Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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I – A Portaria nº 294/01, de 22 de Março, veio estabelecer que o nome de “farmácia”, simples ou composto, só pode ser utilizado para denominar estabelecimentos cuja instalação e funcionamento se encontrem autorizados pelo Infarmed .
II – Do preâmbulo desse diploma, resulta que a portaria em apreço visou apenas proibir a utilização da denominação “parafarmácia”, entre outras, para designar os estabelecimentos, ou seja, os locais de venda de medicamentos cuja instalação e funcionamento não estejam autorizados pelo Infarmed.
III - A proibição aí decretada não se dirige às associações patronais, que não podem dedicar-se à produção ou comercialização de bens ou serviços ou de qualquer modo intervir no mercado .
IV- Sendo a Associação Portuguesa de Parafarmácias uma associação patronal e não um estabelecimento de venda de medicamentos, não carece de licenciamento do Infarmed para a sua constituição e funcionamento, nem está abrangida pela proibição decretada pela citada Portaria nº 294/01.
V- O uso da expressão “Parafarmácia “ não viola o princípio da verdade, quando integrada na denominação “Associação Portuguesa de Parafarmácias “, nem se confunde com a Associação Nacional de Farmácias .
VI- Por isso, é legítima a utilização da denominação “Associação Portuguesa de Parafarmácias” não podendo ser declarada a perda do uso dessa denominação pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça :
AA interpôs recurso de apelação da sentença de 28-10-03, que confirmou a decisão proferida pelo Sr. Director dos Registos e Notariado, que, por sua vez, também havia confirmado, em recurso hierárquico, a decisão do Sr. Director do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, que declarou a perda do direito ao uso da sua denominação, ao abrigo do disposto no art. 60, nº1, do Regime do RNPC, aprovado pelo dec-lei 129/98, de 13 de Maio, pelo facto da tal denominação contrariar o disposto na Portaria 249/01, de 22 de Março, onde se estabelece que o nome de “farmácia”, simples ou composto, só pode ser utilizado para denominar estabelecimentos cuja instalação e funcionamento se encontrem autorizados pelo Infarmed.
Por Acordão da Relação do Porto de 27-6-05, foi negado provimento à apelação e confirmada a sentença impugnada, mas o Supremo Tribunal de Justiça, através do seu Acordão de 27-4-06, anulou a decisão recorrida e ordenou a baixa dos autos à Relação, para efeito de ser elencada a matéria de facto considerada provada e de pronúncia sobre a questão da arguida inconstitucionalidade orgânica da citada Portaria 294/01.
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Foi então proferido, na Relação do Porto, o novo Acordão de 6-11-06, que, na improcedência da apelação, confirmou a sentença recorrida .
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Continuando inconformada, a AA pede revista, onde resumidamente conclui :
1- O Acordão da Relação é nulo por decidir sobre a matéria de facto, em primeira mão, isto é, sem que tenha havido previamente uma qualquer decisão de facto proferida pela 1ª instância .
2- A determinação dos factos provados e não provados não é “questão “ de que o Tribunal da Relação pudesse conhecer, tal como prevista nos arts 659, nº3, 660 e 715, nº2, do C.P.C.
3 – Mesmo que assim não fosse considerado, a Relação só podia apreciar e decidir tal matéria se a apelação fosse procedente e a decisão recorrida tivesse sido revogada.
4 – De qualquer modo, o Acordão recorrido é nulo, por ser omisso quanto às provas que terão fundamentado a decisão de facto e, por conseguinte, a decisão final .
5 – Na hipótese de se considerar que a Relação pode, em primeira linha, considerar provada a matéria de facto, então deve ainda julgar-se provada a seguinte factualidade :
- a recorrente é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos ;
- não tem estabelecimento aberto ao público ;
- tem por objecto apenas a defesa dos interesses dos seus associados;
- não exerce a actividade de parafarmácia;
- esta actividade é conhecida pública e até internacionalmente com essa designação ;
- existem registadas no RNPC inúmeras pessoas colectivas com denominações sociais que usam a palavra “farmácia”, simples ou composta ;
- o RNPC não declarou a perda do direito ao uso do nome de AA
- esta Associação também não está licenciada pelo Infarmed.
6 - A Portaria 294/01 viola o art. 32, nº4, al. c) do Regime do RNPC.
7 – Aquela Portaria não é uma lei, nem se aplica, enquanto regulamento, ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas, que não está, nem orgânica, nem funcionalmente, dependente do Secretário de Estado da Saúde.
