| 2047/05.1TASTB.E1.S1 |  |
DANO
EQUIDADE
INDEMNIZAÇÃO
MATÉRIA DE DIREITO
MATÉRIA DE FACTO
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
RESPONSABILIDADE CIVIL EMERGENTE DE CRIME
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
DIREITO CIVIL - LEIS, SUA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL - MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO.
DIREITO PENAL - INDEMNIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS POR CRIME.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SUJEITOS PROCESSUAIS / PARTES CIVIS - RECURSOS.
- Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil”, Anotado, I, 614 e segs..
- Antunes Varela, I, 619, Das obrigações em Geral.
- Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, III, 233.
-Vaz Serra, R L J, Ano 114, 310.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 4.º, 483.º, 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, N.ºS 1 E 3.
CÓDIGO DE PENAL (CP): - ARTIGO 129.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 661.º, N.º2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 72.º, 82.º, N.º1, 410.º, N.º2, ALÍNEAS B) E C), 427.º, 434.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 26.6.97, P.º N.º 846/96;
-DE 11.4.2013, P.º N.º 539/10.OTVLSB.LL.S1, BMJ 473-445, DE 2.2.2006, P.º N.º 3225/05, 29.11.96, P.º N.º 06 A3794, 30.5.2013, P.º N.º 4209/06.5TBDGM.P1 E DE 2.3.2011, P.º N.º 1460/03 TBEPS.G1.S1.
I - Decorre do art. 129.º do CP, que os pressupostos materiais do direito à indemnização, são regulados pela lei civil, mas a ritologia processual, o regime especial processual a que a lei submete a sua tramitação, rege-se pelas regras do processo penal em que se incorpora.
II - Assim, está vedado ao STJ modificar a matéria de facto relativa ao pedido de indemnização civil, já que conhece exclusivamente de matéria de direito (art. 434.º do CPP), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP.
III -O STJ pode debruçar-se sobre os vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, de modo excepcional e oficioso, para que a decisão de direito não fique alicerçada numa base factual defeituosa, pondo em crise a correcção do silogismo judiciário, que não dispensa coerência, lógica, entre as suas premissas.
IV -O STJ tem homologado o recurso à liquidação de sentença, bastando uma indefinição de prejuízos, tanto importando que se não haja logrado converter o pedido genérico em específico ou o específico em concreto, por impossibilidade incontornável de comprovação dos reais e efectivos danos.
V - O recurso à equidade, segundo o n.º 3 do art. 566.º do CC, deve ser usado em termos meramente residuais, quando se verifique ser de todo impossível, em fase executiva, concretizar os danos, quando o recurso à liquidação se revelar de todo inconsequente.
VI -A equidade não dispensa um mínimo de elementos que permitam aproximar a indemnização dos limites efectivamente devidos e que se ache esgotado o recurso aos elementos com base nos quais se fixaria com exactidão o valor do danos.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Vara de Competência Mista) em Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 2047/05.1TASTB, foi submetido a julgamento o arguido AA, vindo a ser condenado pela prática :
- de 1 (um) crime de burla qualificada, na forma continuada, previsto e punido pelos art.ºs 217 n.º 1 e 218 n.º 2 al.ª a), com referência ao art.º 30 n.º 2, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
- de 1 (um) crime de abuso de confiança, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 205 n.º 1, com referência ao art.º 30 n.º 2, ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e sujeição ao dever de, no prazo de 1 (um) ano, pagar à assistente a quantia fixada em sede de pedido de indemnização civil.
Julgou –se parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido e, em consequência, condenou-se o demandado AA a pagar à demandante BB Clínica, Ld.ª, a quantia global de €40.852,91 (quarenta mil oitocentos e cinquenta e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal para as obrigações civis, desde a data do levantamento de cada cheque pelo demando até integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado (a assistente/demandante BB Clínica, Ld.ª, havia deduzido pedido de indemnização civil, pedindo a condenação do demandado a pagar-lhe a quantia de que se apropriou, no valor de 355.773,47 €, acrescida de juros vincendos até integral pagamento).
Arguido e assistente interpuseram recurso para a Relação que confirmou o decidido .
Ainda inconformados o arguido e assistente BB Clínica, Ld.ªinterpuseram recurso para este STJ , recurso entretanto rejeitado quanto ao arguido , porém admitido quanto à assistente , anulando –se a decisão da Relação e ordenando –se o conhecimento da matéria de facto impugnada , após o que foi proferido novo acórdão pela Relação nos exactos moldes do antecedente acima exposto , condenando-se ao pagamento de €40.852,91 (quarenta mil oitocentos e cinquenta e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal para as obrigações civis, desde a data do levantamento de cada cheque pelo demando até integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado .
A assistente demandante , ainda inconformada , interpõs novo recurso perante este STJ , apresentando na motivação as seguintes
CONCLUSÕES :
.
A.Entende a demandante que a prova produzida deveria levar a que tivesse sido considerado que o demandado/arguido se apropriou exactamente com 2S9,088,99€ da demandante, sem qualquer tipo de abatimento a fazer nela, por falta de prova de pagamentos ou levantamentos a descontar nela, até porque a falta de registos destes, se tivessem existido, só ao arguido poderia ser imputada, com o propósito de ocultar o que ele fez ao dinheiro que lhe foi entregue para depositar e não depositou.
