cópula completa com a Ofendida; para além destas relações de cópula, e no mesmo intervalo de tempo, o Arguido levou a CC a masturbá-lo. A masturbação surge, assim, como acto sexual autónomo e não como acto preliminar de qualquer das cópulas. É esta, aliás, a interpretação que o Tribunal a quo faz desse acervo de factos, como decorre das considerações que teceu quando tratou do “Enquadramento Jurídico” – «Nessas ocasiões, … manteve relações sexuais de cópula completa com CC, … Mais se demonstrou que para além dos referidos actos de cópula completa, no sobredito intervalo temporal e sempre no mesmo local, CC, …, manuseou o pénis daquele, com movimentos rítmicos de “vai e vem” …. É pois indiscutível que o comportamento do arguido, ao manter com a menor relações sexuais de cópula completa…, preenche a conduta típica prevista nº 2 do artigo 171º do CP, … Também o acto de levar a menor a manusear o pénis daquele, com movimentos rítmicos de “vai e vem”, se insere, como se disse, no conceito de acto sexual de relevo» (fls. 455); «…o arguido, … praticou com ela [com a Menor], ao longo de grande período temporal – … – diversos actos libidinosos, designadamente relações sexuais de cópula completa e bem assim levando a que menor manuseasse o seu pénis, a fim de satisfazer os seus instintos sexuais» (fls. 457; sublinhamos nos dois trechos).
Estamos, pois, perante duas espécies de «actos sexuais de relevo», puníveis, cada uma delas, com molduras substancialmente diferentes, como se vê dos nºs 1 (que pune a masturbação com prisão de 1 a 8 anos), e 2 (que pune a cópula com prisão de 3 a 10 anos) do artº 171º do CPenal.
Apesar dessa diferenciação, que, repetimos, foi assumida pelo Tribunal a quo, o acórdão recorrido enquadrou ambas as espécies de acto sexual de relevo na previsão do nº 2 do artº 171º, como de forma expressa consignou no último parágrafo relativo ao “Enquadramento Jurídico” – «incorreu, por isso, o arguido AA na prática de um único crime … p. e p. pelos artigos 171º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea b)…» (fls. 458; voltamos a sublinhar) – e no próprio dispositivo.
Discordamos desta qualificação, eventualmente fruto da adopão, pelo mesmo Tribunal, da concepção dos factos como integradores de «um único crime de trato sucessivo».
De facto,
4.2. o acórdão recorrido, «seguindo de perto os ensinamentos do Acórdão do STJ de 29/11/2012, Proc. nº 862/11.6TAPFR.S1» e considerando que, no caso, os actos sexuais praticados pelo Arguido foram fruto de «uma unidade resolutiva» e envolveram uma repetida e homogénea actividade prolongada no tempo, decidiu, como vimos, enquadrar toda aquela conduta num «único crime de trato sucessivo, de abuso sexual de crianças», p. e p. pelos arts. 171º, nº 2 (e 177º, nº 1, alínea b), ambos do CPenal).
Pois bem.
Não desconhecemos que aquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, invocado pelo Tribunal a quo, num caso em que o aí Arguido foi condenado, na 1ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, decidiu que se estava aí perante crimes de trato sucessivo.
Como aí se disse, «…quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem…
«A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime – tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido…
«O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
«Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma…».
E citou, a propósito, o Acórdão, também do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-01-2008, Proc. nº 4830/07-3ª que, repudiando a qualificação de três condutas criminosas do aí Arguido como constituindo um crime continuado, entendeu deverem as mesmas ser unificadas como crime de trato sucessivo, caracterizado «pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime».
Todavia, já antes do convocado, no Acórdão de 12.07.2012, Pº nº 1718/02.9.JOLSB, o Supremo Tribunal de Justiça manteve a condenação do Arguido pelo concurso de vários crimes de natureza sexual, praticados com o mesmo Ofendido.
