| 161/22.8PAENT.E1.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO PENAL
REJEIÇÃO DE RECURSO
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
I - Dado que a decisão de não admissão do recurso – na vertente criminal –, proferida pelo Tribunal da Relação, não foi objeto de oportuna reclamação para o Presidente do STJ e, por isso, transitou em julgado, não é possível a este Alto Tribunal pronunciar-se sobre o recurso relativamente à aludida matéria criminal.
II - A verificação da dupla conforme, nos termos do disposto no n.º 3 art. 671.º do CPC, aplicável ex vi art. 4.º do CPP, relativo à condenação em indemnização cível, determina a rejeição do recurso nos termos do disposto no art. 420.º, n.º 1, al. b), do CPP.
II - O conhecimento das nulidades imputadas ao acórdão recorrido pressupõe que o recurso, seja admissível o que, in casu, não ocorre.
ACÓRDÃO
Acordam, em conferência, na 5ª secção do Supremo Tribunal de Justiça:
A - Relatório
A.1. O Acórdão da Primeira Instância
Através de acórdão proferido a 01 de setembro de 2023, pelo Juízo Central Criminal de Santarém, AA foi condenado, como autor material de quinze crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e puníveis pelos artigos 171ºnºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão por cada um deles, tendo ficado condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
Por outro lado, para além de mais e na sequência de apresentação, a 17 de janeiro de 2023, por BB (em representação de sua filha CC), de pedido de indemnização cível, no valor de €50.000 (cinquenta mil euros), foi ainda o arguido condenado no pagamento à lesada da quantia de €40.000 (quarenta mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da prolação do acórdão até efetivo e integral pagamento
A.2. O Recurso para o Tribunal da Relação de Évora
O arguido não se conformou com essa decisão, pelo que dela recorreu para o Tribunal da Relação de Évora, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (transcrição parcial 1):
1. Em responsabilidade criminal o Tribunal a quo condenou o arguido “AA como autor material de quinze crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, e 177º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão e na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 6 anos e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 6 anos, pela prática de cada um dos quinze crimes.
Em cúmulo jurídico, … na pena única de 13 anos de prisão e na pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 13 anos e na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 13 anos”.
2. Em responsabilidade civil o Tribunal a quo condenou o “arguido AA a pagar à demandante a quantia de € 40.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data e até efetivo e integral pagamento”.
3. Entende o arguido, ora recorrente, que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, não foi produzida prova suficiente, pelo que, dela, não poderia resultar a decisão que agora se põe em crise.
4. O Tribunal a quo julgou incorretamente a matéria de facto, pelo que impugna o recorrente os factos 9 a 45, 48 a 50 da matéria de facto provada no Acórdão ora recorrido.
5. O presente recurso tem como objeto a modificação da decisão do Tribunal a quo, por violação do preceituado nos artigos 40.º, n.º 1, 71.º e 227.º, n.º 1 alínea b) do Código Penal.
6. Por douta sentença o Tribunal a quo considerou como provado os seguintes factos que se consideram incorretamente julgados e que a seguir se discriminam – artigo 412.º n.º 3 alínea a) do Código de Processo Penal:
(…)
7. O facto descrito em 9 não está provado, pois baseia-se, apenas, nas declarações da menor, sem nada mais haver que o comprove, e é contraditado pelas declarações do arguido prestadas na audiência de julgamento;
8. O facto descrito em 10 não está provado, pois não resulta de qualquer prova pericial, documental ou testemunhal, mas apenas de uma conclusão retirada pelo Tribunal a quo;
9. Os factos descritos em 11 a 18 não estão provados, concretamente, que o arguido se tenha dirigido ao quarto da ofendida e a tenha chamado e obrigado a comer um prato de massa, não têm qualquer relevância criminal e apenas se baseiam, nas declarações da menor;
10.Os factos descritos em 19 a 23 não estão provados, concretamente, que o arguido se dirigiu ao quarto da ofendida e lhe disse para tirar a roupa e depois na casa de banho lhe introduziu os seus dedos no interior da vagina, não estão provados pois baseiam-se apenas numa extrapolação e perguntas sugestivas efetuada pelo Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida, pois nem sequer a menor o afirma, e são contraditados pelas declarações do arguido prestadas em inquérito e em audiência de julgamento;
11.Os factos descritos de 24 a 31 não estão provados, pois baseiam-se, apenas, nas declarações da menor, sem nada mais haver que o comprove, em resposta a perguntas sugestivas efetuada pelo Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida e são contraditados pelas declarações do arguido prestadas na audiência de julgamento;
12.Os factos descritos de 32 a 34 não estão provados, pois fundam-se unicamente nas declarações da menor, as quais são contraditadas pelas declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento;
13.O facto descrito em 35 não está provado, pois nunca a ofendida afirmou veemente que o arguido tenha praticado os quinze crimes por que foi condenado, pelo contrário, quem fez tal afirmação foi o Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida, nunca esta conseguiu sequer relatar quantas vezes teria supostamente acontecido a introdução do pénis do arguido no seu ânus;
14.O facto descrito em 36 não está provado, mais uma vez, quem fez tal afirmação referente a preservativo e ejaculação foi o Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida;
15.Os factos descritos de 37 a 39 não estão provados, apenas se fundam nas parcas declarações da menor, sem nada mais haver que o comprove, em resposta a perguntas sugestivas efetuada pelo Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida e são contraditados pelas declarações do arguido prestadas na audiência de julgamento;
16.O facto descrito em 40 não está provado, pelo contrário o Relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, de fls. 40 e seguintes e fls. 118 e seguintes, realizado no dia seguinte (09/04/2022) ao suposto facto, cabalmente afirma que “A nível da região anal e perianal foi efetuado exame, não se tendo observado lesões ou sequelas sugestivas de traumatismos. Pregas radiais perianais conservadas. Tónus esfintérico dentro dos limites da normalidade, não tendo referido dor à realização do toque rectal.”
E conclui que “Não se observaram sinais de lesões traumáticas ou sequelas a nível perianal/anal relacionáveis com o evento em apreço”.
17.Em sede de prova pericial, tempestivamente, o recorrente pôs em causa a veracidade do conteúdo do Relatório Pericial – criminalística Biológica, de fls. 57 e 58 e 110 e seguintes – impugnou a perícia.
18.Naquele nem sequer é indicado se a recolha de vestígios biológicos foi efetuada no interior ou exterior do ânus da suposta vítima.
19.Sendo este um facto deveras relevante, atendendo a que se pode questionar se tais vestígios foram aí “plantados” ou não.
20.A perícia deve ser fundamentada (artigo 157.º do Código de Processo Penal), devendo, pois, justificar-se cientificamente o modo como foi realizada – local exato e indicando se o foi no interior ou exterior do ânus –, o resultado e fiabilidade da mesma, à luz dos mais recentes conhecimentos científicos e técnicos, o que é de extrema importância.
21.Considerando a força da prova pericial, a falta de fundamentação, ou de fundamentação bastante, ou apenas a existência da conclusão, trata-se de uma irregularidade que afeta o ato (artigo 123.º n.º 2 do Código de Processo Penal).
22.Deveria ser ordenada a motivação da perícia, no sentido de saber exatamente se foram recolhidos os vestígios biológicos no interior ou exterior do ânus e/ou em outro qualquer lugar do corpo da suposta vítima.
23.É pertinente que a perícia não se baste com a conclusão da identidade de poliformismos, ou impossibilidade de chegar a tal conclusão, devendo explanar- se os estudos científicos em que se baseou, a sustentabilidade científica dos resultados, a falibilidade dos mesmos, bem como o grau de probabilidade, e ainda o local exato em que foram recolhidos os vestígios biológicos – o que não foi efetuado.
24.Das regras da experiência comum e até da lógica dos factos decorre que, numa menor que tenha praticado sexo anal no dia anterior, alguma lesão ou sequela sugestiva de traumatismos deveria existir na região anal e/ou perianal da ofendida; mas nada foi encontrado.
25.Mal andou o Tribunal a quo ao justificar tal situação, na Motivação de facto, da seguinte forma “Esclarece-se também que o facto de o relatório pericial não ter encontrado sinais de lesões traumáticas ou sequelas a nível perianal / anal não abala a convicção do Tribunal, cientes de que pode não haver lesões ou que, tendo alguma vez havido, mormente nas primeiras vezes, os factos já aconteciam há quase um ano”.
26.Não se pode escudar o Tribunal a quo nas regras da experiência comum para efetuar tal justificação, pois bem se sabe, que tais práticas deixam sempre sequelas e lesões, principalmente, se as práticas tiverem sido efetuadas reiteradamente.
27.O último evento tinha, supostamente, acontecido no dia anterior.
28.Existe clara contradição entre os dois relatórios levados em conta em sede de prova pericial pelo Tribunal a quo.
29.Os factos descritos de 41 a 45 não estão provados, são conclusivos e desfasados da realidade, pois baseiam-se apenas numa extrapolação e perguntas sugestivas efetuada pelo Juiz de Direito aquando da tomada de declarações à ofendida, pois nem sequer a menor nunca o declarou;
30.Os factos descritos de 48 a 50 não estão provados, e desajustam-se da realidade, pois estão desconformes com as declarações do arguido, bem como disformes com as declarações das testemunhas de defesa e são meras conclusões, sem qualquer nexo causal com a realidade dos factos, e sem objetividade e equidade tidas pelo Tribunal a quo.
31.Nos factos provados 9 a 45 e 48 a 50, o Tribunal a quo atendeu, apenas, e em particular, nas declarações para memória futura prestadas pela menor ofendida em 11/11/2022 (Audição ............................05: do minuto 0:00:05 ao minuto 0:39:36), e cuja transcrição foi junta aos autos em 29/06/2023, sob a referência citius .....99:
32.O Tribunal a quo reputou tais declarações para memória futura – pois os factos não foram presenciados por mais ninguém – como claras, escorreitas e precisas, não levantando dúvidas, tendo a ofendida, apesar de ter revelado timidez e vergonha, resumido quase na integra as suas declarações a respostas de “sim” ou “não”.
33.A ofendida quando relatou uma série de episódios com mais algum detalhe, apenas o fez a perguntas sugestivas do Juiz de Direito, aquando prestou declarações.
34.Existiu nestas declarações uma criação fantasiosa por parte daquela, pois alinhou na história, eventualmente sugerida por outros, e respondeu afirmativamente e com respostas curtas às questões colocadas aquando prestou declarações para memória futura.
35.Mesmo quando relatou situações específicas a ofendida apenas as recordou a sugestão do Juiz de Direito que tomou as declarações, e nunca utilizou palavras próprias da sua tenra idade.
36.Inclusive negando a ofendida a ocorrência de certas situações.
37.Nunca a ofendida afirmou veemente que o arguido tenha praticado os quinze crimes por que foi condenado, o que demonstra que o receio da ofendida não era assim tão fundado.
38.Quem referiu o número de quinze vezes distintas foi o Juiz de Direito que tomou as declarações à ofendida, e nunca esta.
39.A forma como a ofendida descreveu a factualidade não foi espontânea, convincente e só descreveu algumas circunstâncias dos factos, quando respondeu a perguntas sugestivas com resposta já aí implícita.
40.À luz das regras de experiência comum, a ofendida não concretizou com rigor o contexto temporal em que ocorreram os factos, e muito menos, caracterizou explicitamente as condutas delituosas, o que não permite, de forma segura, demonstrar a ocorrência dos factos dados como provados em 9 a 45 e 48 a 50, os quais resultaram apenas das declarações da ofendida.
41.A narrativa titubeante da ofendida evidenciou uma narrativa incoerente e contrária às regras da experiência comum, pois nunca revelou segurança e rigor nas declarações que prestou, e as descrições mais pormenorizadas, foram efetuadas a sugestão, de tal forma que, não descreveu pormenorizadamente o sucedido nem o modo como foram praticados os factos.
42.Das declarações da ofendida e da sua mãe testemunha BB, resultaram que na casa onde supostamente ocorreram os factos, existiam pelo menos, mais seis pessoas a residir – 4 irmãos (DD e ...) e pais da ofendida.
43.Não se coaduna com as regras da experiência comum, que o recorrente tenha praticado tais factos em pleno corredor, principalmente, com os pais da ofendida presentes no interior da habitação.
44.Impunha-se ao Tribunal a quo, não ter dado como provados os factos 9 a 45 e 48 a 50 do Acórdão, os quais se analisaram e analisam conjuntamente, por estarem correlacionados entre si.
45.Do texto da decisão do Tribunal a quo emerge a notória falta de análise crítica e ponderada, de toda a prova.
46.O texto da decisão recorrida não espelha a ponderação das declarações de negação da prática dos factos, que foi efetuada pelo arguido.
47.O texto da douta decisão recorrida reflete a excessiva credibilidade atribuída às declarações da menor ofendida, não sopesando as do arguido.
48.Mostra-se evidente no texto da douta decisão recorrida a violação pelo princípio in dubio pro reo, o qual é uma das vertentes do princípio constitucional da presunção de inocência, contemplada no artigo 32.º, n.º 2, 1ª parte, da Constituição da República Portuguesa.
49.Resulta que a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto no que concerne aos pontos fulcrais para a qualificação dos crimes mostra-se desadequada à prova pericial e oralmente produzida, e que estas não foram objetiva e criticamente valoradas.
50.No segmento em que a douta decisão recorrida fixa o montante indemnizatório, contraria o princípio da equidade, decidindo em violação do previsto no artigo 496.º, n.º 3 do Código Civil, aplicável ex vi do artigo 129.º do Código Penal.
51.A douta decisão recorrida, ao condenar o arguido a pagar a quantia de € 40.000,00, não pondera o grau de culpa do arguido, a sua situação económica, a do lesado, as demais circunstâncias do caso e os padrões geralmente adotados na Jurisprudência, violando especialmente o previsto nos artigos 494.º e 496.º, n.º 3 do Código Civil.
52.Assim, neste segmento, carece a douta decisão recorrida de ser reformada, porque fixa uma quantia indemnizatória que, de forma evidente, viola os princípios da equidade.
53.Não se encontram provados factos integradores do tipo legal de crime previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, pelo qual o recorrente foi condenado.
54.A serem dados como provados os factos acima aduzidos, expressamente referidos pelas testemunhas factuais, e bem assim pela prova pericial e pelas declarações do arguido junta aos autos, outra seria certamente a decisão da causa, no sentido de ser o recorrente absolvido.
55.Simplesmente resultou da prova produzida, que os indícios recolhidos, foram insuficientes para alicerçar a decisão de condenar o recorrente.
56.Não está preenchido, o tipo subjetivo do ilícito, por do teor da prova pericial e testemunhal, resultar claramente que o recorrente nunca praticou os factos pelo qual foi acusado e condenado.
57.É mera efabulação do Tribunal a quo, sem qualquer sustentação em prova oral, documental ou pericial, que o recorrente alguma vez tenha praticado qualquer ato sexual com a ofendida.
58.Não resulta das regras da experiência comum, que possa dar cobrimento à justificação, da clara contradição entre os dois relatórios periciais levados em conta em sede de prova pericial pelo Tribunal a quo.
59.A tese de valorar apenas um relatório pericial, em detrimento de outro, não faz qualquer sentido, pois os factos constantes do relatório pericial levado em conta pelo Tribunal a quo são prolixos, e se pouco esclarecem sobre as circunstâncias concretas da prática do crime, difícil será dosear e determinar uma pena concreta.
60.As práticas de coito anal sempre deixam sequelas e lesões, principalmente, se as práticas tiverem sido efetuadas reiteradamente, e estando em causa uma menor.
61.O princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, exige ao julgador que, ao apreciar e decidir sobre um determinado facto ou um conjunto de factos, dando-os como provados ou não provados, justifique o processo de decisão mediante uma apreciação critica e racional das provas que serviram para formar a sua convicção.
62.E, tendo sempre por base um juízo objetivo, racional e razoável para a generalidade das pessoas e não arbitrário.
63.Daqui resultou que, o Tribunal a quo, confrontado com duas versões antagónicas, atribuiu credibilidade a fontes de prova testemunhal e pericial (estas contraditórias entre si), que apenas corroboraram a tese da acusação.
64.E, para isso, socorreu-se de juízos contraditórios, ilógicos e manifestamente contrários às regras da experiência comum, nomeadamente, na explicação para a valoração de perícia contraditória a outra perícia, o que não pode ser sufragado.
65.A fundamentação deve ser suficiente para que, ao ser lida, deixe convencido quem o faz, de que a decisão da matéria de facto foi efetivamente correta e no caso em apreço, o Tribunal a quo limitou-se a indicar as provas em que se baseou para dar os factos como provados, não efetuando o necessário exame crítico das provas.
66.E mesmo que se considere que o fez, seguiu uma linha que, de todo, não corresponde, minimamente, ao teor da prova direta produzida e prova pericial carreada para os autos pela acusação.
67.O Tribunal a quo, enveredou pelo caminha contrário às regras da experiência comum, que era, ao estarem dois relatórios periciais em causa contrários entre si, aplicar o princípio in dúbio pro reo e ter absolvido o recorrente
68.O Tribunal a quo não ponderou toda a prova produzida, sendo que só se o tivesse feito é que podia, de forma coerente, lógica e sobretudo garantística dos direitos fundamentais do recorrente, formar a sua convicção, devidamente sustentada nos meios probatórios no seu todo, e não de forma seletiva, como o fez.
69.Do conjunto de todos os depoimentos produzidos em audiência e da prova pericial, não existe factualidade idónea, suficiente, segura e conclusiva para que o Tribunal a quo pudesse formar convicção, indubitável e segura, para condenar o recorrente como autor material de quinze crimes de abuso sexual de criança agravados.
70.O Tribunal a quo ao decidir como decidiu, deu como provados os factos 9 a 45 e 48 a 50, que devem ser tidos como não provados.
71.É manifesto que o Acórdão recorrido incorre em clamorosos desvios de raciocínio na apreciação das provas, e, bem assim, na formulação de juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, os quais afrontam, de forma manifesta, as regras da experiência comum, e os quais deverão ser declarados pelo Tribunal ad quem, com a consequente revogação do decidido em primeira instância e subsequente absolvição do recorrente, pois a matéria de facto provada não é suficiente para decidir a causa de forma justa.
72.Impugna a dita matéria de facto constante do Acórdão recorrido, atendendo à insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.
73.Para as provas concretas que impõem decisão diversa da recorrida, deve levar-se em linha de conta principalmente o Relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, de fls. 40 e seguintes e fls. 118 e seguintes, constante dos autos e também já aqui transcrito.
74. Para sustentar os factos provados, o Tribunal a quo formulou a sua convicção e decidiu, através de prova pericial contraditória entre si e nas declarações para memória futura prestadas pela ofendida, as quais foram prestadas a sugestão do Juiz de Direito que as tomou
75.Pelo que deverá essa mesma prova ser renovada, no sentido de o resultado final vir a ser a absolvição integral do recorrente.
76.Ao condenar o arguido em pena de prisão efetiva, o Tribunal a quo violou, por conseguinte, o disposto nos artigos 40.º, n.º 1 e 71.º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada e a inexistência de fundamentação da douta decisão.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente recurso proceder por provado e, em consequência absolver-se o recorrente da prática dos crimes pelo qual foi condenado nos presentes autos.
E, em consequência, absolver-se o demandado do pedido de indemnização cível em que foi condenado.”
A.3. A resposta do Ministério Público
O Ministério Público apresentou resposta, na qual, em apertada síntese, defendeu a improcedência do recurso, designadamente por não ter existido erro de julgamento que justifique a alteração da matéria de facto dada como provada, por não ter sido violado o princípio in dúbio pro reo e porque as penas, parcelares e única, se mostravam devidamente doseadas e fundamentadas, não merecendo, por isso, o acórdão recorrido, qualquer censura.
A.4. O Parecer do Ministério Público
O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Évora acompanhou o seu Colega junto da primeira instância, concluindo igualmente que o recurso não merecia provimento
A.5. A Resposta ao Parecer
O arguido respondeu a este parecer, reiterando o posicionamento assumido nas motivações de recurso, mormente no que tange à leitura feita pelo Tribunal a quo em matéria de prova produzida.
A.6. O Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Através de acórdão proferido a 9 de janeiro de 2024 o Tribunal da Relação de Évora concedeu provimento parcial ao recurso, decidindo o seguinte (transcrição parcial do dispositivo2)
“III - Dispositivo
Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal – ... - desta Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, consequentemente, decidem:
a) Considerar como não provados, passando os mesmos assim a constar com tal, os seguintes factos:
- Em datas e com frequência não concretamente apurada, mas que ocorreram, pelo menos, quinze vezes distintas, entre o verão de 2021 e o dia 08.04.2022, o arguido durante a noite, aproveitando que os residentes de casa estavam a dormir, subia ao quarto da ofendida, acordava-a e chamava-a para ela se dirigir ao rés-do-chão, ao hall de casa, ao pé da dispensa
- Nesse local, o arguido introduzia o seu pénis no ânus da ofendida, sempre sem preservativo, até ejacular;
b) Reformular o ponto 37 do Acórdão de 1ª Instância, passando a constar,
Na sequência dos descritos comportamentos tidos pelo arguido, por vezes, a ofendida ficava maldisposta, com dores, chorava e o arguido dizia-lhe «isso vai passar»;
c)Renumerar toda a materialidade fáctica dada como assente a partir do ponto 34 do Acórdão de 1ª Instância, passando a figurar, nessa decorrência,
35.Na sequência dos descritos comportamentos tidos pelo arguido, por vezes, a ofendida ficava maldisposta, com dores, chorava e o arguido dizia-lhe «isso vai passar».
(…)
d)Absolver o arguido AA pela prática, em autoria material e em concurso real de 12 (doze) crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, por força do princípio in dubio pro reo;
e) Absolver o arguido AA pela prática, em autoria material, relativamente aos factos constantes dos pontos 32 a 34, conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora 46 a 48) de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, considerando estar antes em causa 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal;
f) Condenar o arguido, como autor material, sob a forma consumada, e em concurso real, de:
i) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, pelos factos provados constantes de 20 a 30, conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 46 a 48);
ii) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 2 (dois) anos de prisão pelos factos provados constantes de 32 a 34, conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 46 a 48);
iii) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão pelos factos provados constantes de 40 conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 38 e 46 a 48, respetivamente);
g) Condenar o arguido AA
1 - relativamente à situação referida em f) – i), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 6 (seis) anos e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 6 (seis) anos;
2 - relativamente à situação referida em f) – ii), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses;
3- relativamente à situação referida em f) – iii), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses;
h)Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos de prisão - penas referidas em f) -, e na pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 10 (dez) anos e na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 10 (dez) anos - penas referidas em g) -;
i)Condenar o arguido AA a pagar à demandante a quantia de € 18.000,00 (dezoito mil) euros, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, estes como o fixado no Acórdão de 1ª Instância.”
A.7. O Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça
O arguido voltou a não se conformar com esta decisão e dela interpôs recurso, para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo as suas motivações nos seguintes termos (transcrição):
“II – Conclusões
1. Em responsabilidade criminal o Tribunal da Relação de Évora alterou a decisão do Tribunal de 1.ª Instância e condenou o arguido AA como autor material, sob a forma consumada, e em concurso real, de: i) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, pelos factos provados constantes de 20 a 30, conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 46 a 48); ii) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 2 (dois) anos de prisão pelos factos provados constantes de 32 a 34, conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 46 a 48); iii) um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea b), do CPenal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão pelos factos provados constantes de 40 conjugados com os referidos em 48 a 50 do Acórdão de 1ª Instância (agora pontos 38 e 46 a 48, respetivamente); g)Condenar o arguido AA 1 - relativamente à situação referida em f) – i), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 6 (seis) anos e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 6 (seis) anos; 2- relativamente à situação referida em f) – ii), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela,
acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses; 3- relativamente à situação referida em f) – iii), na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses; h)Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos de prisão - penas referidas em f) -, e na pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 10 (dez) anos e na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 10 (dez) anos - penas referidas em g).”
2. Em responsabilidade civil o Tribunal da Relação decidiu reduzir a quantia indemnizatória e “Condenar o arguido AA a pagar à demandante a quantia de € 18.000,00 (dezoito mil) euros, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, estes como o fixado no Acórdão de 1ª Instância,”
3. À aplicação da medida concreta da pena única, a mesma não foi alcançada mediante a ponderação quer da culpa do agente em relação à globalidade dos factos, quer da prevenção especial, quer da personalidade do mesmo e dos factos considerados no seu conjunto.
4. Nem podem considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso como fez o Tribunal da Relação, violando o preceituado no artigo 71º, n.º 2, do Código do Código Penal.
5. O Tribunal da Relação violou o princípio da proporcionalidade e proibição do excesso da pena (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), pois não foi levada em conta a orientação e especial ponderação no que respeita à apreciação da dosimetria da pena única aplicada.
6. O presente recurso tem como objeto a modificação da decisão do Tribunal da Relação, por violação dos artigos 40.º, 70.º, 71º, n.º 2 e 77.º, todos do Código do Código Penal.
7. A aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade e proibição do excesso (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta.
8. A moldura penal deve ser resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos 3 crimes do concurso e pode assumir enorme amplitude, como in casu.
9. Assim, não poderá deixar de ser diferente, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal, razão pela qual o legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.
10. O Tribunal da Relação apesar de alterar, reduzindo, a pena única aplicada ao Recorrente em 1.ª Instância, não o fez com a ponderação devida em violação dos elementos constantes no artigo 77.º do Código Penal, sendo necessária a intervenção corretiva desse Alto Tribunal por confronto com situações idênticas e atendendo ao princípio da proporcionalidade.
11. De acordo com o artigo 77.º do Código Penal, aquilo que verdadeiramente releva para determinar a pena única são, apenas, a globalidade dos factos e a personalidade do arguido.
12. As duas vertentes da prevenção especial são a ressocialização do agente (vertente positiva) e a dissuasão da prática de novos crimes (vertente negativa).
13. Não se alcança em que medida é que as necessidades de prevenção especial, no caso do Recorrente se possam ter por tão elevadas que justifiquem uma pena tão elevada.
14. Em confronto com a decisão da 1.ª Instância, que aplicou pena de 13 anos, pela prática de 15 crimes, em contraponto a decisão da Relação aplicou 8 anos pela prática de 3 crimes, tendo em deles moldura penal bastante inferior, não justifica esta uma pena tão elevada, atentas as necessidades de prevenção especial.
15. A falta de transparência das decisões que antecedem quanto à efetiva orientação e especial ponderação no que respeita à apreciação da dosimetria da pena única aplicada, em sede de cúmulo jurídico, redunda agora nesta injustiça que é gritante e de difícil entendimento.
16. Os elementos a que alude o artigo 77.º Código Penal para a escolha da medida da pena única não tem que ver com a maior ou menor gravidade (social/global) dos crimes – tanto é que tal normativo se refere a “factos” e não a “crimes” ou “ilícitos” –, mas com a globalidade dos factos praticados pelo agente e a forma como os mesmos revelam (ou não) uma personalidade mais desviante ou com maior pendor criminoso.
17. Justifica-se, in casu, uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objetividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares: “A título de exemplo de situações de penas únicas neste tipo de situações, citem-se os Arestos do STJ, de 25/10/2023, proferido no Processo nº 3761/20.7T9LSB.S1 – em causa 174 crimes de abuso sexual de crianças, simples e agravados, onde foi considerado que a pena única aplicada, de 7 anos de prisão, se encontra fixada respeitando os critérios de adequação e proporcionalidade, legalmente impostos, na consideração das necessidades de proteção dos bens jurídicos e de reintegração que a sua aplicação visa realizar, e de 11/05/2023, proferido no Processo nº 334/21.0GBCTX.L1.S1 – em causa 75 (setenta e cinco) crimes de abuso sexual de crianças, 45 (quarenta e cinco) dos quais previstos e puníveis pelos arts. 171.º, n.os 1 e 2 , e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP, e 30 (trinta) previstos e puníveis pelos arts. 171.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 1, als. a) e c), ambos do CP, onde foi tido que a fixação em patamar de 13 anos a pena de prisão unitária, a partir de uma moldura com um mínimo de 6 anos pelo crime mais grave, não se assume como desproporcional ou exagerado, considerando uma moldura penal abstrata do concurso entre 06 e 25 anos de prisão, a elevadíssima ilicitude dos factos, o grau de culpa intenso, a necessidade de uma robusta censura do comportamento. Ambos disponíveis em www.dgsi.pt. Ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, referenciado na nota 21, onde pela prática de 477 (QUATROCENTOS E SETENTA E SETE) crimes de abuso sexual de crianças, agravado, p. e p. pelos artigos 171º, nº1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, foi o arguido condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.” – vide notas ao Acórdão de que se recorre, págs. 49 e 50 – sublinhado nosso.
18. As molduras penais existem, precisamente, para permitir graduar as penas de acordo com o princípio da pessoalidade (referido pelo Tribunal a quo), sem descurar todos os requisitos para alcançar a pena.
19. Daqui resulta, que a pena única aplicada ao Recorrente no Acórdão do Tribunal a quo, é desproporcionada, por excessiva.
20. Ponderando a moldura penal resultante da aplicação das penas parcelares, a que acresce a personalidade do arguido, demonstrada na sua atuação, que se consubstancia numa pluriocasionalidade, e revelando uma personalidade sem qualquer tendência criminosa, não se mostrar correta e adequada a pena única que lhe foi imposta.
21. Quanto à compensação pecuniária fixada, considera o Recorrente que o Tribunal a quo fixou um quantum indemnizatório totalmente desadequado, injusto e desproporcional, em violação do disposto nos artigos 483.º, 494.º e 496.º n.ºs 1 e 3 do Código Civil.
22. Participando das finalidades das penas (proteção do bem jurídico ofendido e reintegração – artigo 40.º do Código Penal), a “reparação”, que impõe uma obrigação de pagar uma quantia monetária à vítima, terá de considerar as “particulares exigências de proteção” da vítima do crime praticado que, por essa via, se visa realizar, tendo em conta os danos patrimoniais e não patrimoniais que esta sofreu em resultado do concreto facto típico, nas suas próprias circunstâncias, e os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade que presidem à determinação das reações criminais.
23. Desconhece-se qual a apreciação que o Tribunal recorrido entende que foi feita, pois que o Recorrente não a encontra, nem no texto da 1.ª instância, nem agora no texto do Acórdão recorrido, entendendo que o valor foi simplesmente fixado em € 18.000,00 sem qualquer ponderação de pressupostos, padece esta de nulidade por falta de fundamentação – artigo 379.º n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal.
24. A jurisprudência na melhor aplicação dos preceitos violados pelo Tribunal a quo também aponta para valores muito diferentes do fixado, na possível aproximação jurídico-factual, como aqueles que salientámos no corpo do recurso, cujos valores se situam em casos idênticos, em valores que variam entre os € 5.000,00 e os € 10.000,00, estes últimos, ainda assim num valor inferior ao que foi fixado para o Recorrente.
25. Por esse motivo, deverá ser declarada a nulidade do Acórdão, devendo o Tribunal a quo explicitar os pressupostos que, no seu entendimento, se acham preenchidos de molde, a que “… todo o circunstancialismo envolvente no palco factual em causa, às notas sobejamente evidenciadas e relativas ao grau de culpabilidade do arguido recorrente, à situação económica deste e da menor vítima, a todos os contornos do sucedido em quadro de acolhimento concedido, pelos pais da menor, ao arguido recorrente, e sopesando razões de equidade, entende-se como ajustada e como forma
de contrabalance do mal sofrido pela menor e as consequências que necessariamente
daí advirão, a fixação de uma indemnização no valor de € 18.000,00 (dezoito mil) euros, a que devem acrescer os juros nos termos fixados na decisão revidenda”.
26. Impõe-se, substituir o Acórdão recorrido por um que pondere a prevenção geral e especial, e atendendo às regras que presidem à fixação da pena face às penas parcelares aplicadas e à harmonia de julgados, devendo em qualquer dos casos ser a pena reduzida, afigurando-se proporcional e razoável uma pena inferior mas próxima dos 5 anos de prisão – garantindo, assim, o respeito pelas necessidades de prevenção geral e especial, refletindo ainda a necessária consideração pelas eventuais atenuantes casuísticas acima exploradas.
27. Ao condenar o Recorrente em pena de prisão efetiva, o Tribunal a quo violou, por conseguinte, o disposto nos artigos 40.º, n.º 1 e 71.º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada.
28. O Recorrente já cumpriu 1 ano de prisão preventiva, e tem tido uma “conduta assertiva e sem reparos que exibe no estabelecimento prisional”.
29. O Recorrente já interiorizou e tomou consciência de toda a factualidade e ilicitude dos seus atos, e já está a cumprir pena privativa da liberdade (prisão preventiva).
30. Urge determinar a medida concreta da pena a aplicar ao Recorrente, dando cumprimento ao disposto no artigo 70.º do Código Penal, e optar por uma pena não detentiva – suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
31. No que respeita ao quantum indemnizatório, atendendo à atuação do Recorrente e ao que se acha provado quando ao dano provocado, face aos princípios que norteiam a
fixação de um valor a título de compensação, afigura-se como justo um montante que, de acordo com os princípios de equidade, seja fixado em valor inferior a € 10.000,00 (dez mil euros), que deverá ser por V. Exas. fixado quando não se entenda solicitar melhor concretização da fundamentação ao Tribunal recorrido.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente recurso proceder por provado e, em consequência ser:
a) Reduzida a pena aplicada nos termos supra enunciados para uma pena inferior, mas próxima dos 5 anos de prisão;
b) Ser a pena de prisão aplicada suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal;
c) A decisão revogada e substituída por outra que fundamente os pressupostos que nortearam a fixação da compensação, sanando a nulidade do artigo 379.º, n.º 1 alínea a), do Código de Processo Penal, devendo em qualquer caso ser alterado o valor fixado nos termos supra desenvolvidos para valor inferior a € 10.000,00 (dez mil euros).”
A.8. O Despacho de Recusa / Admissão do Recurso
Por despacho proferido a 26 de fevereiro de 2024 este recurso não foi admitido, na “vertente crime”, mas foi aceite, no que concerne à condenação em indemnização cível, nos termos que adiante transcreveremos.
A.9. A Resposta da Demandante
A este recurso respondeu a demandante, terminando a sua peça processual com as seguintes conclusões (transcrição):
1º
A recorrida comunga do entendimento do Douto Tribunal Recorrido, advogando pela inadmissibilidade do recurso penal, nos termos do preceituado na alínea f), do n.º 1 do artigo 400º do C.P.Penal, aplicável ex vi do artigo 432º, n.º 1, alínea b) de mesmo código.
2º
Esta questão é abordada pelo recorrente nas conclusões 21.ª, 22.ª, 23.ª, 24.ª, e 25.ª, e foi aceite o recurso quanto a esta matéria, não comunga a recorrida de tal entendimento;
3º
O recorrente não coloca em causa a existência de dano, impugna apenas o quantitativo fixado, pretendendo a sua redução, não indica qualquer jurisprudência em matéria cível, contrária á decisão recorrida.
4º
Estabelece o artigo 629.º do Código de Processo Civil:
1 – O recurso ordinário só é admissível quando a causa tenha valor superior á alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa.
E o artigo 671.º:
3 – Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do Acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.
O artigo seguinte 672.º permite a revista excecional, dispondo:
1 –Excecionalmente, cabe recurso de revista do Acórdão da Relação referido no art.º 3 do artigo anterior quando:3
d) Esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;
e) Estejam em causa interesses de particular relevância social;
f) O Acórdão da Relação esteja em contradição co outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
2 – O requerente deve indicar, na sua alegação, sob pena de rejeição, todo os elementos plasmados nas suas alíneas a), b) e c);
5º
Tais elementos essenciais á apreciação do recurso aqui apresentado pelo recorrente em matéria cível não constam das suas alegações;
6º
Pelo que, por tal facto deveria ser recusado o recurso.
7º
Mais, em matéria cível, dita claramente o artigo 44º do C.P.Civil, no seu n.º 1, em matéria cível, a alçada dos tribunais da relação é de 30.000,00 e a dos tribunais de 5.000.00.
8º
Assim, estando em causa uma indemnização agora fixada em 18.000,00 euros;
9º
O valor da causa é de 18.000,00 euros, valor atribuído pelo tribunal da relação, valor aceite pela recorrida;
10º
Porque não está em causa a aplicação do regime excecional do artigo 672º do CPC, o recurso não é admissível;
11º
Pelo que deverá ser rejeitado, nos termos dos artigos 400º, n.º 3 e 420º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, e 671, n.º 3, do Código de processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º do CPP;
Nestes termos, e nos mais, de direito, deve improceder o recurso por rejeição, por inadmissibilidade legal.
A.10. A Posição do Ministério Público
O Ministério Público junto da primeira instância não apresentou resposta ao recurso e, neste Supremo Tribunal de Justiça, o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, embora sumariando a situação em apreço, entendeu não ter o Ministério Público interesse em tomar posição quanto às questões suscitadas e, não emitindo parecer sobre a decisão a proferir, limitou-se a apor o seu visto.
* * *
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
B - Fundamentação
B.1. Objeto do Recurso
São, há muito, doutrina e jurisprudência pacíficas (cfr., v.g., Germano Marques da Silva, Curso de Direito Processual Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V e Acórdão do STJ de 28 de abril de 19994 e Acórdão do Pleno do STJ nº 7/95, de 19 de outubro de 20235) que, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Assim, no caso em apreço, as questões / pretensões que o recorrente pretende colocar à apreciação deste Supremo Tribunal de Justiça são as seguintes:
a. A pena única deve ser reduzida para uma pena de prisão inferior, mas próxima dos 5 anos de prisão;
b. Essa pena deve ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal;
c. No que concerne à indemnização arbitrada a decisão deve ser considerada nula, porque não se mostra devidamente fundamentada (artigo 379º, nº 1 alínea a) do Código de Processo Penal), devendo ser revogada e substituída por outra, que fundamente os pressupostos que nortearam a fixação da compensação;
d. Em qualquer caso, o valor da indemnização deve ser fixado em montante inferior a € 10.000,00 (dez mil euros).
B.2. Os Factos
Como atrás se referiu, o Tribunal da Relação de Évora considerou não provados dois factos dados como assentes pela decisão da primeira instância (35 e 36) – e que passam a constar da matéria de facto não provada – e, em consequência, reformulou ligeiramente o artigo 37 (que agora passa a ser o artigo 35), para o harmonizar com a aludida supressão, tendo também e finalmente renumerado os que se lhe seguiam.
Assim, a matéria de facto que, a final, ficou dada como assente e como não provada é a seguinte:
Matéria de facto provada
Discutida que foi a causa, e com relevo para a sua boa decisão, resultou provado que:
1. A ofendida CC nasceu em ........2009, é filha de BB e de EE.
2. A ofendida reside com os seus pais na Rua ...
3. Numa habitação de rés do chão e primeiro andar,
4. Onde, tendo presente a data dos factos a seguir elencados, também residiam:
- os irmãos da ofendida:
a) FF, nascido em ........2012,
b) os ... GG, a HH e a A......, nascidos em ........2016,
c) DD, nascida em ........2002;
- uma tia paterna.
5. A ofendida dormia num quarto, no primeiro andar, com a sua irmã HH.
6. O arguido é sobrinho de EE.
7. E, cerca do ano de 2019, o arguido passou a residir com a ofendida e a sua família,
8. Ocupando um dos quartos do rés do chão daquela habitação.
9. Cerca do verão de 2021, o arguido decidiu iniciar um relacionamento sexual com a ofendida,
10.Para o efeito, o arguido aproveitou-se da proximidade que tinha com aquela, quer da proximidade física, pois residiam na mesma habitação, quer da relação familiar, quer da juventude e inexperiência daquela.
11.Assim, na prossecução daquele propósito, em data não apurada do verão de 2021, durante a noite e aproveitando que todos os residentes na habitação estavam a dormir, o arguido dirigiu-se ao quarto da ofendida e chamou-a para a cozinha,
12.Ao que a ofendida acedeu.
13.Já na cozinha da habitação, o arguido perguntou à ofendida «se ela já tinha comido»,
14.Ao que a ofendida respondeu afirmativamente, dizendo-lhe «que já tinha comido»,
15.Após, o arguido perguntou à ofendida se «ela queria comer mais»,
16.Ao que a ofendida respondeu «que não»,
17.Não obstante a resposta da ofendida, o arguido serviu à ofendida um prato com massa e deu-lho a comer, dizendo «vais comer de novo» com um tom de voz sério,
18.Pelo que a ofendida comeu a comida que o arguido lhe serviu.
19.Após, a ofendida dirigiu-se ao seu quarto, tendo-se deitado, tendo sido seguida pelo arguido.
20.Já no quarto da ofendida, o arguido disse-lhe «para ela se levantar e para tirar a roupa e ir para a casa de banho para o arguido ver se alguém lhe tinha tocado antes».
21.Assim, a ofendida dirigiu-se à casa de banho.
22.Já na casa de banho, o arguido introduziu os seus dedos no interior da vagina da ofendida.
23.E disse à ofendida «que já lhe tinham tocado».
24.Após, a ofendida foi-se deitar no seu quarto,
25.Porém, o arguido chamou a ofendida para o hall de entrada de casa,
26.Já no hall de entrada o arguido perguntou à ofendida «se alguma vez ela tinha feito sexo», ao que a ofendida respondeu «que não»
27.Em seguida, o arguido disse à ofendida «que já, que ela já tinha feito sexo», e que «ele ia verificar».
28.O arguido mandou a ofendida tirar a roupa que a mesma tinha vestido - uma saia, uma camisa e a roupa interior -, o que ela fez.
29.Após, o arguido sentou-se no chão e disse à ofendida para se sentar em cima dele, e penetrou o seu pénis no ânus daquela, sem preservativo, até ejacular.
30.Quando o arguido estava a penetrar a ofendida, esta disse ao arguido «que lhe estava a doer», o que o arguido ignorou, continuando a penetrar a ofendida, indiferente ao seu sofrimento.
31.Na sequência destes factos, a ofendida ficou maldisposta e com muitas dores no ânus e limpou-se com papel, que ficou com sémen.
32.Na manhã do dia seguinte, o arguido dirigiu-se à cozinha, onde a ofendida estava a ver televisão com os seus irmãos, e perguntou-lhe «se ela não ia fazer mais aquilo com ele», ao que a ofendida respondeu «que não»,
33.Não obstante a resposta da ofendida, o arguido mandou a ofendida ir para a parte de cima de casa, para a casa de banho do segundo andar.
34.Aí o arguido tentou penetrar o seu pénis no ânus a ofendida, o que não conseguiu, por motivos que lhe foram alheios, causando, no entanto, dores na menor.
35.Na sequência dos descritos comportamentos tidos pelo arguido, por vezes, a ofendida ficava maldisposta, com dores, chorava e o arguido dizia-lhe «isso vai passar”6.
36.Naquelas ocasiões, para que a sua conduta não fosse descoberta, o arguido dizia à ofendida «para ela não contar nada a ninguém porque ia contar aos pais» dela.
37.Assim, temendo a reação dos seus pais, temendo que eles lhe batessem, caso viessem a descobrir o que se passava, a ofendida não contou aos seus pais o que se passava.
38.No dia 08.04.2022, perto das 02 horas, no rés do chão, o arguido virou a ofendida de costas para ele, baixou-lhe as calças, inclinou o tronco da ofendida para a frente, agarrou-lhe as ancas, e penetrou a ofendida, com o pénis dele, no ânus da ofendida, sem preservativo, até ejacular.
39.Na sequência das descritas condutas do arguido a ofendida ficava triste.
40.Até às datas supra indicadas a ofendida nunca tinha mantido relações sexuais com ninguém.
41.Como consequência dos comportamentos do arguido, a ofendida não conseguia dormir e descansar adequadamente, andando sempre cansada e com sono.
42.Também como consequência dos comportamentos do arguido, a ofendida ficou muito perturbada psicologicamente, chorando quando se recorda dos factos.
43.Ainda como consequência dos comportamentos do arguido, a ofendida tornou-se mais reservada, evitando relacionar-se com terceiros.
44.Nas datas supra indicadas, a ofendida tinha idade aparente de harmonia com a idade civil.
45.O arguido sabia que a ofendida era menor, conhecendo a sua concreta idade, atenta a relação de proximidade e familiar com aquela.
46.O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de praticar os suprarreferidos atos sexuais com a ofendida, bem sabendo que, procedendo da forma descrita, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual e limitava e prejudicava a sua liberdade de autodeterminação sexual, não se tendo, mesmo assim, abstido de os levar a cabo.
47.O arguido aproveitou-se da sua proximidade física e familiar com a ofendida e da sua idade e imaturidade, que eram do seu conhecimento, para melhor satisfazer os seus instintos libidinosos que prosseguiu e obter satisfação sexual.
48.O arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei criminal.
49.Mais se provou que:
50.O arguido não tem antecedentes criminais averbados no seu Certificado de Registo Criminal.
51.O arguido é o terceiro mais novo de uma fratria de dez irmãos.
52.O seu processo de desenvolvimento decorreu nonde nasceu, integrado no agregado de origem, até aos 23 anos de idade, altura em que emigrou para Portugal por motivos de saúde.
53.O seu pai é ... e a mãe ..., sendo proprietária de um ....
54.O ambiente familiar era pautado por uma dinâmica caraterizada pela afetividade e proximidade, referindo-se a uma educação baseada na transmissão de valores e princípios, em torno dos princípios professados pela Igreja ..., na qual o pai é ....
55.Integrou o sistema de ensino em idade regular, frequentando a escola até ao 12º ano de escolaridade, descrevendo um percurso investido.
56.Por questões de saúde, emigrou para Portugal, devido a problemas na anca, no seguimento de uma queda de patins.
57.Quando chegou a Portugal foi acolhido por uns tios que residiam na ....
58.Depois foi para o ..., fixando-se na casa de outros tios, onde residiu até à data da denúncia, em abril de 2022. Nessa altura deslocou-se para o ..., com o intuito de se afastar da família, aí se fixando junto de um primo numa habitação arrendada.
59.A nível profissional, o arguido deu apoio no ... da mãe. Já em Portugal, exerceu funções na empresa L.... ......, na zona da ..., na empresa M......., na zona do ..., como operário fabril e na restauração e alojamento, no ....
60.Antes de ser detido, trabalhava como ... e ..., auferindo vencimento quinzenal de € 600,00 / € 700,00.
61.Vivia numa casa arrendada, dividindo com a pessoa com quem vivia o pagamento da renda, no valor total de € 650,00.
62.Estava a pagar a quantia mensal de € 150,00, pela amortização de crédito contraído para a aquisição de telemóvel.
63.O arguido não tem filhos.
64.Em termos afetivos, mantem um relacionamento de namoro com uma cidadã ..., que emigrou para Portugal, em janeiro do corrente ano. A namorada encontra-se a residir em casa de familiares na ..., visitando o recluso na prisão.
65.Ao nível da saúde, no âmbito dos problemas na anca, foi submetido a uma intervenção cirúrgica para colocação de uma prótese em 2022.
66.Não são referenciadas outras problemáticas, nem se identificam hábitos aditivos. Deixou de fumar, porque gastava muito dinheiro e deixou de consumir álcool porque, quando acordava de manhã, sentia dores de cabeça.
67.No seguimento da sua atual reclusão, beneficia de visitas e contactos da mãe da irmã e da namorada, que se têm constituído como suportes durante a execução da medida privativa da liberdade, dado que os pais residem na ....
68.No estabelecimento prisional, mantém um comportamento ajustado às normas e uma conduta de respeito para com pares e funcionários. Em termos ocupacionais encontra-se inativo, ocupando o tempo livre no convívio com pares e a ver televisão.”
Matéria de facto não provada
De entre os factos alegados na acusação e no pedido de indemnização, não se provaram os factos acima não descritos e os factos contrários aos factos que se deram como provados, ou por estes prejudicados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um deles.
Designadamente, e com interesse, não se provou que:
- Quando o arguido dizia à ofendida que “isso vai passar”, dizia também “calma, calma”.
- No dia 08.04.2022, o arguido disse à ofendida «CC! CC! Estou à tua espera lá em baixo».
- Em datas e com frequência não concretamente apurada, mas que ocorreram, pelo menos, quinze vezes distintas, entre o verão de 2021 e o dia 08.04.2022, o arguido durante a noite, aproveitando que os residentes de casa estavam a dormir, subia ao quarto da ofendida, acordava-a e chamava-a para ela se dirigir ao rés-do-chão, ao hall de casa, ao pé da dispensa.7
- Nesse local, o arguido introduzia o seu pénis no ânus da ofendida, sempre sem preservativo, até ejacular.”8
B.3. O Direito
B.3.1. Questões Prévias
B.3.1.1. O Despacho de Admissão / Rejeição do Recurso
Como atrás referimos, através de despacho proferido a 26 de fevereiro de 2024, o presente recurso não foi admitido, no “vertente crime”, mas foi aceite, no que concerne à condenação em indemnização cível, nos termos que adiante transcreveremos (transcrição parcial9):
“Requerimento que antecede:
Vem o arguido, através do mesmo, recorrer para o Colendo Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Évora em 9 de janeiro de 2024, o qual confirmando, em parte, a decisão proferida na primeira instância (…)
(…)
Ante este quadro, no que concerne a vertente crime, ao que se pensa, parece cristalino estar desenhada a previsão inserta na alínea f), do nº 1 do artigo 400º do CPPenal, aplicável ex vi do artigo 432º, nº 1, alínea b) do mesmo complexo normativo e, nessa medida, quadro que não admite a possibilidade recursiva hora pretendida.
Por seu turno, estando em causa uma indemnização agora fixada em 18.000 euros, tendo ainda em conta que a arbitrada em primeira instância se situou em 40.000 euros, ante um pedido no montante de 50.000 euros, considerando o plasmado nos normativos combinados dos artigos 400º, nº 2 do CPPenal , 629º, nº 1 do CPCivil e 44º, nº 1 da Lei de Organização Judiciária – Lei 62/2013, de 15 de agosto, alterada em último pela Lei 18/2024, de 5 de fevereiro -, crê-se que, neste segmento, o recurso ora em apreciação é de admitir, pois que, o valor absoluto agora arbitrado é superior a 15000 euros.
Deste modo, por estarem em tempo e ter para o efeito legitimidade, admite-se o recurso interposto - quanto à matéria cível -, o qual sobe imediatamente nos próprios autos e com efeito suspensivo – artigos 401º, nº 1, alínea b), 403º, nºs 1 e 2, alínea b), 406º, nº 1, 407º nº 2, alínea a), e 408º, nº 1, alínea a), todos do CPPenal.””
B.3.1.2. O Despacho de Rejeição do Recurso
Como atrás se deixou consignado, no que concerne à matéria criminal o Tribunal da Relação de Évora não admitiu o recurso, sendo que o arguido não apresentou, oportunamente, reclamação dessa decisão para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no artigo 405º do Código de Processo Penal.
Assim, tal decisão transitou em julgado.
Essa circunstância impede-nos de tomar conhecimento do recurso - no que à aludida matéria concerne – já que a mesma nem sequer foi validamente colocada à nossa apreciação.
Concluindo, não nos é possível apreciar as questões no que concerne à pena única em que o arguido condenado (questões / pretensões referenciadas sob as alíneas a) e b) do ponto “B.1.Objecto do recurso”)
B.3.1.3 O Despacho de Admissão do Recurso
Entendeu o Tribunal da Relação de Évora admitir o recurso no que concerne à matéria cível.
Para tanto estribou-se no disposto nos “artigos 400º, nº 2 do Código de Processo Penal, 629º, nº 1 do Código de Processo Civil e 44º, nº 1 da Lei de Organização Judiciária – Lei 62/2013, de 15 de agosto, alterada em último pela Lei 18/2024, de 5 de fevereiro.”
Apreciando, desde já se recorda que, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 400º do Código de Processo Penal, “(m)esmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização.”
Esta norma foi introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de agosto, e significou uma alteração importante no regime de recursos interpostos em processos penais, mas relativos a matéria cível.
Com efeito e como se escreveu em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de março de 201110:
“I - O legislador penal de 2007 entendeu alterar o regime recursório em matéria de decisões proferidas sobre o pedido de indemnização civil, pondo em causa o princípio da adesão consagrado no art. 71º do CPP, e estabelecendo posição contrária à assumida pelo STJ no Ac. 1/02, publicado no DR I-A, de 21 5 2002, que fixou jurisprudência no sentido de que: “ No regime do Código de Processo Penal vigente - nº 2 do art. 400º, na versão da Lei 59/98, de 25 08 - não cabe recurso ordinário da decisão final do Tribunal da Relação relativa à indemnização civil se for irrecorrível a correspondente decisão penal;
II - Com tal alteração o legislador subtraiu ao regime de recursos da lei adjetiva penal as decisões relativas à indemnização civil, submetendo-as integralmente ao regime da lei adjetiva civil, o que fez, conforme afirmação consignada na motivação da proposta de Lei 109/X, a bem da “igualdade” entre todos os recorrentes em matéria civil, dentro e fora do processo penal;
III - À alteração introduzida subjaz, pois, o propósito de colocar em pé de igualdade todos aqueles que pretendem impugnar decisão civil proferida dentro ou fora do processo penal, ou seja, quer a respectiva causa ou pleito se desenvolva em processo penal ou em processo civil;
IV - Daqui resulta, necessariamente, que o nº 3 do art. 400º veio submeter a impugnação de todas as decisões civis proferidas em processo penal ao regime previsto na lei adjetiva civil no sentido de que as decisões (finais) relativas à indemnização civil proferidas em processo penal é integralmente aplicável o regime dos recursos estabelecidos no CPC. É este o único entendimento possível face à ratio do preceito em causa.”
Portanto, e regressando ao caso concreto, o facto de o recurso penal não ter sido admitido não inviabiliza o recurso relativo ao Pedido de Indemnização Civil.
Contudo, o legislador processual penal entendeu estabelecer– à semelhança do que também ocorre na legislação processual civil 11- algumas limitações a esse direito de recurso.
Assim e em síntese, são três os requisitos para que, nesses casos e nos termos da lei processual penal, se possa recorrer:
• Que o valor do pedido seja superior á alçada do tribunal recorrido;
• Que a decisão seja desfavorável ao recorrente;
• Que o valor desse desfavorecimento seja superior a metade do valor da alçada do tribunal recorrido.
No caso em apreço o primeiro requisito mostra-se preenchido, já que o pedido ascendia a €50.00 (cinquenta mil euros), sendo sabido que a alçada do Tribunal da Relação ascende a €30.000 (trinta mil euros)12.
Por outro lado, é evidente que a condenação no pagamento de uma indemnização é sempre desfavorável ao arguido.
E, quanto ao terceiro requisito, que se reporta à sucumbência, importa, antes de mais, sublinhar que o arguido no recurso que interpôs contra a decisão da primeira instância pediu, designadamente, a sua absolvição “do pedido de indemnização em que foi condenado”. Ou seja, pediu que não tivesse de pagar qualquer quantia à lesada.
Assim, o valor da sua sucumbência ascende a €18.000 (dezoito mil euros), o que é superior à metade da alçada acima referida (€15.000 quinze mil euros).
Com efeito e como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça nº 10/201513, a razão de ser deste último requisito fundamenta-se em razões de política de gestão de recursos:
“Como atrás referimos, entendeu-se, por razões de política legislativa, que um prejuízo de valor igual ou inferior a metade da alçada do tribunal que proferiu a decisão era insignificante e não justificava o investimento de meios humanos e materiais nos Tribunais Superiores que a interposição, tramitação e julgamento de um recurso implicava e, por isso, condicionou-se a admissibilidade do recurso à verificação desse valor mínimo.
Significa isto que, sempre que a medida da sucumbência não exceda esse limite, a parte vencida está impedida de interpor recurso principal ou independente para apreciar e sindicar a respectiva decisão.”
Quanto à forma de calcular a sucumbência pode ler-se nesse aresto o seguinte:
“Assim, quando a decisão recorrida é a sentença de 1.ª instância o valor da sucumbência será calculado em relação ao valor do pedido formulado e, quando se interpuser recurso de um acórdão da Relação - sendo aí, como se sabe, o objecto do recurso constituído por decisão da 1.ª instância -, o valor da sucumbência é sempre calculado com referência àqueloutra decisão e ao acórdão da Relação.
Desta sorte, temos que, no caso da decisão de 1.ª instância acolher totalmente a pretensão deduzida, o demandado sucumbiu ou decaiu totalmente.
No caso de o acolhimento ser meramente parcial, há uma sucumbência ou decaimento parcial que é correlativo do vencimento parcial da parte contrária (a sucumbência de uma das partes corresponde ao vencimento da outra).
E, no caso de rejeição total da pretensão, o demandante sucumbiu totalmente (e, correlativamente, o demandado ou recorrido obteve vencimento total).
Assim, o apelante sucumbirá na medida em que a pretensão que deduziu na apelação não for atendida (e, ao invés, obterá vencimento na medida em que o for) e, por sua vez, o apelado que não impugnou a sentença de 1.ª instância, sucumbirá na medida do vencimento do apelante.
Resume, assim, Abrantes Geraldes:
"[...] O vencimento ou o decaimento devem ser aferidos em face da pretensão formulada ou da posição assumida pela parte relativamente à questão que tenha sido objecto de decisão. É parte vencida aquela que é objectivamente afectada pela decisão, ou seja, a que não tenha obtido a decisão mais favorável aos seus interesses. O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão.
Nessa medida, o que sobreleva é o resultado final e não tanto o percurso trilhado pelo tribunal para o atingir [...]" (cf. ob e loc. cit.14).
O valor da sucumbência é, portanto e em suma, o do prejuízo da decisão para a parte que decaiu, correspectivo do vencimento da parte vencedora; logo, por ele se afere, em regra, a medida do vencimento desta.”
Portanto, retomando ao caso concreto conclui-se que, face ao disposto no artigo 400º nº 2 do Código de Processo Penal, o recurso interposto pelo arguido podia ser aceite, quer porque o valor da causa era superior ao da alçada do Tribunal da Relação, quer porque a decisão lhe foi desfavorável quer porque a sua sucumbência ultrapassou a metade do valor daquela alçada.
B.3.1.4 O Regime de Dupla Conforme (art. 671º, nº 3 do Código de Processo Civil)
B.3.1.4.1. Abordagem teórica
Contudo e como já atrás referimos, com a reforma operada em 2007 o legislador subtraiu ao regime de recursos da lei adjetiva penal as decisões relativas à indemnização civil, submetendo-as integralmente ao regime da lei adjetiva civil, o que fez, conforme afirmação consignada na motivação da proposta de Lei 109/X, a bem da “igualdade” entre todos os recorrentes em matéria civil, dentro e fora do processo penal.
Com efeito e comentando o artigo 400.º, do Código de Processo Penal, escreve o Juiz Conselheiro Pereira Madeira15 :
«Por força do disposto no artigo 4.º do CPP, e uma vez que a acção civil se autonomiza dos destinos da causa penal, importa ter em conta que a admissibilidade de recurso não está condicionada apenas pelas circunstâncias do n.º 2 do artigo 400.º. A pretendida igualação com o regime de recursos da acção civil importa, com efeito, que os casos de admissibilidade previstos no artigo 721.º do Código de Processo Civil na redacção do DL 303/2007, de 24 de Agosto, nomeadamente o de «dupla conforme», previsto no n.º 3, sejam aqui aplicáveis.»
Este tem sido também o entendimento uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que o regime de admissibilidade dos recursos previsto no Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária aos recursos relativos a pedidos de indemnização cível formulados em processo penal, sendo de aplicar o regime da denominada dupla conforme previsto no artigo 671.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo do 4.º do CPP.16
Aliás, também a este propósito, se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2012, de 26.09.2012 17o seguinte:
«O Tribunal Constitucional tem vindo a apreciar, de modo reiterado e constante, a questão da delimitação da esfera de proteção normativa do direito fundamental de acesso aos tribunais. Precisamente em sede de processo penal, a jurisprudência constitucional tem considerado, de modo unânime, que não decorre do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) um direito subjetivo a que determinada questão jurisdicionalmente controvertida goze de um duplo grau de recurso (nesse sentido, entre muitos outros, ver os Acórdãos n.º 338/2005, n.º 2/2006, n.º 575/2006 e n.º 551/2009). Estando em causa, nos presentes autos, um recurso circunscrito a matéria de natureza cível – ainda que enxertado em processo penal –, existem razões acrescidas que justificam que a privação de um duplo grau de recurso não afeta, de modo desproporcionado, o direito de acesso do recorrente aos tribunais (artigo 20.º, n.º 1, da CRP). O que este último preceito constitucional garante é a possibilidade de ver sindicadas decisões jurisdicionais proferidas por um tribunal de primeira instância. Tal não significa, porém, que essa possibilidade de confronto de uma decisão jurisdicional perante um tribunal superior exija um grau ótimo (ou pleno) de recurso, que apenas cabe ao legislador ordinário decidir se e em que medida é justificado.»
Aqui chegados vejamos então se, in casu, estão preenchidos os requisitos do regime da denominada dupla conforme previsto no artigo 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil e aplicável ex vi artigo 4º do Código de Processo Penal.
Comecemos por transcrever o aludido nº 3 do artigo 671º do Código de Processo Civil:
“3 - Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.»
Assim, para que ocorra dupla conforme é necessário que estejam verificados, cumulativamente, três requisitos:
• a ausência de votos de vencido;
• a conformidade essencial de fundamentação;
• a conformidade decisória.
O primeiro requisito consiste na exigência de unanimidade por parte do coletivo de juízes do Tribunal da Relação, que se traduz, na letra da lei, na ausência de votos de vencido.
O requisito da conformidade essencial de fundamentação exige uma identidade de fundamentos adotados por ambas as instâncias, mas que não precisa de ser total, pois basta uma identidade essencial.
A este propósito, tem interesse citar aresto datado de 19 de fevereiro de 2015, deste Supremo Tribunal de Justiça18:
«(n)ão é, na verdade, qualquer alteração, inovação ou modificação dos fundamentos jurídicos do acórdão recorrido relativamente aos seguidos na sentença apelada, qualquer nuance na argumentação jurídica assumida pela Relação para manter a decisão já tomada em 1.ª instância, que justifica a quebra do efeito inibitório quanto à recorribilidade, decorrente do preenchimento da figura da dupla conforme.
É necessário, na verdade, que estejamos confrontados com uma modificação qualificada ou essencial da fundamentação jurídica em que assenta, afinal, a manutenção do estrito segmento decisório – só aquela se revelando idónea e adequada para tornar admissível a revista normal.
Note-se que este regime normativo (que sucedeu ao inicialmente editado pelo DL 303/07, estabelecendo a absoluta irrelevância da fundamentação para aferir da existência ou inexistência de dupla conforme) destina-se a permitir ao STJ sindicar, em revista normal, o decidido pela Relação nos casos em que – sendo coincidentes os segmentos decisórios da sentença apelada e do acórdão proferido na apelação – a solução jurídica do pleito prevalecente na Relação tenha assentado, de modo radicalmente ou profundamente inovatório, em normas, interpretações normativas ou institutos jurídicos perfeitamente diversos e autónomos dos que haviam justificado e fundamentado a decisão proferida na sentença apelada – ou seja, quando tal acórdão se estribe decisivamente no inovatório apelo a um enquadramento jurídico perfeitamente diverso e radicalmente diferenciado daquele em que assentara a sentença proferida em 1ª instância.»
Este continua a ser o sentido da jurisprudência consolidada do STJ sobre o conceito de fundamentação essencialmente diferente, que não se basta com qualquer modificação ou alteração da fundamentação, sendo antes indispensável «que o âmago fundamental do enquadramento jurídico seguido pela Relação seja completamente diverso daquele que foi seguido pela 1.ª instância”. Ou seja, somente deixa de existir dupla conforme “quando a solução jurídica prevalecente na Relação seja inovatória, esteja ancorada em preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros que fundamentaram a sentença apelada, sendo irrelevantes discordâncias que não encerrem um enquadramento jurídico alternativo, ou, pura e simplesmente, sejam o reforço argumentativo aduzido pela Relação para sustentar a solução alcançada» (acórdão de 17.11.2021, proc. n.º 22990/16.1T8PRT-B.P1-A.S1; acórdão de 31.03.2022, proc. n.º 14992/19.2T8LSB.L1.S1, contendo diversas referências jurisprudenciais; cf. caderno de jurisprudência temática sobre o tema da dupla conforme, incluindo o conceito de “fundamentação essencialmente diferente”, disponível na página do Supremo, de 2013 até março de 2022, no seguinte link: https://www.stj.pt/wpcontent/uploads/2022/05/dupla_conforme.pdf).
Ainda a este propósito e para melhor clarificar este conceito refiram-se algumas situações em que o mesmo se não verifica, citando António Santos Abrantes Geraldes19:
“No número 3 do art. 671º foi introduzida uma nuance: deixa de existir dupla conforme, seguindo a revista as regras gerais, quando a Relação, para a confirmação da decisão da primeira instância, empregue” fundamentação essencialmente diferente”.
No horizonte desta modificação legal estiveram situações como as seguintes:
a. Confirmação da decisão da primeira instância a partir de um quadro normativo substancialmente diverso como sucede NOS casos em que a uma determinada qualificação contratual sucede uma outra distinta que implica um diverso enquadramento jurídico
b. Condenação do réu fundada na aplicação das regras de um determinado contrato, sendo confirmada pela relação, mas ao abrigo do outro contrato ou do instituto do enriquecimento sem causa
c. Condenação do réu com base nas regras da responsabilidade esta contratual, apesar de a aviação ter sido sustentada no incumprimento de uma relação contratual.
d. Quando um determinado resultado tinha sido sustentado na apreciação da validade de um contrato e a Relação confirme o resultado a partir da apreciação oficiosa de a nulidade desse mesmo contrato
e. Quando a ação foi julgada improcedente na sentença da primeira instância e a relação confirma essa mesma absolvição a partir da apreciação de uma exceção perentória.
f. Quando a primeira decisão tenha absolvido o réu da instância com fundamento numa determinada exceção dilatória e em relação tenha encontrado motivo para a mesma decisão noutra exceção dilatória.”
Por outro lado, a inexistência de fundamentação essencialmente diferente não fica afastada pela mera modificação pelo Tribunal da Relação da decisão de facto proferida na 1.ª instância, qualquer que seja o âmbito ou alcance dessa modificação, se a mesma não se projetar numa solução jurídica nuclearmente distinta da adotada na 1.ª instância, pela evidente divergência da construção jurídico-argumentativa que a Relação tenha desenvolvido, sufragando a final um enquadramento jurídico, institucional ou conceptual, claramente distanciado do que foi realizado na 1.ª instância (entre muitos, os acórdãos deste STJ, de 31.03.2022, processo n.º 15063/16.9T8LSB.L3.S1; de 29.09.2022, proc. n.º 19864/15.7T8LSB.L1-A.S1; de 30.11.2022, proc. n.º 12674/21.4T8SNT.L1.S1).
Finalmente, no que toca ao requisito da conformidade decisória, pressuposto sobre o qual incide a verdadeiro ratio da dupla conforme, importa determinar quando se verifica a conformidade entre as decisões.
Como se sabe, neste domínio têm sido enunciados dois critérios para aferir da existência da aludida conformidade decisória: O critério formal, que exige uma completa identidade entre as decisões da primeira instância e do Tribunal da Relação; e o critério racional, que entende estar verificado o aludido requisito mesmo que a decisão da segunda instância seja quantitativamente diversa, no sentido de ser menos penalizadora para o arguido (conformidade in mellius).
Adotamos este segundo critério, que tem sido aceite, de forma esmagadora, pela doutrina e pela jurisprudência.
A este propósito e por todos, veja-se o ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de junho de 2020 20, no qual nos apoiamos e do qual se transcrevem as seguintes conclusões:
VI - O critério da conformidade racional, sendo mais amplo, tem como consequência uma maior limitação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (o que não significa uma eliminação do direito a uma via de recurso tal como aparece consagrado no direito fundamental previsto no art. 32.º, n.º 1, da CRP), ao passo que o critério da conformidade formal, impondo uma identidade completa e formal (diríamos literal) entre as decisões, determina um alargamento das possibilidades de recurso de revista.
VII - O primeiro entendimento do que seja dupla conforme surge com Miguel Teixeira de Sousa (2008) que preconiza o conceito de conformidade racional, aceitando-se que existe dupla conforme impeditiva de um recurso de revista nas situações em que exista conformidade in mellius, em particular quando apenas é alterado o quantitativo da indemnização arbitrada. Isto é, entende-se que, mesmo não havendo uma igualdade aritmética de decisões, no plano racional haverá conformidade decisória.
VIII - O conceito mais amplo estabelece um princípio que se afasta da conformidade formal, diríamos literal, de julgados, considerando que integra o conceito de “dupla conforme” a situação em que a Relação profere uma decisão que, embora não seja quantitativamente coincidente com a da 1.ª instância, seja mais favorável à parte – isto é, quando o recorrente foi beneficiado com o acórdão da Relação comparativamente com a decisão da 1.ª instância. E isto tanto assim é quando a conformidade ocorre porque o demandado recorreu e viu a sua pretensão provida com uma diminuição do quantitativo da indemnização arbitrada, como quando o demandante recorre e vê o seu pedido provido e, consequentemente, aumentado o quantitativo da indemnização arbitrada.
IX - A igualdade entre demandado e demandante quanto à possibilidade ou não de recurso de revista segundo o requisito da “dupla conforme” tem que ser analisada tendo em conta aquele que recorre e o sentido da decisão do Tribunal da Relação, havendo apenas que salvaguardar a tutela jurisdicional daquele que viu a sua pretensão negada em seu prejuízo — o que não é o caso quando ocorre uma conformidade in mellius.
XII - A dupla conforme subsistirá quando o último acórdão proferiu uma decisão mais favorável ao recorrente do que a da 1.ª instância, arbitrando uma indemnização inferior à arbitrada pelo Tribunal recorrido, tendo por base o critério da conformidade racional por inclusão quantitativa, uma vez que quando o Tribunal da Relação arbitra uma indemnização menor do que a arbitrada anteriormente, até ao valor arbitrado pela Relação há conformidade; a desconformidade está no valor a mais arbitrado na 1.ª instância.
XIII - A conformidade decisória em causa afere-se pela medida em que existe uma confirmação decisória por inclusão quantitativa entre as decisões da 1.ª instância e do Tribunal da Relação, com decisão da Relação mais favorável aos recorrentes. Assim, não podem os demandados cíveis/arguidos recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça pretendendo ver diminuído o valor da condenação, uma vez que ambas as instâncias estão de acordo de que pelo menos devem pagar 1.300.018,84 €, tendo sido a decisão recorrida mais favorável para os demandados civis/arguidos.
B.3.1.4.2. O caso concreto
No caso em apreço o primeiro requisito mostra-se preenchido, pois o acórdão do Tribunal da Relação de Évora foi votado por unanimidade, sem qualquer voto de vencido.
Por outro lado, e quanto ao segundo requisito atrás referenciado, verifica-se que a fundamentação jurídica das duas decisões é essencialmente igual, sendo que o acórdão do Tribunal da Relação de Évora até transcreve ou de alguma reproduz, de forma muito próxima, a fundamentação consignada no acórdão da primeira instância. Com efeito e designadamente, ambas enquadram os factos praticados pelo arguido no âmbito do instituto da responsabilidade civil por facto ilícito (artigos 483º e sgs. do Código Civil), ambas concluem existir obrigação de indemnizar (nos termos do disposto nos artigos 562º e sgs do mesmo diploma legal) e também ambas entendem que essa indemnização deve ser arbitrada de acordo com critérios de equidade (artigo 496º, nº 4 do código Civil) e à qual acrescem juros de mora à taxa legal, desde a data do acórdão até integral pagamento.
Ainda a este propósito, acrescente-se que a verificação do aludido requisito não fica afastada face à alteração da matéria de facto decidida pelo Tribunal da Relação de Évora, já que tal modificação não determinou, a nível da decisão sobre o pedido de indemnização cível, uma solução jurídica nuclearmente distinta da adotada na primeira instância.
Com efeito, a única diferença que tal alteração determinou foi uma diminuição do quantum indemnizatório.
Contudo e pelas razões atrás referidas, tal alteração não impede que se mostre também verificado o terceiro requisito da conformidade decisória, já que tal alteração beneficiou claramente o arguido.
Concluindo, julga-se verificada dupla conforme e, por consequência, o recurso não poderá, também quanto à matéria cível, ser aceite, em obediência ao disposto no art. 671º, nº 3 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º do Código de Processo Penal.
A esta decisão não obsta a antecedente admissão do recurso – quanto à matéria cível – pelo Tribunal da Relação de Évora, uma vez que este Supremo Tribunal de Justiça não está vinculado por tal decisão (artigo 414º, nº 3 do Código de Processo Penal).
E, assim sendo, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pelo recorrente, designadamente a alegada nulidade do acórdão recorrido.
Com efeito e como se decidiu em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de março de 202221:
“I – A verificação da dupla conforme impede a admissão do recurso de revista normal, nos termos do artigo 671º, nº 3, do Código de Processo Civil.
II – O conhecimento das nulidades imputadas ao acórdão recorrido pressupõe que o recurso de revista seja admissível.
III - A mera arguição de nulidades imputadas ao acórdão recorrido no recurso de revista não impede a verificação da dupla conformidade de decisões impeditivas da admissibilidade do recurso de revista normal.”
B.4. Das custas processuais:
O Recorrente vai condenado em custas nos termos do artigo 527º do Código de Processo Civil, com taxa de justiça a fixar nos termos do artigo 6º, nº 2 do Regulamento das Custas Judiciais e em função da sucumbência.
Por outro lado, a rejeição do recurso implica ainda a condenação da recorrente no pagamento de uma importância entre 3 UC e 10 UC (que não são meras custas judiciais, tendo natureza sancionatória), por força do disposto no artigo 420º, nº 3, do Código de Processo Penal.
Com efeito, são cumulativas a condenação em custas do incidente e em multa no caso de pedido manifestamente infundado, pois elas visam propósitos diferentes: uma tributa o decaimento num ato processual a que deu causa e a outra castiga a apresentação de requerimento sem a prudência ou diligência exigíveis (Salvador da Costa, As custas Processuais, Coimbra: Almedina, 6.ª ed., 2017, p. 86).
Atendendo, por um lado, à não complexidade do objeto da decisão e, por outro, à manifesta inadmissibilidade do recurso, considera-se ajustado fixar essa importância em 3 (três) unidades de conta.
D – Decisão
Por todo o exposto, decide-se:
1 - Não conhecer o recurso interposto por AA, no que concerne à pena única de 8 anos de prisão em que aquele ficou condenado por acórdão do Tribunal da Relação de Évora, dado o mesmo não ter sido admitido por este Tribunal e não ter existido oportuna reclamação dessa decisão para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;
2 - Rejeitar o recurso, no que concerne ao pedido de indemnização cível, dado o mesmo não ser admissível, nos termos do disposto no artigo 671º, nº 3 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º do Código de Processo Penal e do artigo 420º, nº 1 al. b) do Código de Processo Penal;
3 – Condenar o recorrente no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça a fixar em função da sucumbência (artigos 527º do Código de Processo Civil, com taxa de justiça a fixar nos termos do artigo 6º, nº 2 do Regulamento das Custas Judiciais), a que acrescem 3 (três) U.C., nos termos do artº 420º, nº. 3, do Código de Processo Penal.
Supremo Tribunal de Justiça, d.s. certificada
(Processado e revisto pelo relator - artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Celso Manata (Relator)
João Rato (1º Adjunto)
Vasques Osório (2º Adjunto)
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1. Apenas não se transcreveu a transcrição da matéria dada como provada feita nas conclusões do recurso.↩︎
2. Omite-se, somente, os factos meramente renumerados, em função da supressão dos dois factos que foram considerados como não provados. De qualquer forma, toda a matéria de facto dada por assente e não assente será integralmente transcrita – com as alterações introduzidas pelo acórdão do Tribunal da Relação de Évora - aquando da fundamentação do presente acórdão.↩︎
3. Existe manifesto lapso na indicação das alíneas, o que é facilmente constatável pela leitura da norma em causa, sendo que a recorrente se obviamente pretende referir às alíneas a), b) e c) desse nº 1 do artigo 672º do código de Processo Civil.↩︎
4. In CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196.↩︎
5. In DR I Série - A, de 28 de dezembro de 1995.↩︎
6. No acórdão proferido pela primeira instância a este facto foi atribuído o número 37 e a sua redação era a seguinte: “Na sequência daqueles comportamentos do arguido, por vezes, a ofendida ficava maldisposta, com dores, chorava e o arguido dizia-lhe «isso vai passar””.↩︎
7. Artigo 35 da matéria de facto dada como assente pela primeira instância e considerado não provado pelo Tribunal da Relação de Évora.↩︎
8. Artigo 36 da matéria de facto dada como assente pela primeira instância e considerado não provado pelo Tribunal da Relação de Évora.↩︎
9. Omite-se, somente, a parte do despacho que reproduz o dispositivo das decisões proferidas na primeira instância e no Tribunal da Relação de Évora.↩︎
10. Proc. 2436/06.4TAVNG.P1.S1, in www. dgsi. pt.↩︎
11. Cfr. artigo 629º, nº 1 do Código de Processo Civil.↩︎
12. Cfr, nº 1 do artigo 44º da Lei de Organização Judiciária, aprovada pela Lei 62/2013, de 15 de agosto↩︎
13. Publicado no Diário da República n.º 123/2015, Série I de 2015-06-26, páginas 4483 a 4493.↩︎
14. “Recursos no Novo Código de Processo Civil", Almedina, pág. 63.↩︎
15. “Código de Processo Penal Comentado”, Henriques Gaspar e outros, pág.1255.↩︎
16. Neste sentido veja-se, entre outros, os seguintes acórdãos: de 27.06.2012, proc. 1466/07.3TABRG.G1.S1; de 15.05.2013, proc. 7/04.9TAPVC.L2.S1; de 29.01.2015, proc. Proc. n.º 91/14.7YFLSB; de 07.09.2016, proc. 256/10.0GARMR.E1.S1; de 25.01.2017, proc. 1729/08.0JDLSB.L1.S1; de 19.12.2018, proc. 10179/12.3TDLSB.L2.S1; de 04.12.2019, proc. 354/13.9IDAVR.P2.S1; de 24.09.2020, proc. 416/13.2GBTMR-A.E1.S1; de 12.11.2020, proc. 163/18.9GACDV.C1.S2; de 20.10.2022, proc. 1991/18.0GLSNT.L1.S1; de 07.12.2022, proc. 406/21.1JAPDL.L1.S1; de 14.09.2023, proc. 1923/16.0T9VNG.P2.S1.↩︎
17. Diário da República n.º 222/2012, Série II, de 16 de novembro de 2012.↩︎
18. Proc. 302913/11.6YIPRT.E1.S1, in www.dgsi.pt↩︎
19. “Recursos em Processo Civil” 7ª edição, pág. 424.↩︎
20. Proc.8641/14.2RDLSB.C1.S1, relatado pela Juíza Conselheira Helena Moniz in ECLI:PT:STJ:2020:8641.14.2RDLSB.C1.S1.↩︎
21. Proc. nº 12429/18.3T8LSB.L1.S1 in www.dgsi.pt.↩︎