8 – Por outro lado, a dita Portaria apenas se aplica aos estabelecimentos comerciais, tipo porta aberta, não licenciados pelo Infarmed, e que vendam produtos similares aos medicamentos .
9 – São coisas substancial e materialmente distintas, os nomes dos estabelecimentos e as denominações sociais das pessoas colectivas, pelo que a portaria em causa não se aplica á recorrente, que não tem qualquer estabelecimnto tipo porta aberta, nem sequer vende produtos de saúde ou quaisquer produtos, nem tem por objecto social tal actividade .
10 – A actividade associativa da recorrente respeita o princípio da verdade, contido no art. 32 do, regime do RNPC, pois a recorrente é uma associação que tem por objecto territorial a associação de entidades portuguesas e a representação e protecção dos legais proprietários de parafarmácias .
11 – O termo farmácia, porque é de uso genérico e vocabulário comum, não pode ser apropriado, nem a sua utilização limitada, não podendo ser, por isso, de uso exclusivo, como se pretende fazer pela referida Portaria, em violação frontal a uma lei - art. 32, nº3, do regime RNPC.
12 – As parafarmácias são, de há muito, conhecidas e reconhecidas na Europa comunitária, estando até reconhecidas na CE outras associações congéneres da recorrente, com a denominação de parafarmácia .
13 – Inexiste confundibilidade, quer fonética, quer semântica, entre o vocábulos farmácia e parafarmácia .
14 – A Portaria 294/01 viola o Regulamento nº 40/94, do Conselho Europeu de 20-12-93, que permite às empresas identificar os seus produtos ou serviços de forma idêntica na Comunidade, o que a torna formal e materialmente inconstitucional e inaplicável no nosso ordenamento jurídico .
15 – A referida Portaria padece de inconstitucionalidade orgânica, formal e material, pelo que deve ser recusada a sua aplicação .
16 - Considera violados os arts 659, nºs 2 e 3 do C.P.C., 32, nº2 e 3 do RNPC, a Portaria 249/01, de 22 de março, o Regulamento nº 40/94, do Conselho Europeu e os arts 199, al. c) , 201, 198, 277, 112, nºs 6, e 8 da C.R.P. e ainda o art. 5º do dec-lei 474-A/99, de 8 de Novembro .
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O Ex.mo Director Geral dos Registos e Notariado, em contra-alegações, limitou-se a oferecer o merecimento dos autos .
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Corridos os vistos, cumpre decidir :
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A Relação considerou provados os factos seguintes :
1 – No Diário da República de 17 de Janeiro de 2002, II Série, nº14, mostra-se publicado o seguinte :
“Certifico que no 2º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, no dia 9 de Novembro de 2001, e no livro de notas para escrituras diversas nº ....-H, a fls 93, se encontra exarada uma escritura de constituição de associação, denominada AA, com duração por tempo indeterminado a contar da sua constituição, com sede na Rua ..............., nº ......., sala 8, freguesia de ........., em Vila Nova de Gaia, cujo objecto social é representar os legais proprietários de parafarmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns, morais, profissionais e económicos, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as actividades que se mostrem necessárias ou úteis, desde que não contrariem o disposto na lei ou os presentes estatutos, e os órgãos sociais são a assembleia geral, conselho fiscal, direcção e conselho geral “ .
2- Por despacho do Sr. Director do Registo Nacional de Pessoas Colectivas de 20 de fevereiro de 2003, foi, nos termos do art. 60, nº1, do dec-lei 129/98, de 13 de maio, declarada a perda do direito ao uso da denominação em epígrafe ( AA “, pelo facto da mesma contrariar o disposto na Portaria nº 249/01.
3 – Desse despacho interpôs recurso hierárquico a AA.
4 – Por despacho do Ex.mo Director Geral dos Registos e Notariado decidiu-se manter o anterior despacho de 20-2-03, proferido pelo Ex.mo Director do Registo Nacional de Pessoas Colectivas .
5 – Desse despacho, a AA interpôs recurso contencioso para o Tribunal da comarca de Vila Nova de Gaia .
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Vejamos agora o mérito do recurso :
1.
A recorrente começa por sustentar que o acórdão recorrido (fls. 241 e ss. dos autos) é nulo por ter desrespeitado o anterior acórdão do STJ, dando uso indevido ao disposto no art.º 715.º do CPC, por não se limitar a alterar ou completar a matéria de facto considerada pela 1.ª instância, porque esta não existia, assim se substituindo ao tribunal recorrido, violando o princípio da dupla decisão sobre a matéria de facto e do cumprimento sequencial da hierarquia das instâncias.