Aí se disse, além do mais, depois de exaustivo levantamento doutrinal, que o comportamento do Arguido evidenciava «uma persistente, e renovada, vontade de violar a lei e aviltar as vítimas e que, «em cada um dos actos sexuais praticados, e em relação a cada uma das vítimas, consumou-se uma decisão, uma opção de vontade, perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as outras».
E no acórdão de 12.06.2013, Pº nº 1291/10.4JDLSB, embora tivesse mantido a subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo, porque a questão não integrava o objecto do recurso, não deixou de anotar que a decisão era, nesse ponto, «passível de gerar controvérsia» (sublinhamos), porquanto, (citando Paulo Pinto de Albuquerque em “Comentário do Código Penal”, 2ª edição, anotação 32 ao artº 30º, pág. 162) «sustenta-se … que se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador». De facto, refere o Acórdão, depois de uma inconsequente tentativa de alterar a figura do crime continuado, com a introdução de um nº 3 ao artigo 30º do CPenal pela Lei nº 52/2007, de 4 de Setembro que admitiu o crime continuado relativamente a crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, desde que que estivesse em causa a mesma vítima, com a Lei nº 20/2010, de 3 de Setembro, o legislador, ao suprimir o segmento então acrescentado, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. O crime continuado foi, então, excluído desse tipo de crimes, sem qualquer excepção, ficando restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais».
Por sua vez, o voto de vencido do Conselheiro-relator inicial exarado no citado Acórdão de 29.11.2012 vem fundamentado nos seguintes termos:
«A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei…
O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854).
Este autor, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza assim o crime habitual:
«O crime habitual, no sentido que à expressão confere a actual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos “reiterados”.
Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “actos reiterados”.
É seguro que, por “actos reiterados”, se deve entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos. Actos diversos não são reiterados.
(…) apenas se pode admitir a “consumação por actos reiterados” (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “actos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “actos sucessivos” no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação.
Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º)».
Admite o autor outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a “menores” ou da distribuição “por um grande número de pessoas” (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620).
Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)».
E o Acórdão de 17-09-2014, Pº nº 595/12.6TASLV.E1.S1., num caso em que o Arguido ia condenado pelo concurso de vários crimes de abuso sexual de criança e de actos sexuais com adolescente e reivindicava a sua condenação pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual, considerando que «o crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime» concluiu que, no caso, havia uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal, pelo que inexistia crime de trato sucessivo.
Pela nossa parte aderimos a esta argumentação e à solução a que conduz, tal como decidimos no Acórdão de 22.04.2015, Pº nº 45/13.0JASTB.L1.S1, 3ª Secção.
Em sentido idêntico, decidiram recentemente os Acórdãos, desta Secção, de 13.01.2016, Pº nº 414/12.3TAMCN.S1
[I - Os crimes de trato sucessivo correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles.
II - Alguma jurisprudência do STJ tem vindo a enquadrar as condutas de abuso sexual de crianças na figura do crime único de trato sucessivo. Porém, a maioria da jurisprudência do STJ é no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efectivo de crimes.
III - Considera a referida jurisprudência maioritária, que a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo.
IV - A eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.]
e de 21.01.2016, Pº nº 8/12.3JALRA.C1.S1
[IX - O tipo penal do crime de abuso sexual de crianças não é compaginável com a figura jurídica do crime de trato sucessivo, uma vez que, a configuração do crime de abuso sexual de crianças exige, pressupõe, a afirmação de uma pluralidade de resoluções criminosas na produção do resultado que desencadeiam e que, portanto, se autonomizam como tal.].
4.3. Ficou provado, já o dissemos, que o Arguido manteve, pelo menos em cinco ocasiões, relações sexuais de cópula com a Ofendida. E que, para além destas relações sexuais, o Arguido, naquele intervalo de tempo, levou a mesma Ofendida a «manusear o pénis daquele, com movimentos rítmicos de “vai e vem”».
Os termos em que está redigido o nº 11 dos “Factos Provados” – «… no sobredito intervalo temporal …CC, a pedido e após prévia explicação do arguido, manuseou o pénis daquele …» – só permitem a consideração de um acto sexual desta espécie.