B.Ou, admitindo-se abstractamente que a esse valor total houvessem de fazer-se esses abatimentos, ainda assim o tribunal tinha de condenar o arguido a indemnizar a demandante, reconhecido que foi que a apropriação existiu, em valores muito elevados, isto é, reconhecido que foi pelas instâncias, que o demandado causou danos de montante elevado à demandante e que estão provados todos os pressupostos da responsabilidade civil.
C.Não tendo decidido assim o tribunal a quo e absolvendo o arguido dessa parte do pedido, caiu em insanável contradição entre fundamentação e a decisão e assim provocou a nulidade desta, até porque, se o tribunal entendia insuficiente a prova, lhe cabia e não o fez, investigar suficientemente, nem que tivesse de fazer uso do disposto no art. 340º do CPP, já que nos termos do art. 377º do Código de Processo Penal deve o tribunal condenar o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sendo que aqui houve pedido e o tribunal o considerou fundado.
D.Na verdade a prova produzida aponta para que devesse/deva ser considerado provado, diferentemente do que consta na decisão recorrida, o seguinte:
19. Das quantias em numerário referidas no nº8 parte foram utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o Sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25,OO e os €300)00 de cada vez.
Ou alternativamente:
19. Foram feitos pelas caixas pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não. apurada retirado das caixas quantias em· numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25JOO e os €300JOO de cada vez.
20. O arguido apoderou-se das quantias referidas no nQ 18. aproveitando-se da relação de proximidade e confiança que tinha com o sócio gerente e das funções que lhe estavam atribuídas e face ao avultado movimento pecuniário gerado pela actividade da sociedade.
22. Apoderou-se assim o arguido entre os meses de Janeiro de 2003 a julho de 2005, das quantias referidas no nQ 18. que fez suas.
E.Estes factos são suportados principalmente pelas declarações do arguido, apoiado nos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE, FF, GG, e sobretudo nos esclarecimentos dados pela testemunha HH, transcritos nestes autos, explicando este último como apurou aqueles valores, a permitir concluir que os valores apurados de que resultou a soma de 259.088,96€, o foram a partir da comparação dos valores (não verdadeiros) que o arguido inscreveu em documentos por si elaborados para coincidirem com aqueles que ele vinha depois a depositar na Caixa Geral de Depósitos; sendo que esses valores (não verdadeiros), depositados, foram corrigidos em comparação com os valores não depositados totalmente, verdadeiros, inclusive assim reconhecidos pelo arguido nas suas declarações, que antes constavam nos documentos vindos das caixas (conforme documentos de fls. 1135 a 1172), resultando de tais correcções apuradas de fls, 16 a 49 aquele valor global de 259.088,96€.
F.Nos documentos de fls. 1135 a 1172, comparados, são evidentes as falsificações do arguido dos valores constantes nos documentos que as caixas lhe entregavam, nuns casos inscrevendo valores diferentes daqueles, depositando os seus, noutros não escrevendo mesmo nada como recebido e aqui nada depositando, isto é, sempre havendo, depois, coincidência entre o que era depositado e os valores falsificados, mas não com os valores das caixas que sempre haveriam de ser coincidentes; ou seja: os valores inscritos por ele haveriam de coincidir com os valores inscritos nos documentos vindos das caixas, poderiam era não coincidir depois com os valores depositados, desde que o arguido fizesse a seguir alguma anotação explicativa de porque depositara menos do que constava nos documentos como tendo sido por si recebido, o que nunca aconteceu, a confirmar assim o valor da apropriação.
G.E, a este respeito, estão de acordo as instâncias em que a inexistência de registos que expliquem essa diferença de valores «só ao arguido pode ser imputado e não pode ter tido outro propósito que não fosse o de ocultar o que foi feito ao dinheiro que não foi depositado».
H.De modo que, existe contradição entre a decisão e a fundamentação, nomeadamente também porque o tribunal reconhece que :
(a) os pagamentos/levantamentos que se põem em causa eram feitos nas caixas, e, por conseguinte, como resulta da explicação referida em conclusões anteriores não depois de os valores serem entregues ao arguido,
(b) e reconhece também «tem que se ter em consideração que estão em causa montantes que variam entre €2.359 e os €16.337 por mês. E que, como se provou foram efectivamente recebidas pela sociedade e entregues ao arguido e que não foram depositadas», mas, apesar disso, isto é - apesar de aceitar que os valores apurados foram entregues ao arguido em momentos em que as caixas já tinham sido fechadas considerar o Tribunal que das quantias que reconhece terem sido entregues ao arguido (259.088,96€) e por ele recebidas, terem saído importâncias que, noutro passo, entende que saíram das caixas, quando que até o arguido o negou, indirectamente, quando diz que o que vinha nos envelopes estava certo.
Há assim nulidade da decisão recorrida, que, de resto, influiu determinantemente na improcedência do pedido de indemnização civil, isto é, na parte da decisão final que é objecto do recurso.
Por essas razões o arguido/demandado deveria ter sido condenado a pagar à demandante a importância de 259.088,96€, mais os juros de mora, também por força do art. 483º, ss do Código Civil.