Mas sem razão .
Os factos que a Relação considerou provados resultaram de prova documental, que se encontra adquirida nos autos desde a 1ª instância .
Quando assim acontece, como foi o caso, a Relação pode considerar essa prova, em primeira mão, mesmo que não tivesse sido atendida em 1ª instância, por força do preceituado nos arts 659, nº3 e 713, nº2, do C.P.C. ( Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 427 ; Ac. S.T.J. de 15-2-00, Col. Ac. S.T.J., VIII, 1º, 101, entre outros) .
2.
A recorrente também defende que o Tribunal da Relação devia ter dado como provado que a mesma recorrente é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, legalmente constituída à face do nosso ordenamento jurídico; que não tem estabelecimento “aberto ao público”; que tem por objecto apenas a defesa dos seus associados; que não exerce a actividade de parafarmácia; que esta actividade é conhecida pública e até internacionalmente com essa designação; que existem registadas no RNCP inúmeras pessoas colectivas com denominações sociais que usam a palavra “Farmácia”, simples ou composta; que o RNCP não declarou a perda do direito ao uso do nome à AA; que esta associação também não está licenciada pelo INFARMED.
Ora, se atentarmos neste pedido da recorrente, verificamos que parte da matéria que pretende ver aditada está formulada na negativa, cujo ónus da prova não lhe incumbe, e que parte dela é constituída por ilações ou conclusões que se podem extrair dos factos provados .
Todos os elementos com interesse para a decisão do caso sub judice estão documentalmente adquiridos .
Independentemente de algumas das “conclusões” indicadas pela recorrente, como factos a aditar, poderem ser invocadas em sede de fundamentação de direito, tal apenas significa que são ilações a retirar pelo julgador e não factos materiais que devam ser aditados.
Por isso, não há que ordenar a ampliação da matéria de facto, pois o processo dispõe já de todos os elementos em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito – art. 729, nº3, do C.P.C. .
3.
A recorrente também invoca que o Acórdão recorrido não corrigiu a nulidade assacada ao anterior acórdão da Relação e declarada pelo STJ, ao decidir que “nada nele consta sobre a outra omissão de pronúncia que o recorrente, na 2.ª conclusão da sua alegação de apelação, assacou à sentença da 1.ª instância – a da inconstitucionalidade orgânica da portaria n.º 249/2001, de 22-03 -...”.
Porém, uma vez mais, não lhe assiste razão.
Efectivamente, conforme se refere no Acórdão ora recorrido, a aludida questão havia sido efectivamente apreciada (cfr. págs. 155, 3.º e 4.º parágrafos), pelo que concluiu inexistir a assacada inconstitucionalidade, nada mais havendo a acrescentar.
Daqui decorre que não só não existe a apontada nulidade por omissão de pronúncia, como também não se verifica a apontada violação do disposto no art.º 715.º, n.º 2, do CPC.
4.
A questão fulcral a decidir, nos presentes autos, consiste em saber se deve ser revogado o despacho que declarou a perda do direito ao uso da denominação da recorrente AA, ao abrigo do disposto no art.º 60.º, n.º 1, do Regime do RNPC, aprovado pelo DL n.º 129/98, de 13 de Maio, pelo facto de tal denominação contrariar o disposto na Portaria 249/01, de 22 de Março .
Apreciando :
Âmbito de aplicação da Portaria n.º 249/2001, de 22 de Março :
A Portaria n.º 249/2001, de 22-03, estabeleceu que “considerando o disposto no n.º 1 da base I e no n.º 1 da base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, e nos artigos 1.º, 29.º, n.º 1, e 39.º do Decreto - Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, manda o Governo, pelo Secretário de Estado da Saúde, o seguinte:
O nome «Farmácia», simples ou composto, só pode ser utilizado para denominar estabelecimentos cuja instalação e funcionamento se encontrem autorizados pelo INFARMED, nos termos previstos na Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, sendo a designação e o exercício dessa actividade efectuados ao abrigo do disposto no decreto-lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, com a redacção dada pelo decreto-lei n.º 214/90, de 28 de Junho”.
Para tanto, afirmou-se no respectivo preâmbulo que “os medicamentos constituem actualmente uma das áreas mais importantes do sistema de saúde.
Nesse sentido, o Estado exerce em relação a este sector uma função tutelar, que vai desde a produção à distribuição grossistas e às farmácias .