Face ao exposto, o Arguido cometeu, em concurso real, efectivo, cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo nº 2 do artº 171º do CPenal e um crime da mesma espécie, mas p. e p. pelo nº 1 do mesmo artigo, uns e outro, com a agravação prevista na alínea b) do nº 1 do artº 177º do mesmo Código.
5. Esta alteração da qualificação jurídica dos factos reclamaria a imposição de penas parcelares por cada um dos crimes considerados (cinco, puníveis com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses; o outro, com prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses).
E, mesmo que puníssemos cada um destes crimes com a pena mínima – o que só por razões argumentativas admitimos –, chegaríamos a uma moldura penal conjunta de 4 anos a 21 anos e 4 meses de prisão, dentro da qual a pena do concurso teria de ser fixada acima dos 8 anos de prisão em que o Arguido vem condenado – operação que, traduzindo-se em reformatio in pejus, nos está vedada pela proibição estabelecida no artº 409º, nº 1 do CPP, e que, por isso, dispensando-nos embora da sua concretização, evidencia, ainda assim, a improcedência do recurso.
Apesar desta conclusão, não deixaremos de consignar que a pretensão do Recorrente de ver reduzida aquela pena de 8 anos de prisão sempre improcederia, mesmo que aceitássemos a qualificação jurídica seguida pelo Tribunal a quo.
De facto, contra as considerações do acórdão recorrido respeitantes à determinação da medida concreta da pena
[Depois de invocados os critérios estabelecidos nos arts. 40º e 71º, do CPenal, o acórdão recorrido, descendo ao caso concreto, referiu:
«No presente caso, as exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de crime são elevadíssimas, uma vez que como é por demais sabido, é objecto de elevada reprovação social todo o comportamento da prática de actividades sexuais, ou de preparação destas, dirigida contra menores, reprovação essa que é tanto maior quanto mais baixa for tal idade.
…
Por sua vez as exigências de prevenção especial são também muito elevadas, porquanto o arguido sofreu já diversas condenações, embora pela prática de crimes de natureza diferente, designadamente criminalidade rodoviária, tendo sido condenado em penas de prisão suspensas na sua execução, as quais, como se vê, não inibiram o arguido de voltar a cometer crimes.
Quanto ao grau de culpa, é inquestionável o dolo directo, particularmente intenso, tendo o arguido actuado com um grande desprezo pelos valores inerentes aos seus deveres jurídicos e sociais, como padrasto e encarregado de educação da vítima e aproveitando-se da relação de confiança que mantinha com a mesma e do défice cognitivo de que a mesma padecia.
No que se refere à ilicitude do facto esta é também elevadíssima, atendendo às circunstâncias em que os factos ocorreram e o concreto modo como foram praticados, ao longo período em que perduraram os actos sexuais delituosos – cerca de 1 ano e 3 meses – sendo que o arguido nem sempre usou preservativo, tendo mesmo ejaculado no interior da vagina da menor, correndo o risco de a engravidar.
No caso dos autos podemos concluir que a conduta do arguido foi profundamente censurável ao extrapolar de uma sexualidade normal, sendo ela qualificada de, pelo menos intrigante, bastando para tal atentar nos actos praticados de índole sexual com a menor, de tenra idade (à data dos factos, com apenas 9 anos de idade).
De salientar certamente os danos causados na formação da personalidade da vítima, atenta a sua incipiente idade e a pouca maturação da sua personalidade, estando assim mais vulnerável e indefesa face às investidas do arguido.
Inexiste no caso em apreço e relativamente ao arguido qualquer circunstância concreta que faça diminuir por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Quanto às condições pessoais e à situação económica do arguido, apurou-se que aquele antes da sua detenção mantinha um percurso laboral estável, sendo que actualmente não mantém qualquer contacto com aquela que foi a companheira e mãe da menor, não conta com o apoio dos filhos ou de qualquer familiar, não sendo previsível que o mesmo beneficie de qualquer forma de apoio em liberdade.