Em todo o caso, ainda que sem prescindir, se assim não se entendesse, não pode a decisão ignorar em circunstância nenhuma que, como se considerou provado,
a. «o arguido apoderou-se do remanescente (. .. )>>- facto 20, isto é, o arguido apropriou-se de importâncias em dinheiro pertencentes à demandante, que se traduzem em prejuízos patrimoniais para esta, reparáveis;
b. «Apoderou-se assim o arguido entre os meses de Janeiro de 2003 a julho de 2000 de quantias cujo montante global em concreto não se apurou, que fez suas» -facto 22
L.Ou seja: a decisão reconhece uma obrigação do arguido e um direito e um prejuízo correspondente da demandante, definido naqueles termos de forma ílíquída, mas ainda assim definido afirmativamente (existe), reconhecimento esse que impõe consequentemente ao Tribunal em qualquer instância, sem necessidade de qualquer alegação. condenar o arguido/demandado numa quantia em dinheiro ao menos com recurso à equidade, nos termos dos artº 566º.1 e 3. quando não puder ser averiguado o valor exacto, até porque ao caso se aplica o disposto nos artº. 71º, 7º.1 e 377º do CPP, bem como o art. 129º do Código Penal.
M. Realmente, «num caso como o presente em que se provaram todos os pressupostos da responsabilidade civil, incluindo a existência de prejuizos reparáveis», nunca poderia o tribunal, como já foi decidido nos tribunais superiores, absolver sem contradição o demandado do pedido formulado, só porque não se conseguiu apurar o montante exacto desse prejuízos.
N. Não faz qualquer sentido admitir a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e da consequente obrigação de indemnizar bem como do correspondente direito da demandante a ser indemnizada e depois concluir, pela improcedência do pedido, com fundamento na indeterminação do montante com que aquele se apropriou.
O.De resto, o demandante nem sequer estava obrigado a indicar o montante dos danos (CC:569), pelo que. no mínimo e sem conceder, o Tribunal deverá condenar o arguido na quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença, atentos os elementos balizadores que foram apurados e que são suficientes para essa determinação.
P.Esses elementos balizadores de uma indemnização no caso vertente, aplicada por essa via, estão definidos muito claramente na sentença, onde se estabelece que o valor máximo é de 259.088,96€ e que daí há que fazer a dedução de algumas quantias «utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25,OO e os €300,OO de cada vez», que a própria sentença em alguns dos seus passos define, dizendo que resultou «da prova produzida (...) a realização de pagamentos em numerário, mas apenas pequenas despesas e a retirada pelo sócio gerente, em poucas ocasiões de importâncias que no máximo chegam a €300,OO», e qualifica noutros passos como «pequenas despesas», «baixos valores», que nunca atingiram mais de 5€, e a retirada de dinheiro pelo gerente em «poucas ocasiões».
Q.Na verdade, ainda que o tribunal pudesse entender que ln casu se não provasse um quantum líquido, um valor exacto, não poderia reconhecido que está o direito e a obrigação e os restantes pressupostos da responsabilidade civil, isto é, reconhecido que é fundado o pedido ., deixar de condenar o arguido no pagamento à demandante de uma quantia em dinheiro, fosse por aplicação do instituto da equidade, fosse por remessa para liquidação em execução de sentença.
Tendo sido o arguido, apesar disso absolvido da parte do pedido que se põe em causa, foram violadas todas as disposições legais citadas nas conclusões anteriores e ainda o disposto nos art. 365º e ss., 71º. 7º, 377º do CPP, no art, 129º do CP, e nos art. 341º e 55., 483º, 487º, 804º e 55. do Código Civil, o que implica a revogação da decisão recorrida e a condenação do arguido/demandado a pagar à demandante a quantia de 259.088.96€, ou, sem prescindir e sem prejuízo do recurso à equidade, se ordene a liquidação o valor exacto em execução de sentença.
Conforma-se com o restante decidido .
Foram dados como provados no acórdão recorrido os seguintes factos:
01) BB Clínica, Ld.ª, é uma pessoa colectiva inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Setúbal sob o n° 03002/92, com sede no Largo ..., sociedade por quotas, que se dedica à prestação de serviços de saúde.
02) Esta sociedade foi constituída com o capital social de €250.000,00, sendo da mesma sócios II - titular de uma quota de €200.000,00 - e as suas filhas, JJ - titular de uma quota de €25.000,00 - e LL - titular de uma quota de €25.000,00 (conforme certidão de fls. 428 a 431).
03) É o sócio II que assume a efectiva direcção da empresa como gerente.
04) Desde o ano de 2000 que o sócio gerente II criou uma relação de amizade e de profunda confiança com o arguido AA.
05) Quando a assistente BB Clínica se mudou para novas instalações foi o arguido que assumiu a direcção da obra na parte administrativa.
06) E em 2002, tendo por base a relação de amizade e de confiança existente, II contratou o arguido para assumir a direcção financeira e a gestão diária do estabelecimento em causa.
07) No exercício desta actividade era ao arguido que cabia, diariamente, proceder à recolha das receitas recebidas pelos funcionários das várias caixas da clínica, proceder a todos os pagamentos devidos pela clínica, designadamente, aos trabalhadores, a fornecedores e a prestadores de serviços, e proceder ao registo diário de todo o movimento das receitas e despesas para, posteriormente, enviar ao contabilista.