Ora, no domínio da dispensa de medicamentos ao público, os aspectos ligados à qualidade, à acessibilidade e ao uso racional dos medicamentos devem ser especialmente acautelados.
Por isso mesmo, as farmácias são objecto de uma ampla regulamentação, que abrange os mais variados aspectos, desde o licenciamento à direcção técnica (decreto-lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968), visando proteger os doentes e os consumidores em geral num domínio de grande relevância social como é a saúde pública.
A utilização do termo «Farmácia», simples ou composto, para denominar estabelecimentos que não dispõem de alvará para dispensa de medicamentos ao público cria nos utentes e na população em geral uma ideia errada sobre a sua actividade, fazendo crer, enganosamente, que os produtos aí vendidos têm propriedades curativas similares às dos medicamentos.
Com efeito, tem-se assistido ultimamente a alguns casos de utilização do nome «Farmácia» por estabelecimentos que por não dispensarem medicamentos ao público, nem para tal disporem da necessária autorização, desejam apenas aproveitar em seu benefício e em prejuízo dos consumidores a imagem de confiança que o estabelecimento «Farmácia» tem junto da população.
Denominações como, por exemplo, «Farmácia», «Farmácia homeopática», «Farmácia agrícola», etc., ocultam realidades diferentes dos estabelecimentos licenciados pelo estado para distribuição de medicamentos ao público, ao abrigo da legislação farmacêutica em vigor.
A tutela do Estado gera um clima de confiança da opinião pública nas farmácias, o que, sendo em si mesmo um aspecto positivo, pode originar consequências negativas na população se não forem adoptadas medidas adequadas à protecção das verdadeiras farmácias”.
Conforme resulta do disposto no art.º 9.º do Código Civil, a interpretação da lei não se cinge à respectiva letra, visando atingir a determinação do sentido e alcance, o seu espírito, devendo nomeadamente ter em conta, a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que foi elaborada e ainda as condições do tempo em que é aplicada.
Como já se decidiu no Acordão deste S.T.J. de 22-4-04( Rev. 1363/04-7ª Secção ) e ora se reafirma, dir-se-á, em síntese, dever a lei ser interpretada não apenas em função das palavras usadas pelo legislador, mas também em função de todo o condicionalismo envolvente do processo de criação e subsequente vigência, ou seja, à luz dos elementos extraliterais, entre os quais se contam os antecedentes históricos e as circunstâncias relacionadas com a sua elaboração e publicação, designadamente o exórdio dos diplomas em que é consubstanciada.
Estes elementos extraliterais exercem, por um lado, uma função confirmativa da interpretação literal da lei em razão da presunção de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados e, por outro, uma função correctiva, se se concluir que o legislador disse menos ou mais do que pretendia, a implicar, respectivamente, uma interpretação extensiva ou restritiva.
As soluções mais acertadas presumivelmente consagradas pelo legislador são as mais conformes com os valores inspiradores do sistema jurídico, captáveis no quadro da sua unidade.
Analisada a Portaria à luz destes princípios de interpretação legislativa, facilmente se constata que a mesma visa a protecção das farmácias, dos doentes e dos consumidores em geral, tutelando a confiança depositada nos estabelecimentos que usam o nome «Farmácia», e impedindo que o mesmo nome, simples ou composto, seja usado para denominar estabelecimentos que não dispõem de alvará para dispensa de medicamentos ao público, criando nos utentes e na população em geral uma ideia errada sobre a sua actividade, e fazendo crer, enganosamente, que os produtos aí vendidos têm propriedades curativas similares às dos medicamentos.
Em suma, visa evitar a utilização do nome «Farmácia» por estabelecimentos que por não dispensarem medicamentos ao público, nem para tal disporem da necessária autorização, desejam apenas aproveitar em seu benefício e em prejuízo dos consumidores a imagem de confiança que o estabelecimento «Farmácia» tem junto da população.
Assim sendo, não restam dúvidas de que a Portaria em apreço visou proibir a utilização da denominação «Parafarmácia» (entre outras) para designar os estabelecimentos, ou seja, os locais de venda de medicamentos.
Assente a ratio legis fundamento da Portaria cujo invocado desrespeito determinou a perda do nome da AA, cumpre apreciar se o citado diploma proíbe pura e simplesmente o uso desta denominação em qualquer circunstância.
Para tanto, cabe proceder ao enquadramento legal da recorrente.