Em desfavor do arguido, os seus antecedentes criminais, ainda que pela prática de crimes de natureza diferente.
Em sede de audiência de julgamento, o arguido assumiu uma postura relativamente colaborante uma vez que confessou a quase totalidade dos factos constantes da acusação pública, mas não denotou consciência crítica e auto responsabilização pelas suas condutas, o que resulta evidente da justificação que começou por invocar para a prática dos factos, designadamente motivos pedagógicos, na medida em que quando veio o período à menor, sentiu necessidade de lhe ensinar “aquilo que ela não deveria fazer”»],
o Arguido contrapõe (a) que «confessou a quase totalidade dos factos constantes da acusação; (b) que foi «completamente colaborante com a justiça»; (c) que se mostra arrependido; (d) que «apesar do grande número de condenações, nenhuma foi por crime de idêntica natureza.
Ora, tirando o alegado arrependimento, todas as outras circunstâncias foram, como acabamos de ver da transcrição feita, valoradas, e, em nosso entender, corretamente valoradas pelo Tribunal a quo.
De facto,
– se confessou a quase totalidade dos factos de que ia acusado, «não denotou consciência crítica e auto responsabilização pelas suas condutas», como bem o demonstra, não apenas a inqualificável justificação que começou por ensaiar em sede de julgamento – que manteve relações sexuais com a Menor «por motivos pedagógicos … [porque] achou que lhe devia explicar que ela não devia fazer aquilo com ninguém…» –, mas também o teor dos nºs 35. e 37. dos “Factos Provados”;
– a pretendida atitude «completamente colaborante» com o Tribunal fica obviamente reduzida pela extensão da confissão e pela justificação que começou por dar para os seus actos;
– é verdade que as condenações anteriores se referem a crimes de outra natureza – 9 por condução de veículo em estado de embriaguez, 1 por ofensa à integridade física qualificada e 2 por desobediência –, como o próprio acórdão recorrido anotou, mas indiciam, como também aí foi considerado, serem elevadas as exigências de prevenção especial;
– o arrependimento não foi, de facto, relevado pelo acórdão recorrido. Nem o podia ter sido …, porque não ficou provado. De resto, os restantes factos, designadamente os já apontados dos nºs 35. e 37., repelem-no.
Enfim, como disse a Senhora Procuradora-geral Adjunta, são «muito elevadas e exigentes as necessidades de prevenção geral», são «elevadíssimas» a culpa e a ilicitude dos factos; «são também muito exigentes» as necessidades de prevenção especial, pois o Arguido «não interiorizou a gravidade da sua culpa e da ilicitude dos factos praticados, desculpabilizando-se com circunstâncias externas, mas sem fundamento, como seja, entre outros, o facto de a mãe da menor não lhe prestar muito apoio».
A este propósito importa ainda sublinhar que, se o «pedófilo» sofre de uma «parafilia», no sentido de que se sente eroticamente atraído de forma compulsiva por crianças o que, sem lhe retirar lucidez, poderá atenuar a sua responsabilidade[1], são justamente os delinquentes onerados por qualquer tendência para o crime os mais perigosos, os mais necessitados de socialização e aqueles de que a sociedade tem de se defender mais fortemente[2] – o que acentua de modo particular as exigência de prevenção especial de dissuasão.
Neste contexto e no quadro da qualificação jurídica feita pelo Tribunal a quo, a pena aplicada, de 8 anos de prisão, considerada a moldura de 4 anos a 13 anos e 4 meses, nada tem de exagerada.
O recurso sempre improcederia, pois.
6. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Arguido, fixando-se a taxa de Justiça em 7 (sete) UC’s (arts. 513º, nº 1, do CPP e 8º, nº 9 do RCP e tabela III a ele Anexa)
Lisboa, 13 de Julho de 2016
Processado e revisto pelo Relator
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[1] Cfr. Júlio Machado Vaz em entrevista à “Visão” de 20.11.03, pág. 17 e segs.
[2] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal, Parte geral”, Tomo I – “Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime”, 2ª edição, 518.