08) Os serviços prestados na clínica no dia-a-dia eram pagos pelos clientes junto de diferentes caixas, através de cheque, multibanco, transferência bancária ou numerário.
09) Os responsáveis de cada uma dessas caixas anotavam numa folha própria, denominada «listagem diária de movimentos piso», o montante de cada factura recebido nessa caixa, especificando-se nessa folha se o valor tinha sido recebido em numerário, cheque ou multibanco, documento que era sempre assinado pelo funcionário que tinha «fechado» a caixa.
10) No final de cada dia, os funcionários da assistente guardavam tal listagem com as receitas num envelope que era fechado com fita-gomada.
11) Nesse mesmo envelope eram juntas todas as facturas, documentos comprovativos de pequenas despesas pagas pelos funcionários em numerário ou justificativos de qualquer diferença existente entre o numerário recebido e aquele que era entregue.
12) Todos os dias, o arguido recolhia estes envelopes junto dos funcionários das caixas ou do local onde aqueles ficavam depositados no final do dia.
13) Após recolher e contar o valor recebido por todas as caixas, o arguido fazia um resumo das receitas diárias, denominado «folha de caixa», discriminando o nome do cliente, a descrição do que tinha sido pago, se o valor tinha sido recebido em numerário, cheque, multibanco ou transferência bancária e qual o responsável da caixa que o tinha recebido, fazendo a descrição do total das receitas de cada dia.
14) Pelo menos durante o ano de 2003 o arguido elaborava, ainda, um documento de «controlo diário de fundos para depósito», com o ressumo das receitas e sua proveniência.
15) Era ainda ao arguido que, após recolher todas as receitas, cabia proceder ao depósito das quantias recebidas pela BB Clínica quer em cheque, quer em numerário, na conta de que a assistente era titular na CGD com o nº ....
16) Os depósitos eram feitos pelo arguido, em regra, diariamente, salvo à sexta-feira e ao sábado ou nos dias feriado, em que o depósito era feito na segunda-feira ou no dia útil seguinte.
17) Contudo, tais receitas em numerário não foram depositadas pelo arguido na sua totalidade.
18) Assim, relativamente ao ano de 2003, do numerário recebido pela assistente não foram pelo arguido depositadas na conta bancária da sociedade as quantias que abaixo se indicam:
| Ano 2003
Mês | Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€) |
| Janeiro | 4.347,80 |
| Fevereiro | 5.681,91 |
| Março | 6.701,89 |
| Abril | 2.359,37 |
| Maio | 4.552,84 |
| Junho | 7.071,16 |
| Julho | 3.031,21 |
| Agosto | 5.372,10 |
| Setembro | 6.623,47 |
| Outubro | 6.209,04 |
| Novembro | 5.192,61 |
| Dezembro | 5.837,16 |
Relativamente ao ano de 2004
| Ano 2004
Mês | Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€) |
| Janeiro | 7.689,15 |
| Fevereiro | 10.145,07 |
| Março | 5.936,51 |
| Abril | 8.212,26 |
| Maio | 5.487,76 |
| Junho | 6.276,45 |
| Julho | 6.704,33 |
| Agosto | 15.987,49 |
| Setembro | 4.939,36 |
| Outubro | 9.766,16 |
| Novembro | 14.016,77 |
| Dezembro | 11.455,91 |
Relativamente ao ano de 2005
| Ano 2005
Mês | Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€) |
| Janeiro | 16.337,50 |
| Fevereiro | 8.806,63 |
| Março | 11.408,52 |
| Abril | 15.137,03 |
| Maio | 15.112,85 |
| Junho | 12.126,50 |
| Julho | 10.222,90 |
No total de€ 259.088,96.
19) Destas quantias em numerário parte foram utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da clínica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou, mas que se situa entre os €25,00 e os €300,00 de cada vez.
20) O arguido apoderou-se do remanescente, aproveitando-se da relação de proximidade e confiança que tinha com o sócio gerente e das funções que lhe estavam atribuídas, e face ao avultado movimento pecuniário gerado pela actividade da sociedade.
21) Para tal aproveitou-se da forma de organização da sociedade, que determinava que as quantias pecuniárias arrecadadas em cada dia fossem apresentadas e ficassem na sua posse, sendo apenas ao arguido que cumpria dar-lhes destino, assim como proceder ao seu controle e registo para posteriormente ser entregue ao contabilista.
22) Apoderou-se, assim, o arguido, entre os meses de Janeiro de 2003 a Julho de 2005, de quantias cujo montante global em concreto não se apurou, que fez suas.
23) Para além disso, o arguido, aproveitando-se do domínio que tinha sobre todos os movimentos da sociedade e da sua relação de amizade e confiança com o sócio gerente, engendrou um esquema para obter para si próprio proventos da sociedade, utilizando as facturas que recebia de terceiros, designadamente da EDP, Ticket Restaurante e IRS, para justificar o preenchimento e assinatura de diversos cheques sobre as mesmas, duplicando-os, sendo um para o respectivo pagamento e outros para se locupletar com as quantias ali tituladas.
