Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 2118/13.0PBBRG.G1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA ÚNICA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JUIZ E TRIBUNAL / COMPETÊNCIA POR CONEXÃO – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
-Comentários e notas práticas de Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, 69;
-Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421, 291;
-Henriques Gaspar, Código de Processo Penal, Coimbra: Almedina, 2.ª ed., 2016, 89;
-Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa: UCP, 4.ª ed., 2011, 108;
-Pereira Madeira, Código de Processo Penal comentado, Henriques Gaspar e outros, Coimbra: Liv. Almedina, 2014, 1253, 1494, 1528 e 1529;
-Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, notas e comentários, Coimbra: Coimbra Editora, 20112, 1379.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 78.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 27.º, 402.º, N.º 1 E 432.º, N.º 1, ALÍNEA C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/2016;
- ACÓRDÃO N.º 8/2007, DE 14 DE MARÇO, DR, I SÉRIE-A, DE 04-06-2007;
- DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 33/08.9TAMRA.E1.S1;
- DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 947/06.0GCALM.L1.S1;
- DE 30-06-2010, PROCESSO N.º 99/09.4GGSNT.S1;
- DE 06-02-2013, PROCESSO N.º 94/12.6GAVGS.S1;
- DE 20-02-2013, PROCESSO N.º 29/11.3GALLE.S1;
- DE 14-03-2013, PROCESSO N.º 149/10.1TAFND.C1.S1;
- DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 714/12.2JBRG.S1, IN WWW.DGSI.PT.
I - O recorrente recorre de uma decisão que procedeu ao cúmulo jurídico de diversas penas em conhecimento superveniente, ao abrigo do disposto no art. 78.º, do CP. Porém, entendeu que havia que fazer dois cúmulos jurídicos por alguns dos crimes terem sido praticados antes do primeiro trânsito em julgado (que ocorreu no âmbito do processo n.º X), e outros depois deste trânsito. Assim sendo, e porque, na verdade, o momento temporal determinante é o do primeiro trânsito (na linha do AFJ 9/2016) apenas se devem integrar os crimes praticados antes deste momento, sendo que os restantes ocorridos em momento posterior devem integrar outro cúmulo; e devendo as penas únicas aplicadas ser cumpridas sucessivamente.
II - Porque houve dois cúmulos, houve duas penas únicas aplicadas, sendo uma de prisão efetiva por 8 anos e outra por 3 anos. E, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP é admissível o recurso direto para o STJ quando se trata de recurso apenas em matéria de direito e sempre que a pena aplicada seja superior a 5 anos. Ainda que naquela pena única estejam integradas penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, consideramos ser admissível o recurso direto para o STJ, ao abrigo do disposto no dispositivo citado, dado que a pena a cumprir pelo arguido é superior a 5 anos de prisão.
III - Na base do entendimento pela admissibilidade do recurso interposto de pena única superior a 5 anos de prisão, embora integrando penas parcelares de duração inferior, está o entendimento de que: - só há uma via de recurso restrito à matéria de direito – ou para a Relação, quando a pena é inferior a 5 anos, ou para o STJ, quando a pena é superior a 5 anos; - só há uma via de recurso restrito à matéria de direito, ainda que a pena seja superior a 8 anos, para o STJ; - ou seja, se o recurso é restrito à matéria de direito não pode haver recurso prévio para a Relação, quando a pena é superior a 5 (o que inclui a pena superior a 8); - apenas poderá haver dupla via de recurso em matéria de direito, se houver um recurso (prévio) sobre matéria de facto e de direito para a Relação, e a pena aplicada e confirmada (pela Relação) seja superior a 8 anos, podendo então haver novo recurso para o STJ; - todavia se se tratar de um caso de concurso, e a pena única for superior a 8 anos e as parcelares inferiores a 8 anos, tendo havido recurso prévio para a Relação em matéria de facto e de direito, apenas se pode conhecer novamente em matéria de direito das penas superiores a 8 anos (não se devendo conhecer das parcelares inferiores a 8 anos e confirmadas pela Relação, pois já tiveram um grau de recurso); - assim também nos casos em que a pena única é superior a 5 anos (mas inferior a 8 anos) em que havendo recurso da matéria de facto e de direito para a Relação (e esta tenha confirmado a decisão da 1.ª instância), não pode haver depois recurso para o STJ; - e se a pena única é superior a 5 anos, mas as parcelares inferiores a 5 anos, o recurso restrito à matéria de direito é direto para o STJ, pois a imposição de recurso prévio para a Relação (por causa das parcelares inferiores a 5) inviabiliza um conhecimento da pena única superior a 5 pelo STJ, se confirmada, dado que não é possível recurso prévio para a Relação exclusivamente com base na matéria de direito — ora, o art. 432.º, n.º 1, al. c) não limita o recurso direto para o STJ apenas aos casos em que a pena única e as parcelares são todas superiores a 5 anos, nem o CPP quis estabelecer esta distinção dado que estes casos podem ser integrados na possibilidade de recurso direto para o STJ por terem sido julgados em tribunal coletivo (o legislador se queria limitar esta possibilidade teria que o fazer expressamente, dado que a partir do momento em que os considerou no âmbito de competência do tribunal coletivo todas as regras subsequentes ligadas às regras de delimitação da competência ficaram afetadas por aquela tomada de posição); - assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação.
IV - Não podemos esquecer que temos no mesmo processo um recurso abarcando duas penas em que num caso é admissível o recurso direto para o STJ e no outro caso o não é. Consideramos, no entanto, que o disposto no art. 27.º, do CPP, não é aplicável à situação tendo em conta que “esta disposição só estabelece a regra da competência dos tribunais enquanto funcionam como tribunais de primeira instância” (Paulo Pinto de Albuquerque); ou dito de outra forma, “a referência da norma a hierarquia não tem que ver com a competência funcional dos tribunais superiores como tribunais de recurso, mas com a competência específica nos casos em que detenham competência material primária — são os casos das competências das relações e do STJ para julgamento em primeira instância (...); [aqui] a competência para o julgamento de todos os agente do crime cabe a este tribunal” (Henriques Gaspar).
V - O que subjaz à limitação da admissibilidade de recurso direto para o STJ aos casos em que o recorrente seja condenado em pena de prisão superior a 5 anos não são razões relativas à restrição dos poderes de cognição em razão da matéria, mas razões subjacentes a todo o regime de recursos - a limitação do acesso ao STJ a casos mais graves. E por isso a competência do STJ é bastante restrita.
VI - Quando toda a decisão da qual se recorre apenas quanto a questões de direito engloba penas graves e menos graves e sabendo que, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, se deve conhecer de toda a decisão, e quando o arguido não quis limitar o recurso pretendendo que abranja a análise de ambas as penas únicas aplicadas, deverá o STJ conhecer de ambos os recursos interpostos, ainda que, como no caso dos autos não estejam numa relação de concurso.
VII - Na verdade, determinando a remessa dos autos para conhecimento integral da decisão pela Relação ficava inviabilizada a possibilidade de recurso posterior, ainda que restrito a matéria de direito, para o STJ por força do art. 432.º, n.º 2, do CPP; por força do disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP, qualquer recurso restrito a matéria de direito de decisão que puna o agente em pena de prisão superior a 5 anos terá que ser um recurso interposto diretamente para o STJ, com ele subindo os restantes recursos interpostos por outro ou o mesmo arguido relativo a condenação em pena de prisão inferior a 5 anos.
VIII - Atento o disposto no art. 78.º, do CP, e a jurisprudência uniforme deste tribunal a pena de prisão que tinha sido substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão, porque ainda não cumprida ou declarada extinta deve integrar aquele cúmulo, improcedendo nesta parte o recurso interposto.
I
Relatório
1. No Tribunal Judicial da Comarca de ... (Instância Central — ...ª secção criminal — ...) foi julgado, em audiência de discussão e julgamento, ao abrigo do disposto no art. 472.º, do CPP, AA e, por acórdão de 17.03.2016, condenado nas seguintes penas únicas:
a) no 1.º cúmulo das penas dos processos n.º 816/13.8PAVNG e n.º 379/13.4PIVNG, na pena única de 8 (oito) anos de prisão;
b) no 2.º cúmulo das penas dos processos n.º 103/13.1PFBRG e n.º 2118/13.0PBBRG, na pena única de 3 (três) anos de prisão.
Foi ainda decidido que “se recolham amostras biológicas ao arguido, para inserção na base de perfis de ADN, nos termos dos arts. 8.º, n.º 2 e 18.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2008, de 12/02, a solicitar à entidade competente, face ao número de crimes que integram o cúmulo e a respectiva natureza.”
2. Inconformado, o arguido interpôs recurso, ao abrigo do disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. c) e n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos:
«1. O recorrente não concorda com o douto acórdão proferido em 1ª instância no que respeita à integração no segundo cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na sua execução, à medida das penas únicas aplicadas e à não suspensão na sua execução da pena aplicada no segundo cúmulo jurídico.
2. Conforme resulta do acórdão recorrido, no Pº 103/13.1PFBRG o recorrente foi condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pena essa que se mantém suspensa na sua execução por despacho proferido a 22 de fevereiro de 2016.
