| 281/20.3PAPTM.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA DA PENA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O art. 1.º do DL n.º 401/82 “dispõe que “o presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime”. E “é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos”.
II - O crime de tráfico de estupefacientes considera-se cometido - no sentido de completo, plenamente realizado, consumado - logo no primeiro acto de execução, e os actos subsequentes praticados pelo mesmo agente, por um lado, não são necessários ou imprescindíveis à realização plena do tipo, pelo outro, por continuarem a ser o mesmo crime, não integram crimes autónomos.
III - Desta natureza de “crime exaurido”, retirada da construção normativa do tipo incriminador, resulta que este se encontra plenamente realizado logo ao primeiro acto de tráfico, e que todos os actos subsequentes são ainda o mesmo crime.
IV - Mas se é certo que da natureza de “crime exaurido” resulta que este se encontra plenamente realizado logo ao primeiro acto de tráfico, e que todos os subsequentes são ainda o mesmo crime, quando a actividade criminosa se desenrola ao longo de anos a “data da prática do crime” no sentido que releva para o art. 1.º do DL n.º 401/82 não é só o dia do primeiro acto de execução.
V - Tendo-se provado que o arguido “desde o Verão de 2016 e até ao dia 12 de Agosto de 2020 cedeu, a troco de dinheiro, cocaína e heroína a pessoas que para esse efeito o contactavam”, é nesses quatro anos de actividade delituosa que se situa a data da prática dos factos e do crime, pois ao momento de consumação formal seguiu-se o momento de consumação material e de terminação.
VI - Não é jovem delinquente para os efeitos do DL n.º 401/82 o arguido nascido em 20-08-1996 e que trafica estupefacientes até Agosto de 2020, não podendo considerar-se que “não tinha ainda atingido os 21 anos de idade à data da prática do crime”.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 281/20...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar o arguido AA como autor de um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido directamente para o Supremo, concluindo:
“1. O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B, anexas ao mencionado diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 6 ( seis ) meses de prisão.
2. O arguido exerce, há cerca de cinco meses, a profissão de ladrilhador, no que aufere salário na ordem de 700 euros mensais.
3. Vive com uma companheira, de quem tem uma filha menor, encontrando-se aquela também inserida profissionalmente.
4. O arguido afastou-se do convívio dos amigos de outrora passando a privilegiar o relacionamento e convívio com os seus familiares.
5. O arguido não regista condenações anteriores por crime da mesma natureza.
6. Todas as circunstâncias pessoais, profissionais e familiares enunciadas, dadas como provadas na decisão proferida, eram de molde a justificar a sua condenação em pena de prisão que se situasse mais próxima do seu limiar mínimo e nunca em medida superior a cinco anos de prisão.
7. A ponderação das referidas circunstâncias impunham que a pena aplicada fosse especialmente atenuada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro, e ainda a suspensão da pena aplicada, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
8. Ao assim não ter decidido o Tribunal a quo não fez a mais correcta aplicação do disposto no artigo 4º do Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro e do disposto no artigo 50.º do Código Penal.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1. O arguido AA interpôs recurso do acórdão condenatório proferido nos presentes autos, o qual, condenou aquele pela prática em autoria material e, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
2. O arguido/recorrente AA insurge-se contra a referida decisão alegando que, por um lado, deveria ter beneficiado da atenuação especial da pena a que se alude no artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro e, por outro lado, que o mesmo deveria ter sido condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução.
3. Todavia, do mero cotejo das razões do recurso com o teor do acórdão condenatório resulta à saciedade que aquele, com o devido respeito por opinião contrária, é de improceder.
4. Com efeito, in casu, há que atender aos seguintes elementos factuais:
- A natureza das substâncias estupefacientes comercializadas e detidas pelo arguido AA, ou seja, heroína e cocaína que, consabidamente, integram o catálogo das denominadas "drogas duras" potenciadas de graves lesões para a saúde dos potenciais consumidores;
- O extenso período temporal (quatro anos seguidos) em que o arguido/recorrente procedeu à venda a terceiros de cocaína e heroína;
- A circunstância de aquele não exercer qualquer actividade profissional remunerada durante vários anos (pelo menos desde Outubro de 2018 e até Junho de 2021), subsistindo exclusivamente ou primordialmente com os proventos obtidos com a actividade de tráfico de estupefacientes.