24) O arguido sabia que em relação a estes grandes fornecedores o gerente da assistente assinava, a seu pedido e com a factura à vista, um cheque no valor da mesma, cheque que era previamente preenchido.
25) Assim, aproveitando-se desta situação, o arguido decidiu, entre Abril e Julho de 2005, em mais do que uma data, emitir primeiro um cheque no valor da factura, mas com o tomador em branco, que apresentava ao gerente com a respectiva factura para este assinar.
26) O sócio gerente, após conferir a existência da factura e o valor, assinava o cheque e o arguido, na posse do mesmo, dirigia-se à instituição bancária, apunha no verso o seu nome e procedia ao levantamento, em numerário, da quantia sacada, que não remetia ao fornecedor e fazia sua.
27) Uns dias depois o arguido voltava a contactar o gerente da assistente, sobretudo quando este estava ocupado, a meio de uma consulta, levava a mesma factura para conferência, como se de novo documento se tratasse, já com o cheque emitido, mas desta vez com o nome do fornecedor.
28) O gerente da assistente, depois de conferir a factura e o cheque, apunha a sua assinatura nos cheques, que eram então enviados pelo arguido para o respectivo credor, desconhecendo que já havia emitido, anteriormente, um cheque com o mesmo valor e pela demonstração da mesma factura.
29) Através desta actuação o arguido fez suas as quantias assim descriminadas, num total de €40.852,91:
| Ordem | Data | Cheque | Valor (€) | Factura | Da Entidade |
| 1 | 13-4-2005 | --- | 2.288.24 | 112/04 | EDP |
| 9-5-2005 | --- | " " | " " | Pagamento efectivo | |
| 2 | 1-4-2005 | --- | 2.102.54 | 133/03 | EDP |
| 5-4-2005 | --- | " " | " " | Pagamento efectivo | |
| 3 | 13-5-2005 | --- | 2.236.80 | 89/5 | EDP |
| 20-5-2005 | --- | " " | " " | ||
| 1-6-2005 | --- | " " | " " | Pagamento efectivo | |
| 4 | 13-6-2005 | --- | 2.349.33 | 132/06 | EDP |
| 1-7-2005 | --- | " " | " " | ||
| - 7-2005 | --- | " " | " " | Pagamento efectivo | |
| 5 | 13-7-2005 | --- | 2.505.93 | 177/7 | EDP |
| 15-7-2005 | --- | " " | " " | Pagamento efectivo | |
| 6 | 16-6-2005 | --- | 5.660.65 | Ticket Restaurante | |
| -6-2005 | --- | " " | |||
| 24-6-2005 | --- | " " | Pagamento efectivo | ||
| 7 | -7-2005 | --- | 5.122.50 | Ticket Restaurante | |
| 22-7-2005 | --- | " " | Pagamento efectivo | ||
| 8 | -7-2005 | --- | 8.340.14 | IRS | |
| -7-2005 | --- |
" " | Pagamento efectivo |
30) As funções que o arguido exercia na BB Clínica só cessaram em Agosto de 2005, depois do assistente, em face dos constantes défices de tesouraria, ter constatado, pela listagem dos cheques, que o arguido tinha procedido ao levantamento de cheques da sociedade emitidos em duplicado.
31) Sabia o arguido que as quantias em numerário recebidas não lhe pertenciam e que lhe tinham sido entregues em virtude das funções de gestão que lhe estavam cometidas e que as não podia gastar em proveito próprio, fazendo-as suas, como quis.
32) Ao preencher os cheques com idêntico valor e ao apresentar, mais de uma vez, a mesma factura para o gerente da assistente conferir, quis o arguido ludibriar o legal representante da ofendida, com o intuito - concretizado - de o levar a assinar os cheques, de modo a fazer sua a quantia inscrita, de que se apropriou sem a tal ter qualquer direito.
33) O arguido agiu com o intuito de causar um desfalque patrimonial, ficando a sociedade ofendida prejudicada no valor correspondente ao montante inscrito nos referidos cheques em duplicado.
34) Sabia que através da utilização das facturas em causa justificava a emissão dos cheques, o que quis, de forma a poder utilizar o dinheiro titulado pelos cheques em duplicados em proveito próprio, fazendo-o seu.
35) Durante o lapso de tempo referenciado, reiterando sucessivamente o mesmo propósito, o arguido agiu sempre do mesmo modo, aproveitando-se das funções que exercia no estabelecimento da assistente, favorecido pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se do mesmo método, que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins.
36) O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas não são permitidas por lei.
37) O arguido é oriundo de uma família de Setúbal, tendo sido os seus pais professores do ensino secundário, pessoas que são relembradas na comunidade local por uma relação social alargada e pela sua disponibilidade para a ajudar os outros, no âmbito dos seus recursos e círculo de influência social.
38) Esta família, proprietária de algum património, estava também ligada ao meio fabril como co-proprietária de uma empresa familiar de embalagens.
39) Foi filho único do casal, a sua infância e adolescência foram vivenciadas em Setúbal, dedicado aos estudos e às actividades que integravam a realidade da sua família.