3. A pena com aplicação suspensa é um acto em potência – uma prisão em potência – que pode vir a ser, ou não, uma verdadeira pena de prisão, não podendo assim ter a mesma natureza de uma pena de prisão efectiva.
4. A pena com aplicação suspensa é uma pena de substituição, estando a sua execução a cargo do Tribunal de Execução de Penas e com regras distintas de execução.
5. A punição do concurso de crimes tem como efeito prático beneficiar o arguido, já que a pena do concurso é sempre inferior ao somatório das penas parcelares.
6. A finalidade das penas é, ao lado da protecção de bens jurídicos, a reintegração do arguido na sociedade, pelo que a aplicação da pena do concurso de crimes nunca pode resultar num desfavorecimento da reintegração do arguido como seja o agravamento da punição.
7. Entende o recorrente que o nº 3 do artigo 77º do Código Penal deve ser interpretado de forma extensiva, no sentido de significar que também constituem penas de natureza diferente as penas de prisão efectiva em confronto com as penas de prisão suspensas, uma vez que estas são formas de punição instáveis porque em constante possibilidade de transformação, interpretação essa que beneficia em concreto o recorrente.
8. A pena de prisão suspensa na sua execução aplicada no Pº 103/13.1PFBRG poderá vir a ser declarada extinta, em face do decurso do período de suspensão sem notícias de incidentes, daqui a seis meses, não beneficiando o recorrente com o englobamento desta pena na determinação da pena conjunta.
9. Pelo exposto, deve a pena aplicada no Pº 103/13.1PFBRG ser desconsiderada para efeitos de determinação de pena conjunta.
10. O acórdão recorrido condenou o arguido na pena de oito anos de prisão relativamente ao primeiro cúmulo, e na pena de três anos de prisão relativamente ao segundo cúmulo.
11. À data da prática dos factos o recorrente encontrava-se desempregado e era consumidor de produtos estupefacientes, visando obter dinheiro para a compra dos mesmos, motivo pelo qual a sua visão do mundo, dos valores e princípios morais se encontrava totalmente distorcida.
12. O consumo de estupefacientes, como é do conhecimento geral, alterava a capacidade cognitiva e de discernimento do recorrente, impedindo-o de ter noção dos seus actos e das consequências quer para ele quer para os outros.
13. O recorrente tem dois filhos menores, os quais pretende acompanhar no seu crescimento.
14. Apesar de se encontrar separado de facto da mulher, o recorrente tem nova companheira e recebe visitas mensais no estabelecimento prisional onde está preso.
15. O recorrente frequenta, dentro do estabelecimento prisional, cursos de formação educativa e profissional.
16. O recorrente está seriamente empenhado na sua recuperação, tencionando reorganizar a sua vida e trabalhar logo que cumpra a sua pena.
17. A condenação do recorrente numa pena única de oito anos no primeiro cúmulo jurídico, e de três anos no segundo cúmulo jurídico, o que perfaz onze anos, não tem em consideração todas as circunstâncias dos factos praticados nem da personalidade do agente, bem como não visa a reintegração e reabilitação social do recorrente.
18. Uma pena de onze anos é demasiado longa para que no fim do cumprimento da mesma ainda seja possível alcançar a reintegração e reabilitação social do recorrente.
19. Entende o recorrente ter existido por parte do Tribunal “a quo” uma inadequada ponderação de todas as circunstâncias pessoais e de facto, quer passadas quer actuais, do recorrente, conforme estabelecido no artigo 77º do Código Penal.
20. Pelo exposto, a decisão do douto acórdão recorrido deveria ter sido no sentido de aplicar ao recorrente, no primeiro cúmulo jurídico uma pena única de valor inferior a oito anos de prisão, e no segundo cúmulo jurídico uma pena única de valor inferior a três anos de prisão.
21. Entendeu o acórdão recorrido não suspender na sua execução a pena aplicada no segundo cúmulo jurídico, pelos crimes cometidos nos Pº 2118/13.0PBBRG e 103/13.1PFBRG.
22. A finalidade das penas é, ao lado da protecção de bens jurídicos, a reintegração do arguido na sociedade.
23. A suspensão da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, é uma esperança que a socialização do arguido se consiga realizar.
24. Tendo o acórdão recorrido condenado o recorrente, no âmbito do primeiro cúmulo jurídico, numa pena única de oito anos de prisão, entende aquele que a suspensão da execução da pena aplicada no âmbito do segundo cúmulo jurídico asseguraria a finalidade da punição, reprovação e prevenção do crime, ao mesmo tempo que asseguraria também a finalidade da reintegração do arguido na sociedade.
25. O acórdão recorrido violou os artigos 77º e 78º do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que não faça concorrer, no apuramento da pena única, a pena aplicada no Pº 103/13.1PFBRG.
26. O acórdão recorrido dever ser revogado e substituído por outro que aplique, relativamente ao primeiro cúmulo jurídico, resultante dos crimes cometidos nos Pº 816/13.8PAVNG e 379/13.4PIVNG, pena de medida inferior a oito anos de prisão, e relativamente ao segundo cúmulo jurídico pena de medida inferior a três anos de prisão.
27. O acórdão recorrido violou o disposto no artigo 50º do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que suspenda na sua execução a pena de prisão aplicada no segundo cúmulo jurídico.»
3. O recurso foi admitido por despacho de 11.04.2016 (cf. fls. 424).
4. Ao motivado e concluído pelo recorrente, o Ministério Público na Comarca de ... (Instância Central, ... Secção Criminal) respondeu e concluindo nos seguintes termos:
«1 – AA, em acórdão de cúmulo jurídico de penas foi condenado nos presentes autos, na pena única de 8 (oito) anos de prisão resultante do cúmulo das penas dos processos n.º 816/13.8PAVNG e n.º 379/13.4PIVNG e na pena única de 3 (três) anos de prisão resultante do cúmulo das penas dos processos n.º 103/13.1PFBRG e nos presentes autos.
2 - Inconformado com a decisão, veio recorrer restrito a matéria de direito, considerando:
- que a pena de prisão suspensa na execução no processo 103/13.1PFBRG não deveria ter sido englobada no cúmulo jurídico efectuado nos autos, pois que a mesma não foi revogada e é uma pena de distinta natureza da pena de prisão efectiva aplicada no outro processo, pelo que o segundo cúmulo jurídico não deveria ter sido efectuado;
- que mesmo que assim se não entenda, as penas únicas aplicadas pelo tribunal a quo são manifestamente exageradas, sendo que face ao teor do relatório social, a evolução da personalidade do condenado posterior à prática dos crimes, as penas únicas deveria ser situadas em medida inferior;
- que perante as penas aplicadas em cada um dos cúmulos, a pena aplicada no segundo cúmulo deveria ser suspensa na sua execução porque asseguraria a finalidade da punição, reprovação e prevenção do crime ao mesmo tempo que asseguraria a finalidade de reintegração do condenado na sociedade;
3 – Com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, comungamos do entendimento do tribunal a quo e daquilo que constitui a jurisprudência maioritária do nosso mais alto tribunal e também de 2.ª instância de que é de incluir no cúmulo jurídico de penas as penas suspensas desde que o prazo da sua suspensão ainda não tenha decorrido ou tenham sido já declaradas extintas;
4 – E na condenação de pena suspensa englobada no segundo cúmulo jurídico realizado nos autos verifica-se que ainda decorre o respectivo prazo de suspensão e cujo termo está previsto ocorrer em 6 de Setembro de 2016;
5 – Na adesão ao entendimento jurisprudencial e doutrinal maioritário, tendo presente o disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, deles resulta que sempre que o arguido cometa diversos crimes que se encontrem em relação de concurso, deve ser condenado numa pena única, sejam todos julgados no mesmo processo ou em diversos processos, não excepcionando penas parcelares de prisão que hajam sido substituídas por outras, naquilo que vemos como motivador da previsão do cúmulo jurídico superveniente e em igualdade com aquilo que se verifica quando o arguido é julgado por todos os crimes em concurso no mesmo processo;
6 – Tendo presente as molduras abstractas de cada um dos cúmulos jurídicos de penas e aquilo que a decisão cumulatória espelha que de “benevolente” se pode apontar sempre às operações de cúmulo jurídico de penas, mas até na paridade sempre a realizar com casos semelhantes, é nosso entendimento que não assiste razão ao recorrente naquilo que invoca para que vingue o por si peticionado de redução das penas únicas fixadas e a sua suspensão na execução;
7 - Com efeito, se a determinação da medida da pena (mesmo nas operações de cúmulo jurídico), dentro dos limites fixados por lei, deve ser realizada em função da culpa do agente, das exigências de prevenção (geral e especial) e tendo em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte dos tipos de crime, deponham a favor do agente ou contra ele nas diversas ocasiões em que foi praticando os crimes pelos quais foi sucessivamente condenado, tendo em consideração o número de crimes em causa, as penas aplicadas em cada um deles, a frequência com que os crimes em causa ocorrem, a sua pluriocasionalidade e a sua forte influência no clima de insegurança que está estabelecido para o cidadão normal, deriva, no nosso entendimento, que o acórdão recorrido não é passível de censura exibindo-se as penas únicas equilibradamente fixadas.