5. Acresce ainda que, conforme salientado no relatório social, o arguido/recorrente AA «denota permeabilização a estímulos pró-criminais, bem como dificuldade na reflexão crítica e integração do desvalor das práticas que continuam a resultar em contactos com o sistema de justiça penal. Em abstrato, o Arguido demonstra valorizar o bem jurídico em apreço, reconhecer a existência de lesados e a necessidade de reparação. Contudo, tende a assumir uma postura de desculpabilização e vitimização face à situação processual, (…)»
6. Pelo exposto, os elementos de facto acima elencados, permitem evidenciar uma ilicitude e culpa de elevado relevo, que impossibilitam, no nosso modesto entendimento, acreditar que da atenuação resultassem vantagens para a reinserção social do arguido AA, razão porque, in casu, certeiramente o Tribunal «a quo» afastou a aplicação do disposto no artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
7. O arguido/recorrente AA foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, a qual, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, por o seu quantum exceder os 5 anos, não permitiria a suspensão da sua execução, sendo certo também que, consideramos que, tal quantum se mostra justo e adequado.
8. Com efeito, no que tange ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, são muito elevadas as exigências de prevenção geral e, in casu, também são bastante altas as exigências de prevenção especial (cfr. o Acórdão do STJ de 11-04-2007, cujo relator foi o Exm.º Conselheiro Henriques Gaspar e que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt).
9. Ainda que se considerasse ser de aplicar ao arguido/recorrente AA pena inferior, cremos que, não deveria o mesmo beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão pelos motivos supra e, também, por aqueles adiante expostos.
10. Com efeito, há a considerar muito negativamente o comportamento anterior do arguido/recorrente AA, pois que o mesmo, beneficiou da suspensão da execução da pena de prisão, no âmbito de uma condenação que sofreu pela prática de um crime de roubo qualificado, sendo certo que, não obstante, no decurso da daquela praticou os factos pelos quais foi condenado nos presentes autos.
11. Daqui que, se possa concluir que o mesmo «desrespeitou as solenes advertências ínsitas nas anteriores condenações, desaproveitou todas as oportunidades anteriores de ressocialização (..)» (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação ... de 11-01-2019, cuja relatora foi a Exm.ª Desembargadora (actualmente Juiz Conselheira) BB e que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt), razões pelas quais, não se mostra possível efectuar um juízo de prognose favorável e, por conseguinte, não lhe deve ser aplicada a suspensão da execução da pena de prisão.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, sufragando a confirmação do acórdão, e o arguido respondeu, reiterando as razões do recurso.
Não tendo sido requerida audiência, teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
“A. Factos provados
1. O Arguido AA, pelo menos desde o Verão de 2016 e até ao dia 12 de Agosto de 2020, cedeu, a troco de dinheiro, cocaína e heroína a pessoas que para esse efeito o contactavam.
2. Para tal objetivo, os indivíduos interessados na aquisição de cocaína e heroína contactavam o Arguido, nomeadamente por via telefónica, para o número de telemóvel indicado por ele, combinando o local, em regra, na zona do Bairro ..., da Universidade, da ... e da ..., todas em ....
3. De entre os indivíduos que adquiriram estupefaciente ao Arguido AA nas circunstâncias supra referidas, contam-se os seguintes:
- CC, que adquiriu ao Arguido, que conhece por “...”, no período temporal compreendido entre Novembro de 2019 e Março de 2020, em pelo menos três vezes distintas, cocaína, pagando € 20,00 por cada dose, tendo adquirido produto estupefaciente no valor de € 120,00 numa dessas ocasiões;
- DD, que adquiriu ao Arguido, no período temporal compreendido entre o Verão de 2016 e até ao ano de 2018, cocaína, com a periodicidade de três vezes por semana, pagando em cada uma dessas vezes €20,00 por ½ grama;
- EE, que adquiriu ao Arguido cocaína, cerca de duas vezes, em datas não concretamente apuradas, pagando numa dessas ocasiões €10,00 e na outra €20,00;
- FF, que adquiriu ao Arguido heroína, cerca de duas vezes, em datas não apuradas do final do ano de 2020, pagando em cada uma dessas ocasiões €20,00 por ½ grama; e
- GG, que adquiriu ao Arguido, durante o ano de 2019, cocaína, mais de uma centena de vezes, umas vezes diariamente, outras cerca de duas a três vezes por semana, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €40,00 por duas saquetas, contendo ½ cada.
4. No dia 5 de Março de 2020, pelas 10h50m, na Rua ..., em ..., quando interceptado pelos agentes da PSP, o Arguido AA tinha na sua posse, designadamente no bolso do casaco e no interior de um porta-moedas de cor ..., preso no elástico dos bóxeres, sete saquetas em plástico contendo heroína, com o peso líquido de 5,789 gramas, com um grau de pureza de 9,5%, suscetível de originar cinco doses.
5. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o Arguido tinha na sua posse, igualmente no bolso do casaco e no mencionado porta-moedas, quatro saquetas em plástico contendo cocaína, com o peso líquido de 0,856 gramas, com um grau de pureza de 26,9%, suscetível de originar uma dose.
6. Ainda no referido dia 5 de Março de 2020, o Arguido trazia consigo, no interior dos bolsos, um telemóvel da marca ... de cor ... e um telemóvel da marca ... de cor ..., três cartões SIM da rede ..., aos quais se encontram associados os n.ºs ...91, ...92 e ...37 e ainda a quantia monetária de €20,00 (vinte euros), composta por duas notas com o valor facial de €5,00 e uma com o valor facial de €10,00.
7. No dia 12 de Agosto de 2020, pelas 15 horas, na Delegação ..., em ..., o Arguido AA tinha na sua posse, concretamente no interior da carteira, dentro do passaporte, uma saqueta contendo cocaína, com o peso líquido 0,266 gramas.
8. Para além da atividade de venda de estupefacientes, ao Arguido não é conhecido o exercício de qualquer atividade declarada desde Outubro de 2018.
9. O Arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a natureza e características estupefacientes dos produtos que vendia e dos que detinha na sua posse, sabendo tratar-se de cocaína e heroína, tendo em vista a venda a terceiros, sempre com propósito concretizado de, com as suas condutas, auferir vantagem económica, o que representou.
10. Mais sabia o Arguido que a detenção, guarda, compra, venda e cedência dos aludidos produtos estupefacientes, para as quais não estava autorizado, eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se apurou que
11. O percurso de desenvolvimento psicossocial de AA decorreu na terra natal (...) até aos dezassete anos de idade, altura em que emigrou para ..., com o pai. Volvidos seis/sete meses veio viver para Portugal, com a mãe, onde esta já se havia estabelecido, há aproximadamente duas décadas. AA veio a efectuar o processo de socialização no concelho ..., numa zona residencial conotada a fragilidades sócio-criminais, conjuntura que influenciou a sua trajetória de vida. Há sensivelmente quatro anos, autonomizou-se e mudou para a ..., malha urbana com características sociais semelhantes ao meio residencial anterior.
12. Filho único dos progenitores, AA cresceu num agregado que subsistiu com condições económicas equilibradas, asseguradas com os proveitos de actividades que cuidadores exploravam (oficina e mercearia local). Mais tarde, quando ficou ao encargo dos progenitores, as necessidades passaram a ser suprimidas pelos mesmos, com constrangimentos inerentes à precariedade laboral e subsequente irregularidade de rendimentos destes elementos.
13. AA foi criado pelos tios maternos, desde a primeira infância, altura em que os progenitores se separaram. A dinâmica relacional com os cuidadores e os cinco primos surge retratada como afectiva, harmoniosa e assente em princípios pró-sociais. Apesar da distância geográfica destes familiares (residem em ...), a ligação permanece gratificante. No que concerne à família biológica, o Arguido tem um contacto esporádico com o pai (atualmente nos ...) e os quatro irmãos consanguíneos, que residem em .... Pese embora o modelo de organização convencional que experienciou no agregado materno, inicialmente, a relação com a mãe foi pontuada por incompatibilidades decorrentes do facto de o Arguido ter tido dificuldade de reconhecer autoridade parental à mesma. Com o padrasto estabeleceu uma ligação gratificante.
14. AA abandonou o sistema de ensino depois de reprovar no sétimo ano de escolaridade, pelos quinze anos de idade, altura em que iniciou a actividade laboral. Na terra natal, trabalhou com um primo na oficina do tio, ocupação que manteve até emigrar. Com dezassete anos trabalhou em ... com o pai e um dos irmãos germanos como servente da construção civil, sensivelmente oito meses. Em Portugal, desde Julho de 2015, o Arguido foi permanecendo integrado na área da construção civil. As colocações tiveram duração variável e foram sendo obtidas sobretudo através do padrasto, contudo, sem vínculo contratual.
15. AA tem uma filha menor, fruto da união marital que assumiu há cinco anos. O relacionamento é retratado por ambos como gratificante e sustentado na confiança e espírito de entreajuda.
16. O círculo amical de proximidade de AA integrou pares socialmente conotados a condutas pró-criminais, com os quais chegou a ser associado num processo judicial, no qual o Arguido veio a ser condenado por um crime de roubo.
17. Não se apura a existência de problemas de saúde, nem contactos com substâncias estupefacientes. Pese embora AA seja consumidor de substâncias etílicas, tudo indica que esta prática ocorre em contexto de socialização, sem interferência evidente na conduta ou na integração social.
18. À data dos factos em referência, AA vivia com a companheira e o filho de ambos. O Arguido não exercia actividade laboral, condição em que permaneceu poucos meses depois do despoletar do actual quadro de pandemia. A sua subsistência era assegurada pela companheira, naquela altura, empregada numa unidade hoteleira. O Arguido não tinha ocupações estruturadas, privilegiando o convívio com pares que adoptavam um estilo de vida antissocial. Era acompanhado pelos Serviços da DGRS no âmbito de uma medida a cumprir em meio livre.
19. Neste momento, desempenha funções de ladrilhador, numa empresa de construção civil, há cinco meses.
20. Em termos económicos, AA aufere o vencimento mensal líquido na ordem dos 700 euros. A despesa mais relevante é a renda da habitação, no valor de 300 euros. Ao orçamento doméstico acrescem 800 euros ilíquidos do ordenado da companheira, que trabalha como segurança privada. A esta são expensas as restantes despesas domésticas, mormente os consumíveis e as decorrentes da educação da descendente de ambos.
21. Nos tempos livres, AA privilegia a realização de actividades com a família e a prática de partidas de futebol. Distanciou-se da esfera amical de outrora.
22. AA denota permeabilização a estímulos pró-criminais, bem como dificuldade na reflexão crítica e integração do desvalor das práticas que continuam a resultar em contactos com o sistema de justiça penal. Em abstrato, o Arguido demonstra valorizar o bem jurídico em apreço, reconhecer a existência de lesados e a necessidade de reparação. Contudo, tende a assumir uma postura de desculpabilização e vitimização face à situação processual, argumentos que enforma em dificuldades financeiras e na atribuição a terceiros as circunstâncias que resultaram na presente acusação.
23. Do Certificado de Registo Criminal do Arguido constam as seguintes condenações:
- no Processo Abreviado nº 29/15...., por decisão de 03.06.2016, transitada em julgado em 07.07.2016, pela prática, em 30.05.2015, de um crime de Roubo Qualificado, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução com Regime de Prova;
- no Processo Sumário nº 6/19...., por decisão de 10.01.2019, transitada em julgado em 29.03.2019, pela prática, em 09.01.2019, de um crime de Condução Sem Habilitação Legal, na pena de 200 dias de multa;
- no Processo Sumário nº 1206/18...., por decisão de 23.01.2019, transitada em julgado em 28.09.2021, pela prática, em 19.12.2018, de um crime de Condução Sem Habilitação Legal, na pena de um ano e dois meses de prisão suspensa na sua execução com Regime de Prova; e
- no Processo Sumário nº 75/19...., por decisão de 11.02.2019, transitada em julgado em 28.11.2019, pela prática, em 09.02.2019, de um crime de Condução Sem Habilitação Legal, na pena de 120 dias de multa.
(…)
E. Da Medida da Pena
Ao crime pelo qual vai o Arguido ora condenado, cabe uma moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos.
Haverá, contudo, que se ponderar se lhe é aplicável o Regime Especial para Jovens.
Para tanto, importa, antes de mais, aferir a natureza jurídica do crime de tráfico de estupefacientes e o momento da sua consumação e, nessa medida, a idade do Arguido à data da prática dos factos.
A este respeito, a jurisprudência tem sido unânime no sentido de que o crime de Tráfico de Estupefacientes é um crime exaurido em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é imputada a uma única realização.
Conforme se analisa no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.09.2020 (Relatora: Rosa Pinto), disponível na Internet, in www.dgsi.pt com relação ao crime de Tráfico de Estupefacientes, “estamos perante um crime de empreendimento, já que os actos que noutros casos seriam classificados como de tentativa são aqui tidos como actos de consumação do próprio crime, como por exemplo o cultivo ou detenção de estupefacientes. Mas também é um crime exaurido, uma vez que, após a realização da conduta típica que já integra a consumação, ainda pode haver a produção do resultado que ainda interessa à valoração típica porque ligado aos bens jurídicos protegidos pelo tipo. Isto é, depois do cultivo ou detenção do estupefaciente, condutas típicas que conduzem à consumação do crime, ainda pode haver lugar à venda do estupefaciente.
Ao apelidar o crime de tráfico de estupefacientes como um crime de trato sucessivo visa-se realçar a vertente de pluralidade de actos típicos, sucessivos (podendo também na prática do crime existir uma pluralidade de actos simultâneos), levados a cabo sob a mesma unidade resolutiva.
Unidade resolutiva e não uma única resolução criminosa. Isso é, o agente terá decidido dedicar-se à actividade de tráfico de estupefacientes durante um determinado período de tempo, durante o qual praticou vários factos ilícitos, com preenchimento dos elementos típicos, quer objectivos quer subjectivos.”
Assim e tendo por assente que a consumação do crime de tráfico de estupefacientes dá-se com o primeiro acto que preenche os elementos típicos do crime e não com o último, a data da prática dos factos pelos quais o Arguido vai condenado nos presentes autos reportam-se ao Verão de 2016, contando, então, 20 anos de idade.
Dispõe o artigo 9º do Código Penal que “aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”.
A legislação a que se refere a citada norma do Código Penal consta do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro.
Como se refere no preâmbulo do referido diploma, o interesse e a importância da legislação especial aplicável aos jovens delinquentes, regulada no mesmo, “não resulta tão só da ideia de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado, mas vai também ao encontro das mais recentes pesquisas no domínio das ciências humanas e da política criminal, como, finalmente entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade”.
Tem-se em vista instituir um direito mais reeducador do que sancionador sem esquecer que “a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção” (vide nº 4 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro).
Estatui o artigo 4º daquele diploma legal que “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Com a alteração do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, os artigos 73º e 74º, correspondem actualmente aos artigos 72º e 73º, devendo considerar-se feita para os actuais artigos 72º e 73º do Código Penal, a remissão constante no artigo 4º do Decreto-Lei nº 401/82.
No caso em apreço, o Arguido já conta com condenações pela prática de crimes (ainda que de naturezas diferentes), tendo-lhe sido inclusivamente aplicada pena de prisão suspensa na sua execução, no período da qual veio a praticar o crime pelo qual vai ora condenado. Acresce que, tendo sido detido no dia 5 de Março de 2020, AA continuou a dedicar-se à actividade de tráfico de estupefacientes, mormente, no dia 12 de Agosto de 2020 em que tinha na sua posse cocaína.
Já não se vislumbram, pois, quaisquer vantagens no processo da sua reinserção social pela aplicação da atenuação especial da pena.
Não há, assim, que atenuar especialmente a pena por via da aplicação do Regime Especial Para Jovens.
Dispõe o artigo 40º, do Código Penal, onde o legislador fornece critérios gerais quanto à punição, que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, acrescentando o n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Consagrou, desta forma, o legislador, como critérios fundamentais para a aplicação de uma pena a chamada teoria da prevenção geral positiva ou de integração, sob a forma de protecção de bens jurídicos, nos termos da qual importa, através da punição, proceder à reafirmação contrafáctica da validade da norma no seio da comunidade em que foi violada, assim se conseguindo a indispensável pacificação social.
Neste seguimento, o artigo 71º, nº 1, do Código Penal diz-nos que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
A pena deverá, ainda, tomar como critério a necessidade de reintegração do agente na sociedade (prevenção especial de ressocialização), sempre sem ultrapassar a culpa deste.
Segundo o modelo consagrado no artigo 40º do Código Penal, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida. Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo). Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo elas que vão determinar, em último termo, a medida da pena. (Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, p. 227 e Anabela Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 478 e ss. e, ainda, a título meramente exemplificativo, o acórdão do S.T.J., de 10.04.96, CJSTJ, ano IV, t. 2, p. 168).
Tendo presente o modelo adoptado e acima referido, importa de seguida eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena referidos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.
Assim, será de considerar o seguinte:
As exigências de prevenção de futuros crimes são prementes atentas as proporções do flagelo da droga do ponto de vista do tráfico, com todas as consequências que daí advêm. Como se refere no Ac. da 3ª Secção do STJ, de 26.02.97, proferido no proc. nº 926/96 (inédito) e relatado pelo Juiz Conselheiro Pires Salpico, "o crime de tráfico de estupefacientes é daqueles que causam no Povo Português e a mais viva repulsa, pelos enormíssimos danos, tragédias pessoais, familiares e sociais (...) que têm afectado a sociedade de forma absolutamente intolerável (...)".
Há que considerar ainda a natureza dos produtos estupefacientes comercializados pelo Arguido, heroína e cocaína, incluída entre as chamadas “drogas duras” – vide Relatório da Comissão de Inquérito Parlamentar (Parlamento Europeu), datado de 22 de Novembro de 1989, in Sub Judice, T. III de 1992.
O dolo é intenso – dolo directo – e o grau de ilicitude dos factos é mediano, atendendo, nomeadamente, à quantidade e qualidade do produto estupefaciente na posse do Arguido, ao lapso de tempo e à intensidade com que desenvolvia a respectiva actividade e às quantias monetárias encontradas na sua posse.
Por outro lado, atender-se-á igualmente à idade do Arguido e aos seus antecedentes criminais (embora de natureza diversa).
Ao nível pessoal, temos que, apesar das bases afectivas e de educação pró-social veiculadas pelos cuidadores em ... (tios maternos), AA desviou-se destes valores quando perdeu o vínculo com os mesmos e, na adolescência, passou a ficar ao encargo dos progenitores, ao mesmo tempo que vivia experiências de integração em dois países diferentes. Estes foram revelando dificuldade na supervisão da conduta do Arguido, que foi consolidando vínculos com pares socialmente conotados por práticas transgressivas. Mais resultou que AA abandonou o sistema de ensino no sétimo ano de escolaridade.
Embora, na actualidade, apresente alguns factores de estabilidade, tais como a relação marital e o apoio por parte da companheira, subsistem de factores de risco criminal. Com efeito, não obstante a actual integração profissional, trata-se de uma condição ainda não consolidada que permita concluir pela obtenção de rendimentos estáveis.
Acresce que os factos pelos quais vai ora condenado foram praticados no período da suspensão da execução de uma outra pena de prisão, revelando, pois, fragilidades na interiorização do desvalor de práticas ilícitas e desprezo pela intervenção do sistema de Justiça e pela oportunidade que lhe foi, então, concedida.
Tudo ponderado, julga-se adequado aplicar ao Arguido AA a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Tráfico de Estupefaciente pelo qual vai condenado.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (sem prejuízo do conhecimento oficioso de eventuais vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP - AFJ nº 7/95 de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à pena.
Pugna o arguido pela redução da medida da prisão e pela aplicação de pena de substituição “prisão suspensa”. Sustenta esta pretensão defendendo a aplicação do regime especial previsto para jovens delinquentes (art. 4.º do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro). Para tanto, argumenta que não regista condenações anteriores por crime da mesma natureza, que as circunstâncias pessoais provadas justificavam a aplicação de prisão próxima do limite mínimo e nunca superior a cinco anos.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, contrapondo que a natureza das substâncias estupefacientes comercializadas e detidas pelo arguido (heroína e cocaína), o extenso período temporal em que ocorreram as vendas (quatro anos consecutivos) e a circunstância de aquele não exercer qualquer actividade profissional, subsistindo com os proventos obtidos da actividade do tráfico de estupefacientes, justificam amplamente a pena aplicada.
2.1. Do regime penal previsto para jovens delinquentes - art. 4.º do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro
No acórdão, afastou-se a aplicação do regime penal previsto para jovens delinquentes por se considerar que os factos provados, mormente os factos pessoais, não constituíam base factual bastante para que o arguido pudesse beneficiar da atenuação especial de pena. E assim foi, após se ter observado que a consumação do crime de tráfico de estupefacientes se deu “com o primeiro acto que preenche os elementos típicos do crime e não com o último”, que a data da prática dos factos pelos quais o Arguido vai condenado se reportam ao Verão de 2016, contando, então, 20 anos de idade”. Ou seja, afastou-se o regime penal especial por razões exclusivamente materiais ou substanciais, considerando-se embora que a aplicação do art. 4.º do Dec.-Lei n.º 401/82 seria abstractamente ponderável, por o crime ter sido alegadamente cometido antes de o arguido completar os 21 anos de idade. No entanto, esta conclusão não se mostra correcta.
É certo que, como se diz no acórdão, “a jurisprudência tem sido unânime no sentido de que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido”, mas daí não pode retirar-se que, como também ali se disse, “a data da prática dos factos pelos quais o arguido vai condenado reporta-se ao Verão de 2016, contando, então, 20 anos de idade”.
O art. 1.º do Dec.-Lei n.º 401/82, sob a epígrafe “Âmbito de aplicação “ e ao que ora releva, dispõe que “o presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime” (n.º 1). E “é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos”.
O crime de tráfico de estupefacientes considera-se cometido - no sentido de completo, plenamente realizado, consumado - logo no primeiro acto de execução. Daqui resulta que os actos subsequentes praticados pelo mesmo agente não se tornam necessários ou imprescindíveis à realização plena do tipo. Este encontra-se já completamente realizado. E significa também, no reverso, que esses actos subsequentes, por continuarem a ser o mesmo crime, não integram crimes autónomos.
Ou seja, da natureza de “crime exaurido”, retirada da construção normativa do tipo incriminador em causa, resulta que este se encontra plenamente realizado logo ao primeiro acto de tráfico, e que todos os actos subsequentes são ainda o mesmo crime.
Refere Helena Moniz (“Crime de trato sucessivo”, Julgar Online, abril de 2018, pp 6-8) que o crime de tráfico de estupefacientes pode ser classificado como “tipo de crime em que, apesar da prática de diversos actos pelo agente todos estes se devem reconduzir à integração de apenas um tipo legal de crime. (…) sob o ponto de vista da análise do comportamento realizado, se pode considerar que existe um momento de consumação formal e, eventualmente, um momento de terminação, de consumação material, momento em que ocorre o exaurimento do crime. A consumação do crime ocorre não apenas quando o agente atingiu o seu propósito, mas logo quando os elementos do tipo foram realizados. Esta distinção entre a consumação e a terminação ocorre em todos aqueles crimes de vários actos, tipos integrados por diversos actos individuais, como acontece nos crimes de tráfico como o crime de tráfico de estupefacientes. Antes mesmo do acto de traficar, ou vender o estupefaciente, já ocorre uma consumação do crime, antes mesmo da verificação do resultado que se pretende evitar, antes da terminação. (…) a designação de crime exaurido corresponde àqueles crimes em que, após a realização da conduta que já integra a consumação formal ou típica, ainda pode haver a produção do resultado que ainda interessa à valoração típica porque ligado aos bens jurídicos protegidos pelo tipo”.
E citando Cavaleiro de Ferreira (Lições de Direito Penal, Parte Geral I, Lisboa: Ed. Verbo, 1988, p. 291), adita a mesma autora que “consumação material ou exaurimento consistirá na produção dos efeitos ou consequências, que não sendo embora exigidos como elementos essenciais da incriminação, constituem a plena realização do objectivo pretendido pelo agente; (…) a consumação material ou exaurimento do crime terá lugar mediante a obtenção efectiva das consequências prejudiciais que a lei pretende evitar ou que o agente se propusera.”
Mas se é certo que da natureza de “crime exaurido” resulta que este se encontra plenamente realizado logo ao primeiro acto de tráfico, e que todos os actos subsequentes são ainda o mesmo crime, quando a actividade de tráfico, em concreto, se desenrola ao longo de anos, como sucedeu realmente no caso sub judice, a “data da prática do crime”, mormente no sentido que releva para o art. 1.º do Dec.-Lei n.º 401/82, não é (só) o dia do primeiro acto de execução.
Nos factos provados do acórdão, consignou-se que o arguido “desde o Verão de 2016 e até ao dia 12 de Agosto de 2020 cedeu, a troco de dinheiro, cocaína e heroína a pessoas que para esse efeito o contactavam”. É, pois, nestes quatro anos de actividade delituosa que se situa a data da prática dos factos e do crime. Ao momento de consumação formal seguiu-se o momento de consumação material e de terminação.
De tudo resulta que, tendo o arguido nascido a .../.../1996, não pode considerar-se que “não tinha ainda atingido os 21 anos de idade à data da prática do crime”. Pelo contrário, no momento da terminação do crime, estava prestes a fazer 23 anos. O arguido não é jovem delinquente para os efeitos do Dec.-Lei n.º 401/82, regime legal especial que não se lhe aplica.
Assim, o acórdão é de confirmar na parte em que afastou a atenuação especial da pena e manteve inalterada a moldura abstracta prevista no tipo incriminador, embora não pelos mesmos fundamentos.
2.2. Da medida da pena de prisão
Pugna o arguido pela redução da pena e pela aplicação de prisão suspensa, sustentando que as circunstâncias pessoais provadas, designadamente a ausência de condenações anteriores por crime da mesma natureza, justificariam a fixação da pena mais próximo do seu mínimo.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência, contrapondo que a natureza das substâncias estupefacientes comercializadas e detidas pelo arguido (heroína e cocaína), o extenso período temporal em que ocorreram as vendas (quatro anos consecutivos) e a circunstância de aquele não exercer actividade profissional, justificam a pena aplicada, posição sufragada pela senhora Procuradora-Geral Adjunta, no Supremo.
Começa por lembrar-se que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena. O Supremo intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a determinação da sanção. Não decide ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. E o recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de apreciação livre, reconhecida ao juiz de julgamento enquanto componente individual do acto de julgar.
Direccionando-se a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso para esse desrespeito aos princípios gerais e às operações de determinação impostas por lei, não abrangendo “a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197), há que reconhecer que a decisão do acórdão se mostra justificada.
Desde logo, foi decisiva na determinação da pena uma acertada ponderação das concretas exigências de prevenção geral e especial.
Como se sabe, no pensamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005) e de Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), para citar a doutrina mais representativa, bem como na jurisprudência constante, toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
“Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo das finalidades e princípios enunciados, constata-se que, no acórdão, se prosseguiram os passos legais de ponderação, identificando correctamente as concretas exigências de prevenção geral e especial. E atendendo às circunstâncias a que o tribunal devidamente atendeu, é de reconhecer que a pena aplicada se justifica à luz das finalidades da punição, mostrando-se ainda contida no limite da culpa.
Culpa entendida como “censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244), devendo o agente ser censurado pela personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade contrários ao direito e revelados nesse facto.
Concretizando, é de acompanhar o acórdão quando destaca o grau elevado da ilicitude dos factos, atendendo à natureza dos produtos estupefacientes comercializados pelo arguido (heroína e cocaína), ao período de tempo e à intensidade da actividade criminosa (quatro anos de tráfico regular), e o dolo foi directo e persistente.
Valoraram-se também, correctamente, a personalidade do arguido e a sua situação pessoal, com destaque para a juventude. Mas negativamente pesaram os antecedentes criminais, como em concreto se impunha.
Na verdade, da circunstância referida pelo recorrente - ausência de passado criminal por crime da mesma natureza do presente – não resulta que os antecedentes criminais não revelem aqui particulares necessidades de prevenção especial. O arguido praticou os actos delituosos ao longo de quatro anos, o que já por si indicia tais necessidades. Mas praticou-os ainda durante todo o tempo de suspensão da execução de uma pena de prisão anteriormente aplicada, por crime de roubo qualificado, pena suspensa que se encontrava reforçada até com regime de prova. A esta juntam-se três condenações por crime de condução sem habilitação legal, duas em multa e uma em prisão suspensa. Por último, como se nota no acórdão, o arguido “tendo sido detido no dia 5 de Março de 2020, continuou a dedicar-se à actividade de tráfico de estupefacientes, mormente, no dia 12 de Agosto de 2020 em que tinha na sua posse cocaína”.
De tudo resulta que as exigências de prevenção especial são elevadíssimas, e com elas convergiam já as de prevenção geral.
No que respeita às exigências de prevenção geral, recorda-se que o “STJ tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade” (acórdão do STJ de 05-02-2016, Rel. Manuel Matos)
No último Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021), em sede de “Infrações à legislação em matéria de droga”, e no que respeita à heroína, pode ler-se:
“As grandes apreensões de heroína podem indicar um potencial aumento do consumo e dos danos. Com grandes quantidades de heroína apreendidas na Europa em 2018 e 2019, existe uma preocupação crescente quanto ao impacto que um aumento da oferta pode ter nas taxas de consumo. Tal como em 2018, em 2019 foram detetadas grandes remessas individuais em portos de países europeus, (…) refletindo uma diversificação do tráfico de heroína para além das rotas terrestres. Na Europa, os dados de início de tratamento e outros indicadores sugerem que as pessoas que consomem heroína constituem um grupo que está a envelhecer e a diminuir. No entanto, é necessária uma maior vigilância, para detetar eventuais alterações no consumo de uma droga que continua a estar associada a uma grande parte do ónus de doença e morte associado ao consumo de drogas na Europa.”
Também no que respeita à cocaína, refere o mesmo Relatório:
“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína. (…) Na União Europeia, os inquéritos indicam que cerca de 2,2 milhões de jovens entre os 15 e os 34 anos (2,1% deste grupo etário) consumiram cocaína no último ano. (…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”
Em suma, constata-se que, no acórdão, se observaram as exigências formais de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que relevam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando-se correctamente o quadro legal aplicável – e, materialmente, chegou-se a uma medida de pena compreensivelmente justificada, e ainda relativamente próxima do limite mínimo da moldura abstracta. A pena de prisão aplicada responde adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, mostra-se necessárias e proporcional, e não pode dizer-se que exceda o limite da culpa do condenado. É, por tudo, de manter.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 27.04.2022
Ana Barata Brito, Relatora
Maria Helena Fazenda, Adjunta
Nuno Gonçalves, Presidente de Secção