40) Por falecimento do progenitor, em 1977, a quem AA estaria fortemente ligado, este viu-se na contingência de ocupar o lugar do pai na empresa familiar, abdicando dos seus estudos em Medicina. Mais tarde, pela sua proximidade ao mundo empresarial, retomou os estudos superiores na área da gestão, no ISLA, em regime pós-laboral, os quais não terminou.
41) Com 20 anos começou então a trabalhar junto de tio paterno bastante mais velho, começando por desempenhar todo o tipo de tarefas e funções que seriam necessárias, integrando progressivamente um conjunto de relações sociais e responsabilidades associadas ao facto de se encontrar a substituir o seu próprio pai, dando de alguma forma continuidade ao papel que o seu progenitor desempenhava nos vários contextos familiar e social.
42) Esta experiência profissional veio a terminar em 1985, saindo da empresa familiar motivado por conflitos de interesses com os seus familiares, vindo a dedicar-se ao sector das obras públicas, integrando uma empresa neste sector – MM - durante cerca de 14 anos, em papéis/funções de destaque, nomeadamente, como fundador, accionista e administrador, situação que se foi alterando ao longo dos anos com a evolução natural da própria empresa e com as várias fases por que passou.
43) Referido como dedicado aos objectivos da instituição e empreendedor no trabalho, o seu poder e influência na empresa parecem ter dependido, em parte, das relações mais ou menos privilegiadas com as diversas administrações, acabando por sair desta empresa em 1999 por decisão própria.
44) Em 1985 contraiu matrimónio com a sua actual esposa, constituindo família no seio da qual nasceram duas filhas e um filho, respectivamente de 23, 20 e 15 anos, estando a mais velha já integrada em meio laboral e os outros dois a estudar. Por opção pessoal e familiar, NN tem estado dedicada à família, ocupando-se maioritariamente da gestão do lar e apoio aos filhos.
45) Após alguns anos a residir num apartamento o casal adquiriu um terreno numa zona urbanizada nos arredores da cidade de Setúbal, onde construiu uma vivenda, cuja obra foi dirigida pelo próprio arguido e para a qual contraíram empréstimo bancário.
46) Depois de sair da MM, em 1999, o arguido envolveu-se no projecto de construção da BB Clínica, a partir de um edifício em ruínas, desde o momento de aquisição do imóvel até à sua reconstrução, assumindo a coordenação geral das empreitadas e obras.
47) Uma vez esta obra completa, colaborou, até Agosto de 2005, em regime de prestação de serviços, na gestão administrativa e financeira da BB Clínica, onde auferia cerca de €2.500 mensais.
48) Em termos económicos, o arguido assume ter uma situação estável e confortável, sustentada essencialmente com base no arrendamento do seu património, recebido como herança e cuja gestão assenta no princípio da sua valorização, como seja a conservação e remodelação de imóveis, de forma a adaptá-los e a rentabilizá-los.
49) Apesar do arguido continuar a dedicar uma parte significativa do seu tempo à gestão do seu património imobiliário, reinscreveu-se no ISLA para concluir a licenciatura em Gestão, da qual lhe faltam dois semestres e, em Outubro de 2010, iniciou, na Universidade Católica, o Programa Avançado de Gestão para Executivos, a concluir em Julho deste ano.
50) Em termos profissionais também se encontra envolvido em dois projectos, a convite das respectivas entidades, nomeadamente, a representação em Setúbal da financeira “CrediMais” e promotor bancário do BES.
51) O arguido é reputado como pessoa pró-activa e empreendedora, organizada e trabalhadora, integrando na sua identidade a dedicação às causas setubalenses, sendo membro do Clube Rotários em Setúbal e estando ligado ao Clube Naval desde longa data, onde continua a exercer funções de presidente, por reeleição da direcção (3.º mandato).
52) Socialmente, o arguido parece ser reconhecido como uma pessoa sociável, influente nos seus relacionamentos, obtendo reconhecimento social através das posições que ocupa nas organizações onde se envolve, bem como através do estilo de vida adoptado.
53) O arguido não tem antecedentes criminais registados .
Uma resenha breve da matéria de facto fixada nas instâncias elucida-nos que ao arguido, demandado cível , a coberto de uma relação de profunda amizade com o sócio –gerente da assistente BB Clínica , Ld.ª , II, atenta a confiança naquele depositada ,a gestão da clínica .
O arguido diariamente recebia as receitas recebidas e remetidas pelos empregados das várias caixas da clínica , em envelopes fechados , acompanhadas de listagens , sendo as receitas constituídas por dinheiro , cheques , multibanco e transferência bancárias , incumbindo-lhe , ainda , proceder aos pagamentos das despesas , de salários , fornecedores e prestadores de serviços , procedendo ao seu registo e ulterior entrega ao contabilista .
O arguido , pelo menos , até 2003 , elaborava um documento de controle dos fundos para depósito diário, em regra , na conta da sociedade na CGD, sob o n.º ..., só excepcionalmente o fazendo na segunda feira ou dia útil seguinte .
A partir de Janeiro de 2003 e até Julho de 2005 o arguido deixou de proceder ao depósito naquela conta de quantias no montante total de 259.088, 96 € .