8 – Aliás e relativamente ao primeiro cúmulo jurídico qualquer outra pena inferior sempre poderia verificar-se incongruente com a pena única já aplicada no processo 379/13.4PIVNG.
9 - É assim de concluir, a contrario do arguido, que face aos factos dados como provados, as penas únicas aplicadas ao condenado, situadas muito próximo do limite mínimo das molduras abstractas correspondente às penas em concurso, proficientemente explicada no acórdão, surgem sustentada numa argumentação perfeitamente balizada naquilo que é o conjunto de factos em apreciação e a personalidade manifestada pelo condenado nos crimes em causa, com eco no seu passado criminal e na sua actual situação de vida, em conformidade com os ditames da lei e na linha da melhor e maioritária jurisprudência do nosso mais alto tribunal.
10 - Porque falho de qualquer sustentação até naquilo que bole com a própria consideração das concretas condenações em concurso, traduzido no facto das condenações integradoras do segundo cúmulo jurídico se reportarem a factos ocorridos já depois de uma primeira condenação e no decurso da suspensão da execução da pena que lhe foi aplicada no processo n.º 816/13.8PAVNG, cuja decisão transitou em julgado a 18.9.2013, não se verifica o preenchimento dos pressupostos materiais que a lei faz depender para a pugnada suspensão da execução da pena única do segundo cúmulo jurídico a despeito de verificado o pressuposto formal.
11 - O douto acórdão não violou qualquer preceito legal e nele se decidiu conforme a lei e o direito.
Deve, assim, o recurso interposto ser julgado improcedente e, desta forma, mantido o douto acórdão recorrido nos seus precisos termos.»
5. Subiram os autos ao Tribunal da Relação de Guimarães, e foi com vista ao Ministério Público que, sufragando o entendimento e as considerações expendidas pelo Ministério Público na Comarca, concluiu no sentido de ser negado provimento ao recurso.
6. Porque o recurso havia sido interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, e porque se trata apenas de recurso versando matéria de direito, o juiz desembargador relator dos autos no Tribunal da Relação de Guimarães mandou remeter estes para o Supremo Tribunal de Justiça (despacho de 24.10.2016, cf. fls. 450).
7. Uma vez subidos os autos, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça proferiu parecer no sentido de a competência do Supremo Tribunal de Justiça ser restrita às questões de direito relacionadas com crimes punidos com pena de prisão superior a 5 anos ou que, em cúmulo, tenham sido punidos com pena única superior a 5 anos, pelo que, tendo sido este o entendimento que subscreveu aquando das suas alegações no recurso de fixação de jurisprudência n.º 41/13.8GGVNG-B.S1, concluiu o seu parecer considerando que “o ora recorrente impugna matéria atinente à pena única de duração não superior a 5 anos de prisão”, e por isso “não podemos deixar de considerar que o Tribunal da Relação de Guimarães é o hierarquicamente competente para conhecer do recurso”.
8. O arguido foi notificado ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada tendo respondido.
9. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
Na decisão recorrida, são dados como provados os seguintes factos:
« A) Factos provados
1. O arguido sofreu as seguintes condenações (datas dos crimes, das respectivas condenações e penas aplicadas):
a) neste processo n.º 2118/13.0PBBRG da Instância Local – Secção Criminal –... do Tribunal Judicial da comarca de ..., por decisão de 28.5.2015, transitada em julgado a 29.6.2015, pela prática em:
- data dos factos: entre 19 de Outubro de 2013 e 21 de Outubro de 2013;
- tipo de crime: um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), com referência ao art. 202.º al. d), todos do Código Penal;
- pena: 2 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
O arguido prestou declarações na audiência de julgamento, confessando os factos de forma livre, integral e sem reservas.
Neste processo provou-se que:
Entre as 19 horas e 30 minutos do dia 19 de Outubro de 2013 e as 9.00 horas do dia 21 de Outubro de 2013, o arguido dirigiu-se ao prédio com o n.º ..., acedendo, por forma não apurada, ao rés-do-chão e, após subir as escadas de acesso aos pisos superiores, ao 2.º andar.
Já no 2.º andar, o arguido dirigiu-se ao salão de cabeleireiro denominado “...”, propriedade de BB, com o intuito de aceder ao mesmo e de se apoderar de dinheiro e objectos de valor que aí pudesse encontrar.
Para tanto, o arguido, por forma não apurada, estroncou a fechadura da porta de entrada do salão, cujo vidro partiu, de forma igualmente não apurada.
No interior daquele salão de cabeleireiro, o arguido, após remexer móveis, caixas e gavetas, tendo nessa operação partido uma rampa de lavagem, no valor de 600,00 Eur. (seiscentos euros) e ainda subtraiu e fez seus:
- 100,00 Eur. (cem euros) em notas e moedas do BCE que se encontravam, as primeiras na gaveta da caixa registadora e as segundas numa caixa de cartão;
- diversos produtos cosméticos usados no salão de cabeleireiro, no valor de 700,00 Eur. (setecentos euros);
- um casaco em pele sintética, de cor azul, no valor de 50,00 Eur. (cinquenta euros);
- três secadores de cabelo e um par de sapatilhas usadas, de marca Adidas, no valor de 207,00 Eur. (duzentos e sete euros),
bens que por forma não apurada, transportou do local e integrou no seu património.
Bem sabia o arguido que os referidos bens e valores monetários não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do seu dono.
Sabia de igual modo que lhe estava vedado o acesso àquele salão de cabeleireiro, por se encontrar encerrado e, apesar disso, agindo livre, deliberada e conscientemente, não se absteve de se introduzir no mesmo, como descrito, e de concretizar os seus intentos apropriativos.
Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
b) no processo n.º 816/13.8PAVNG do então ... juízo criminal de ..., por sentença datada de 29.5.2013, transitada em julgado no dia 18.9.2013, pela prática em:
- data dos factos: 9 de Maio de 2013;
- tipo de crime: um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal;
- pena: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e revogada a suspensão por decisão proferida a 7 de Março de 2016.
O arguido não prestou declarações na audiência de julgamento, uma vez que apesar de regularmente notificado não compareceu.
Neste processo provou-se que:
Cerca das 5.00 horas de 9 de Maio de 2013 o arguido deslocou-se às ...
Ali chegado e munido de luvas, o arguido partiu com uma pedra um vidro da montra lateral dessas galerias e introduziu-se no seu interior.
Ali dentro, o arguido forçou a porta de entrada em vidro da loja M, estabelecimento comercial de compra e venda de ouro denominado de “...”, pertencente a CC e apoiou-se no guichet de atendimento que separa a área do hall da área reservada, cujo vidro estalou e após em tudo remexer, pegou numa moeda de colecção de 200 escudos, uma moeda de colecção de 2,5 escudos e uma nota de vinte euros e retirou-se desse local, desse modo se apoderando dos referidos bens.
De seguida, dirigiu-se à loja N do estabelecimento comercial de café denominado “...”, pertença de DD e partiu um vidro da montra tendo acedido desta forma ao seu interior.
Depois remexeu em tudo e retirou 14,00 Eur. em moedas de cinquenta cêntimos da máquina de bolinhas cujo moedeiro forçou, assim como pegou em 22,94 Eur. e num televisor de marca IENSTAR com o cabo, suporte de parede e comando, refrigerantes (nove latas de Sumol, quatro latas de Fanta, seis latas de Coca-cola, e dez pacotes de Compal) e um telemóvel Alcatel OT308, tudo avaliado em 300,00 Eur., de que se apoderou.
Os bens subtraídos dos dois estabelecimentos referidos vieram a ser apreendidos alguns minutos mais tarde em seu poder e no interior do veículo de matrícula UJ-..., com o qual se transportou para o local e estacionou nas imediações.
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito concretizado de arrombar a porta em vidro da galeria comercial, e as portas dos aludidos estabelecimentos de compra e venda de ouro e café, onde não se se absteve de introduzir, subtraindo e fazendo seus os bens referidos, sabendo que agia contra a vontade dos seus legítimos proprietários.
Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
c) no processo n.º 103/13.1PFBRG do então 2.º juízo criminal de Braga, por sentença datada de 11.11.2013, transitada em julgado no dia 5.3.2014, pela prática em:
- data dos factos: 30.10.2013;
- tipo de crime: um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e) do Código Penal;
- pena: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
O arguido não prestou declarações na audiência de julgamento, pois que apesar de regular e pessoalmente notificado não compareceu.
Neste processo provou-se que:
No dia 30 de Outubro de 2013, cerca das 5.00 horas, o arguido e EE, de acordo com um plano previamente traçado, dirigiram-se à Rua ..., nomeadamente ao estabelecimento comercial denominado de “...”.
Uma vez ali, lograram partir o vidro da montra do referido estabelecimento usando de uma pedra, tendo o arguido AA debruçado o corpo sobre a montra, ali se introduzindo, enquanto a EE permanecia de vigia.
E daquele estabelecimento retiraram e fizeram seus, os seguintes objectos:
- um computador portátil da marca ASUS, modelo M51V, n.º de série 92n0as044064706d, no valor de 300,00 Eur. (trezentos euros);
- várias moedas e notas;
tudo no valor global de 487,05 Eur. (quatrocentos e oitenta e sete euros e cinco cêntimos).
Computador e dinheiro que foram apreendidos na posse dos arguidos pelas 5.20 horas na Rua ..., após dado o alerta policial da ocorrência.
Os arguidos agiram com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que fizeram de forma livre, deliberada e consciente.
d) neste processo n.º 379/13.4PIVNG da então ....ª vara mista de ..., por decisão de 31.10.2014, transitada em julgado a 5.12.2014, pela prática em:
- data dos factos: a 24 de Maio de 2013, 7 de Junho de 2013, de 9 para 10 de Junho de 2013, de 20 para 21 de Julho de 2013, de 26 para 27 de Julho de 2013, a 26 de Julho de 2013, e de 13 para 14 de Agosto de 2013, a 20 de Agosto de 2013, entre 30 de Agosto e 2 de Setembro de 2013;
- tipo de crime: nove crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), dois por referência aos arts. 22.º e 23.º, todos do Código Penal;
- pena: em cúmulo na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão; sendo as penas parcelares de 8 meses de prisão (para cada um dos dois crimes tentados), 2 anos e 6 meses de prisão (para quatro crimes), 2 anos e 8 meses (para um crime) e 2 anos e 10 meses (para outros dois crimes).
O arguido não prestou declarações na audiência de julgamento, usando do direito ao silêncio.
Neste processo provou-se que:
Na madrugada de 24 de Maio de 2013, a hora não concretamente apurada, o arguido dirigiu-se ao café “...”, sito na Rua ..., propriedade de FF, onde com o auxílio de uma pedra de calçada partiu o vidro da montra e acedeu ao seu interior, onde havia tabaco, bebidas e maquinaria no valor de cerca de cinco mil euros.
Quando estava no interior do estabelecimento, escondido no interior de uma arca frigorífica, o arguido foi surpreendido por elementos da PSP, que se deslocaram ao local em virtude o alarme ter sido accionado.
Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de se introduzir naquele local sem qualquer autorização, para se apropriar de bens que ali encontrasse, o que só não conseguiu por razões alheias à sua vontade.
No dia 7 de Junho de 2013, pelas 4.00 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de restauração denominado “...”, sito na Rua ..., propriedade de GG, onde partiu o vidro, por forma não apurada, e onde se encontravam bens de valor superior a 1 UC.
Porém, apesar dos seus esforços não conseguiu aceder ao interior do estabelecimento por este possuir uma grade de protecção metálica.
Actuou o arguido com o propósito de se introduzir no restaurante em causa sem autorização do ofendido, com a intenção de se apropriar dos bens e valores que lá encontrasse e que não lhe pertenciam, o que só não logrou por razões alheias à sua vontade.
Entre as 21h42 do dia 9 de Junho de 2013 e as 22h55 do dia 10 de Junho de 2013 o arguido dirigiu-se ao infantário denominado “...”, sito na rua ..., cujo representante é HH, com o propósito de se apropriar de bens e valores que ali se encontrassem.
Em execução de tal desígnio, trepou e transpôs o muro que circunda a propriedade do colégio.
De seguida, com o auxílio de uma pedra, partiu o vidro de uma janela de acesso à biblioteca situada no edifício principal, após o que acedeu ao seu interior, de onde retirou:
- dois computadores portáteis da marca COMPAQ, com malas e rato Bluetooth;
- dois computadores portáteis da marca UP Pavilion, com malas;
- um computador portátil da marca ACER Aspirate 1694, com mala;
- dois computadores portáteis da marca ASUS, com malas e rato Bluetooth;
- dois robots educativos;
- um videoprojector BENQUE e mala;
- um videoprojector EPSON;
- um videoprojector 3M e mala;
- dois videoprojectores PROMETHEAN;
- sete guitarras YAMAHA;
- uma coluna de som;
- um computador portátil da marca TSUNAMI, mala e rato, este propriedade de II;
- um computador portátil da marca SAMSUNG, mala e rato, este propriedade de JJ;
- um computador portátil da marca TOSHIBA UD-400, mala e rato, este propriedade de LL;
- um computador portátil da marca SONY VAIO, mala e rato, este propriedade de MM;
- um computador portátil da marca ASUS, mala e rato, este propriedade de NN;
- um computador portátil da marca ACER W510P, mala e rato, este propriedade de OO;
- um computador portátil ASUS tablet, com mala e rato, este propriedade de PP;
tudo no valor de 8.000,00 Eur. (oito mil euros).
Agiu o arguido com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
Entre as 8.00 horas do dia 20 de Julho de 2013 e as 19.00 horas do dia seguinte, o arguido dirigiu-se à residência de QQ, sita na Rua ....
Aí chegado, trepou o muro, e penetrou na cozinha da habitação, através de uma janela, e dali retirou os seguintes objectos:
- uma aliança em ouro;
- uma pistola “PIETRO BERETTA” 6.35 mm;
- uma coleção de moedas internacionais;
- uma colecção de moedas da zona euro;
- oito relógios automáticos;
- um telemóvel LG;
- jóias em prata;
- um mini-gravador PHILIPS;
- um tablet BG Eleano 16 GB e capas;
- um isqueiro a gás com lanterna;
- um GPS Ndrive;
- um par de óculos de sol da marca Ray Ban;
- um isqueiro em ouro Dupont;
tudo no valor de 11.499,00 Eur. (onze mil quatrocentos e noventa e nove euros).
Agiu o arguido com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
Entre as 23.00 horas do dia 26 de Julho de 2013 e as 7.00 horas do dia seguinte, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de restauração denominado “...”, sito na Rua ..., propriedade de RR.
Aí chegado, o arguido partiu os vidros da porta de entrada, após o que acedeu ao interior do estabelecimento, de onde retirou um plasma LG, de cor preta, no valor de 567,01 Eur. (quinhentos e sessenta e sete euros e um cêntimos).
Agiu o arguido com o propósito de fazer seus o referido objecto contra a vontade do seu dono, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
Entre as 2.00 horas e as 9.00 horas do dia 26 de Julho de 2013, o arguido dirigiu-se ao café snack-bar denominado “CACHOFANA”, sito na Rua ..., explorado por SS e TT.
Em execução de tal desígnio, o arguido partiu o vidro da porta principal do estabelecimento, após o que acedeu ao seu interior, de onde retirou um televisor LCD, da marca SAMSUNG, de cor preta, no valor de 1.000,00 Eur. (mil euros), e várias bebidas em lata, de valor não apurado, propriedade dos ofendidos.
Agiu o arguido com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
Entre as 21.05 horas do dia 13 de Agosto de 2013 e as 5.45. horas do dia seguinte, o arguido e EE, em execução de um plano delineado, ao qual ambos aderiram, dirigiram-se ao estabelecimento denominado “..., propriedade de UU.
Aí chegados os arguidos escalaram a parede traseira do estabelecimento, e introduzindo-se por uma das janelas da cozinha, acederam ao seu interior, de onde retiraram vários maços de tabaco de diferentes marcas, no valor de 886,67 Eur. (oitocentos e oitenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos).
Agiram os arguidos com o propósito de fazer seus aqueles objectos contra a vontade dos seus donos, o que fizeram de forma livre, deliberada e consciente.
No dia 20 de Agosto de 2013 pelas 3.50 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de restauração denominado “..., Lda.”, sito na ..., propriedade de VV.
Aí chegado, com o auxílio de uma pedra de calçada, o arguido partiu o vidro da porta de entrada do estabelecimento, após o que acedeu ao seu interior, de onde retirou e fez seus 380 maços de tabaco, de diferentes marcas que se encontravam expostas em prateleiras, no valor de 1.500,00 Eur. (mil e quinhentos euros) e uma quantia não concretamente apurada de moedas e notas da gaveta de dinheiro do Euromilhões, propriedade do ofendido.
Entre as 18.00 horas do dia 30 de Agosto de 2013 e as 7.30 horas do dia 2 de Setembro de 2013, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de comércio de ferramentas denominado “..., Lda.”, sito na Rua ..., propriedade de XX.
Aí chegado, o arguido partiu o vidro da porta lateral do estabelecimento, após o que acedeu ao interior, de onde retirou e fez seus os seguintes objectos, pertença do ofendido:
- uma prensa de aço modular CH3;
- um detector de metais;
- uma máquina Euroboor;
tudo no valor global de pelo menos 1.000,00 Eur. (mil euros).
Agiu o arguido com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
e) no processo n.º 416/13.2GEGMR do então 2.º juízo criminal de Braga, por sentença datada de 9.12.2014, transitada em julgado no dia 22.1.2015, pela prática em:
- data dos factos: 1 de Julho de 2013;
- tipo de crime: um crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, al. f) do Código Penal;
- pena: 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, esta declarada extinta por decisão proferida a 5 de Fevereiro de 2016.
O arguido não prestou declarações na audiência de julgamento, usando do direito ao silêncio.