Conforme resulta da matéria de facto supra referida, no 2º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, no dia 9 de Novembro de 2001, foi lavrada a escritura de constituição desta associação, denominada AA, com duração por tempo indeterminado a contar da sua constituição, cujo objecto social é representar os legais proprietários de parafarmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns, morais, profissionais e económicos, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as actividades que se mostrem necessárias ou úteis, desde que não contrariem o disposto na lei ou os presentes estatutos.
Os estatutos da recorrente encontram-se publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 10, 1.ª Série, de 15-03-2002, na parte relativa às organizações do trabalho, como associação patronal.
Do art.º 1.º consta a respectiva natureza jurídica e denominação, tratando-se, de uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, constituída nos termos do Decreto-Lei n.º 215-C/75, de 30 de Abril, resultando a sua duração e fins dos art.ºs 3.º e 4.º dos Estatutos.
Para além do que está certificado como sendo o respectivo objecto social - e que corresponde ao n.º 1 do art.º 4.º -, o n.º 2 do mesmo artigo dispõe que “serão atribuições específicas da Associação:
a) - Estabelecer e reforçar, por todas as formas, o entendimento e cooperação entre os associados;
b) - Contribuir para o progresso da actividade e torná-la conhecida quer junto do grande público quer junto dos organismos estaduais competentes, nomeadamente através da difusão pelos modos e meios julgados mais adequados do seu múnus diário e utilidade prática, na óptica de uma política de saúde esclarecida e eficaz;
c) - Diligenciar a melhoria das condições legais e administrativas do exercício da actividade, acompanhando a sua evolução e contribuindo para o oportuno equacionamento e solução dos seus problemas específicos;
d) - Orientar e defender as actividades dos seus associados, combatendo por todas as formas a concorrência ilegal e desleal e o exercício da actividade com infracção dos preceitos legais ou regulamentares aplicáveis;
e) - Reunir e fornecer aos associados as informações que lhe sejam solicitadas, designadamente em matéria de relações de trabalho;
f) - Em geral, assegurar a coordenação da actividade com os sectores afins e defender os seus interesses legítimos no domínio da política social, económica financeira e fiscal;
g) - Promover a defesa da imagem da parafarmácia, realizando ou apoiando iniciativas com esse fim;
h) - Promover ou apoiar iniciativas donde resultem benefícios para o sector e para a saúde pública;
i) - Exercer todas as actividades que estejam compreendidas no seu âmbito de representação e que não estejam expressamente vedadas por lei.”
Conforme resulta do art.º 1.º, n.º 1, do DL n.º 215-C/75, de 30-04, “as entidades patronais têm o direito de constituir associações patronais para defesa e promoção dos seus interesses empresariais”, competindo às associações patronais, celebrar convenções colectivas de trabalho; prestar serviços aos seus associados ou criar instituições para esse efeito; defender e promover a defesa dos direitos e interesses das entidades patronais representadas.
Porém, as associações patronais não podem (sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1, dedicar-se à produção ou comercialização de bens ou serviços ou de qualquer modo intervir no mercado – n.º 2 do citado art.º 5.º.
O alcance do n.º 2 do art.º 5.º da Lei das Associações Patronais foi objecto de apreciação no Acordão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-10-96 (publicado e comentado pelo Prof. Henriques Mesquita na R.L.J. Ano 130, págs 202 e 240 ) a propósito da acção interposta pelo Ministério Público contra a AA, onde foi pedida a extinção desta associação patronal, com fundamento na violação do referido preceito legal, por ter subscrito parte do capital de duas sociedades comerciais.
Pela sua clareza transcrevemos a anotação lavrada pelo Prof. Henrique Mesquita (R.L.J. Ano 130, págs 243/244 sobre a razão de ser da proibição decretada pelo referido preceito legal, que explica nos seguintes termos:
“Estabelecem-se nele duas proibições quanto às associações patronais:
A proibição de exercerem actividades industriais ou comerciais («não podem dedicar-se à produção ou comercialização de bens ou serviços»);
A proibição de intervirem no mercado, seja por que modo for («ou de qualquer modo intervir no mercado»).
Quanto à primeira proibição, está em perfeita harmonia com o princípio geral sobre a capacidade das pessoas colectivas. (...) Trata-se do conhecido princípio da especialidade, expressamente consagrado no n.º 1 do artigo 160.º do Código Civil.
(...) Ora, o n.º 2 do artigo 5.º, proibindo às associações patronais a produção ou comercialização de bens ou serviços, mais não faz do que explicitar uma das consequências que decorrem do princípio da especialidade.