E , como figura no elenco dos factos provados, mais especificamente no ponto de facto n.º 18, transcreve-se “ Destas quantias em numerário parte foram utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da clínica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou, mas que se situa entre os €25,00 e os €300,00 de cada vez.” .
O arguido apoderou-se do remanescente ( ponto de facto n.º 19), que fez seu , sem título translativo do domínio .
E , aproveitando-se daquela relação de confiança com o sócio da assistente ,engendrou um plano entre Abril e Julho de 2005 que consistia em , sobretudo em caso da EDP, Ticket Restaurante e IRS, apresentar as respectivas facturas e o cheque do respectivo valor, ao sócio gerente , que o arguido sabia que a seu pedido e com a factura à vista, tratando-se de grandes valores , sem mais assinava, mas com o tomador em branco.
O sócio gerente, após conferir a existência da factura e o valor, assinava o cheque e o arguido, na posse do mesmo, dirigia-se à instituição bancária, apunha no verso o seu nome e procedia ao levantamento, em numerário, da quantia sacada, que não remetia ao fornecedor e fazia sua.
Dias depois o arguido voltava a contactar o gerente da assistente, sobretudo quando este estava ocupado, a meio de uma consulta, levava a mesma factura para conferência, como se de novo documento se tratasse, já com o cheque emitido, mas desta vez com o nome do fornecedor., desconhecedor de que já havia emitido, anteriormente, um cheque com o mesmo valor , assim se apropriando de €40.852,91, enganando, burlando a firma .
A Relação , proferiu, na esteira da 1.ª instância , acórdão , em que confirmou a condenação ali do arguido pela prática de crime de abuso de confiança e burla , em forma continuada , bem como no pagamento da quantia global de €40.852,91, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal para as obrigações civis, desde a data do levantamento de cada cheque pelo demando até integral pagamento, mas absolvendo-se o demandado do demais peticionado (a assistente/demandante BB Clínica, Ld.ª, havia deduzido pedido de indemnização civil, pedindo a condenação do demandado a pagar-lhe a quantia de que se apropriou, no valor de 355.773,47 €, acrescida de juros vincendos até integral pagamento), invocando, para tanto , que lhe estava vedada a condenação do remanescente pecuniário de que o demandado cível se apropriou com base na equidade , nos termos do art.º 566.º n.º 1 , do CC, por carência de elementos autorizando a formulação de um juízo de equidade .
E , no segundo acórdão agora recorrido , reexaminando , como ordenado , a matéria de facto , fidelizando-se ao antes decidido , sem qualquer alteração , absolveu nos mesmos moldes , ou seja não condenando o arguido na parte não apurada por carência de elementos que permitam formular juízo de equidade , a pressupor base mínima para condenação que não sucumba no arbítrio .
Em causa a apreciação da responsabilidade civil do arguido , de indemnização por facto ilícito –abuso de confiança e burla -enxertado na acção penal -onde já foi condenado -, pedido, obrigatoriamente de ali formular , ressalvadas as hipóteses previstas no art.º 72.º , do CPP , por força do princípio da adesão consagrado no nosso sistema processual penal .
Decorre do art.º 129.º , do CP , que os pressupostos materiais do direito à indemnização , são regulados pela lei civil , mas a ritologia processual , o regime especial processual a que a lei submete a sua tramitação , rege-se pelas regras do processo penal em que se incorpora ; o processo penal recebe, pois , por incorporação o regime de direito substantivo.
Assim , no uso dos poderes de cognição que cabem a este STJ , que conhece exclusivamente de matéria de direito , nos termos do art.º 434.º , do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art.º 410.º n.º 2 , do CPP, é vedado modificar a matéria de facto assente , no aspecto em que se intenta a alteração da matéria de facto por forma a que se tenha por assente que o arguido se apropriou da totalidade da quantia de € 259.088,96 , porque não cabe a este Tribunal apreciar as provas produzidas e nem exercer censura sobre os factos que , em livre apreciação , o tribunal adquiriu .
Excepcionalmente conhece, oficiosamente , dos vícios previstos no art. º 410.º n.º 2 , do CPP , mas apenas quando surtam do texto da decisão recorrida , por si ou conjugados com as regras da experiência comum , com aquilo que é de verificação usual, acontecendo normalmente , funcionando como regras de orientação do julgador, funcionando o texto da decisão como limite material inultrapassável de exame e crítica .
E como se tem por jurisprudência pacífica não devem erigir –se em sustentáculo do recurso para este STJ , porque inerem à matéria de facto , impeditivos de bem se decidir no plano dos factos, pressupostamente fixados em definitivo pela Relação , a quem cabe a última pronúncia sobre eles –art.º 427.º , do CPP .
E se o STJ pode debruçar-se sobre eles , removendo obstáculos , é porque se não concebe uma decisão de direito alicerçada numa base factual defeituosa, sendo o vício visível pelo simples exame factual, pondo em crise a correcção do silogismo judiciário , que não dispensa coerência , lógica , entre as suas premissas .
Este STJ não altera a matéria de facto , tanto mais que se apresenta escorreita , não encontrando pela simples leitura razão para afirmar erro notório , com o significado de erro ostensivo e inultrapassável à simples consideração do homem comum , sem conhecimentos de direito , enquanto triunfo do profano sobre a rigidez do direito , ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por afirmação de realidades inconciliáveis entre si , o afirmar e o negar –art.º 410.º n.º 2 , b) e c) , do CPP .