Neste processo provou-se que:
No dia 1 de Julho de 2013, no horário compreendido entre as 2.00 horas e as 6.20 horas, o arguido introduziu-se no estabelecimento comercial denominado de “..., pertença de YY
Aí chegado com o auxílio de uma pedra, partiu o vidro da porta principal de acesso ao estabelecimento.
Após, o arguido acedeu ao interior do estabelecimento comercial referido, e tentou fazer seu o LCD de marca GRUNDIG, no valor de 240,00 Eur. (duzentos e quarenta euros), que se encontrava fixo na parede. Porém, apesar da força que empregou, não logrou retirá-lo, apenas conseguiu deslocá-lo parcialmente e, abandonou o local sem levar nada consigo.
Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente com o propósito de fazer seus os referidos objectos contra a vontade dos seus donos, o que só não logrou por circunstâncias alheias à sua vontade.
2. Consta ainda averbada no CRC do arguido a condenação proferida a 14 de Março de 2012, transitada a 3 de Abril de 2014, no processo sumário n.º 357/12.0PPPRT, do ...º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do ..., na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática a 5 de Março de 2012 de um crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º e 204.º do Código Penal, pena esta declarada extinta a 27.4.2015 com efeitos reportados a 3.4.2015.
3. À data dos factos dos nossos autos o arguido encontrava-se desempregado e era consumidor de produtos estupefacientes, visando obter dinheiro para a compra de cocaína.
4. É casado, mas encontra-se separado de facto da mulher desde 2007, e tem dois filhos menores.
5. Encontra-se preso à ordem o processo n.º 379/13.4PIVNG da então ....ª vara mista de ..., a cumprir a pena única de sete anos e seis meses de prisão, que teve início em 30 de Outubro de 2013 (data da detenção/início da medida de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica).»
B. Matéria de direito
1. Sobre a competência do STJ
O recorrente recorre de uma decisão que procedeu ao cúmulo jurídico de diversas penas em conhecimento superveniente, ao abrigo do disposto no art. 78.º, do CP. Porém, entendeu que havia que fazer dois cúmulos jurídicos por alguns dos crimes terem sido praticados antes do primeiro trânsito em julgado (que ocorreu no âmbito do processo n.º 816/13...), e outros depois deste trânsito. Assim sendo, e porque, na verdade, o momento temporal determinante é o do primeiro trânsito (na linha do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016) apenas se devem integrar os crimes praticados antes deste momento, sendo que os restantes ocorridos em momento posterior devem integrar outro cúmulo; e devendo as penas únicas aplicadas ser cumpridas sucessivamente.
Assim foi o que foi decidido no acórdão recorrido que procedeu a um primeiro cúmulo das penas aplicadas nos processos n.ºs 816/13.... e 379/13..., e um segundo cúmulo agregando as penas aplicadas nos processos n.ºs 2118/13... (estes autos) e 103/13....; no que respeita à pena aplicada no âmbito do processo n.º 416/13... não a incluiu no cúmulo por esta ter sido declarada extinta em momento anterior à prolação do acórdão (em 05.02.2016). Concordamos integralmente com a solução adotada.
Mas, porque houve dois cúmulos, houve duas penas únicas aplicadas, sendo uma de prisão efetiva por 8 anos e outra por 3 anos.
1.1. Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP é admissível o recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça quando se trata de recurso apenas em matéria de direito e sempre que a pena aplicada seja superior a 5 anos.
Ora, no primeiro cúmulo a pena é de 8 anos. Porém, parte da jurisprudência tem entendido que apesar de a pena única ser superior a 5 anos, porque nela estão integrados crimes que foram punidos com penas inferiores a 5 anos, deve ser o Tribunal da Relação o competente e não o Supremo Tribunal de Justiça. É esta a linha de raciocínio da Senhora Procurador Geral Adjunta.
Porém, já em diversos arestos tomámos posição contrária aderindo à jurisprudência do STJ que entende que, respeitando o recurso exclusivamente ao reexame de matéria de direito, o STJ colhe competência para conhecer de todos os crimes, mesmo que cominados com penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, desde que a pena aplicada, aquela que o condenado vai ter de cumprir, seja superior a esse limite dos 5 anos de prisão (neste sentido, vide, entre outros, Acs. STJ de14-03-2013, Proc. n.º 149/10.1TAFND.C1.S1, de 20-02-2013, Proc. n.º 29/11.3GALLE.S1, de 06-02-2013, Proc. n.º 94/12.6GAVGS.S1, de 30-06-2010,Proc. n.º 99/09.4GGSNT.S1, de 18-11-2009, Proc. n.º 947/06.0GCALM.L1.S1, e de 21-10-2009, Proc. n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1).
E tal como já escrevemos em anteriores acórdãos, nomeadamente no acórdão proferido no âmbito do processo n.º 714/12.2JBRG.S1, de 10.09.2014, in www.dgsi.pt):
Será admissível o recurso direto para o STJ, ainda que as penas parcelares sejam inferiores a 5 anos? Quais as consequências da não admissibilidade do recurso, ainda que a pena única seja superior a 5 anos, por as penas parcelares serem inferiores a 5 anos?
Quais as regras quando se trata de um recurso de um crime em que foi aplicada pena de prisão superior a 5 anos?
Segundo o CPP é admissível recurso direto para o STJ nos casos em que a pena aplicada seja superior a 5 anos, e o recurso vise exclusivamente matéria de direito (art. 432.º, n.º 1, al. c)) — o que constitui uma exceção à regra geral de recorribilidade das decisões para a Relação, nos termos do art. 427.º do CPP. Além disto, se o recurso é direto para o STJ e exclusivamente sobre matéria de direito não pode haver recurso prévio, em matéria de direito, para a Relação — art. 432.º, n.º 2, do CPP.
Perante isto, a pergunta que se pode colocar é a seguinte: pode o arguido, ou o MP, em caso de recurso que verse exclusivamente matéria de direito, escolher entre interpor o recurso para a Relação ou para o STJ? Isto é, pode haver recurso exclusivamente de direito, num caso de pena superior a 5 anos, para a Relação e não para o STJ?
Segundo o art. 427.º, a regra é a de que o recurso da decisão do tribunal de 1.ª instância é para a Relação; mas, com a exceção prevista na 1.ª parte deste art. 427.º, em que se admite que da 1.ª instância não se recorra para a Relação, mas para o STJ quando se trate exclusivamente de matéria de direito — art. 432/1-c). Mas, poderia ter ido antes para a Relação? Não, por força do art. 432.º, n.º 2, segundo o qual não é admissível recurso prévio para a Relação[1].
Ou seja, da 1.ª instância recorre-se para a Relação se o objeto de recurso for matéria de facto e de direito; se apenas for matéria de direito, o recurso é um recurso direto para o STJ. Até porque é o próprio CPP que nos diz que em caso de recurso exclusivamente sobre matéria de direito, e relativamente a crime em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos, “recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça” (art. 432.º, n.º 1), e “não é admissível recurso prévio para a Relação” (art. 432.º, n.º 2).
Assim sendo, há recurso exclusivamente sobre matéria de direito da 1.ª instância para a Relação nos casos em que a pena aplicada é igual ou inferior a 5 anos, e há recurso direto para o STJ nos casos em que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão.
Haverá algum caso em que haja possibilidade de duplo grau de recurso em matéria de direito?
Apenas há possibilidade de duplo grau de recurso em matéria de direito quando se trate de crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos, ou superior a 5 anos se a Relação não tiver confirmado a condenação da 1ª instância.
Na verdade, se se quiser interpor recurso também da matéria de facto, seja qual for a pena aplicada, terá que se recorrer (primeiro) para a Relação (segundo a regra geral do art. 427.º), e desta apenas haverá recurso de direito para o STJ. E isto é assim, pois só é admissível recurso prévio para a relação, ainda que posteriormente ocorra um recurso exclusivo em matéria de direito, quando se pretenda também um recurso da matéria de facto (cf. art. 432.º, n.º 2, que remete expressamente para o art. 414.º, n.º 8).
Porém, se a pena aplicada for inferior a 8 anos (ainda que superior a 5 anos), havendo recurso da matéria de facto e indo antes para a Relação, já não poderá haver recurso da matéria de direito para o STJ, por força do art. 400.º, n.º 1, al. f) (pressupondo que houve “dupla conforme”). O que faz com que, nestes casos, apenas haja um grau de recurso, em matéria de direito, para a Relação.
A estrutura dos recursos, tal como está no CPP, apenas admite um duplo grau de recurso em matéria de direito nos casos em que a pena aplicada (pela Relação) seja superior a 8 anos (em caso de confirmação da condenação de 1.ª instância)[2]. Em todos os outros casos apenas há um grau de recurso — nos casos de pena aplicada até aos 5 anos apenas para a Relação; em casos em pena aplicada superior a 5 anos, ou se trata de um recurso de matéria de facto e de direito, e a regra geral impõe que o recurso seja para a Relação, ou é um recurso exclusivamente de direito e o recurso é para o STJ, com impossibilidade de recurso prévio para a Relação.
Havendo recurso sobre a matéria de facto e de direito para a Relação, em princípio (e havendo dupla conforme) não haverá outro recurso, a não ser nos casos excecionais em que ainda se admite um recurso para o STJ quando a pena aplicada (pela Relação) seja superior a 8 anos (por força do art. 400.º, n.º 1, al. f)).
E como resolver nos casos de concursos de crimes, em que a pena única é superior a 5 anos e, todavia, as penas parcelares inferiores a 5 anos?
Em primeiro lugar, este problema só se põe porque nestes casos, ainda que as penas dos crimes “parcelares” sejam inferiores a 5 (e que se analisados “isoladamente” teriam sido julgados em sede de tribunal singular, nunca sendo possível o recurso direto para o STJ), a pena única poderá ser superior a 5 tendo o legislador entendido que deviam ser julgados em tribunal coletivo (art. 14.º, n.º 3, do CPP).
Isto é, temos aqui já um entendimento de que ainda que os crimes que integram um concurso sejam crimes de pequena gravidade, ainda assim são tratados como os de criminalidade média, e julgados pelo tribunal competente para esta média criminalidade (pena de prisão aplicável superior a 5 anos; dado que os crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 5 anos são julgados em tribunal singular — cf. art. 16.º, n.º 2, al. b)).
Assim sendo, desde cedo o CPP entende que crimes de pequena gravidade agrupados em regime de concurso, com pena abstratamente aplicável superior a 5 anos de prisão, terão o mesmo regime que os crimes de média gravidade.
No que respeita ao regime do recurso, poderá haver, como vimos, recurso direto para o STJ, exclusivamente em matéria de direito, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), quando se trate de crime punido com pena de prisão superior a 5 anos, devendo bastar que a pena única seja superior a 5 anos, ainda que as penas parcelares sejam inferiores a 5 anos.
Não só porque o CPP desde o início concedeu a estes crimes um regime distinto do que aquele que teriam se tivessem sido julgados em separado; como ainda porque se não admitirmos o recurso direto para o STJ, exclusivamente em matéria de direito, e impusermos que o recurso, exclusivamente de direito, seja interposto para a Relação (por as penas parcelares serem inferiores a 5 anos), numa rigorosa interpretação sistemática da lei, não mais poderia haver recurso para o STJ da pena única superior a 5 anos, no caso de dupla conforme, pois não há possibilidade de recurso prévio para a Relação, por força do art. 432.º, n.º 2.
E assim, de uma só vez, retira-se qualquer utilidade ao art. 432.º, n.º 1, al. c), nos casos em que a pena única seja superior a 5 anos e as penas parcelares inferiores a 5 anos, pois nestes casos, havendo dupla conforme, deixaria de haver possibilidade de recurso, exclusivamente em matéria de direito, para o STJ. E esta restrição o CPP não a fez.
Além disto, quando o CPP estabeleceu que estes casos seriam julgados pelo tribunal coletivo, em vez de serem julgados pelo tribunal singular, mostrou que queria para estes casos um tratamento diferente daquele que teriam se isoladamente analisados. Poder-se-á sempre dizer que o CPP em sede de recurso quis que apesar de terem sido julgados em tribunal coletivo, ainda assim o recurso, mesmo que exclusivamente em matéria de direito, ficaria limitado à Relação. Porém, como vimos, a regra, nos casos de recurso exclusivamente em matéria de direito, é a de serem para a Relação — nos casos de penas inferiores a 5 anos —, e para o STJ — nos casos de penas superiores. Ao impedir o recurso direto para o STJ nos casos de pena única superior a 5 anos e das penas parcelares inferiores a 5 anos, está a cumprir-se a regra quanto às penas parcelares – isto é, penas inferiores a 5 anos ainda que o recurso seja apenas de direito apenas são conhecidas na Relação —, mas também a limitar a regra em sede de direito ao recurso que estabelece que o recurso exclusivamente de direito em pena superior a 5 anos é conhecido pelo STJ; e uma vez “enviado” o caso para a Relação, apenas com conhecimento da matéria de direito, já não poderá haver recurso, posterior, sobre a matéria de direito relativa à pena única superior a 5 anos, por força do art. 432.º, nº 2, do CPP, e em contradição clara com o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), se houver dupla conforme. Isto é, por interpretação restritiva do ar. 432.º, n.º 1, al. c) está a limitar-se o direito ao recurso em matéria de direito para o STJ em penas únicas superiores a 5 anos (mas inferiores a 8 – pois nestes casos já é admissível o duplo grau de recurso).
É certo que se tivermos um caso em que a pena única seja superior a 5 anos (mas inferior a 8 anos), e as penas parcelares inferiores, e houver recurso em matéria de facto e de direito, segundo a regra geral, o recurso terá que ser interposto na Relação, e não haverá possibilidade de recurso para o STJ (por força do art. 400.º, n.º 1, al. f). Mas, isto é assim cumprindo a ideia básica que preside ao regime de recurso em matéria de direito — regra geral, apenas há duplo grau de recurso em matéria de direito em casos de penas superiores a 8 anos, e nesta situação já houve um grau de recurso em matéria de direito: quando recorreu de facto e de direito para a Relação.
E também assim no caso de a pena única ser superior a 8 anos e, todavia, as parcelares inferiores. Havendo recurso da matéria de facto e de direito para a Relação, apenas poderá haver recurso para o STJ da matéria de direito relativa à pena única, pois relativamente às parcelares inferiores a 8 anos já houve o único grau de recurso em matéria de direito admissível (dado que não se admite duplo grau de recurso em matéria de direito em penas aplicadas inferiores a 8 anos).
E no caso de a pena única ser superior a 8 anos e as parcelares superiores a 8 anos, poderá haver apenas recurso de direito para a Relação e depois para o STJ? Não, pois o recurso exclusivamente de direito terá que ser diretamente para o Supremo, por força do art. 432.º, n.º 1, al. c), sem prévio recurso para a Relação, por força do art. 432.º, n.º 2 (sendo apenas admissível recurso prévio para a Relação quando tiver havido recurso da matéria de facto e da matéria de direito, por força do art. 432.º, n.º 2 e 414.º, n.º 8).
Assim sendo,
- só há uma via de recurso restrito à matéria de direito – ou para a Relação, quando a pena é inferior a 5 anos, ou para o STJ, quando a pena é superior a 5 anos;
- só há uma via de recurso restrito à matéria de direito, ainda que a pena seja superior a 8 anos, para o STJ;
- ou seja, se o recurso é restrito à matéria de direito não pode haver recurso prévio para a Relação, quando a pena é superior a 5 (o que inclui a pena superior a 8);
- apenas poderá haver dupla via de recurso em matéria de direito, se houver um recurso (prévio) sobre matéria de facto e de direito para a Relação, e a pena aplicada e confirmada (pela Relação) seja superior a 8 anos, podendo então haver novo recurso para o STJ[3];
- todavia se se tratar de um caso de concurso, e a pena única for superior a 8 anos e as parcelares inferiores a 8 anos, tendo havido recurso prévio para a Relação em matéria de facto e de direito, apenas se pode conhecer novamente em matéria de direito das penas superiores a 8 anos (não se devendo conhecer das parcelares inferiores a 8 anos e confirmadas pela Relação, pois já tiveram um grau de recurso);
- assim também nos casos em que a pena única é superior a 5 anos (mas inferior a 8 anos) em que havendo recurso da matéria de facto e de direito para a Relação (e esta tenha confirmado a decisão da 1.ª instância), não pode haver depois recurso para o STJ;
- e se a pena única é superior a 5 anos, mas as parcelares inferiores a 5 anos, o recurso restrito à matéria de direito é direto para o STJ, pois a imposição de recurso prévio para a Relação (por causa das parcelares inferiores a 5) inviabiliza um conhecimento da pena única superior a 5 pelo STJ, se confirmada, dado que não é possível recurso prévio para a Relação exclusivamente com base na matéria de direito — ora, o art. 432.º, n.º 1, al. c) não limita o recurso direto para o STJ apenas aos casos em que a pena única e as parcelares são todas superiores a 5 anos, nem o CPP quis estabelecer esta distinção dado que estes casos podem ser integrados na possibilidade de recurso direto para o STJ por terem sido julgados em tribunal coletivo (o legislador se queria limitar esta possibilidade teria que o fazer expressamente, dado que a partir do momento em que os considerou no âmbito de competência do tribunal coletivo todas as regras subsequentes ligadas às regras de delimitação da competência ficaram afetadas por aquela tomada de posição);
- assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação.
Pelo exposto, entendemos ser de admitir o recurso interposto pelo arguido AA na parte respeitante à pena única que é superior a 5 anos de prisão.
1.2. Mas o recurso foi igualmente interposto quanto à outra pena única de 3 anos de prisão; trata-se de uma pena única que não é superior a 5 anos de prisão. Ora sabendo que concluímos supra que a regra, nos casos de recurso exclusivamente em matéria de direito, é a de os recursos serem interpostos na Relação — nos casos de penas inferiores a 5 anos —, e no STJ — nos casos de penas superiores a 5 anos —, então o recurso, mesmo que restrito a matéria de direito relativo à pena única aplicada com a duração de 3 anos (portanto, inferior a 5 anos) parece nunca poder ser diretamente interposto para o STJ.
Porém, não podemos esquecer que temos no mesmo processo um recurso abarcando duas penas em que num caso é admissível o recurso direto para o STJ e no outro caso o não é.
Poderíamos começar por considerar que estamos perante uma situação idêntica à que ocorre quando existem diversos processos conexos: nestes casos quando uns processos são da competência de um certo tribunal e outros da competência de outro tribunal determina-se, no art. 27.º do CPP: “Se os processos conexos devessem ser da competência de tribunais de diferente hierarquia ou espécie, é competente para todos o tribunal de hierarquia ou espécie mais elevada”.
Cabe, então, perguntar: ao caso que temos que decidir nestes autos poderá ser aplicada analogicamente aquela regra de conexão estabelecida no art. 27.º, do CPP? (caso em que se teria que concluir que sendo competente o STJ para conhecer do recurso interposto da pena única superior a 5 anos, seria igualmente competente para conhecer do recurso da pena única inferior a 5 anos, ou seja, da pena única de 3 anos, por ser o tribunal de hierarquia mais elevada).
Comecemos por salientar que segundo a regra estabelecida naquela norma “os tribunais de hierarquia diferente são considerados enquanto funcionando como tribunais de 1.ª instância” (Código de Processo Penal — Comentários e notas práticas de Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 69), isto é, “esta disposição só estabelece a regra da competência dos tribunais enquanto funcionam como tribunais de primeira instância” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa: UCP, 4.ª ed., 2011, art. 27.º/ nota 3, p. 108); ou dito de outra forma “a referência da norma a hierarquia não tem que ver com a competência funcional dos tribunais superiores como tribunais de recurso, mas com a competência específica nos casos em que detenham competência material primária — são os casos das competências das relações e do STJ para julgamento em primeira instância (...); [aqui] a competência para o julgamento de todos os agente do crime cabe a este tribunal” (Henriques Gaspar, Código de Processo Penal, Coimbra: Almedina, 2.ª ed., 2016, art27.º/ nota 2, p. 89; no mesmo sentido ). Ou seja, o disposto naquele art. 27.º, do CPP, não constitui uma regra geral em matéria de conexão; não constituindo uma regra geral que permitisse eventualmente a sua aplicação analógica, nem se referindo aos casos em que se coloca o problema da competência material segundo os poderes de cognição atribuídos a cada tribunal pela lei em sede de recurso, não nos auxilia no problema que temos que resolver.
E porque aquela regra não visa regulamentar problemas de conexão de processos em sede de recurso, até porque a conexão dos processos ocorre quando os processos estejam simultaneamente na fase de inquérito, instrução ou julgamento (cf. art. 24.º, n.º 2, do CPP) o que significa que os processos já estão conexionados uma vez chegados à fase de recurso, apenas nos resta verificar se alguma norma em sede de recursos nos resolve o problema.
Ora, em sede de recursos vale o disposto no art. 414.º, n.º 8, do CPP, segundo o qual “Havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.” Ou seja, sabendo que o STJ apenas conhece de direito (cf. art. 434.º, do CPP), havendo num mesmo processo recurso quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito é competente o Tribunal da Relação, isto é, aquele que tem poderes de cognição para ambas as matérias. Não se trata aqui de conexionar processos, mas sim de verificar quais as questões que são colocadas ao tribunal ad quem e saber se este tem poderes de cognição para conhecimento de todo o objeto de recurso. Sabendo que os poderes de cognição do STJ estão restritos a matéria de direito, não pode aquele conhecer de matéria de facto, e por isso é atribuído o recurso ao Tribunal que tem ambos os poderes de cognição. E nestes casos, e atentas as regras do art. 400.º, do CPP, ainda pode ser admissível recurso para o STJ ainda que restrito a matéria de direito. Aliás, o art. 432.º, n.º 2, do CPP, que determina expressamente que havendo recurso restrito a matéria de direito não pode haver recurso prévio para a Relação, acaba por ressalvar as situações consagradas no art. 414.º, n.º 8, do CPP, ou seja, aquelas situações em que apesar de haver diversos recursos, uns restritos a matéria de direito e outros abrangendo igualmente a matéria de facto, ainda assim, após a decisão da Relação, aqueles arguidos que haviam interposto apenas recurso restrito a matéria de direito podem recorrer (se assim for permitido de acordo com o disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, ambos do CPP) para o STJ. Todavia, a necessidade de o recurso ser inicialmente da competência da Relação deve-se ao facto de o STJ não ter poderes de cognição em matéria de facto. Ora, não podemos considerar que o STJ não tem poderes de cognição em matéria de direito quando os crimes sejam punidos com penas menores que 5 anos. O que subjaz a esta última limitação não são razões relativas à restrição dos poderes de cognição em razão da matéria, mas razões subjacentes a todo o regime de recursos — a limitação do acesso ao STJ a casos mais graves. E por isso a competência do STJ é bastante restrita.
No entanto, quando toda a decisão da qual se recorre apenas quanto a questões de direito engloba penas graves e menos graves e sabendo que, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, se deve conhecer de toda a decisão (embora o recurso possa ser limitado apenas a parte da decisão, nos termos do art. 403.º, do CPP), no caso o arguido não quis limitar o recurso querendo um recurso que abranja a análise de ambas as penas únicas aplicadas), estando nesta decisão matéria relativa a crimes mais graves deverá o STJ conhecer destes e simultaneamente daqueles outros crimes, ainda que, como no caso dos autos não estejam numa relação de concurso. E isto é assim, pois de outra forma estar-se-ia a modificar toda a estrutura dos recursos em matéria de direito. Na verdade, da análise do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c) e n.º 2, do CPP, conclui-se que a regra é a de uma única via de recurso restrita a matéria de direito, só excecionalmente admitindo duas vias de recurso em matéria de direito quando anteriormente se recorreu também de matéria de facto (assim de acordo com o disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP). E determinando a remessa dos autos para conhecimento integral da decisão pela Relação ficava inviabilizada a possibilidade de recurso posterior, ainda que restrito a matéria de direito, para o STJ por força daquele dispositivo. Dito de outro modo: por força do disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP, qualquer recurso restrito a matéria de direito de decisão que puna o agente em pena de prisão superior a 5 anos terá que ser um recurso interposto diretamente para o STJ, com ele subindo os restantes recursos interpostos por outro ou o mesmo arguido relativo a condenação em pena de prisão inferior a 5 anos.
Assim, e no que se reporta aos presentes autos, quer no que respeita ao recurso relativo à medida da pena superior a 5 anos de prisão, quer no recurso relativo à medida da pena inferior a 5 anos de prisão o recurso é apenas de matéria de direito, integrando-se, pois, no âmbito dos poderes de cognição deste STJ.
E a não admissibilidade do recurso da pena única de 3 anos de prisão e a consequente remessa dos autos à Relação determinaria que, sendo a outra pena única de 8 anos de prisão, não haveria mais possibilidade de recurso até ao STJ não só no caso de confirmação da sentença (cf. art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP), mas em qualquer situação atenta a limitação imposta pelo disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP.
Ou seja, valem as mesmas razões expostas anteriormente para que consideremos ser admissível o recurso interposto da pena única superior a 5 anos ainda que as parcelares sejam inferiores, isto é, também aqui ao considerar não ser o STJ competente para conhecer da pena única de 3 anos (inferior a 5 anos) e enviando o recurso para a Relação, não mais poderia haver recurso, restrito a matéria de direito, quanto à pena única superior a 5 anos, por força do disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP:
Assim sendo, e considerando que o STJ é competente para apreciar o recurso interposto quanto à pena única de 8 anos de prisão, deverá igualmente ser competente para apreciar o recurso interposto quanto à pena única de 3 anos de prisão.
2. Do recurso interposto
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do arguido e, perante estas, são 3 os pontos a analisar:
a) deveria ter sido integrada no cúmulo a pena aplicada no proc. n.º 103/13..., que sendo de prisão de 1 ano suspensa por igual período não foi ainda revogada?
b) as medidas das penas únicas aplicadas são as adequadas?
c) a pena única de prisão de 3 anos deverá ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão?
2.1. Considerando que a realização dos dois cúmulos foi a correta tendo em conta o trânsito em julgado da decisão proferida no âmbito do proc. n.º 816/13... — a 18.09.2013 — passemos de imediato a analisar os pontos que o recorrente apresenta.
Considera o recorrente que a pena aplicada no proc. n.º 103/13, que foi de prisão de 2 anos e 6 meses, suspensa por igual período, aplicada por decisão transitada em julgado a 05.03.2014, não devia ter sido integrada no cúmulo. Sabendo que o acórdão cumulatório foi prolatado a 17.03.2016 e sabendo que o período de suspensão ainda estava a decorrer, embora a suspensão não tenha sido expressamente revogada, estamos perante uma situação em que claramente a pena deve ser integrada no cúmulo. Sabendo que no cúmulo apenas se não integram as penas cumpridas ou declaradas extintas e ainda as que estivessem em condições de serem declaradas extintas, a pena aplicada no processo referido foi corretamente integrada no cúmulo. E nem sequer havia condições para a declarar extinta porque o período de suspensão ainda não tinha passado.
Entende-se, pois, atento o disposto no art. 78.º, do CP, e a jurisprudência uniforme deste tribunal, que a pena de prisão que tinha sido substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão, porque ainda não cumprida ou declarada extinta, deve integrar aquele cúmulo, improcedendo nesta parte o recurso interposto.
2.2. Analisemos agora a adequação das penas únicas aplicadas.
A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.
Nos casos de concurso de crimes[4], a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique"[5]). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.
Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.
Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem, no caso do primeiro cúmulo (que abrande os crimes julgados e condenado no âmbito dos procs. n.ºs 816/13... e 379/13... — não se incluindo os factos julgados no âmbito do proc. n.º 416/13... por a pena já ter sido declarada extinta a 05.02.2016), como limite mínimo 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (a pena concreta mais elevada) e como limite máximo 22 (vinte e dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, correspondente à soma das penas aplicadas; no caso do segundo cúmulo — que abrange os factos julgados e condenados no âmbito dos procs. n.ºs 103/13... e 2118/13...— a moldura tem o limite mínimo de 2 anos e 6 meses (a pena concreta mais elevada) e o limite máximo de 5 anos (correspondente à soma das penas aplicadas).
2.3. Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente as penas únicas que lhe foram atribuídas.
Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao recorrente AA.
Tendo em conta a matéria de facto provada nos diversos processos onde foram julgados os diferentes crimes que integram este concurso, verificamos que o arguido cometeu diversos crimes de furto qualificado, ou seja, crimes lesivos de bens jurídicos patrimoniais. Porém, o número de crimes praticados é significativo (7 consumados e 3 tentados), tendo sido praticados em um curto período tempo — de cerca de 5 meses: entre 09.05.2013 e 21.10.2013. Ainda assim devemos considerar que se trata de média criminalidade. Deve ainda ter-se em conta que foi dado como provado que os crimes praticados visavam a obtenção de dinheiro para o consumo de cocaína (cf. facto provado 3); salienta-se ainda a confissão integral e sem reservas num dos processos que integram o cúmulo — proc. n.º 2118/13... [cf. facto provado 1.a)]; nos outros casos ou não compareceu ou exerceu o seu direito ao silêncio.
Tendo em conta o condicionalismo relatado, entende-se que as exigências de prevenção geral de integração impostas são significativas devido à necessidade de mostrar à coletividade que aquela dependência não constitui fundamento para uma menor necessidade de proteção dos bens jurídicos violados e de afirmação da sua vigência no âmbito da sociedade.
Os factos foram praticados num curto espaço de tempo, mas o número significativo de crimes praticados e a motivação subjacente — conseguir dinheiro para comprar produtos estupefacientes — permite-nos concluir que aquela motivação era suficiente para levar o recorrente à prática de condutas típicas, ilícitas e culposas, fazendo antever que, a manter-se a dependência, seja difícil ao recorrente evitar aquelas condutas. Porém, não é o bastante para que possamos concluir por uma carreira criminosa, pelo que na dúvida iremos considerar que se trata de uma pluriocasionalidade decorrente do consumo de produtos estupefacientes, sem que esteja assente numa numa personalidade reveladora de uma tendência criminosa.
Ora, tendo em conta o exposto consideramos, tendo em conta as exigências de prevenção especial, e porque ainda dentro do mínimo exigido pela prevenção geral enquanto cumprimento das exigências de proteção mínima dos bens jurídicos lesados, que a pena única conjunta quer no primeiro cúmulo, quer no segundo cúmulo, a aplicar ao arguido se deve manter abaixo da metade da moldura. Tendo em conta isto, e tendo em conta que as penas parcelares aplicadas em qualquer caso rondam os 2 anos, entendemos como adequada a pena única de 6 (seis) anos para o primeiro cúmulo e a pena de 3 (três) anos para o segundo cúmulo; penas a cumprir sucessivamente dada a existência de dois cúmulos autónomos — o que significa que o recurso é parcialmente procedente.
2.4. Uma vez que uma das penas únicas a aplicar é inferior a 5 anos de prisão, cumpre analisar a possibilidade de aplicação (ou não) da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão atento, desde logo, o requisito formal de a pena aplicada ser de medida superior a 5 anos (cf. art. 50.º, n.º 1, do CP).
O nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade — cf. art. 70.º do CP — devendo o tribunal dar primazia a estas quando se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Tendo em conta o número de crimes praticados, verificamos que as exigências de prevenção geral são acrescidas, assim como são relevantes as exigências de prevenção especial a impor o cumprimento de uma pena de prisão efetiva. Na verdade, o arguido já antes tinha sido condenado pela prática do mesmo tipo de crime, como pena suspensa, sem que esta condenação de 2012 (embora apenas transitada em 2014 — cf. facto provado 2) o tivesse demovido da prática dos mesmos crimes. Além disto, é julgado em maio de 2013 e mesmo após esta decisão (de 29.05.2013 — proc. n.º 816/13...) pratica 11 factos criminosos semelhantes: a 07.06, 9/10.06, 20/21.07, 26.07, 26/27.07, 13/14.08, 20.08, 30.08-02.09 todos em 2013 julgados no âmbito do processo 379/13..., 19.10.2013 e 21.10.2013 no âmbito do processo n.º 2118/13..., 30.10.2013 no âmbito do proc. n.º 103/13... Nada o demoveu. Afigura-se, pois, que quer as exigências de prevenção geral, quer as exigências de prevenção especial não se encontrarão cumpridas sem que o recorrente cumpra efetivamente a pena em que vem condenado, sendo pois inadmissível a aplicação de qualquer pena de substituição. Na verdade, a simples censura do facto, tendo em conta o decurso dos acontecimentos, ou a simples ameaça da prisão não são o bastante para impedir a prática de novos crimes. O arguido, através da sua conduta após as primeiras condenações, demonstrou-o.
Concluímos assim pela não aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, improcedendo nesta parte o recurso interposto.
III
Conclusão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, determinando que cumpra sucessivamente
a) a pena única conjunta, resultante de um conhecimento superveniente do concurso de crimes julgados no âmbito dos processos n.ºs 816/13.8PAVNG e 379/13.4PIVNG, de 6 (seis) anos de prisão;
b) a pena única conjunta, resultante de um conhecimento superveniente do concurso de crimes julgados no âmbito dos processos n.ºs 103/13.1PFBRG e 2118/13.0PBBRG, de 3 (três) anos de prisão;
2. no mais manter o acórdão recorrido.
Por o recurso ter obtido parcial provimento não são devidas custas, de harmonia com o disposto no art. 513.º, n.º 1, do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de fevereiro de 2017
Os juízes conselheiros,
(Helena Moniz)
(Nuno Gomes da Silva)
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[1] Neste sentido, cf. Pereira Madeira, Código de Processo Penal comentado, Henriques Gaspar e outros, Coimbra: Liv. Almedina, 2014, anotação (3) ao art. 427.º (p. 1494) e anotação (4) ao art. 432.º (p. 1528-9); já antes, Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal — notas e comentários, Coimbra: Coimbra Editora, 20112, p. 1379. Antes das alterações produzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, o STJ em acórdão de fixação de jurisprudência deliberou: “Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.” (ac. n.º 8/2007, de 14 de março, DR, I série-A, de 04.06.2007).
[2] Há ainda possibilidade de recurso para o STJ após recurso prévio (em matéria de facto e de direito) para a Relação, quando a pena aplicada na Relação seja superior a 5 anos e não constitua uma confirmação da decisão de 1.ª instância (de acordo com a articulação das als. e) e f) do art. 400.º, n.º 1). Para tanto é necessário que tenha havido recurso de facto e de direito e a condenação da Relação não seja confirmatória — em sentido idêntico, Pereira Madeira, Código de Processo Penal cit., anotação (7) ao art. 400.º (p. 1253).
Há também recurso da decisão da Relação para o STJ quando a Relação absolva após uma anterior condenação em pena superior a 5 anos de prisão na 1.ª instância (art. 400.º, n.º 1, al. d)). Mas, também aqui o recurso terá tido por objeto matéria de facto e de direito.
Nada disto pode impedir a possibilidade de o recorrente querer apenas recurso da matéria de direito o que será sempre um recurso direto para o STJ, se tiver sido uma condenação, por tribunal coletivo ou de júri, em pena de prisão superior a 5 anos.
[3] Destas situações em que há dupla conforme, deve ainda distinguir-se aquelas outras situações em que esta conformidade não existe: ou porque a 1.ª instância absolveu e o Tribunal da Relação condenou em pena de prisão superior a 5 anos — caso em que ainda é possível o recurso para o STJ (cf. art. 400.º, n.º 1, al. e); ou porque a 1.ª instância condenou em pena de prisão superior a 5 anos e a Relação absolveu (cf. art. 400.º, n.º 1, al. d). Porém, o raciocínio que deve presidir à análise destes casos deve ser distinto, dado que existe uma desconformidade entre as decisões. E não põe em causa a ideia básica do regime — apenas haver duplo grau de recurso, em caso de conformidade de decisões, nos casos mais graves, punidos com pena de prisão superior a 8 anos.
[4] Ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes.
[5] Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421 (p. 291).