Mesmo que o n.º 2 não existisse, a limitação a que acabamos de fazer referência nenhuma dúvida poderia suscitar.
Os fins das associações patronais encontram-se taxativamente fixados pelo legislador (no n.º 1 do art. 5.º) e é em função deles que a sua capacidade jurídica tem de determinar-se”.
Quanto à razão de ser da segunda proibição, a de intervir no mercado, decretada pelo referido preceito, afirma o Ilustre Professor:
“O que o legislador pretende, com a proibição em análise, é impedir que as associações patronais usem o poder que lhes advém de representarem, em regra, um grande número de empresários para condicionarem ou manipularem o mercado, violando ou distorcendo as regras da concorrência.
As associações patronais podem e devem defender os interesses dos seus filiados; mas não lhes é permitido fazê-lo através de entraves ao princípio do livre funcionamento do mercado.”
Assim sendo, mostrando-se definido o fim da AA nos termos sobreditos, e conhecido o exacto alcance das duas proibições decretadas pelo art.º 5.º, n.º 2, da Lei das Associações Patronais, fácil se torna concluir que a Associação recorrente não tem como escopo social a venda de medicamentos.
E não tem tal escopo por duas razões óbvias e interligadas.
A primeira, resulta do já referido princípio da especialidade das associações patronais e da proibição legal de exercerem qualquer actividade empresarial de produção ou comercialização de bens ou serviços.
A segunda, que decorre claramente da primeira, resulta do facto óbvio de uma associação patronal não ser enquadrável no conceito de estabelecimento comercial, tal como é definido pela doutrina ( Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 117 e segs ; Oliveira Ascensão, Direito Comercial , Vol. I, pás. 103 e segs ; Pupo Correia, Direito Comercial, 1999, págs 242 e segs; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, Vol. I, págs238 e segs), porque este, abrangendo na sua definição elementos bastante variados, tem como traço comum o facto de estes se encontrarem interligados para a prática do comércio, actividade que, repete-se, a Associação está proibida de praticar.
Conclui-se, portanto, que a AA não é um estabelecimento de venda de medicamentos, razão pela qual, não carece de licenciamento do INFARMED.
Efectivamente, o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, foi criado pelo DL n.º 10/93, de 15-01, tendo a sua natureza e atribuições sido reguladas pelo DL n.º 353/93, de 07-10, diploma que veio a ser revogado pelo DL n.º 495/99, de 18-11.
Nos termos do art.º 6.º, n.º 1, deste diploma, “as atribuições do INFARMED prosseguem-se nos domínios da avaliação, autorização, disciplina, inspecção e controlo da produção, distribuição, comercialização e utilização de medicamentos de uso humano e veterinários, incluindo os medicamentos à base de plantas e homeopáticos, e de produtos de saúde, nos termos da respectiva legislação específica e sem prejuízo das competências legalmente atribuídas a outras entidades.”
Assim, no âmbito da disciplina e controlo da produção, distribuição, comercialização e utilização de medicamentos e de produtos de saúde, compete ao conselho de administração, autorizar a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos que se dedicam à distribuição e comercialização de medicamentos de uso humano e veterinários e de produtos de saúde, designadamente os estabelecimentos de comércio por grosso de medicamentos, as farmácias e os postos de medicamentos – cfr. art.º 10.º, n.º2, al. j), do DL n.º 495/99.
Como se pode verificar, as competências atribuídas ao INFARMED não incluem a de autorizar ou não as Associações Patronais das várias entidades que exercem a sua actividade na área da saúde e do medicamento, o que bem se compreende, porque não é esse o respectivo escopo.
Assim sendo, torna-se evidente a razão da existência de várias associações que integram no respectivo nome o termo «Farmácia», de que são casos exemplificativos, mas notórios, a AA, a Associação Portuguesa dos Estudantes de Farmácia, a Associação Nacional dos Técnicos de Farmácia, a Associação de Farmácias de Portugal, também usadas para denominar o Sindicato Nacional dos Profissionais de Farmácia e Paramédicos e o Sindicato Nacional dos Profissionais de Farmácia
Isto, precisamente porque, não se tratando de estabelecimentos de venda de medicamentos, não carecem para a sua constituição e funcionamento, de autorização do Infarmed, e, como tal, não estão sujeitos à proibição decretada pela Portaria n.º 249/2001, de 22-03.
É, pois, de concluir que a indicada Portaria apenas pretende que o uso do nome «Farmácia», simples ou composto, só possa ser utilizado para denominar estabelecimentos cuja instalação e funcionamento se encontrem autorizados pelo INFARMED, não estando tal proibição dirigida às Associações Patronais, como é o caso da recorrente.
Assim sendo, fica evidentemente prejudicada a apreciação da questão da inconstitucionalidade orgânica, formal e material da Portaria 249/01, de 22 de Março. suscitada nas conclusões da revista, pois a proibição aí decretada não se dirige, ao invés do que entenderam as instâncias, à Associação recorrente .
Da violação do princípio da verdade :
Nos termos do art.º 60.º, n.º 1, do DL n.º 129/98, de 13-05, cabe ao RNPC declarar a perda do direito ao uso de firmas ou denominações quando se verificar terem sido violados os princípios consagrados nos art.ºs 32.º e 33.º, respectivamente, os princípios da verdade e da novidade, assim entendidos:
“Os elementos componentes das firmas e denominações devem ser verdadeiros e não induzir em erro sobre a identificação, natureza ou actividade do seu titular” – art.º 32.º, n.º 1;
“As firmas e denominações devem ser distintas e não susceptíveis de confusão ou erro com as registadas ou licenciadas no mesmo âmbito de exclusividade, mesmo quando a lei permita a inclusão de elementos utilizados por outras já registadas, ou com designações de instituições notoriamente conhecidas” – art.º 33.º, n.º 1.
No caso dos autos, considerou-se existir violação do princípio da verdade, em virtude de fazer parte da denominação da Associação recorrente, expressão proibida por lei, em infracção ao disposto no art.º 32.º, n.º 4, al. c), e à indicada Portaria n.º 249/2001.
Vejamos, portanto, se a denominação social da recorrente viola o princípio da verdade, sendo certo que, tratando-se duma associação patronal, tem regras especiais.
Assim, estabelece o art.º 8.º da Lei das Associações Patronais que:
“A denominação deve permitir, tanto quanto possível, a identificação do âmbito subjectivo, objectivo e geográfico da associação, e não pode confundir-se com a de uma associação existente”.
Por seu turno, quanto à admissibilidade das denominações, para além dos princípios gerais vertidos nos art.ºs 32.º e ss., o art.º 36.º estabelece a seguinte regra especial quanto às associações e fundações:
“As denominações das associações e das fundações devem ser compostas por forma a dar a conhecer a sua natureza associativa ou institucional, respectivamente, podendo conter siglas, expressões de fantasia ou composições”.
Ora, do que já atrás ficou exposto, resulta evidentemente prejudicada a apreciação da violação do princípio da verdade, por uso de expressão proibida por lei, conforme previsto no art.º 32.º, n.º 4, al. c), do DL n.º 129/98.
Porém, em face do princípio da verdade da denominação, de acordo com o qual, a mesma deve identificar de forma autêntica o objecto que designa, de tal modo que não induza em erro quanto à natureza e actividade de quem o usa, importa agora apreciar se a utilização da denominação de “AA “ pode falsear a verdade ou provocar a confusão.
As instâncias entenderam que “se não é legalmente admissível a designação como de “parafarmácia” nos estabelecimentos que se dedicam a um mesmo ramo de actividade, e sendo a associação uma associação de proprietários de tais estabelecimentos, em relação aos quais a lei não aceita que sejam tratados como “parafarmacêuticos”, por maioria de razão, não deverá ser admissível a denominação de tal associação com referência à expressão “parafarmácia”.
Este raciocínio, apesar de encerrar uma lógica aparente, enferma de um vício na premissa que, salvo o devido respeito, deturpa a conclusão.
Tal vício vem plasmado no passo seguinte do acórdão onde após afirmar que a Portaria 204/01 apenas permite a utilização do termo «farmácia», em termos de denominação, por certos estabelecimentos licenciados pelo Estado, conclui que:
“Todas as demais entidades, desde que não licenciadas, seja qual for a sua natureza, isto é, apresentem a natureza jurídica relacionada com um estabelecimento comercial, ou outra, mostram-se excluídas no que respeita à utilização da expressão prevista na Portaria”.
Ora, como já demonstrámos supra, a denominação «farmácia» é usada por outras associações que não a recorrente, associações essas que mantém (e bem, obviamente) o direito ao respectivo uso.
E o uso da denominação «parafarmácia», na Associação recorrente, não é contrária ao princípio da verdade.
É certo que, no quadro legal vigente, não existe tipificada na lei a actividade de “parafarmácia”.
Porém, tal não significa que a mesma não exista.
Desde o DL n.º 209/94, de 06-08, que classificou os medicamentos, quanto ao seu regime de dispensa ao público, em medicamentos sujeitos a receita médica e medicamentos não sujeitos a receita médica, que temos assistido a uma evolução legislativa no sentido de permitir a venda dos medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) fora das farmácias.
Assim, a Portaria n.º 1100/2000, de 17-11, veio definir o que deve entender-se por medicamentos não sujeitos a receita médica, sendo que aos novos pedidos de transferência de estatuto legal de medicamentos aplicam-se os critérios constantes da norma de orientação comunitária aprovada em 29-09-1998 pela Comissão Europeia e que se encontra em vigor desde Janeiro de 1999, competindo ao INFARMED a prática de todos os actos necessários à boa execução desta portaria.
Por seu turno, conforme resulta do preâmbulo do DL n.º 495/99, de 18-11, a necessidade de assegurar um elevado nível de protecção da saúde pública em matéria de medicamentos e produtos de saúde e de desenvolver a informação ao público, justificam a adequação do INFARMED aos novos desafios, nomeadamente à evolução no âmbito do direito comunitário e nacional da disciplina relativa à actividade farmacêutica, mormente com a criação da Agência Europeia de Avaliação de Medicamentos que implicou para os Estados membros, e muito particularmente para Portugal, um esforço acrescido de participação nas instâncias comunitárias e de coordenação das competências nacionais e comunitárias.
Também a aplicação do Sistema Europeu de Avaliação e Autorização de Medicamentos, obrigatório desde 1998, implicou “alterações estratégicas em matéria de avaliação e autorização de medicamentos, quer quanto aos procedimentos, quer quanto à estratégia de cada uma das autoridades nacionais, agora colocadas em situação concorrencial entre si”.
Esta permanente evolução da legislação nacional no sentido já adoptado noutros Estados membros ( como acontece, por exemplo, na Espanha , na França, na Alemanha, na Inglaterra e na Itália, onde existem parafarmácias e produtos de parafarmácia) , permitiu que o DL n.º 134/2005, de 14-09, viesse possibilitar a venda de MNSRM fora das farmácias, nas condições que vieram a ser estabelecidas pela Portaria n.º 827/2005, de 14-09.
Ora, actualmente, nenhum cidadão médio, medianamente informado, confunde as parafarmácias com as farmácias, da mesma forma que um médico e um paramédico não se confundem.
Assim, apesar de (ao que pudemos apurar) a palavra «parafarmácia» ainda não constar dos dicionários etimológicos de língua portuguesa, uma consulta ao IATE (Inter Active Terminology for Europe), permite concluir que a palavra existe em português .
Porém, o mais importante para o que ora nos ocupa é o facto de não haver qualquer dúvida que ela entrou no léxico dos portugueses, sendo inclusivamente usada a respectiva referência na publicidade aos respectivos produtos.
Conforme refere o Prof. Menezes Cordeiro ( Manual de Direito Comercial, Vol. I, pág. 287), a propósito do art.º 32.º, n.º 1, do RNPC :
“estão em causa todos os elementos que integrem a firma.
Eles são verdadeiros: retratam a realidade efectivamente subjacente.
Não devem induzir em erro: - sobre a identificação (...); sobre a pertença a algum grupo (...); sobre a natureza (...); e sobre a actividade”.
Logo, não vemos que a denominação Associação Portuguesa de Parafarmácias não retrate a realidade a que se reporta, isto é, a representação e protecção dos legais proprietários de parafarmácias, ainda que designados como locais de venda de MNSRM.
Pelo menos, seguramente não transmite algo que não corresponde à verdade, mesmo que a lei tenha adoptado outra classificação.
Conclui-se, pois, que o uso da expressão «parafarmácia» não viola o princípio da verdade, quando integrada na denominação “Associação Portuguesa de Parafarmácias”, nem se confunde com a “Associação Nacional de Farmácias”, em virtude de designar o exercício de uma concreta actividade distinta da actividade de «farmácia».
5 .
Em face do exposto, concedem a revista, revogam o acórdão recorrido e, com ele, a decisão que declarou a perda do direito ao uso, por parte da recorrente, da denominação “AA”, e mantém na titularidade da mesma recorrente, AA, esta sua actual denominação social.
Sem custas
Lisboa, 24 de Maio de 2007
Relator :Cons. Azevedo Ramos
Adjuntos :Cons. Silva Salazar
Cons. Afonso Correia