| 202/20.3JAFAR.E1.S1 |  |
NULIDADE
PROVA
DUPLA CONFORME
HOMICÍDIO QUALIFICADO
PREPARAR
FACILITAR
EXECUTAR OU ENCOBRIR UM OUTRO CRIME
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
I - De harmonia com o disposto no art. 400.º, nº1, al. f), do CPP, «Não é admissível recurso: (…) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
II - Os acórdãos da Relação que confirmam decisão condenatória da 1ª instância só admitem recurso para o STJ, se tiverem mantido – ou, diminuindo-a, aplicado -, pena parcelar ou pena única superior a 8 anos de prisão –art. 400.º, n.º 1, al. f) e 432º n.º 1 al. b) do CPP. E, nestes casos, necessariamente restrito à sindicância das questões de direito suscitadas – art. 434.º do CPP.
III - A recorrente imputa ao acórdão recorrido a nulidade por erro de interpretação e de aplicação do art. 340.º, n.º 1, do CPP, prevista no art. 120.º, n.º 2, d), do CPP. Uma vez que o recurso da arguida vem interposto de acórdão da Relação, que confirmando integralmente a decisão condenatória, indeferiu a arguição das mesmas nulidades que o recorrente lhe imputava, ou seja, é já um recurso puramente de revista, circunscrito o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da 1.ª instância.
IV - As nulidades que arguiu, repetidamente, não podem ser conhecidas porque respeitam à factualidade e à valoração probatória, ou seja, à decisão da matéria de facto, e já foram especificadamente apreciadas pelo acórdão da Relação, e indeferidas, sobre elas se formando a denominada dupla conforme.
Respeitando à decisão em matéria de facto, com a reapreciação em um grau, ficou cabalmente satisfeito o direito do arguido ao recurso. A interpretação normativa com o sentido com que foi aplicada não belisca minimamente aquele direito consagrado na Lei fundamental e também nos instrumentos de direito convencional identificados no aresto visado pelo arguente.
Assim sendo, o recurso é inadmissível.
V - Na al. g), do art. 132º, n.º 2, do CP, prevê-se a «instrumentalidade» do crime de homicídio, ou seja, o cometimento do crime de homicídio com vista à preparação, facilitação, execução ou encobrimento de “outro crime”. O outro crime pode ser doloso ou negligente, tentado ou consumado, cometido por ação ou por omissão. Não é sequer necessário que o “outro crime” se tenha verificado e nem mesmo que seja realizável. É suficiente que na representação mental do agente, o crime de homicídio seja útil para a consecução de um “outro crime”, quer este outro crime tenha sido ou venha a ser cometido pelo próprio agente ou por terceiro. (vide Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código Penal, Universidade Católica, Lisboa 2008, p. 352, anotação 17 ao artigo 132º, e Figueiredo Dias anotação 17, ao CCCP 1999).
VI - Tendo ficado provado que, em execução do plano acordado entre os arguidos de fazerem seus os objetos de valor e dinheiro que o ofendido tivesse consigo, recorrendo à força física para o efeito, se necessário, a hora não determinada, mas anterior às 01h30 do mesmo dia 17-06-2020, num dos quartos da habitação, os arguidos bateram de forma não apurada no corpo do ofendido, até este lhes entregar o seu cartão de débito associado a uma conta bancária de que era titular, bem como o respetivo código. Devido às agressões de que foi o ofendido entregou aos arguidos o dito cartão de débito, bem como o respetivo código, tendo logo após o arguido se dirigido com o cartão de débito do ofendido ao terminal ATM (caixa automática), onde através da sua utilização e do código de acesso, de que era titular o ofendido, procedeu ao levantamento de € 80,00 da conta bancária deste. Após, na posse da referida quantia, o arguido voltou para a residência onde se encontrava o ofendido, e de seguida, estando o mesmo deitado no chão do quarto referido, devido às agressões já sofridas, os arguidos continuaram a bater-lhe, de forma não apurada, mas com particular incidência na cabeça. Em momento não concretamente apurado, mas no decurso das agressões referidas, um dos arguidos, de comum acordo com o outro, bateu com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, no lado direito da cabeça do ofendido. Em momento igualmente não apurado, mas no decurso das agressões um dos arguidos, de comum acordo com o outro, fez pressão, com força, na zona do pescoço do ofendido.
As lesões traumáticas crânio-encefálicas e vertebro medulares causaram a morte do ofendido.
Ao agirem da forma descrita os arguidos quiseram fazer seus o cartão de débito e os oitenta euros, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respetivo dono, o que conseguiram, e ao baterem com particular incidência na cabeça, com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, no lado direito da cabeça da vítima, e ao fazerem pressão, com força, na zona do pescoço da vítima, os arguidos quiseram atingir a zona da cabeça e pescoço do ofendido, cientes que essas zonas do corpo, se atingidas com força com objeto contundente ou por pressão, sofreriam lesões idóneas a provocar-lhe a morte, o que previram e quiseram.
Conclui-se que da matéria de facto provada, se verifica a qualificativa a que alude a al. g) do n.º 2 do art. 132.º do CP, bem como a especial censurabilidade e perversidade a que se refere a citada alínea g).
V - Tendo o Tribunal da Relação confirmado integralmente a pena aplicada aos recorrentes, pela prática do crime de roubo, de 3 anos e 6 meses de prisão, não é admissível recurso para este Supremo Tribunal [al. f) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP].
VI - Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 19 anos de prisão e máximo de 22 anos e 2 meses de prisão aplicável ao caso concreto, tendo em consideração o conjunto dos factos e a personalidade dos agentes, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, a pena de única 21 anos de prisão.
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., os arguidos AA solteiro, desempregado, nascido no dia .../.../1990, em ..., ..., filho de BB e de CC, residente na ..., nº 3, em ..., atualmente sujeito à medida de coação de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional ... e DD, solteira, empregada de ..., nascida no ... .../.../1990, em Sé, ..., filha de EE e de FF, residente na ..., nº 3, em ..., atualmente sujeita à medida de coação de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional ..., foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, e, por acórdão de 01 de junho de 2021, foi deliberado, condenar cada um dos arguidos AA e DD, pela prática, em coautoria material e concurso real, de:
A) Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.º 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2 al. ª g), do Código Penal, na pena de 19 anos de prisão; e
B) Um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico cada um dos arguidos AA e DD na pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão.
1.2. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos AA e DD, para o Tribunal da Relação de Évora, que por acórdão de 26 de outubro de 2021, negou provimento ao recurso e manteve na íntegra o acórdão recorrido.
1.3. Inconformados com o acórdão do Tribunal da Relação de Évora dele interpuseram recurso os arguidos para este Supremo Tribunal de Justiça, que motivaram concluindo nos seguintes termos:
«I - Da nulidade por erro de interpretação e de aplicação do artigo 340.º n.º 1 do CPP – nulidade prevista no art.º 120.º n.º 2 d) do CPP.
A - O artigo 340º do C.P.P. regula os princípios gerais para produção de prova que não tenha sido indicada pelas partes antes da audiência de julgamento e consagra o princípio da investigação ou da verdade material, segundo o qual cabe ao Tribunal do julgamento o poder-dever de investigar o facto, atendendo a todos os meios de prova que não sejam irrelevantes para a descoberta da verdade e com o objectivo de determinar a verdade material.
B - O princípio da investigação obriga o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, pelo que, ainda que oficiosamente, pode e deve ordenar a produção de todos os meios de prova – ainda que não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação - “cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”., estabelecendo o nº 1 do artigo 340º do CPP a regra de necessidade, segunda a qual, a produção de novos meios de prova é determinada quando o tribunal determine a mesma como necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
C - A omissão, em outra fase processual, da indicação de prova e/ou meio de obtenção de prova, que reputadamente seja imprescindível –fundamental, útil e necessária - ao apuramento da verdade material, e assim à boa decisão da causa, não pode obstar à produção de tal prova em sede de julgamento.
D - Ao ser trazido ao conhecimento do Juiz, a existência de tal meio de obtenção de prova, tem o mesmo o poder-dever de determinar a sua produção, sob pena de esvaziamento daquele normativo e, assim, do princípio da investigação e do poder-dever de decisão do Juiz.
E - O princípio da investigação determina que o tribunal se comprometa no apuramento da verdade material, atendendo a todos os meios de prova relevantes que os sujeitos processuais tragam aos autos, mas também, independentemente dessa contribuição, ordenando, oficiosamente, a produção de todas as provas cujo conhecimento seja essencial ou necessário à descoberta da verdade material e, assim, à decisão justa da causa.
F - Face à história pregressa, e à suspeita de que a aqui Recorrente pudesse estar incapaz de avaliar a ilicitude da sua conduta ou de se autodeterminar para poder agir de acordo com o direito, impunha-se, sob pena de violação do n.º 1 do artigo 340.º do CPP, que aquele tribunal tomasse decisão determinativa da realização de perícia requerida, sendo a mesma essencial, s.d.r. por melhor opinião, para fundamentar com a certeza e segurança exigíveis e indispensáveis, necessária e legalmente subjacentes à fixação da matéria de facto considerada provada.
G - Destarte, em virtude do dito indeferimento, não foi carreado para os autos, em concreto:
- Se a aqui Recorrente padece de patologia do foro psiquiátrico;
- Na afirmativa, a dimensão daquela patologia;
- Em que circunstancias tal patologia se manifesta;
- Em que medida a dita patologia se manifesta;
- Em que medida tal patologia influencia a capacidade da ora Recorrente de autodeterminação, de compreender e decidir e se determinar por tal desígnio;
- Se a dita doença mental determina a diminuição da imputabilidade da arguida;
- Se estas circunstâncias atenuam, e em que medida, a ilicitude ou a culpa da ora Recorrente;
Matéria fáctica sem a qual – cremos - não se poderia considerar que a ora Recorrente agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, e retirar as conclusões sobre o elemento subjectivo do tipo e sobre o elemento volitivo.
H - Por imprescindível –fundamental, útil e necessário - ao apuramento da verdade material, e assim à boa decisão da causa, impunha-se a produção da requerida prova adicional. Ao não esgotar todos os meios de obtenção e recolha de prova ao seu dispor violou o tribunal de primeira instância o disposto nos artigos 160º e 340º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o que consubstancia nulidade de omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, prevista no art. 120°, n.° 2, al. d), do mesmo Código, a qual tem como consequência a invalidade do acto em que se verificou e dos subsequentes, designadamente da sentença (art. 122°, n.° 1, do CPP).
I - Ao decidir de forma diferente, o douto tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento, violando o douto acórdão recorrido, no segmento e pelas razões apresentadas, por erro de interpretação e de aplicação, a norma constante do artigo 340.º n.º 1 do CPP – resultando na nulidade prevista no art.º 120.º n.º 2 d) do CPP -, desconsiderando também as garantias de defesa processualmente dispostas em favor da Recorrente, nos termos previstos no art.º 32.º n.º 1 da CRP. É, pois, nula a douta decisão proferida, nos termos do artigo 102º, nº 2, alínea d), do C.P.P., devendo ser revogada e substituída por outra que, determine a realização das requeridas perícia psiquiátrica e à personalidade da aqui Recorrente, por se tratar de diligência indispensável ao apuramento da verdade material e à boa decisão da casa.
SEM PRESCINDIR NEM CONCEDER, POR DEVER DE PATROCÍNIO,
II – Do enquadramento jurídico
J - Entendeu o tribunal “a quo”, integrar a alegada conduta dos Recorrentes, no disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 132ºdo C.P., ie, concluindo que o crime de homicídio havia ocorrido como instrumental do crime de roubo, pois que visavam os Recorrentes com a sua conduta “O assegurarem a impunidade do roubo que tinham acabado de fazer”.
K - Ora, respeitosamente, com tal não se conformam os Recorrentes, pois não resultando provada a concreta dinâmica das condutas de agressão alegadamente levadas a cabo pelos Recorrentes nem as circunstâncias de tempo e modo em que foram produzidas as agressões sofridas pela vítima, o que resulta da factualidade assente é a apropriação de dinheiro da vítima e as agressões de que a mesma padeceu.
L - Da factualidade assente, resulta que as lesões sofridas pela vítima indiciam violência, o que poderá – concede-se - ser revelador ou indiciar a existência de elementos perturbadores do exercício de controlo das acções dos agressores, um estado de desassossego e perturbação, sob a influência do consumo de estupefaciente; a morte da vítima não sobreveio de conduta planeada, não foi um ato friamente calculado, antes resultou deste aludido circunstancialismo.
M - Para a qualificação do crime de homicídio é essencial que dos factos resulte uma especial censurabilidade ou perversidade que possa ser imputada ao arguido a título de culpa adensada, ou seja, um tipo especial de culpa.
N - Especialmente censuráveis serão as circunstâncias de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores; e por especial perversidade tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade.
O - Para essa apreciação concorrem todas as circunstâncias da conduta, quer na acção externa (instrumento utilizado, tipo e número de lesões, dinâmica do evento) quer nos aspectos relacionados com os motivos e objectivos que presidiram à acção (factos psíquicos).
P - Para a afirmação do dolo, o que o aplicador tem de fazer é partir da situação tal como ela foi representada pelo agente e, a partir dela, perguntar se a situação, tal como foi representada, corresponde a um exemplo-padrão ou a uma situação substancialmente análoga. E, em caso afirmativo, se ela é susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente. Para que possam afirmar-se certos motivos ou finalidades, o agente tem de estar consciente desses motivos ou finalidades. Tal como tem que ter conhecimento das circunstâncias em que executa o facto.
Q - Para que possam afirmar-se certos motivos ou finalidades, o agente tem de estar consciente desses motivos ou finalidades. Tal como tem que ter conhecimento das circunstâncias em que executa o facto.
R - Para o preenchimento da circunstância agravante previsto na alínea g) do n,.º 2 do artigo 132º do CP, o homicídio deverá constituir sempre o crime-meio para a realização do outro crime, não podendo ser simplesmente um facto acompanhante ou uma sua consequência.
S - Salvo o devido respeito por melhor e douta opinião, o - parco - quadro factual descrito como provado não permitia ao tribunal “a quo” retirar a convicção segura da existência daquela circunstância reveladora de um juízo de culpa especialmente agravado.
T - Não resultando da factualidade provada a concreta dinâmica das agressões alegadamente levadas a cabo pelos Recorrentes, nem as circunstâncias de tempo e modo em que foram produzidas as lesões na vítima, nem o circunstancialismo em que a agressão se concretizou, não existe nos autos sustentação fáctica que permita ao tribunal “a quo” retirar a conclusão de qual o escopo dos Recorrentes e que o mesmo visava assegurarem o encobrimento de outro crime.
U - Atenta a falta de prova, devia o tribunal “a quo” nortear a sua douta decisão pelo princípio constitucional in dúbio pro reu, e, dessa forma, não prejudicar o Arguido. Pelo que, mal andou o tribunal ”a quo” ao confirmar o enquadramento jurídico da factualidade provada na circunstância agravadora prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo 132º do CP, violando o douta decisão recorrida, entre o mais, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP), na sua vertente traduzida no princípio in dúbio pro reo.
SEM PRESCINDIR NEM CONCEDER, POR CAUTELA DE PATROCÍNIO,
III – Da medida da pena
V - Entendem os Recorrentes que mal andou o douto tribunal “a quo” na valoração que faz quanto à aludida matéria, pois que, na integração jurídica e determinação do enquadramento jurídico já haviam sido ponderadas quer as circunstâncias relativas à gravidade e duplicação das lesões sofridas pela vítima quer aos objectos subtraídos pelos Recorrentes.
W - O tribunal “a quo”, ao confirmar a decisão do tribunal de julgamento, faz errada valoração da instabilidade afectiva, escolar e laboral dos Recorrentes, pois que, devendo tais circunstâncias serem apreciadas por respeitarem às condições pessoais e económicas dos Recorrentes, não podem senão ser entendidas como factores atenuantes.
X - Atendendo a que a determinação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (quer à luz da gravidade da factualidade, quer quanto ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), e, no que tange à pena única, porque a moldura do concurso pode assumir uma amplitude enorme, com o seu limiar máximo muito elevado, e ainda porque a factualidade praticada pelos agentes pode ser integrada em fenomenologias de diferente hierarquia, o critério a utilizar na determinação da pena unitária não pode ser um critério de adição de penas, sem consideração pelo tipo de criminalidade em causa e sem uma conveniente avaliação da totalidade dos factos como unidade de sentido, enquanto reportada a um determinado contexto social, familiar e económico e a uma determinada personalidade.
Y - Quer no que respeita às penas parcelares, quer à pena única encontrada, uma maior coincidência das mesmas com o limite mínimo legalmente previsto para o tipo de crime em causa, mostrar-se-ia mais adequado às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a ressocialização dos agentes.
Z - Face ao exposto, a decisão recorrida, ao decidir em sentido diverso ao ora expendido, para além de outras normas e princípios violou o disposto nos artigos 14º, 40.º, 42º, 50.º, 53.º, 70º, 71º, 72º, 73º, 75º, 131º, 132º e 210º todos do C.P., os artigos 151º, 160º e 340º do CPP, os artigos 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa, artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos.
TERMOS EM QUE
Requer-se a V. Exas. que concedam provimento ao presente recurso e, consequentemente, declarem nula a douta decisão recorrida, devendo a mesma ser revogada e substituída por outra que determine a realização das requeridas perícia psiquiátrica e à personalidade da aqui Recorrente, por se tratar de diligência indispensável ao apuramento da verdade material e à boa decisão da causa.
ou quando assim doutamente se não entenda,
a revoguem substituindo-a por outra que altere a qualificação jurídica da factualidade assente, no qua tange à factualidade integrante do ilícito típico de homicídio, subsumindo-a no tipo simples, p. e p. no artigo 131º do Código Penal.
ou ainda, à cautela, por mero dever de patrocínio,
Quando assim se não entenda,
Que V. Exas. revejam as penas, quer parcelares, quer a pena única, aplicada aos Recorrentes pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por outra, quer no que respeita às penas parcelares, quer à pena única encontrada, mais coincidente com o limite mínimo legalmente previsto para o tipo de crime em causa.
Todavia, V. Exas., Colendos Conselheiros, farão a já costumada JUSTIÇA!»
1.4. No Tribunal da Relação de Évora houve Resposta do Ministério Público, o qual se pronunciou pela improcedência do recurso, dando por reproduzido tudo o que foi alegado em primeira instância pelo magistrado do Ministério Público.
1.5. Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer nos seguintes termos: (…)
«Ora, na verdade, o que os arguidos pretendem é que este Supremo Tribunal volte a sindicar questões já decididas pelas demais Instâncias – nomeadamente, em sede de matéria de facto considerada provada –, invocando vícios diversos.
É certo que o Supremo Tribunal de Justiça, apreciando um recurso sobre matéria de direito, pode conhecer oficiosamente dos vícios da sentença que, in casu, porventura detecte.
No caso dos autos, porém e tal como sustentou o nosso Exmo. Colega, não se vislumbram quaisquer vícios que devessem suscitar a intervenção e correcção desta Instância. O Tribunal da Relação de Évora não deixou de se pronunciar sobre as (mesmas) questões que agora se invocam (de novo) e fê-lo, quer argumentando, quer aderindo à argumentação da 1ª Instância. Assim, o aresto recorrido não deixou por decidir algo sobre o qual devesse ter opinado, justificando adequadamente todas as opções tomadas.
Para apreciação resta, pois, o quantum da pena parcelar mais alta e da pena única imposta aos recorrentes, matéria sobre a qual é lícita a intervenção deste Supremo Tribunal.
Também aqui, no entanto, nos parece que a decisão das Instâncias não merecerá censura. De facto, não se registam factores que diminuam a gravidade da actuação dos arguidos.
Com efeito, o TRE explicou perfeitamente por que razão não alterou a decisão da 1ª Instância, lembrando a elevada ilicitude dos factos e o passado criminal dos arguidos. Frise-se, por um lado, que o homicídio foi cometido de forma absolutamente gratuita, sem sequer ter havido reacção da vítima que justificasse que, sobre si, se exercesse qualquer espécie de violência; e, por outro, ambos os arguidos registam antecedentes criminais, estando em cumprimento de uma pena de prisão cuja execução ficou suspensa, à data dos factos.
Não se vislumbram, portanto, razões para maior contemporização na fixação das penas: basta relembrar as fragilidades do percurso pessoal de cada um dos arguidos, bem como a sua postura e o modus operandi para pôr em prática crimes de tal modo graves e que culminaram na morte de um ser humano.
E o Colectivo, aliás, explicou perfeitamente por que razão considerou qualificado o crime de homicídio:
Recurso Penal
“É suficiente, para o preenchimento da alínea, que, na representação mental do agente, o crime de homicídio seja útil para a prossecução de um outro crime, quer este outro crime venha a ser cometido ou já tenha sido cometido pelo próprio ou por terceiro.
Ora no caso dos autos, jazendo o GG já prostrado e inerte no chão do quarto da casa dos recorrentes, depois de ter sido eficientemente sovado por estes até lhes entregar o seu cartão de débito e o respetivo código, e de terem ficado com 80 € resultantes de levantamento efectuado de seguida com o dito cartão numa ATM, voltaram ambos os arguidos a sovar à vontade o GG e a bater-lhe na cabeça com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, e a apertar-lhe o pescoço – até o matarem, para assegurarem a impunidade do roubo que tinham acabado de fazer, demonstrando assim uma acentuada baixeza de carácter, uma egoística ausência de piedade pelo semelhante, cuja censurabilidade é acrescida ainda mais pela noção que qualquer pessoa tem de que com tal morte asseguravam coisa nenhuma em relação a não serem descobertos pelo roubo, ou seja, mataram o GG sem necessidade, com um desiderato que qualquer pessoa de mínimo bom senso logo veria que não seria alcançável, agindo com a insensibilidade de quem está a liquidar um boneco num videojogo.
Ora isto revela a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o art.º 132.º, n.º 1 e 2 al.ª g), do Código Penal – pelo que bem andou o tribunal "a quo" ao ter condenado os recorrentes por homicídio qualificado.”
Ora, a pena única crê-se convenientemente fixada; compreendendo-se que as circunstâncias particularmente graves do caso tenham levado o Colectivo a adicionar, à pena parcelar mais alta, pouco mais de metade da diferença para a soma aritmética de ambas. Não pode esquecer-se que a actuação deliberada e consciente dos arguidos culminou na morte de um ser humano, barbaramente infligida.
E, assim, parece-nos que o aresto fez uma adequada interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal.
Atendeu-se, cremos, à vantagem da reintegração tão rápida quanto possível dos arguidos em sociedade; sem se esquecer, porém, que a pena deve visar também, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção especial e geral, neste caso particularmente relevantes.
Em suma, as fortíssimas exigências de prevenção e a gravidade do comportamento dos arguidos tinham, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em penas correspondentes à medida da sua culpa; o que o Tribunal recorrido conseguiu de forma justa e que respeita as finalidades visadas pela punição.
3. Assim, concluindo, dir-se-á que o douto acórdão recorrido qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa a matéria fáctica fixada, pelo que os recursos deverão improceder».
1.6. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.7. Com dispensa de Vistos, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Nas Instâncias foram dados como provados os seguintes factos:
1. Entre as 23h37 do dia ... de junho e as 00h00 do dia 17 de junho de 2020, GG, nascido a .../.../1979, dirigiu-se à residência dos arguidos DD e AA, sita na ..., em ....
2. Por motivos não apurados e, em momento não determinado, os arguidos AA e DD decidiram fazer seus os objetos de valor e dinheiro que GG tivesse consigo, recorrendo à força física para o efeito, se necessário.
3. Em execução desse plano, a hora não determinada, mas anterior às 01h30 do mesmo dia, num dos quartos da habitação, os arguidos DD e AA bateram de forma não apurada no corpo de GG, até este lhes entregar o seu cartão de débito associado a uma conta bancária de que era titular, bem como o respetivo código.
4. Devido às agressões de que foi vítima GG entregou aos arguidos AA e DD o dito cartão de débito, com o nº ...33, associado à conta de depósitos à ordem nº ...20, do ..., de que era titular o GG e HH, bem como o respetivo código.
5. Logo após o arguido AA dirigiu-se com o cartão de débito da vítima ao terminal ATM (caixa automática), sito na Rua ..., em ..., onde através da sua utilização e do código de acesso procedeu ao levantamento de €80 da conta bancária supra referida, de que era titular o GG.
6. Após, na posse da referida quantia, o arguido AA voltou para a residência mencionada em 1.
7. De seguida, e com o desiderato referido em 2, estando GG deitado no chão do quarto supra referido, devido às agressões já sofridas, os arguidos AA e DD continuaram a bater-lhe, de forma não apurada, mas com particular incidência na cabeça.
8. Em momento não concretamente apurado, mas no decurso das agressões supra referidas, um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, bateu com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, no lado direito da cabeça de GG.
9. Em momento igualmente não apurado, mas no decurso das agressões referidas em 8., um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, fez pressão, com força, na zona do pescoço de GG.
10. Devido ao descrito em 7. a 9. GG sofreu as seguintes lesões:
- no hábito externo:
“Cabeça: Esfacelo retroauricular e do pavilhão retroauricular direitos. Lacerações: 1 - retroauricular esquerda; 2 - pálpebra superior direita; 3 - do nariz (asa direita); 4 - do lábio superior. Feridas: 1 - na região frontal direita com 4,5cms, 2 - na hemiface direita com 1,0 cm, 3 - duas na região mentoniana direita transversais, que de cima para baixo medem 3,5 cm e 4,0 cms, 4 - na hemiface esquerda com 4,5cms----
Toráx: escoriação com 2 cms na face anterior do hemitorax esquerda---“ - no hábito interno:
“Cabeça:
Partes moles: ponteado hemorrágico do couro cabeludo. Infiltração hemorrágica dos músculos temporais---Ossos da cabeça -Abóbada: fratura parietal;
Ossos da cabeça - Base: fratura transversal do andar medio---Meninges: hemorragia subaracnoideia;
Encéfalo: edema encefálico. Ponteado hemirrágico do encéfalo; Peso: 1345g---Ossos da face: fraturada;
Cavidades orbitarias e globos oculares: fratura das cavidades orbitarias---Fossas nasais, seios maxilares, frontais e esfenoidais: fraturados---Pescoço:
Tecido celular subcutâneo: com infiltração hemorrágica---Músculos: com infiltração hemorrágica;
Vasos e nervos: laceração da jugular à direita
Osso hióide: fraturado
Estruturas Cartilagíneas: fratura da cricoide
Laringe e Traqueia: com infiltração hemorrágica
Glândula Tiróide: infiltração hemorrágica
Faringe e esófago: com infiltração hemorrágica“.
11. As lesões traumáticas crânio-encefálicas e vertebro medulares descritas em 10. causaram a morte a GG.
12. Ao agirem da forma descrita em 3 e 4 os arguidos AA e DD quiseram fazer seus o cartão de débito e os oitenta euros, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respetivo dono, GG, o que conseguiram.
13. Ao agirem da forma descrita em 7 a 9 os arguidos AA e DD, quiseram atingir a zona da cabeça e pescoço de GG, cientes que essas zonas do corpo, se atingidas com força com objeto contundente ou por pressão, sofreriam lesões idóneas a provocar-lhe a morte, o que previram e quiseram.
14. Os arguidos AA e DD agiram sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e de intenções.
15. Os arguidos AA e DD agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Das condições pessoais e antecedentes criminais dos arguidos
16. AA nasceu em ..., inserido numa família constituída por quatro elementos, com uma situação económica desfavorecida.
17. Beneficiou de um processo educacional tradicional, priorizado pela transmissão de valores socialmente adequados.
18. Tem um filho menor, nascido numa relação que durou cerca de 6 anos.
19. À data da sua detenção, à ordem deste processo, vivia com a coarguida DD, há cerca de 8 meses, com a qual tem mantido contacto mostrando-se disposto à manutenção do relacionamento.
20. O arguido AA concluiu o 9.º ano de escolaridade com cerca de 16 anos, registando duas reprovações decorrentes de algum défice motivacional e de investimento.
21. Tem trabalhado de forma irregular, sobretudo na área da construção civil, o que se verificava à data da sua detenção.
22. Tem um historial de consumo de drogas, sendo referido o consumo de cocaína há cerca de 3 anos; atualmente está abstinente.
23. Após o termo do relacionamento com a mãe do seu filho e na sequência de alguma instabilidade laboral, cerca do ano de 2015, passou a integrar grupos de pares com comportamentos desviantes e associados ao consumo de drogas.
24. No Estabelecimento Prisional ... tem mantido um comportamento adaptado às regras institucionais.
25. Releva reduzida consciência crítica.
26. DD é fruto de um primeiro relacionamento marital da sua mãe, tendo sido, aos 3 anos de idade, entregue aos cuidados da avó materna, por acentuada precariedade económica e alguma disfuncionalidade do agregado familiar reconstituído pela progenitora.
27. Apesar das contingências familiares de origem, em concomitância com um quadro de acentuada precariedade económica da avó materna, o seu processo de crescimento decorreu numa ambiência familiar estável e aparentemente num contexto estruturado e normativo.
28. Em termos formativos e decorrentes das precárias condições materiais do agregado familiar, DD, apenas, concluiu o 6º ano de escolaridade.
29. Após o abandono dos estudos, aos 15 anos de idade, começou a trabalhar como empregada de supermercado e, posteriormente, desenvolveu várias atividades de cariz indiferenciado, no ramo da restauração, numa empresa de exploração agrícola e como empregada de limpezas, num percurso, progressivamente, descontínuo e de dependência de familiares e/ou de apoios de solidariedade social.
30. Em termos afetivos, aos 16 anos de idade, DD estabeleceu relação marital com II, no contexto da qual nasceram três filhos, todos ainda menores de idade.
31. O relacionamento com este companheiro já terminou, tendo sido caracterizado como instável e pautado, durante os últimos anos, por recorrentes ruturas e reconciliações, reintegrando DD, por vezes, o seu agregado de origem, com os filhos.
32. Posteriormente, protagonizou nova relação afetiva, com JJ, tendo a relação terminado.
33. Em termos económicos, o agregado de DD sempre se movimentou num quadro de contenção de despesas e de precariedade, atendendo às dificuldades de inserção laboral e consequentes períodos de inatividade, e aos crescentes encargos com os filhos.
34. Os descendentes acabaram por lhe ser retirados pela Segurança Social.
35. Quando deu entrada na prisão, encontrava-se grávida, tendo sido, posteriormente, alvo de uma interrupção voluntária da gravidez, em resultado da má formação do feto.
(…)
51. Por acórdão de 7 de agosto de 2009, transitado em julgado a 10 de março de 2010, proferida no âmbito do Processo ... n.º 210/07...., do extinto ... Juízo Criminal ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 1 de fevereiro de 2007 de um crime de recetação, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de € 4,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
52. Por sentença de 9 de dezembro de 2009, transitado em julgado 26 de janeiro de 2010, proferida no âmbito do processo sumário n.º 492/09...., do extinto ... Juízo Criminal ..., foi o arguido AA, condenado pela prática a 8 de dezembro de 2009, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 65 dias de multa à taxa diária de €6,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
53. Por sentença de 22 de dezembro de 2015, transitado em julgado 1 de fevereiro de 2016, proferida no âmbito do processo sumário n.º 610/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA, condenado pela prática a 8 de fevereiro 2015, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
54. Por sentença de 12 de julho de 2018, transitada em julgado a 11 de julho de 2019, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 1096/17...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 26 de agosto de 2017 de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo sujeita a regime de prova.
55. Por sentença de 29 de junho de 2015 transitada em julgado a 14 de setembro de 2015, proferida no processo sumário n.º 333/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 14 de junho de 2015 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,50; pena já declarada extinta pelo pagamento.
56. Por sentença de 21 de dezembro de 2015 transitada em julgado a 2 de fevereiro de 2016, proferida no processo sumário n.º 831/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 9 de dezembro de 2015 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
57. Por acórdão de 21 de abril de 2017 transitado em julgado a 22 de maio de 2017, proferido no processo ... n.º 100/16.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 26 de janeiro de 2016 de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo; pena já declarada extinta.
58. Por acórdão de 21 de dezembro de 2011 transitada em julgado a 30 de janeiro de 2012 proferido no âmbito do processo ... n.º 480/09...., do extinto ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 26 de março de 2009 de um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta, por prescrição.
59. Por acórdão de 22 de junho de 2016, transitado em julgado a 30 de agosto de 2016, proferido no âmbito do processo ... n.º 57/13...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 2014, de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
60. Por acórdão de 12 de abril de 2019, transitado em julgado a 21 de maio de 2019, proferido no âmbito do processo ... n.º 8/18...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida condenada pela prática em 17 de janeiro de 2018, de um crime de furto, na pena de 3 meses de prisão, declarada integralmente cumprida pelo tempo de prisão preventiva sofrido.
61. Por acórdão de 28 de fevereiro de 2020, transitado em julgado a 26 de junho de 2020, proferido no âmbito do processo ... n.º 957/17...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 3 de maio e 30 de dezembro de 2018 de dois crimes de furto, respetivamente, e pela prática em 31 de maio e 15 de junho de 2018, de dois crimes de furto qualificado, respetivamente, o último na forma tentada, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:
- O acórdão recorrido enferma da nulidade por erro de interpretação e de aplicação do artigo 340.º n.º 1 do CPP, prevista no art.º 120.º n.º 2 d) do CPP, relativamente à arguida DD.
- O enquadramento jurídico-penal relativo à qualificação do homicídio como integrando a qualificativa prevista na alínea g), do nº2, do art. 132º, do CP, devendo a conduta ser subsumida à previsão de homicídio simples, p. e p. no artigo 131º do Código Penal.
- A dosimetria das penas parcelares e única aplicadas aos recorrentes.
3.1.1. Questão Prévia:
Vejamos.
O art. 432.º, sob a epígrafe «Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», consagra o seguinte;
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
O art. 434.º, sob a epígrafe “Poderes de cognição” consagra que «Sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Retomando o caso sub judice, no Juízo Central Criminal ... – Juiz ... foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo os arguidos AA e DD, por acórdão de 01 de junho de 2021, foi deliberado, na parte que aqui releva condenar cada um dos arguidos, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.º 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2 al. ª g), do Código Penal, na pena de 19 anos de prisão; e pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico cada um dos arguidos AA e DD na pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão.
Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos AA e DD, para o Tribunal da Relação de Évora, impugnando a matéria de facto e invocando as nulidades que voltam a suscitar neste recurso, e por acórdão de 26 de outubro de 2021, foi negado provimento ao recurso e manteve na íntegra o acórdão recorrido.
De harmonia com o disposto no art. 400º, nº1, do Código do Processo Penal:
«Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
Conforme se afirma no AC do STJ de 26-06-2019, processo nº 380/17.9PBAMD.L1.S1, Relator Nuno Gonçalves,[1] «A denominada “dupla conforme” não permite impugnar perante o STJ acórdão da Relação que confirma a condenação da 1ª instância em pena de prisão igual ou inferior a 8 anos.
Este Supremo Tribunal tem entendido, à luz do artigo 400.º, n.º 1, al.ª f), do CPP, que são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, em medida igual ou inferior a oito anos de prisão, impostas pela 1ª instância, confirmadas pela Relação, restringindo-se a revista do STJ às penas de prisão, parcelares e/ou única, aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
Sustenta-se no AC. de 28-11-2018, deste Supremo Tribunal: “O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
V - As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu art. 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo» [2]
A conformidade à Constituição da chamada dupla conforme tem sido uniformemente validada pelo Tribunal Constitucional, vejam-se a título de exemplo, os Acórdãos n.º 659/2018, de 12 de dezembro, n.º 212/2017, de 2 de maio, n.º 687/2016, de 14 de dezembro, n.º 239/2015, de 29 de abril, n.º 107/2015, de 11 de fevereiro, n.º 269/2014, de 25 de março, n.º 186/2013, de 4 de abril, n.º 189/2001, de 3 de maio, n.º 451/2003, de 14 de outubro, n.º 495/2003, de 22 de outubro, n.º 640/2004, de 12 de novembro, e n.º 649/2009, de 15 de dezembro.
De igual modo decidiu o AC do STJ de 10MAR21, processo nº 330/19.8GBPVL.G1. S1, do mesmo Relator Nuno Gonçalves, que seguimos de perto:
«Na expressão do Ac. de 19-02-2014, deste Supremo Tribunal, significa que só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico[3].
Irrecorribilidade que é extensiva a todas as questões relativas à atividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais, referentes à aplicação do direito, confirmadas pelo acórdão da Relação, contanto a pena aplicada, parcelar ou conjunta, não seja superior a 8 anos de prisão.
Trata-se de jurisprudência uniforme destes Supremo Tribunal, adotada e seguida no Ac. de 19/06/2019, desta mesma secção, onde se decidiu: “As questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal”.
XXI - O acórdão da Relação de que foi interposto recurso é, pois, pelo exposto, irrecorrível, quanto às penas parcelares aplicadas, com exceção da pena pelo crime de homicídio qualificado (…)”[4].
Também assim no Ac. de 4/07/2019, onde se decidiu: “2. Para efeitos do disposto no art. 400º, nº 1, e), do CPP, a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, b), do CPP. 3. Irrecorribilidade que abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que (quanto a tais crimes) tenham sido objeto da decisão, nomeadamente, os vícios indicados no art. 410.º, nº 2, do CPP, as nulidades das decisões (arts. 379.º e 425.º, n.º 4, do CPP) e aspetos relacionados com o julgamento dos mesmos crimes, aqui se incluindo as questões atinentes à apreciação da prova – v.g., as proibições de prova, o princípio da livre apreciação da prova e, enquanto expressão concreta do princípio da presunção de inocência, o in dubio pro reo –, à qualificação jurídica dos factos e com a determinação das penas parcelares 4. Conexamente, a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP, impossibilita o recurso de decisões da Relação que confirmem decisão condenatória da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, pelo que, em caso de “dupla conforme”, o STJ não pode conhecer de qualquer questão referente aos crimes parcelares punidos com pena de prisão inferior a 8 anos, apenas podendo conhecer do respeitante aos crimes que concretamente tenham sido punidos com pena de prisão superior a 8 anos e da matéria relativa ao concurso de crimes, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso” [5]
Nestas situações, o acórdão da Relação que, apreciando as questões suscitadas nos recursos confirma a decisão da 1ª instância, garante e esgota o direito ao recurso, tanto em matéria de facto como em sede de aplicação do direito. Ainda que o recurso do acórdão confirmatório da condenação se circunscreva a questões de direito, não deve ser admitido perante o STJ, que não deve reapreciar questões que já foram duplamente apreciadas e uniformemente decididas, a não ser quando e na parte em que o duplo grau de recurso está expressamente ressalvado.
Quando seja admitido mais um grau de recurso ordinário, então a decisão recorrida é a confirmatória daquela condenação. O recorrente, dissentindo do acórdão confirmatório, não deve insistir na reiteração das questões que motivaram a impugnação da decisão da 1ª instância porque, - apreciadas e decididas no acórdão da Relação -, relativamente a elas foi, assim aí garantido o duplo grau de jurisdição, consagrado na Constituição da República e no direito convencional universal e europeu. Essas mesmas questões não podem, por isso, salvo disposição legal que expressamente as ressalve, legitimar mais um grau de recuso e, consequentemente, ser reexaminadas em mais um grau de recurso, pelo Tribunal da cúspide judiciária comum.
No caso, o recorrente limita-se a reiterar na impugnação da decisão da 1ª instância, sem argumentos distintos dos que esgrimiu no recurso perante a 2ª instância. O Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, ademais do julgamento da matéria de facto, reapreciou, especificadamente, cada uma das questões apresentadas pelo recorrente na impugnação da decisão condenatória da 1ª instância. E decidiu pela improcedência de todas as pretensões recursórias, confirmando, ipsis literis, a decisão condenatória do tribunal coletivo do juízo central criminal de Guimarães.
Por isso, verifica-se dupla conformidade relativamente integral.
Pelo que, nestes segmentos do recurso, anteriormente colocados perante a Relação e por esta decididos no acórdão confirmatório recorrido, não é admissível sindicância através de recurso em segundo grau, para um triplo grau de jurisdição, isto é, perante Tribunal da cúspide judiciária comum».
Os acórdãos da Relação que confirmam decisão condenatória da 1ª instância só admitem recurso para o STJ, se tiverem mantido – ou, diminuindo-a, aplicado -, pena parcelar ou pena única superior a 8 anos de prisão –art. º 400º n.º 1 al. f) e 432º n.º 1 al.ª b) do CPP. E, nestes casos, necessariamente restrito à sindicância das questões de direito suscitadas –art. 434º do CPP.
A recorrente DD imputa ao acórdão recorrido a nulidade por erro de interpretação e de aplicação do artigo 340.º n.º 1 do CPP, prevista no art.º 120.º n.º 2 d) do CPP, alegando que, «é imprescindível –fundamental, útil e necessário - ao apuramento da verdade material, e assim à boa decisão da causa, impunha-se a produção da requerida prova adicional. Ao não esgotar todos os meios de obtenção e recolha de prova ao seu dispor violou o tribunal de primeira instância o disposto nos artigos 160º e 340º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o que consubstancia nulidade de omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, prevista no art. 120°, n.° 2, al. d), do mesmo Código, a qual tem como consequência a invalidade do acto em que se verificou e dos subsequentes, designadamente da sentença (art. 122°, n.° 1, do CPP). Ao decidir de forma diferente, o douto tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento, violando o douto acórdão recorrido, no segmento e pelas razões apresentadas, por erro de interpretação e de aplicação, a norma constante do artigo 340.º n.º 1 do CPP – resultando na nulidade prevista no art.º 120.º n.º 2 d) do CPP -, desconsiderando também as garantias de defesa processualmente dispostas em favor da Recorrente, nos termos previstos no art.º 32.º n.º 1 da CRP. É, pois, nula a douta decisão proferida, nos termos do artigo 102º, nº 2, alínea d), do C.P.P., devendo ser revogada e substituída por outra que, determine a realização das requeridas perícias psiquiátrica e à personalidade da aqui Recorrente, por se tratar de diligência indispensável ao apuramento da verdade material e à boa decisão da causa».
Estabelece a lei que os poderes de cognição do STJ em sede de recurso se limitam às questões de direito – art. 434º do CPP.
“Ao Supremo como tribunal de revista, e, na inexistência de vícios constantes do artº 410º nº 2 do CPP, apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal do julgamento se fundamentou em meios de prova, e provas, proibidos por lei, atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova. –v. artºs 125º e 126º do CPP. já que quanto ao aspeto substancial ou modo de valoração de provas e ao modo de exercício do direito de defesa são questões fácticas, do âmbito do recurso em matéria de facto, estranhas à competência do Supremo Tribunal que reexamina exclusivamente a questão de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nº 2 e 3 do CPP”
No Ac. de 19/06/2019 deste Tribunal – que se acaba de citar -: “a decisão da Relação ao negar provimento aos recursos, manteve as penas aplicadas, as parcelares (e também a única), pelo que houve confirmação, não sendo, por conseguinte admissível recurso para o Supremo Tribunal, relativamente às penas parcelares aplicadas inferiores a oito anos de prisão, atento o disposto no art. 400°, n.º 1, al. f), do CPP (…).
(,,,) o artº 32º nº 1 da Constituição da República ao garantir o direito ao recurso, garante o duplo grau de jurisdição mas não duplo grau de recurso, sendo este determinado pela forma prevista no diploma legal adjetivo (… )
O acórdão da Relação de que foi interposto recurso é, pois, pelo exposto, irrecorrível, quanto às penas parcelares aplicadas, com exceção da pena pelo crime de homicídio qualificado e, sendo ainda recorrível a propósito da pena conjunta.
Óbvio é, por isso, que as questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal.
As expectativas dos recorrentes, no exercício do direito ao recurso, foram acauteladas com a interposição de recurso para a Relação»
De igual modo se pronunciou o AC de 29 de abril de 2020, afirmando: «O Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.º 659/2011, de 21/12; n.º 194/2012, de 18/04, e n.º 240/2014, de 6/03, decidiu julgar não inconstitucional a interpretação dos artigos 432.º, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, com o sentido de ser “irrecorrível o acórdão proferido pelas Relações que contenha nulidade invocada em recurso, por não consagrar aquele normativo a exceção do recurso no caso de arguição de nulidade de acórdão”[6].
No Acórdão n.º 659/2011 do Tribunal Constitucional expendeu-se: “em caso de recurso relativo a decisão condenatória, seja com fundamento em nulidades processuais, seja com fundamento em erros de julgamento atinentes ao fundo da causa, o seu objeto apelante de um terceiro grau de jurisdição será sempre o acórdão condenatório em si próprio”
Mais adiante: “Com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional. E o facto de, na sequência dessa reapreciação, terem sido arguidas nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não constitui motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Com efeito, a circunstância de os recorrentes terem arguido nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não modifica o objeto do processo uma vez que, tal como a decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.
O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pronúncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição”.
O Tribunal Constitucional na Decisão Sumária n.º 206/2016 e no Acórdão n.º 110/2016, decidiu: “se a norma questionada (artº 400º, 1, f) do CPP) tem natureza adjetiva, é irrelevante o tipo de ilegalidade (erro de julgamento ou nulidade) que atinja a decisão recorrida, estando garantido o direito ao recurso - em processo penal - mediante o duplo grau de jurisdição, mostram-se satisfeitas as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”
A Constituição da República não garante ao arguido um segundo grau de recurso em matéria penal, ou seja, o direito a submeter toda e qualquer condenação e as inerentes questões a uma segunda ou dupla sindicância num terceiro grau de jurisdição, perante o Tribunal do topo da hierarquia judicial criminal. A “Constituição penal” consagrando o direito ao recurso não estabelece a obrigatoriedade de consagração de que um duplo grau de recurso. No regime processual penal o princípio regente é, com algumas exceções, o do grau único de recurso.
Do quadro constitucional e normativo resulta que o arguido tem direito à reapreciação da sua condenação, em qualquer das suas vertentes, tanto em matéria de facto como de direito. Impugnando o julgamento da matéria de facto, seja através da valoração das provas, ou dos mecanismos processualmente previstos – máxime: nulidades, designadamente, omissão de diligências essenciais, falta ou insuficiência de fundamentação, vícios lógicos da decisão, omissão de pronúncia, presunção de inocência ou in dubio pro reo -, e simultaneamente a aplicação do direito, o recurso é apreciado e decidido pelo tribunal de 2ª instância, indiferentemente da medida da pena e de o veredicto recorrido ter sido proferido por tribunal singular ou coletivo.
Quando o condenado impugna perante a 2ª instância decisão de tribunal coletivo ou do júri – e, repete-se, assim terá de ser sempre que se insurge contra a decisão em matéria de facto - e a Relação a confirma, integralmente ou a reduz (confirmação in mellius), não se admite recurso em segundo grau, perante terceira jurisdição, a não ser que a pena aplicada, parcelar ou única, seja em medida superior a 8 anos de prisão.
Nestes casos, a admissibilidade de recurso de acórdão confirmatório, ademais de restrita à sindicância da matéria de direito, está também circunscrita ao reexame da qualificação jurídica dos factos e à determinação da pena, ou, em caso de concurso de crimes, à dosimetria da pena única. Todas as questões de facto e as questões de direito que não interfiram com a qualificação jurídica dos factos e/ou a dosimetria da pena fixada em medida superior a 8 anos de prisão não podem ser reapreciadas outra vez, num terceiro grau de jurisdição.
Este regime de acesso ao STJ, através de um duplo grau de recurso, foi modelado pelo legislador “enquanto via de prossecução de outros direitos e interesses constitucionalmente tutelados, como sucede com a própria eficácia do sistema penal, que tem como condição a emissão de um julgamento final e definitivo em tempo razoável”.
No entendimento consolidado do Tribunal Constitucional “é de reconhecer, assim, como interesse público legitimador da restrição do direito ao recurso, a necessidade de racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, por forma a impedir a paralisação do órgão, reservando a intervenção do tribunal cimeiro da orgânica judicial aos casos de maior merecimento penal, desde que preservado o núcleo essencial das garantias de defesa. Como se sublinhou no Acórdão n.º 324/2013 (que se debruçou sobre a mesma dimensão normativa aqui em análise, …)”.
No caso, o recurso da arguida vem interposto de acórdão da Relação, que confirmando integralmente a decisão condenatória, indeferiu a arguição das mesmas nulidades que o recorrente lhe imputava. Ou seja, é já um recurso puramente de revista, circunscrito o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da 1.ª instância.
As nulidades que arguiu, repetidamente, não podem ser conhecidas porque respeitam à factualidade e à valoração probatória, ou seja, à decisão da matéria de facto, e já foram especificadamente apreciadas pelo acórdão da Relação, e indeferidas, sobre elas se formando a denominada dupla conforme.
Respeitando à decisão em matéria de facto, com a reapreciação em um grau, ficou cabalmente satisfeito o direito do arguido ao recurso.
A interpretação normativa com o sentido com que foi aplicada não belisca minimamente aquele direito consagrado na Lei fundamental e também nos instrumentos de direito convencional identificados no aresto visado pelo arguente.
Neste sentido, nesta parte não se conhece do recurso, por inadmissível.
3.1.2. Vejamos o enquadramento jurídico-penal relativo à qualificação do homicídio como integrando a qualificativa prevista na alínea g), do nº2, do art. 132º, do CP,
Defendem os recorrentes que a conduta dos arguidos dever ser subsumida à previsão de homicídio simples, pelo que o homicídio não deve ser enquadrado na previsão da al.ª g) do n.º 2 do art.º 132.º, do Código Penal, tanto mais que não existe a especial censurabilidade ou perversidade mencionada no n.º 2 do aludido art.º 132.º;
Sob a epígrafe «homicídio qualificado» estabelece o citado artº 132º do C. Penal, na parte que releva:
«1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 - É suscetível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
(…)
g) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;
Como refere a doutrina «O legislador português de 1982 seguiu, em matéria de qualificação do homicídio, um método muito particular e até certo ponto, neste domínio original (…): a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão (…) Por outras palavras, a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: «especial censurabilidade ou perversidade» do agente referida no nº1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº2 (…) Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador (…), que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º, nº 2” (vide Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 25-26; Teresa Serra, in Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa Medida da Pena, 1990, pág. 50).
Acrescenta ainda o Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 27 que “É exato (…) que muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º- 2, em si mesmo tomados, não contendem diretamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da ação e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda, nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada”, e a pág. 29, “o pensamento da lei é, na verdade, o pretender imputar à «especial censurabilidade» aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refração, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à «perversidade» aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente na documentação do facto de qualidades de personalidade do agente especialmente desvaliosas”.
As circunstâncias qualificativas do homicídio não são assim de funcionamento automático, sendo necessário verificar-se um especial tipo de culpa, espelhado na especial censurabilidade ou perversidade do agente.
E verificar-se-á essa especial censurabilidade ou perversidade nas formas de cometimento do facto especialmente desvaliosas ou nas condutas que revelem qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 29).
Tudo isso, porém, terá que resultar espelhado na imagem global do facto concreto considerado provado cometido pelo agente.
Como salienta o AC do STJ de 28-09-2011 (Relator Armindo Monteiro) processo nº 68/08.1GAMGR.C1. S1, «O homicídio qualificado é construído a partir do tipo-matriz base, do art.º 131.º, do CP, pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada, retratada nos exemplos-padrão, descritos no n.º 2 , do art.º 132.º , do CP .
A meio caminho entre as circunstâncias modificativas agravativas e inominadas está uma figura reconhecida com amplitude pelo directo penal alemão, cujo desenho é obtido através daquilo a que doutrina chama uma técnica exemplificativa, denominada dos “ Regelbeisplien “ , exemplos-regra ou exemplos –padrão , tratando-se de circunstâncias modificativas agravantes que o legislador se não contenta em indicar a través de uma cláusula indeterminada de valor , mas que também não descreve com a técnica detalhada que usa para os tipos , antes nomeia através da exemplificação padronizada .
A descrição constitui um exemplo indiciador de situações que devem conduzir à agravação, podendo o juiz negar esse efeito, se considerar que a través da valoração do facto a agravação não existe –Cfr. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 204 , Prof. Figueiredo Dias , ou seja deverá ter-se por revogado o efeito de indício a partir da “ existência na pessoa do autor ou na sua acção de circunstâncias extraordinárias que destaquem a sua ilicitude ou a sua culpa claramente do exemplo padrão “ , escreve Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , pág. 68.
A técnica dos exemplos –padrão actua aquele efeito- indício, interessando indagar se não concorrem outros como contraprova, eliminando a especial censurabilidade e perversidade do acontecido globalmente considerado, pois que além de não serem de funcionamento automático são meramente exemplificativas – Cfr. Teresa Serra, in Homicídio Qualificado, 126 e Acs. deste STJ , de 7.7.2005 , P.º n.º 1670 /05 e de 15.5 2008, P.º n.º 3979/07 .
São conceitos relativamente indeterminados, com conteúdo e extensão em larga medida incertos, no dizer de Engish, para quem os conceitos absolutamente indeterminados são muito raros no direito –cfr . op. cit., pág 119 -, fornecendo guias, uma listagem abstracta, em forma de construção aberta, sintomática ou exemplificativa de situações reveladora de especial perversidade e complexidade – ac. deste STJ , de 15.5.2002 , Rec.º n.º 02P1214-5.ª Sec
A especial perversidade e censurabilidade é o crivo no dizer de Maria Margarida Silva Pereira, in Homicídios, II, 40 e 41 , por que passa a qualificação , e o suporte de uma diferença essencial de grau , que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.
A censurabilidade especial de que fala o art.º 132.º, do CP, reporta-se às circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores, visível na realização do facto; a especial perversidade revela uma atitude profundamente rejeitável, constituindo um indício de motivos e sentimentos absolutamente rejeitados pela sociedade, reconduzindo-se a uma atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor de que fala Binder, atinente à personalidade do autor, que denota qualidades desvaliosas da sua personalidade –cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 29 e Teresa Serra , op . cit. , pág . 63 .
A especial perversidade releva de um egoísmo abominável, assentando a decisão de matar em grande reprovação, deixando-se o agente motivar por factores desproporcionados, aumentando a intolerância colectiva ante o facto; a especial censurabilidade denota que o agente se não deixou vencer por factores que o deviam levar a abster-se de actuar, traduzindo um profundo desrespeito ante padrões axiológico-normativos preestabelecidos-Ac. deste STJ, de 18.19.2006, P062679».
O Tribunal Constitucional no AC nº 852/2014, de 10DEZ14, publicado in DR 48/2015, Série II de 2015-03-10, também já se pronunciou no sentido de «Julgar inconstitucional a norma retirada do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa».
Do exposto resulta que «as circunstâncias do n.º 2 têm sempre que ser submetidas à cláusula geral do n.º 1. Da interação entre os n.ºs 1 e 2 do art. 132.º pode resultar a exclusão do efeito de indício do exemplo-padrão, e consequentemente a integração dos factos no crime de homicídio simples do art. 131.º. Mas pode também, precisamente pelo seu caráter meramente indiciário de uma culpa especialmente agravada, admitir-se a qualificação do homicídio quando se constatar a substancial analogia entre os factos e qualquer um dos exemplos-padrão.
VII - Esta interação reflexa entre os dois n.ºs do art. 132.º permite por um lado uma maior flexibilidade no tratamento dos casos concretos, e consequentemente na administração da justiça do caso, e por outro assegura a delimitação do tipo de homicídio qualificado em termos suficientemente rigorosos, garantindo a determinabilidade dos elementos do tipo legal, não havendo assim lesão dos princípios da legalidade e da tipicidade. (vide AC do STJ de 12MAR2015, Relator Maia Costa processo nº 185/13.6GCALQ.L1.S1).
O STJ tem vindo também a afirmar que não funcionam automaticamente, em termos de logo se dar por demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente, a verificação daqueles «exemplos-padrão». Como elementos da culpa implicam ainda um exame global dos factos de modo a chegar (ou não) aquela conclusão (vide Ac. do STJ de 07DEZ99, in CJ Acs. do STJ de 1999, Tomo III, pág. 235 e Acs. aí citados).
Sobre este preceito o Prof Figueiredo Dias, na obra já citada, a págs. 25 a 27, esclarece que estamos perante uma agravação que se relaciona com um especial tipo de culpa – os elementos agravativos situam-se ao nível da culpa do agente, e não da ilicitude dos seus atos – utilizando a técnica dos exemplos-padrão e que se relaciona com uma “imagem global do facto agravada”.
Quer isto dizer que este artigo, esta agravação, só se aplica quando o quadro da ação do agente do crime for especialmente grave ao nível da sua culpa, ou seja, da censura da atitude e das resoluções do agente, embora tal atitude se reflita, naturalmente, na ilicitude da ação. Por outro lado, significa que os exemplos do n.º 2 do artigo 132º são apenas indícios de que a tal especial censurabilidade poderá existir, mas não significa que esta existe sempre que aqueles se verifiquem ou, por outro lado, que a especial censurabilidade só exista quando alguma daquelas previsões se verificar.
Assim sendo, importa averiguar atendendo à matéria de facto provada, se a conduta do arguido se pode subsumir a qualquer das alíneas do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente.
Como supra se referiu, sob a epígrafe «homicídio qualificado» estabelece o citado artº 132º do Código Penal:
«1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 - É suscetível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
g) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime».
Nesta alínea g), do art. 132º, nº2, do Código Penal, prevê-se a «instrumentalidade do crime de homicídio, ou seja, o cometimento do crime de homicídio com vista à preparação, facilitação, execução ou encobrimento de “outro crime”. O outro crime pode ser doloso ou negligente, tentado ou consumado, cometido por ação ou por omissão. Não é sequer necessário que o “outro crime” se tenha verificado e nem mesmo que seja realizável. É suficiente que na representação mental do agente, o crime de homicídio seja útil para a consecução de um “outro crime”, quer este outro crime tenha sido ou venha a ser cometido pelo próprio agente ou por terceiro. (vide Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código Penal, Universidade Católica, Lisboa 2008, pág. 352, anotação 17 ao artigo 132º, e Figueiredo Dias anotação 17, ao CCCP 1999).
Cabem nesta previsão o agente que rouba a vítima e depois a mata para encobrir o crime de roubo, e os agentes que matam a vítima à paulada com vista a tirar-lhe uma pequena quantia em dinheiro (vide Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código Penal, Universidade Católica, Lisboa 2008, pág. 352, anotação 18, e acórdãos do STJ ali citados, de 13JUL83, in BMJ 329, 396 e 27JUL83, BMJ 329, 423).
Retomando a matéria de facto provada, relevante para este tópico do recurso, verifica-se o seguinte:
1. Entre as 23h37 do dia 16 de junho e as 00h00 do dia 17 de junho de 2020, GG, nascido a .../.../1979, dirigiu-se à residência dos arguidos DD e AA, sita na ..., em ....
2. Por motivos não apurados e, em momento não determinado, os arguidos AA e DD decidiram fazer seus os objetos de valor e dinheiro que GG tivesse consigo, recorrendo à força física para o efeito, se necessário.
3. Em execução desse plano, a hora não determinada, mas anterior às 01h30 do mesmo dia, num dos quartos da habitação, os arguidos DD e AA bateram de forma não apurada no corpo de GG, até este lhes entregar o seu cartão de débito associado a uma conta bancária de que era titular, bem como o respetivo código.
4. Devido às agressões de que foi vítima GG entregou aos arguidos AA e DD o dito cartão de débito, com o nº ...33, associado à conta de depósitos à ordem nº ...20, do ..., de que era titular o GG e HH, bem como o respetivo código.
5. Logo após o arguido AA dirigiu-se com o cartão de débito da vítima ao terminal ATM (caixa automática), sito na Rua ..., em ..., onde através da sua utilização e do código de acesso procedeu ao levantamento de €80 da conta bancária supra referida, de que era titular o GG.
6. Após, na posse da referida quantia, o arguido AA voltou para a residência mencionada em 1.
7. De seguida, e com o desiderato referido em 2, estando GG deitado no chão do quarto supra referido, devido às agressões já sofridas, os arguidos AA e DD continuaram a bater- lhe, de forma não apurada, mas com particular incidência na cabeça.
8. Em momento não concretamente apurado, mas no decurso das agressões supra referidas, um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, bateu com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, no lado direito da cabeça de GG.
9. Em momento igualmente não apurado, mas no decurso das agressões referidas em 8., um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, fez pressão, com força, na zona do pescoço de GG.
10. Devido ao descrito em 7. a 9. GG sofreu as seguintes lesões:
- no hábito externo:
“Cabeça: Esfacelo retroauricular e do pavilhão retroauricular direitos. Lacerações: 1- retroauricular esquerda; 2-pálpebra superior direita; 3-do nariz (asa direita); 4- do lábio superior. Feridas: 1- na região frontal direita com 4,5cms, 2- na hemiface direita com 1,0 cm, 3-duas na região mentoniana direita transversais, que de cima para baixo medem 3,5 cm e 4,0 cm, 4- na hemiface esquerda com 4,5cms----
Toráx: escoriação com 2 cms na face anterior do hemitorax esquerda---“
- no hábito interno:
“Cabeça:
Partes moles: ponteado hemorrágico do couro cabeludo. Infiltração hemorrágica dos músculos temporais---Ossos da cabeça -Abóbada: fratura parietal----
Ossos da cabeça - Base: fratura transversal do andar medio---Meninges: hemorragia subaracnoídea---
Encéfalo: edema encefálico. Ponteado hemorrágico do encéfalo; Peso: 1345g---Ossos da face: fraturada---
Cavidades orbitarias e globos oculares: fratura das cavidades orbitarias---Fossas nasais, seios maxilares, frontais e esfenoidais: fraturados---Pescoço:
Tecido celular subcutâneo: com infiltração hemorrágica---Músculos: com infiltração hemorrágica---
Vasos e nervos: laceração da jugular à direita---
Osso hioide: fraturado----
Estruturas Cartilagíneas: fratura da cricoide---
Laringe e Traqueia: com infiltração hemorrágica---
Glândula Tiroide: infiltração hemorrágica---
Faringe e esófago: com infiltração hemorrágica---“.
11. As lesões traumáticas crânio-encefálicas e vertebro medulares descritas em 10. causaram a morte a GG.
12. Ao agirem da forma descrita em 3 e 4 os arguidos AA e DD quiseram fazer seus o cartão de débito e os oitenta euros, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respetivo dono, GG, o que conseguiram.
13. Ao agirem da forma descrita em 7 a 9 os arguidos AA e DD, quiseram atingir a zona da cabeça e pescoço de GG, cientes que essas zonas do corpo, se atingidas com força com objeto contundente ou por pressão, sofreriam lesões idóneas a provocar-lhe a morte, o que previram e quiseram.
14. Os arguidos AA e DD agiram sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e de intenções.
15. Os arguidos AA e DD agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Do exposto se conclui que, atenta a matéria de facto provada, no caso verifica-se a qualificativa a que alude a alínea g), do nº2, do art. 132º, do CP, bem como a especial censurabilidade e perversidade a que se refere a citada alínea g).
Como se afirma no acórdão recorrido, «jazendo o GG já prostrado e inerte no chão do quarto da casa dos recorrentes, depois de ter sido eficientemente sovado por estes até lhes entregar o seu cartão de débito e o respetivo código, e de terem ficado com 80 € resultantes de levantamento efetuado de seguida com o dito cartão numa ATM, voltaram ambos os arguidos a sovar à vontade o GG e a bater-lhe na cabeça com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, e a apertar-lhe o pescoço – até o matarem, para assegurarem a impunidade do roubo que tinham acabado de fazer, demonstrando assim uma acentuada baixeza de carácter, uma egoística ausência de piedade pelo semelhante, cuja censurabilidade é acrescida ainda mais pela noção que qualquer pessoa tem de que com tal morte asseguravam coisa nenhuma em relação a não serem descobertos pelo roubo, ou seja, mataram o GG sem necessidade, com um desiderato que qualquer pessoa de mínimo bom senso logo veria que não seria alcançável, agindo com a insensibilidade de quem está a liquidar um boneco num videojogo».
3.1.3. Analisando a dosimetria das penas.
Insurgem-se os recorrentes quanto à medida das penas parcelares e única, porquanto no seu entender são excessivas.
Os arguidos AA e DD foram condenados pela prática, em coautoria material e concurso real, de:
Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.º 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2 al.ª g), do Código Penal, na pena de 19 anos de prisão; e
Um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
E em cúmulo jurídico na pena única de 21 anos de prisão.
Relativamente à pena aplicada aos recorrentes pela prática de um crime de roubo.
De harmonia com o disposto no art. 400º, nº1, do Código do Processo Penal:
«Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
Assim sendo, o recurso quanto à pena aplicada pela prática do crime de roubo, de 3 anos e 6 meses de prisão, o recurso não é admissível, foi integralmente confirmada pelo tribunal da Relação de Évora. [(alínea f), do nº1, do art. 400º, do CPP].
***
Vejamos a pena aplicada ao crime de homicídio qualificado.
A moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g) do Código Penal é de prisão de 12 a 25 anos.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[7], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo em causa é a vida humana, bem supremo que a Constituição da República Portuguesa declara inviolável no seu art.º 24.º. Por isso, as necessidades de prevenção são muito elevadas.
Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 40º e 71º, do CP, temos:
- o grau de ilicitude dos factos, que se mostra elevado e o seu modo de execução – as extrema gravidade das lesões sofridas pela vítima, essencialmente ao nível da cabeça, o que revela um desprezo absoluto pela vida humana e pelo sofrimento alheio, a duplicidade de lesões, quer pelo esfacelo da cabeça quer pela quebra do osso hioide, e que revelam um patamar bastante elevado de ilicitude;
- A gravidade das suas consequências – em consequência da conduta dos arguidos a vítima sofreu lesões que lhe causaram a morte;
- A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso.
A culpa dos arguidos, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por os arguidos terem atuado como descrito, é igualmente elevada - tendo em atenção a conduta concreta dos arguidos que ficou descrita na factualidade apurada, não podiam desconhecer a gravidade das consequências do ato por si praticado, já que sabiam que agindo da forma descrita, estando GG deitado no chão do quarto devido às agressões já sofridas, os arguidos AA e DD continuaram a bater-lhe, de forma não apurada, mas com particular incidência na cabeça. No decurso das agressões supra referidas, um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, bateu com um objeto não concretamente apurado, mas de natureza contundente, no lado direito da cabeça de GG. Igualmente no decurso das agressões referidas um dos arguidos, DD ou AA, de comum acordo com o outro, fez pressão, com força, na zona do pescoço de GG, causando-lhe lesões que determinaram a morte da vítima.
As suas condições pessoais e antecedentes criminais dos arguidos:
16. AA nasceu em ..., inserido numa família constituída por quatro elementos, com uma situação económica desfavorecida.
17. Beneficiou de um processo educacional tradicional, priorizado pela transmissão de valores socialmente adequados.
18. Tem um filho menor, nascido numa relação que durou cerca de 6 anos.
19. À data da sua detenção, à ordem deste processo, vivia com a coarguida DD, há cerca de 8 meses, com a qual tem mantido contacto mostrando-se disposto à manutenção do relacionamento.
20. O arguido AA concluiu o 9.º ano de escolaridade com cerca de 16 anos, registando duas reprovações decorrentes de algum défice motivacional e de investimento.
21. Tem trabalhado de forma irregular, sobretudo na área da construção civil, o que se verificava à data da sua detenção.
22. Tem um historial de consumo de drogas, sendo referido o consumo de cocaína há cerca de 3 anos; atualmente está abstinente.
23. Após o termo do relacionamento com a mãe do seu filho e na sequência de alguma instabilidade laboral, cerca do ano de 2015, passou a integrar grupos de pares com comportamentos desviantes e associados ao consumo de drogas.
24. No Estabelecimento Prisional ... tem mantido um comportamento adaptado às regras institucionais.
25. Releva reduzida consciência crítica.
26. DD é fruto de um primeiro relacionamento marital da sua mãe, tendo sido, aos 3 anos de idade, entregue aos cuidados da avó materna, por acentuada precariedade económica e alguma disfuncionalidade do agregado familiar reconstituído pela progenitora.
27. Apesar das contingências familiares de origem, em concomitância com um quadro de acentuada precariedade económica da avó materna, o seu processo de crescimento decorreu numa ambiência familiar estável e aparentemente num contexto estruturado e normativo.
28. Em termos formativos e decorrentes das precárias condições materiais do agregado familiar, DD, apenas, concluiu o 6º ano de escolaridade.
29. Após o abandono dos estudos, aos 15 anos de idade, começou a trabalhar como empregada de supermercado e, posteriormente, desenvolveu várias atividades de cariz indiferenciado, no ramo da restauração, numa empresa de exploração agrícola e como empregada de limpezas, num percurso, progressivamente, descontínuo e de dependência de familiares e/ou de apoios de solidariedade social.
30. Em termos afetivos, aos 16 anos de idade, DD estabeleceu relação marital com II, no contexto da qual nasceram três filhos, todos ainda menores de idade.
31. O relacionamento com este companheiro já terminou, tendo sido caracterizado como instável e pautado, durante os últimos anos, por recorrentes ruturas e reconciliações, reintegrando DD, por vezes, o seu agregado de origem, com os filhos.
32. Posteriormente, protagonizou nova relação afetiva, com JJ, tendo a relação terminado.
33. Em termos económicos, o agregado de DD sempre se movimentou num quadro de contenção de despesas e de precariedade, atendendo às dificuldades de inserção laboral e consequentes períodos de inatividade, e aos crescentes encargos com os filhos.
34. Os descendentes acabaram por lhe ser retirados pela Segurança Social.
35. Quando deu entrada na prisão, encontrava-se grávida, tendo sido, posteriormente, alvo de uma interrupção voluntária da gravidez, em resultado da má formação do feto.
51. Por acórdão de 7 de agosto de 2009, transitado em julgado a 10 de março de 2010, proferida no âmbito do Processo ... n.º 210/07...., do extinto ... Juízo Criminal ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 1 de fevereiro de 2007 de um crime de recetação, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de € 4,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
52. Por sentença de 9 de dezembro de 2009, transitado em julgado 26 de janeiro de 2010, proferida no âmbito do processo sumário n.º 492/09...., do extinto ... Juízo Criminal ..., foi o arguido AA, condenado pela prática a 8 de dezembro de 2009, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 65 dias de multa à taxa diária de €6,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
53. Por sentença de 22 de dezembro de 2015, transitado em julgado 1 de fevereiro de 2016, proferida no âmbito do processo sumário n.º 610/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA, condenado pela prática a 8 de fevereiro 2015, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
54. Por sentença de 12 de julho de 2018, transitada em julgado a 11 de julho de 2019, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 1096/17...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 26 de agosto de 2017 de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo sujeita a regime de prova.
55. Por sentença de 29 de junho de 2015 transitada em julgado a 14 de setembro de 2015, proferida no processo sumário n.º 333/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 14 de junho de 2015 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,50; pena já declarada extinta pelo pagamento.
56. Por sentença de 21 de dezembro de 2015 transitada em julgado a 2 de fevereiro de 2016, proferida no processo sumário n.º 831/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 9 de dezembro de 2015 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta pelo pagamento.
57. Por acórdão de 21 de abril de 2017 transitado em julgado a 22 de maio de 2017, proferido no processo ... n.º 100/16.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática em 26 de janeiro de 2016 de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo; pena já declarada extinta.
58. Por acórdão de 21 de dezembro de 2011 transitada em julgado a 30 de janeiro de 2012 proferido no âmbito do processo ... n.º 480/09...., do extinto ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 26 de março de 2009 de um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00; pena já declarada extinta, por prescrição.
59. Por acórdão de 22 de junho de 2016, transitado em julgado a 30 de agosto de 2016, proferido no âmbito do processo ... n.º 57/13...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 2014, de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
60. Por acórdão de 12 de abril de 2019, transitado em julgado a 21 de maio de 2019, proferido no âmbito do processo ... n.º 8/18...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida condenada pela prática em 17 de janeiro de 2018, de um crime de furto, na pena de 3 meses de prisão, declarada integralmente cumprida pelo tempo de prisão preventiva sofrido.
61. Por acórdão de 28 de fevereiro de 2020, transitado em julgado a 26 de junho de 2020, proferido no âmbito do processo ... n.º 957/17...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi a arguida DD condenada pela prática em 3 de maio e 30 de dezembro de 2018 de dois crimes de furto, respetivamente, e pela prática em 31 de maio e 15 de junho de 2018, de dois crimes de furto qualificado, respetivamente, o último na forma tentada, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo em causa é a vida humana, bem supremo que a Constituição da República Portuguesa declara inviolável no seu art.º 24.º. Por isso, as necessidades de prevenção são muito elevadas.
As exigências de prevenção especial – elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade da conduta dos arguidos, de todo desproporcional a que procedessem do modo descrito, bem como nos antecedentes criminais, em crimes de roubo e furto.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[8].
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio qualificado consumada, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. g), do Código Penal, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcionada, a pena parcelar de 19 anos de prisão, em que foram condenados, pela prática do crime de homicídio consumado.
Vejamos a pena única:
Consagra o art. 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal:
«1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Conforme refere o Prof Figueiredo Dias, [9] «Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á, finalmente, da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº1, um critério especial «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente (art. 78º, 1- 2ª parte]. (…)
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes com efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16 [10] a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:
«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais.
Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».
Acrescentando que «Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico. (…)
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida. (…)
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está diretamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir fatores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.
Um dos critérios fundamentais na procura do sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objetivos do agente no denominador comum dos atos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. (sublinhado nosso)
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a atividade criminosa expresso pelo número de infrações; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela atividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos. (sublinhado nosso).
Serão esses fatores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena».
Ou seja, quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e “ a culpa pelos factos em relação”, a qual se refere Cristina Líbano Monteiro em anotação ao acórdão do S.T.J de 12.7.2005 e Figueiredo Dias in “A Pena Unitária do Concurso de Crimes” in RPCC ano 16º, nº 1, pág. 162 e ss.
A moldura penal abstrata do cúmulo jurídico situa-se entre um mínimo de 19 anos de prisão, [correspondente à pena concreta mais elevada] e 22 anos e 6 meses o de prisão, [correspondente à soma das penas parcelares], aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.
O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa, configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.
Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 19 anos de prisão e máximo de 22 anos e 2 meses de prisão aplicável ao caso concreto, atendendo aos critérios e princípios supra enunciados, designadamente, a consideração em conjunto dos factos e a personalidade dos agentes, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, a pena de única 21 anos de prisão.
Neste sentido improcede na totalidade o recurso dos arguidos AA e DD.
***
4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos dos arguidos AA e DD.
Custas pelos recorrentes fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
***
Lisboa, 06 de julho de 2022
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
Nuno Gonçalves (Presidente da Secção)
______
[1] Disponível in www.dgsi.pt.
[2] Proc. 115/17.6JDLSB.L1.S1-www.dgsi.pt.
[3] Proc. 9/12.1SOLSB.S2, in www.dgsi.pt
[4] Proc. 881/16.6JAPRT-A.P1.S1, in www.dgsi.pt
[5] Proc. 461/17.9GABRR.L1.S1, in www.dgsi.pt
[6] In www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
[7] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[8]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[9] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Ed. 199, páginas 290 a 291.
[10] Relator Santos Cabral, Proc. 178/12.0PAPBL.S2, disponível in dgsi.pt