Mas daí não deriva que ao decidido não seja oponível censura , por erro de julgamento da matéria de direito , em dessincronia com a matéria de facto assente.
Assim está assente pela prova produzida que não pode concluir –se que o arguido se apropriou da totalidade da diferença entre o recebido e o depositado no valor de € 255.088, 96 , pois há que considerar o que despendeu “ para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da clínica” , “ tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou, mas que se situa entre os €25,00 e os €300,00 de cada vez, sendo impensável que , em termos pecuniários , aqueles pagamentos e retiradas hajam consumido tal importância, sem que para o arguido nada remanescesse, não se haja apropriado e feito indevidamente seu . ,
E esse diferencial configura crime , dano patrimonial para a assistente , cuja remoção total à custa do lesante é função da obrigação de indemnização , nos termos dos art.ºs 483.º , 562 ,.º 563.º e 564 .º , do CC, sendo o facto ilícito traduzido no abuso de confiança , sendo o dolo do agente , o dano , enquanto concreta diminuição do património da lesada e o nexo de causalidade entre o facto e o resultado material, pressupostos da responsabilidade civil extracontratual .
E sendo visível um dano há que indemnizar a demandante . Essa a missão do aplicador da lei . Não se apurou, é certo , o quantitativo exacto , mas \a falta de prova do quantitativo exacto não impede que se desencadeie o mecanismo legal para delimitar a condenação , pois que nos termos do art.º 661.º n.º 2 , do CPC ( a que corresponde o art.º 609.º n.º 1 , à luz das alterações introduzidas recentemente ao CPC ) sempre que não houver elementos para fixar o objecto ou quantidade , sem prejuízo da condenação imediata no liquidado .
Já se tem entendido que não se deve de lançar mão deste preceito , em vista da liquidação de sentença , quando não houver elementos para definição do objecto ou quantidade , como consequência de se não conhecerem com exactidão as unidades componentes da universalidade ou estarem em evolução todas consequências, não reveladas, do facto , e não também no caso em que a carência de elementos resulta de falta de prova dos factos alegados –cfr. BMJ 443, 404 e Ac. deste STJ , de 26/6/97 , P.º 846/96 .
Este STJ tem homologado o recurso à liquidação de sentença , bastando uma indefinição de prejuízos , tanto importando que se não haja logrado converter o pedido genérico em específico ou o especifico em concreto , por impossibilidade incontornável de comprovação dos reais e efectivos danos -cfr. Os Acs . de 11.4.2013 , R E V . n.º 539/10.otvLSB.LL.S1 , BMJ 473 -445 , 2.2.2006 P.º n.º 3225 /05 , 29/11/96, P.º n.º 06 A3 794 , 30.5.2013 , Rec.º n.º 4209/06.5TBDGM.P1 e de 2.3.2011 , R e v n.º 1460/03 TBEPS .g1.S1-,o que não resulta dos autos , havendo que noutra sede , num esforço último , se não deixe sem sanção , quem a merece .
Na doutrina Cfr. Alberto dos Reis , CPC , Anotado , I , 614 e segs . e Rodrigues Bastos , Notas ao CPC , III, 233 .
O recurso à equidade , segundo o art.º 566.º n.º 3 , do CC, “ deve ser usado em termos meramente residuais “ , escreveu-se no citado Ac.de 2.3.2011. , quando se verifique ser de todo completamente impossível , “ em fase executiva “ , concretizar os danos, pois o recurso à liquidação revelar-se-ia de todo inconsequente , mas ainda assim sem deixar de indemnizar o lesado .
È da mais elementar e sã justiça e equidade que se não dite a absolvição de que se lançou mão nas instâncias , sabendo-se que o arguido se apropriou indevidamente de valores , sob pena de injusto enriquecimento indevido , à custa de outrém , mas também não faz sentido que se dite uma condenação sem nexo e fundamento, por isso escreveu o Prof. Antunes Varela, I , 619, in Das obrigações em Geral , citado no mencionado Ac. de 21.9.98 , fazendo apelo a um mínimo de determinação das partes para que se não caia no arbítrio pelo recurso aos critérios da equidade –art.º 4.º , do CC.
Esta não dispensa um mínimo de elementos que permitam aproximar a indemnização dos limites efectivamente devidos e por outro que se ache esgotado o recurso aos elementos com base nos quais se fixaria com exactidão o valor dos danos , tornando inviável averiguar o valor exacto dos prejuízos –cfr. Vaz Serra , R L J, Ano 114 , 310 .
O próprio CPP , no seu art.º 82 .º n.º 1 , prevê que , na hipótese, o tribunal condene no “ que se liquidar em em execução de sentença .Nesta caso , a execução corre perante o tribunal civil servindo de título executivo a sentença penal. “
Impõe-se , pois , o que se decide , em revogação do acórdão recorrido, a condenação do arguido , no que se vier a apurar em liquidação de sentença , deduzido dos pagamentos e levantamentos efectuados pelo arguido e sócio gerente da sociedade , respectivamente .
Custas a fixar a final , em função do decaimento dos sujeitos processuais .
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral