Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, solteiro, ..., nascido a ..., em ..., onde residia antes de preso, foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, no Tribunal Judicial de ..., a 13/3/2013, e condenado

pela autoria material de um crime de homicídio, na forma consumada, p. e p. nos art.s 131.° do CP e 86.°, n.° 2, da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 15 anos de prisão, por um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. nos termos do disposto nos art.s 22.°, 23.°, n.° 1, 73.°, n.° 1, al.s a) e b), e 131.° do CP e 86.°, n.° 2, da Lei referida, na pena de 5 anos de prisão, e pelo crime de detenção de arma proibida, dos art.s 2.°, nº 1, al. x), e nº 3, al. p), 3.°, n.° 2, al. l), e 86.°, n.° 1, al. c), da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro [Lei das Armas], na pena de 1 ano e 3 meses de prisão.

"1. O arguido AA, em 02 de Maio de 2012, procedeu ao levantamento da quantia de € 2 384, 20 na Caixa Geral de Depósitos, agência de ..., da conta n.° ..., de que é titular a sua mãe BB, e na qual figurava como autorizado com poderes de movimentação, quantia essa proveniente na sua quase totalidade de três transferências com o descritivo "TRF IFAP IP 0018" (do Instituto de Financiamento Agricultura e Pescas).

2. No dia 24 de Maio, cerca das 22h00, o arguido AA, BB, o companheiro desta, CC, e o pai deste, DD encontravam-se na cozinha da habitação sita na ..., área desta comarca, onde todos residiam.

3. Naquela ocasião, o arguido detinha consigo, no bolso interior do casaco, uma arma de fogo transformada, concretamente uma pistola de alarme "Modelo GT 28", que originalmente apenas se destinava a deflagração de munições de salva de calibre 8 mm e tinha sido transformada em arma de fogo, apta a disparar munições de calibre 6.35 mm, e um carregador com os dizeres Made in Italy, contendo 6 (seis) munições de calibre 6, 35 mm.

4. Então, o arguido foi confrontado por CC e por DD com o levantamento daquela quantia que se encontrava depositada na CGD, referente ao subsídio de gado ovino, e com a necessidade de o repor, tendo-o aqueles chamado ao arguido, pelo menos, "ladrão".

5. Em acto seguido, o arguido, depois de meter a mão no bolso interior do casaco, apontou a arma de fogo transformada, municiada com seis munições de calibre 6,35, na direcção do referido CC, e efectuou um disparo, atingindo-o por trás na zona do ombro; e efectuou outro disparo, atingindo-o na zona do tórax superior direito.

6. Efectuou também, pelo menos, três disparos na direcção do DD, atingindo-o na zona da cabeça.

7. O DD foi transportado pelo INEM para o Centro de Saúde de ..., onde veio a falecer.

8. O CC foi transportado para o Hospital Distrital de Bragança, onde foi assistido às lesões resultantes dos disparos da arma de fogo efectuados contra si.

9. Como consequência da conduta do arguido, o CC sofreu directa e necessariamente, ao nível do tórax, equimose de forma irregular, com coloração arroxeada no centro e amarelada na periferia, desde a base do pescoço até ao peitoral direito, com 20 x 10 cm a de maiores dimensões, escoriações avermelhadas, com crosta grossa, a maior com 2 X 0,3 cm, localizadas na região central da equimose referida, e ao nível do membro superior esquerdo, equimose de forma regular, com áreas arroxeadas e outras amareladas, com 18 cm x 9 cm, a de maiores dimensões, que atinge a região da omoplata, escoriação na face externa do braço punctiforme, tendo ficado alojado ao nível do ombro esquerdo um corpo metálico, compatível com projéctil de arma de fogo, o que lhe determinou um período de doença de dez dias, com afectação da capacidade de trabalho profissional também por dez dias.

10. Ainda como consequência da conduta do arguido, o DD sofreu as lesões descritas no relatório da autópsia de fls. 368 a 372, que aqui se dá como integralmente reproduzido, designadamente, na zona da cabeça, uma escoriação médio-frontal, medindo dois centímetros de cumprimento por dois centímetros de largura, ferida perfuro-contundente com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade na região anterior do pavilhão auricular esquerdo e outra na região posterior com o mesmo diâmetro de largura e um centímetro de profundidade, uma infiltração sanguínea na região pré e retro auricular esquerda; na zona do pescoço, uma ferida perfuro contundente com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade na região submaxilar direita, três feridas perfurantes com meio centímetro de diâmetro por meio de profundidade, na região da carotídea, uma infiltração sanguínea intensa nos músculos no terço inferior do lado direito; na zona do tórax, presença de projétil na musculatura para vertebral a nível da 2ª costela, acentuada infiltração sanguínea dos músculos para vertebrais direitos desde a região supraclavicular direita até à segunda costela direita, fractura esquirolosa da 2ª e 3ª costelas ao nível de articulação costovertebral, com laceração da pleura parietal e rodeadas de infiltração sanguínea.

11. As lesões traumáticas cérvico-torácicas que provocaram uma laceração da artéria carótida comum direita e laceração da pleura com hemotórax direito foram a causa directa e necessária da morte de DD, que ocorreu quase de imediato.

12. No dia 25 de Maio de 2012, na habitação do arguido, foram-lhe ainda apreendidas dez munições de calibre 6, 35 mm.

14. O arguido agiu de forma livre, consciente e deliberada, movido pelo propósito, concretizado, de tirar a vida a DD, tendo perfeito conhecimento e consciência de que, ao efectuar os disparos da forma descrita e nas zonas do corpo que ia atingindo, obteria a morte daquele, como queria.

15. O arguido actuou, também, de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito de tirar a vida a CC, o que só não logrou por motivos alheios à sua vontade, ao não lograr atingir, como queria, qualquer órgão vital daquele, sendo certo que utilizou instrumento com extrema potencialidade letal, que bem conhecia.

16. Agiu ainda de forma livre, voluntária e consciente ao deter a arma e munições apreendidas, bem sabendo não ser titular de licença que o habilitasse a deter nem usar armas, nem uma arma com as referidas características, e nas referidas condições.

17. O arguido sabia que todas as suas descritas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

"l)- Não se provando outras circunstâncias pertinentes, agravantes ou atenuantes, comete dois crimes de "homicídio qualificado", um sob a forma tentada, p. e p. nas disposições dos arts. 22°, 23/1 e 2, 73/1-a) e b) (apenas o tentado), 131° e 132º/1 e 2-e) do Código Penal, quem:

-Encontrando-se na pequena cozinha da residência, em ambiente familiar, na companhia da mãe, do companheiro desta e do pai deste (onde todos moravam), mas armado com uma pistola de calibre 06.35mm (adaptada), carregada com seis munições, cuja posse, ademais, sabia ser-lhe proibida;

-Tendo, a dado momento, sido confrontado pelos ofendidos com o facto de ter procedido ao levantamento de certa quantia de uma conta titulada pela sua mãe, mas por si também movimentada, e com a necessidade de repor o dinheiro, proveniente de subsídios à exploração de gado ovino (a que a "família" se dedicava), e chamado de "ladrão";

-Acto contínuo, saca da arma do bolso do casaco e, sem mais, querendo matá-los, fazendo pontaria, disparou, pelo menos, dois tiros contra o companheiro da mãe e três contra o pai daquele, que atingiram os alvos, na zona do tronco (um, por trás) e da cabeça, respectivamente, sofrendo o último lesões que lhe provocaram a morte.

De acordo com critérios de avaliação, decisão e actuação atinentes ao senso-comum, ao ponto-de-vista do homem medianamente formado pelos valores ético-sociais;

Tal comportamento, pela enormidade do desequilíbrio das ofensas cometidas, só pode ser expressão de uma postura vincadamente anormal, irrazoável, despropositada desproporcionada e desadequada ao agir-social;

Desvio que apenas pode ser assacado a uma personalidade especialmente malformada, porque hermética e obtusamente impreparada para reagir com um mínimo proporção e comedimento às vicissitudes da existência humana, ainda que injustas;

O que, por se constituir em motivo fútil, é, pois, "altamente censurável e profundamente distante do padrão normal" da tipologia do crime de "homicídio".

- As molduras-penais abstractas de 16 a 25 anos e de 03 anos, 02 meses e 12 dias a 16 anos e 08 meses de prisão, respectivamente;

- As demais circunstâncias relevantes apuradas, especialmente a ausência de confissão relevante e de sincero arrependimento;

São aptas e necessárias à satisfação das exigências de prevenção e adequadas à justa punição, à luz dos critérios tipológicos das disposições dos arts. 40° e 71° do Código Penal, a aplicação, no mínimo:

- Pela prática do crime de "homicídio qualificado", agravado, p. e p. nas disposições dos arts. 131° e 132º1 e 2-e) do Código Penal e 86º/3 da L-05/2006, de 23/02, da pena de 19 anos de prisão;

- Pela prática do crime de "homicídio qualificado", sob a forma tentada, agravado, p. e p. nas disposições dos arts. 22°, 23/1 73/1-a) e b) e 131° e 132/1 e 2-e) do Código Penal e 86º/3 da L-05/2006, de 23/02, da pena de 07 anos de prisão.

Tendo também sido cometido, em concurso efectivo, o crime de "detenção de arma proibida", p. e p. nas disposições dos arts. 2º/1-x) e 3-p), 3º/2-1) e 86º/1-c) da L-05/2006, de 23/02;

Mostra-se desajustada, porque aquém dos limites impostos pela moldura da culpa e da prevenção, a pena de 01 ano e 03 meses de prisão.

- Os dados de facto já sublinhados, mormente as circunstâncias em que o arguido detinha e usou a pistola em causa;

- As particulares necessidades de prevenção geral, perante o consabido elevado número de armas detidas ilegalmente;

Impõe-se, no caso, a aplicação de pena mais gravosa, não inferior a 01 ano e 10 meses de prisão.

- Considerando a moldura do concurso entre os 19 anos e os 25 anos de prisão;

- Apelando a uma lógica de apreensão e valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação dialéctica e expressão ético-social;

6)-Violou o douto acórdão recorrido o disposto nos arts. 71° e 131° e 132º/1 e 2-e) do Código Penal.

Motivo por que deve o presente recurso ser julgado provido e procedente e, em consequência:

-Revogada a decisão proferida, sendo substituída, na parte recorrida, por outra, que condene o arguido pela prática dos crimes e nas penas em conformidade com o concluído."

Quanto à resposta do arguido, apresenta ela as seguintes conclusões da motivação:

"1ª- Decidiu bem o tribunal a quo, ao não qualificar o crime de homicídio, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 131°, 132°, números 1 e 2, alíneas e) e j), do Código Penal, e 86°, n° 3, da L n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, alterada pelas Leis números 59/2007, de 4 de Setembro, 17/2009, de 6 de Maio, 26/2010, de 30 de Agosto, e 12/2011, de 27 de Abril, um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22°, 23°, n.° 1, 73°, 131°, e 132°, números 1 e 2, alíneas e) e j), do Código Penal e citado artigo 86.°, n.° 3, uma vez que a morte foi produzida em circunstâncias que não revelam especial censurabilidade ou perversidade por parte do arguido, não se podendo aplicar o regime da qualificação do artigo 132 n.° 1 do Código Penal, uma vez que não se encontram preenchidas as circunstancias previstas nos números 1 e 2, alíneas e) e j) do artigo 132° do Código Penal. Na verdade,

2ª- Não se verificaram as circunstâncias qualificativas neste caso concreto da alínea e) supra mencionada - "motivo torpe ou fútil", uma vez que no nosso modesto entendimento as injurias dirigidas pela vítima DD e pelo ofendido CC ao arguido naquela noite foram suscetíveis de desencadear a reação de violência perpetrada pelo arguido, não tendo assim sido, de ânimo leve ou de forma gratuita que o desenrolar dos acontecimentos trágicos aconteceram,

3ª- A conduta injuriosa, quer da vítima, quer do ofendido, em relação ao arguido/recorrido- de o apelidarem de "ladrão ", em tom ameaçador, insultuoso e de afronta direta (não nos esquecendo da posição desigual em que se encontrava o arguido/recorrido devido à sua deficiência física motora), num ambiente "familiar" pesado e ameaçador e no espaço exíguo/numa cozinha de dimensões reduzidas (cfr. reportagem fotográfica junta a fls. 45 a 51 dos autos e croquis de fls. 52 dos autos), era suscetível de desencadear no mesmo emoções desagradáveis e atitude de agressividade e violência, como acabou por desencadear.

4ª- Em relação à alínea J) do referido preceituado legal ("frieza de animo"), também não se verifica esta circunstancia/pressuposto, uma vez que o arguido não teve com a sua atuação um evidente sangue frio na execução do crime, apenas reagiu sem pensar e no calor de uma discussão e em resposta a uma provocação, não tendo preparado e executado o crime de forma lenta, calma refletida e imperturbada.

5ª- Quanto ao crime de "detenção de arma proibida" apenas se dirá que o pedido de alteração da pena a que foi condenado o arguido, constante do recurso do M. P., é manifestamente desproporcional e abusivo.

6ª- Não se mostram assim violados os preceitos legais referidos na conclusão 1ª, ou quaisquer outras disposições legais.

Deve assim ser improceder o recurso interposto pelo Ministério Público, relativamente á pena em que foi condenado o arguido/recorrido AA, mantendo-se inalterado o douto Acórdão proferido nos autos, assim, se fazendo a devida e costumada

"(…) Embora não seja unânime a jurisprudência do STJ sobre a interposição direta do recurso sobre medidas de pena aplicada inferiores a 5 anos de prisão, neste caso concreto não desconhecermos o sentido contrário sustentado pelo Exmº Conselheiro Relator.

De qualquer modo não poderemos deixar de suscitar esta questão preliminar – o M.P. recorre para o Supremo Tribunal de Justiça impugnando medidas de penas aplicadas de 5 e de 1 ano e 3 meses quando o mesmo Supremo não é competente para apreciar os recursos interpostos de decisões em que os arguidos são condenados por diversos crimes alguns dos quais com penas não superiores a 5 anos (neste sentido entre outros os Ac.s do STJ de 27/1/2010,proc. 293/08.5GAVLG.P1.S1. e de 5/6/2012. Proc. 8/11.0GCODM.S1, em que o Exmº Conselheiro votou vencido).

Mas se assim não vier a ser entendido e o recurso não for remetido ao Tribunal da Relação do Porto, por ser o competente, desde já proferimos o nosso parecer sobre o recurso do M.P..

1- A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça são no sentido que o crime base que o arguido/recorrente cometeu, é o homicídio simples, conforme está determinado no artº 131º e o homicídio qualificado é uma forma agravada do homicídio simples, não se podendo considerar o contrário - o homicídio simples ser uma atenuação do agravado.

As circunstâncias referidas no exemplo-padrão (n.º 2 do artº 132.º) serão elementos que constituem o tipo de culpa que revelam “ser valor de atitude” que originam a especial censurabilidade.

O acórdão recorrido fundamenta o afastamento do motivo torpe ou fútil na doutrina de Figueiredo Dias a que podemos acrescentar a jurisprudência do Supremo Tribunal, em que é “motivo torpe é o indecoroso, impudico, sórdido que repugna à generalidade das pessoas” (Acs. do STJ de 18/2/98, proc. 1414/93, 3ª sec) ou “motivo torpe é … o que considera comummente como muito repugnante ou baixo” (Ac. do STJ de 12/4/2012 proc. 249/11.0PCSNT.S1, 5ª Sec.).

O Magistrado do Ministério Público procura sustentar a maior censurabilidade que se deverá atribuir ao arguido na sua interpretação de algumas circunstâncias que rodearam os crimes, mas sem abrangerem o “motivo”.

Não nos parece que o motivo seja frívolo ou leviano ou torpe ou fútil quando foi “considerado ladrão” por duas pessoas que nem eram titulares da conta da CGD que o arguido estava autorizado a movimentar, certamente pela sua mãe, que era a única titular.

Da matéria de facto dada como provada não nos parece pois que possa resultar que o arguido tenha agido em circunstâncias que se enquadrem no motivo forte ou fútil pois arguido e vítimas discutiram por causa do levantamento daquele dinheiro.

Por outro lado motivo fútil foi considerado e decidido no acórdão citado pelo Procurador da República recorrente (Ac. do STJ de 27/5/2010 da 5ª sec. p. 517/08.9JACBR.C1.S1.) que “para se avaliar se um motivo é fútil tem de se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime), a grande desproporção entre que se elege como motivo da acção e aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das concepções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este”.

Por isso parece-nos que, tal como foi decidido doutamente no acórdão condenatório também não se verifica esta circunstância qualificativa, independentemente da conduta do arguido ser altamente censurável.

A alteração das medidas das penas parcelares tal como o Magistrado do Ministério Público recorrente pretende, segundo nos parece, tem por fundamento apenas a alteração das molduras penais abstratas no seu mínimo e máximo pela autoria do crime de homicídio resultante da qualificação devido à especial censurabilidade.

Não vindo a ser alterado o acórdão recorrido quanto à condenação do arguido pelos crimes de homicídio e homicídio tentado, ambos agravados pelo disposto no nº 3 do artº 86º da lei 5/2006 não nos parece que possam vir a ser alteradas/agravadas as penas de prisão fixadas em 15 e 5 anos de prisão, por falta de fundamentos.

A arma que o arguido AA detinha e que utilizou era da classe B1 (6,5 mm) cuja aquisição, detenção e uso pode ser autorizada (artº 3º e 6º nº 2), por isso e porque as penas de prisão pelos crimes de homicídio, são muito elevadas, não nos parece que as exigências de prevenção ou quaisquer das outras circunstâncias p. o artº 71º nº 2 do CP, possam levar a alterar a pena de prisão pelo crime de detenção de arma proibida de 1 ano e 3 meses para 1 e 10 meses de prisão.

É que a determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º, nº 1, do Código Penal “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.

E também, seguindo a jurisprudência e a doutrina, a pena aplicada têm de se prender com o disposto no art.º 40º do CP – a pena ter por finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e com a culpa pois “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Dentro destes critérios na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido AA a mesma deverá ser sempre “utilitária” tal como impõe a Constituição no seu art.º 18º.

A reinserção social do agente integra-se na prevenção especial positiva mas já não dentro das finalidades da proteção dos bens jurídicos.

E a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também da jurisprudencial.

Para além do atendimento ao sentimento comunitário, a prevenção especial neste caso concreto já se mostra preenchida/atendida, pois com os anos que terá de passar na prisão fica “neutralizado-afastado” da compra, detenção e utilização de outras armas.

1- O Supremo Tribunal de Justiça será incompetente para conhecer o recurso interposto pelo Procurador da República, devendo ser remetido parar o Tribunal da Relação do Porto.

2- Não sendo assim decidido previamente o recurso interposto pelo Ministério Público parece-nos dever ser julgado improcedente, relativamente à qualificação dos crimes de homicídios agravados e correspondentes penas parciais bem como quanto à medida da pena pelo crime de detenção de arma proibida e medida da pena única resultante dessas alterações, com a consequente confirmação da decisão recorrida."

O objeto do presente recurso circunscreve-se à qualificação dos crimes de homicídio, à medida da pena derivada dessa diferente qualificação, e à medida da pena pelo crime de detenção de arma proibida. Importa porém apreciar a seguinte

Refere o Mº Pº junto do STJ que a competência para apreciar o presente recurso é do Tribunal da Relação. O nosso entendimento, não é porém esse.

1.1. O objeto do presente recurso é, para além do mais, a medida das penas parcelares de 5 anos de prisão e de 1 ano e 3 meses de prisão. Respetivamente, relativas à prática dos crimes de homicídio tentado e detenção ilegal de arma.

Ora, no nosso ponto de vista, a opção de restringir o âmbito dos poderes de cognição do STJ, unicamente ao recurso das penas superiores a cinco anos, conjuntas ou parcelares, privaria o recorrente do reexame das penas parcelares ou conjuntas inferiores a cinco anos, ao menos num grau de recurso, se de todas tivesse recorrido para o STJ.

É que, o n..º 2 do artigo 432..º, do CPP, refere que “nos casos da alínea c) do número anterior”, ou seja, quando se considerar que o STJ cobra competência para conhecer de recurso directo da 1ª instância, “não é admissível recurso prévio para a relação”, isto estando em causa, evidentemente, apenas o recurso de matéria de direito. Portanto, quem recorrer só de direito para a Relação fica impedido de depois recorrer mais uma vez para o STJ, mesmo de penas aplicadas superiores a 5 anos, porque essa é exatamente uma condição da aplicação da al. c) do nº 1 do art. 432.º do CPP.

Como refere P. P. Albuquerque, "Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei nº 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº 8/2007, fica agora consagrada pela Lei nº 48/2007, no artigo 432º, nº 2 )" [In "Comentário do CPP", 4ª edição, pág. 1186].

A não cognição de tais penas inferiores a cinco anos, na medida em que denegasse um único grau de recurso, colidiria mesmo com a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n..º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n..º 1 do artigo 32..º da expressão “incluindo o recurso”. Ficou então claramente integrado nas garantias de defesa o direito ao recurso, dando-se corpo ao direito a uma proteção judicial efetiva, com o sentido de que o direito de defesa pressupõe, entre o mais, o acesso a um duplo grau de jurisdição.

Assim sendo, a opção que se perfila terá que ser entre a atribuição da competência para conhecer de todas as penas ao STJ (superiores e inferiores a cinco anos de prisão), ou remeter os autos ao Tribunal da Relação, para conhecer de todas essas penas.

No primeiro caso acolher-se-á uma posição, segundo a qual, basta haver uma pena conjunta superior a cinco anos para o STJ conhecer de todas elas (se evidentemente o objecto do recurso a todas abranger).

Na segunda opção, o STJ só interviria, havendo recurso de todas as penas, se todas elas fossem superiores a cinco anos. Caso contrário a competência seria de Relação, que assim conheceria das penas superiores a cinco anos, bastando para tanto que coexistissem com uma pena inferior a tal medida.

A questão não é pacífica e encontrou respostas diversas nas Secções criminais deste Supremo Tribunal.

1.2. De um lado estarão quantos entendem que o STJ cobra competência para conhecer das penas todas, porque se é um tribunal com competência para “conhecer do mais”, poderá também “conhecer do menos”.

Acresce que, no caso de estar em causa o recurso de uma pena única e de penas parcelares em concurso, a medida da pena única, a encontrar numa “moldura de concurso”, depende necessariamente das concretas penas parcelares que foram aplicadas. Nessa hipótese, então, o conhecimento das parcelares seria não só instrumental, como necessário à sindicância material e não meramente formal, da pena única que se pretendeu eleger. Na verdade, para além da simples análise da ilicitude global do caso e personalidade do agente, a falta de discussão da medida das parcelares levaria a que, à apreciação da medida da pena conjunta estaria sempre veda a análise do fator mais determinante de tal medida.

A alteração introduzida no art. 432..º do CPP, neste particular, pretendeu restringir o acesso ao STJ, através da al. c) do n.º 1, que substituiu a anterior al. d) desse n.º 1.

Antes da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, esta al. d) previa o recurso de direito, direto para o STJ, de decisões do coletivo. Sem mais. Com a atual al. c) do art. 432.º que lhe corresponde, incluíram-se também as decisões do tribunal do júri (com um aumento irrisório, em termos globais, de casos que chegarão ao S T J por essa via), mas sobretudo com a exigência de que os acórdãos “apliquem pena de prisão superior a cinco anos”.

Segundo esta posição, a intervenção do STJ ficou circunscrita ao que o legislador reputou de criminalidade mais grave, com um critério de aferição cifrado na aplicação ao condenado de uma pena superior a cinco anos, no sentido de estar em causa, só ou também, uma pena de mais de cinco anos que este tenha que vir a cumprir, efetivamente.

Preenchido este requisito, não se poderá então extrair da norma em foco que o conhecimento das penas parcelares, ou conjuntas, porque inferiores a cinco anos de prisão, não seja da competência do S T J.

A partir do momento em que o acórdão aplicou penas inferiores e superiores a cinco anos de prisão, e o arguido recorreu para o STJ também de uma parcelar inferior a 5 anos, é de aplicar o disposto no art. 402.º nº 1 do CPP, nos termos do qual “o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.”

Claro que, se o julgamento do crime, pelo qual foi aplicada pena parcelar inferior a cinco anos, tivesse sido feito em separado, o recurso da decisão seria para o Tribunal da Relação. E no caso de ulteriormente haver lugar à realização de cúmulo, só se a pena única aplicada excedesse cinco anos de prisão é que o recurso teria lugar para o S T J, mas para conhecer só dessa pena única.

1.3. Na posição contrária estarão todos quantos partem da regra base de que a instância normal de recurso, no nosso sistema, é a Relação, para onde se recorre, em princípio, das decisões de 1ª instância. É o que resulta do art. 427.º do CPP.

Ora, a excecionalidade da intervenção do STJ, reforçada com a já referida reforma processual penal, levaria a que só em casos muito contados o STJ fosse chamado a intervir, nunca podendo conhecer de penas inferiores a cinco anos de prisão.

Não faria qualquer sentido que o Supremo Tribunal se ocupasse com o julgamento de criminalidade leve, com a ponderação de penas parcelares que, só em cúmulo, dariam uma pena de mais de cinco anos ou por maioria der razão com penas que mesmo em cúmulo seriam inferiores a cinco anos de prisão (cf. Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X).

1.4. Entendemos que o elemento literal de interpretação, da actual al.c) do n.º 1 do art. 432.º, aponta para a primeira opção. Ao falar em acórdãos que apliquem “pena”, no singular, e consciente que é normal chegarem ao S T J recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência nada lhe teria custado usar o plural. Que apliquem "pena" superior a cinco anos, portanto, no sentido de que, basta que uma das penas de que se recorra, seja superior a cinco anos.

Claro que este argumento tem um valor relativo, pelo que teremos que descortinar outro, de ordem sistemática e depois avançar para razões de ordem histórica ou teleológica.

Para se saber a que “pena” o legislador se refere na expressão “pena de prisão superior a cinco anos”, que se encontra na al. c) do n..º 1 do art. 432..º do CPP, se só às penas aplicadas de mais de cinco anos, se a estas e às outras, ter-se-á em conta que a decisão tem de ser igual à que previamente se adoptou para a interpretação do art. 400.º, n.º 1 do mesmo código, onde estão previstos os casos genéricos de irrecorribilidade.

Nesta última norma, do art. 400.º, n.º 1, o legislador refere-se por duas vezes à “pena” (aplicada), nas alíneas e) e f).

Parece bastante óbvio que nestas duas alíneas a referência é para a pena única, pois ninguém defenderá, estamos em crer, que a pena (e não “as penas”) a que o legislador se reporta seja cada uma das parcelares.

Acresce que no domínio da lei anterior, no que respeita ao mesmo art. 400.º, a jurisprudência maioritária que se formou no STJ era a de que o legislador se referia à pena aplicável a cada uma das infrações em concurso, pois que era esse o melhor entendimento da expressão “mesmo em caso de concurso de infracções”.

Ora, o facto de agora o legislador se referir à pena aplicada e de ter retirado a menção expressa ao concurso de infrações, só pode significar que o que assume importância na visão atual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efetivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas.

Acresce que o mesmo legislador tomou posição idêntica quanto à competência funcional do tribunal coletivo (art. 14.º, n.º 2, al. b), do CPP), pois que se cingiu à pena única e não às penas parcelares, como de resto já era jurisprudência pacífica, embora, naturalmente, como nessa fase ainda não há condenação, se tenha que reportar à pena aplicável.

A respeito da finalidade da lei e sua história, o que se pode afirmar, aliás consensualmente, é que a lei atual pretendeu restringir a intervenção do S T J, por comparação com a anterior.

Daí que tudo se cifre em descobrir qual o grau de restrição que afinal o legislador quis (o S T J só intervêm quando todas as penas a apreciar são de mais de cinco anos de prisão ou basta que uma pena conjunta ultrapasse os cinco anos?).

Na verdade, mesmo de acordo com a primeira opção, a de competência atual mais alargada para o STJ, não se poderá dizer que as coisas não mudaram significativamente em relação ao regime antecedente. Antes, qualquer decisão do coletivo poderia chegar em recurso ao STJ, diretamente (preenchidos os demais requisitos). E embora a competência do coletivo se determinasse já, fundamentalmente, pela aplicabilidade de pena máxima superior a cinco anos de prisão, ainda que em concurso de infrações (cf. art.14.º n.º 2 al. b) do CPP), o certo é que, em inúmeros casos essa aplicabilidade não se traduzia em pena aplicada de prisão ou de prisão superior a cinco anos.

Na falta de argumentos decisivos quanto ao aludido grau de restrição pretendido, somos levados a tomar posição, em face dos resultados decorrentes de cada uma das teses em confronto, conforme esses resultados mais se aproximem ou afastem do propósito da lei: reservar o STJ para apreciar as situações mais graves.

Ora, a gravidade da situação terá que se aferir pela pena que o condenado vai ter efetivamente que cumprir (e não, por exemplo, pelas questões técnicas de direito suscitadas no recurso).

Então, a nosso ver, será preferível incluir na competência do STJ a sindicância das penas mais leves de prisão, sabido que uma pena aplicada (no sentido de pena que o condenado iria ter que cumprir), é superior a cinco anos, do que retirar ao STJ a competência para apreciar as penas aplicadas, por mais graves que sejam, só pelo facto de, com os crimes que lhes deram origem, estar em concurso um ou mais crimes menores, a que foram aplicadas penas iguais ou inferiores a cinco anos, e cuja medida evidentemente também se contesta.

Recorde-se que no presente caso estamos perante o recurso de uma condenação em que foi aplicada a pena conjunta de 17 anos de prisão, que operou o cúmulo das parcelares de 15 anos, 5 anos, e 1 ano e 3 meses de prisão.

Entendemos, pois, que a al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP deve se interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que uma pena aplicada e que o arguido vai ter que cumprir, de acordo com a decisão recorrida, seja superior a cinco anos de prisão.

Pretende o recorrente que os crimes de homicídio cometidos deveriam ser qualificados, nos termos do nº 1, e al. e), do nº 2, do art. 131.º do CP ("motivo fútil"). Vejamos pois.

2.1. Começaremos por retomar, aqui, considerações que consideramos pertinentes a propósito do crime de homicídio qualificado, em geral, recordando a chamada técnica dos exemplos-padrão, utilizada pelo legislador no art. 132.º do CP, e o facto de estarem em causa, pelo menos para parte muito significativa da doutrina, no seu nº 2, circunstâncias atinentes à culpa do arguido e não à ilicitude, as quais podem traduzir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente (assim Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pag. 27, e para uma resenha da controvérsia, na doutrina, sobre se as circunstâncias em causa respeitam ao tipo de culpa ou ao tipo de ilícito, vide Teresa Quintela de Brito in “Direito Penal - Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, pag. 191 e seg.).

É possível ocorrerem outras circunstâncias, para além das mencionadas, se bem que valorativamente equivalentes, as quais revelem a falada especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, apesar da descrição dos factos considerados provados poder apontar para o preenchimento de uma ou mais alíneas do nº 2 do artº 132º, não é só por isso que o crime de homicídio, cometido, deverá ter-se logo por qualificado. Interessa sim que ocorra uma “imagem global do facto agravada” (Figueiredo Dias ob.cit. pag. 26).

2.2. Esta posição não pode perder de vista o facto, de se mostrar ultrapassada uma conceção do crime ancorada num elemento puramente objetivo, correspondente à ilicitude, e outro subjetivo, integrador da culpa, tendo a dogmática penal passado a distinguir, sempre no campo da ilicitude, entre um desvalor da ação e um desvalor do resultado. A ilicitude deixou, pois, de ser só a desaprovação pela ordem jurídica, de uma situação criada com a lesão de certo bem jurídico, e passou a incluir, nessa desaprovação, também, a forma como tal situação surgiu, por obra do agente.

Ou seja, no desvalor da ação passou a incluir-se um juízo de desaprovação, em abstrato, resultante do modo como o crime foi cometido.

Para além da lesão ou da colocação em perigo do objeto da ação, o que integra o desvalor de resultado, a ilicitude compreende, ainda, no desvalor da ação, modalidades externas do comportamento do agente, bem como circunstâncias que radicam na individualidade da sua pessoa. Daí até que se tenha passado a falar também, a este propósito, de um desvalor da ação referido ao facto, ao mesmo tempo que de um desvalor da ação referido ao autor (cf. v.g. Jescheck in “Tratado de Derecho Penal ” vol. I, pag. 323). Só a partir destes dados poderá, a nosso ver, ser abordada a construção dogmática escolhida pelo legislador para o crime do artº 132º do C P.

É que, caso as circunstâncias enunciadas no seu nº 2 fossem taxativas e de aplicação automática, estar-se-ia simplesmente perante uma qualificação do homicídio, atenta a ilicitude acrescida. Concretamente, por via do desvalor da ação, e não por via de um maior desvalor do resultado, já que, sendo o bem vida um valor absoluto e eminentemente pessoal (para a ordem de valores constitucional e portanto para o direito penal, não pode haver vidas humanas em si mais valiosas que outras), causar a morte de uma pessoa esgota, só por si, o desvalor do resultado (e tendo em mente o disposto na al. l) do nº 2 do art. 132º do C P, diremos que o facto de a vítima ocupar um cargo especial, traduzir-se-á no aumento do desvalor da ação).

Ora, como a estruturação do preceito recorreu a exemplos padrão, no seu nº 2, meramente ilustrativos da cláusula geral de agravação que está enunciada no nº 1, ficamos afastados da conceção, segundo a qual, a qualificação ficaria a dever-se a um acréscimo de ilicitude. Como se viu, o preenchimento dos exemplos padrão nem é sempre necessário, porque pode a qualificação derivar de um circunstancialismo equivalente, também merecedor de especial censurabilidade ou perversidade, nem é suficiente, porque para além do preenchimento de qualquer das alíneas do nº 2 do art. 132.º em foco, sempre importará verificar, no caso, a tal especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que tudo nos confronta com uma qualificação por via da culpa acrescida.

Já noutro registo, e como nos diz Teresa Serra, “Sozinha, a cláusula geral é passível de críticas, em sede da função de garantia da lei penal, em virtude da sua grande indeterminação. Por seu turno, a enumeração exemplificativa do nº 2, tomada isoladamente, é suscetível de reparo, ou constituir uma violação à proibição da analogia em direito penal” (in “Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, pag. 122”). Mas a salvaguarda da garantia ínsita no princípio da legalidade, e, por essa via, da constitucionalidade do preceito em foco, ver-se-á realizada, se “A admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente [estiver] perfeitamente delimitada aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão enunciados no nº 2” (idem pag. 123).

Num contexto desta preocupação garantística, os exemplos-padrão, mesmo que não factualmente verificados, têm ainda assim a função de referência, na valoração negativa de circunstâncias não especificamente previstas, mas que autorizam o homicídio qualificado atípico. O não preenchimento de qualquer das alíneas do referido nº 2, e o aproveitamento de outros elementos agravativos, será legítimo, por se situar num espaço de congruência com os exemplos padrão, justificando-se à mesma a especial desaprovação da conduta.

O modo do cometimento do crime, a motivação que a ele presidiu, a forma ou intensidade como foi executado, ou ainda as qualidades pessoais do agente ou da vítima, podem torná-lo mais grave. E mais grave porque a conduta daquele agente foi mais reprovável, tendo em conta a distância que separa o crime cometido daqueles outros, em relação aos quais se possa dizer que encontra eco “a convicção geral do que são motivos atendíveis ou a que é mais difícil resistir” (a expressão é de Curado Neves in “Indícios de culpa ou tipos de ilícitos?” – “Direito Penal, Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, autores vários, pag. 255).

Por outras palavras, a especial censurabilidade ou perversidade do agente não será mais do que a revelação de um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido. Traduz também um modo próprio do agente estar em sociedade, e, por tal via, inclusivamente, uma perigosidade merecedora de particular atenção.

No que concretamente respeita à eleição do "motivo fútil", como índice da especial censurabilidade, importará ter em conta que ele se cifra no facto de o agente ter como móbil da ação uma razão ridícula, face à gravidade do ato. Como é sabido, o qualificativo “fútil” atribui-se a algo insignificante, sem relevo.

Para Maia Gonçalves é um motivo “que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar (e portanto muito menos de algum modo justificar) a conduta. Trata-se de um motivo notoriamente desproporcionado para ser sequer um começo de explicação da conduta” (in “Código Penal Português” pag. 515). Segundo Figueiredo Dias o motivo torpe ou fútil é um motivo da actuação “avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade [que] deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (…) de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pela vida humana” (in “Comentário Conimbricense do Código Penal” Tomo I, pag. 32 e 33).

Para se avaliar se um motivo é fútil tem que se relacionar, como já se referiu, a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime), a grande desproporção entre o que se elege como motivo da ação e aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das conceções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime surge pois com um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este.

2. 3. A matéria de facto dada por provada revela-nos que o arguido levantou dinheiro, concretamente € 2 384, da conta da mãe, o que não agradou ao companheiro desta e ao pai do mesmo. Quando estavam os quatro na cozinha da casa onde todos vivem, as duas vítimas CC e DD insurgiram-se contra o facto obrigando o arguido a repor o dinheiro e chamando-lhe "pelo menos ladrão" (facto 4). Na motivação da convicção do tribunal é claramente afirmado que as contradições nas declarações do arguido e da vítima CC "impossibilitam o conhecimento das concretas circunstâncias em que os disparos foram efetuados, pelo que apenas se deu por provado que o arguido efectuou esses disparos com a intenção de matar (…)"(pag. 488).

Assim sendo, poder-se-ia especular sobre os termos da altercação, o estado de ânimo dos intervenientes e as palavras ou gestos usados em jeito de ameaça, o que tudo teria desencadeado o desfecho. Mas o tribunal ficou com dúvidas acerca do completo circunstancialismo do ocorrido e daí que nunca pudesse apelar a condições da ação meramente possíveis mas não certas. E claro estamos longe de qualquer vício da matéria de facto quer implicasse a produção de novas provas, e com sucesso.

A discussão foi acesa? O arguido sentiu-se ameaçado pelos outros? Costumava andar sempre armado? Na negativa porque é que o fez naquela altura? O arguido realmente supunha que o DD ia puxar de uma arma contra ele? Ou o CC qui-lo esfaquear, como o AA referiu? (cf. fls. 487).

Contando-se com os factos de que se dispõe, sempre se poderá dizer que houve uma confrontação entre o arguido e as vítimas, que o insultaram de ladrão, e que sobretudo queriam que ele repusesse o dinheiro tirado. Na dúvida sobre a ocorrência de outros elementos de facto que tornassem especialmente censurável a conduta do arguido (o recorrente fala em "ambiente familiar" e "ameno convívio" a fls. 519, mas são expressões sem correspondência nos factos provados), haverá que optar por uma qualificação em termos de homicídio simples, porque o que se apurou não chega para qualificar o crime. Designadamente, com o concurso da circunstância da al. e) do nº 2 do art. 132.º do CP.

E também não se apurou nada que permitisse afirmar um comportamento lento, reflexivo, cauteloso, calmo, deliberado e muito menos premeditado, que pudesse equivaler à "frieza de ânimo" mencionada na al. j) do nº 2 do preceito.

Acresce que, também o "meio insidioso", previsto na al. i), sempre do nº 2 do preceito, não encontra base suficiente para poder ser afirmado. O uso da arma, por si, não constitui um meio sub-reptício, com a mesma carga manhosa, por exemplo, do envenenamento (que o legislador usou como referência explícita). Também a simples surpresa que é lícito configurar, desacompanhada de qualquer plano prévio, não poderá ser arvorada em "meio insidioso".

Serve para dizer que não vemos razão para alterar a imputação feita dos crimes de homicídio, que foram considerados crimes de homicídio simples do art. 13.º do CP.

A pretensão do recorrente estende-se também à medida das penas parcelares e única aplicadas. Porém no tocante aos crimes de homicídio, a pretendida modificação das penas aplicadas mais não é que a decorrência da alteração da qualificação também almejada pelo recorrente. De tal modo que o próprio recorrente limita o recurso, explicitamente, à qualificação dos homicídios e à medida da pena parcelar aplicada pelo crime de detenção de arma proibida. Debrucemo-nos então sobre esta.

3. 1. A moldura penal é aqui de 1 a 5 anos de prisão. Foi aplicada a pena de 1 ano e 3 meses de prisão. O recorrente pretende uma pena de 1 ano e 7 meses de prisão.

O arguido tinha 32 anos à data dos factos e tem agora 33. Sabe-se que não tinha passado criminal, fizera a 4ª classe e sofria de problemas sérios de saúde na coluna. Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes com relevo para serem tidas em conta, mas a ilicitude do facto é pautada por se tratar de uma arma modificada (a partir de uma pistola de alarme), e que portanto só é adquirida no mercado clandestino, e cujas condições de segurança são fracas. Além da arma o arguido era detentor de 6 munições num carregador.

Em termos de prevenção geral positiva, é evidente o alarme social causado pela detenção de armas nestas condições, gerador da maior insegurança. Quanto às necessidades de prevenção especial, o modo como o arguido se propôs usar a arma denunciam uma personalidade rude e violenta que importa corrigir.

Tudo ponderado, considera-se justa a aplicação de uma pena mais gravosa que é no caso de 1 ano e 7 meses de prisão.

3. 2. Com um conjunto de parcelares diferente, importa refazer o cúmulo, o qual, na decisão recorrida, se analisou na pena de 17 anos de prisão.
À luz do nº 1 do artº 77º do C.P., para escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização.
Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 291).
A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.
No caso em apreço, estamos perante o concurso de 3 crimes, certo que o crime de detenção de arma proibida foi instrumento para cometimento dos outros dois, e só uma pequena parcela desta pena deverá contribuir para a pena conjunta. O ilícito global configurado, embora unificado por um só episódio, coloca exigências fortes de prevenção geral positiva pelo grande sentimento de insegurança que gera. A personalidade do arguido, já se disse, apresenta-se como rude e violenta, a necessitar de uma mudança, se não ao nível da adesão pessoal a outros critérios éticos de estar na vida, pelo menos ao nível de comportamentos exteriores que não colidam com esses critérios ético-sociais.
A pena mais grave por que o arguido ficou condenado é de 15 anos de prisão. A soma de todas as parcelares atinge vinte e um anos e sete meses de prisão.
Aplica-se em cúmulo a mesma pena conjunta, aplicada já, no acórdão recorrido, de dezassete meses de prisão.

D - DECISÃO

Pelo exposto, delibera-se em conferência da 5ª Secção do STJ conceder parcial provimento ao recurso, e condenar o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida dos art.s 2.°, nº 1, al. x), e nº 3, al. p), 3.°, n.° 2, al. l), e 86.°, n.° 1, al. c), da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de um ano e sete meses de prisão, mantendo-se a pena conjunta de dezassete anos de prisão em que o arguido continua condenado, em cúmulo, e mantendo-se ainda o demais decidido não acórdão recorrido.

Lisboa, 13 de novembro de 2013

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)

Com voto de vencida em anexo.

(Santos Carvalho)

Na qualidade de Presidente da Secção,

com voto de desempate a favor do relator,

quanto à questão prévia da competência do tribunal.

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1. Considerando o objecto do recurso – que também envolve questões de direito relativas a crimes por que o arguido foi condenado em penas não superiores a 5 anos de prisão – entendo que competência para dele conhecer cabe à relação e não ao Supremo Tribunal de Justiça, pelas razões que passam a ser enunciadas Reproduzindo-se, no essencial, a fundamentação dos acórdãos de 25/03/2010 (processo n.º 70/09.6JAPRT.P1.S1), de 14/07/2010 (processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1), de 16/09/2010 (processo n.º 971/06.3GBLLE.S1), de 21/10/2010 (processo n.º 39/09.0PJSNT.S1), de 05/01/2012 (processo n.º 62/11.5JACBR.S1), de 10/05/2012 (processo n.º 356/10.7PBEVR.E1.S1), de 05/06/2012 (processo n.º 8/11.0GCODM), de 03/10/2012 (processo n.º 11/10.8JBLSB.S1), de 25/10/2012 (processo n.º 1101/05.4PIPRT.S2) e de 21/11/2012 (processo n.º 256/11.3JALSB.S1, que relatei, bem como das decisões sumárias de 11/11/2010 (processo n.º 415/05.8GTCSC.S1), de 17/11/2010 (processo n.º 367/09.5GFVFX.S1), de 15/04/2011 (processo n.º 33/10.9GDSNT.S1), que proferi.^.

1.1. Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, a recorribilidade, per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça, dos acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).

Nos termos da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 432.º do CPP, há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito.

A alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º define, assim, por uma tripla ordem de pressupostos a recorribilidade directa para o Supremo: a categoria do tribunal de que se recorre (tribunal do júri ou tribunal colectivo), o objecto do recurso (exclusivamente reexame da matéria de direito) e a própria pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).

– o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que visem matéria de facto e matéria de direito, mesmo que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, cabe à relação;

– o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, que visem exclusivamente matéria de direito, mas em que as penas aplicadas sejam iguais ou inferiores a 5 anos de prisão, cabe à relação.

A repartição das competências, em razão da hierarquia, pelas instâncias de recurso é, pois, delimitada por uma regra que pressupõe a confluência da referida tripla ordem de pressupostos.

O que significa que uma decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo em que a mesma não se verifique não deva ser (não possa ser) directamente recorrível para o Supremo.

1.2. Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos de prisão e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame da matéria de direito.

1.2.1. A questão foi sendo decidida, maioritariamente, nesta 5.ª secção criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior(es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão.

«Mesmo que se leve em conta que a pena aplicada tanto é a relativa à pena singular, como à pena conjunta, a possibilidade de recurso directo para o STJ foi drasticamente restringida, pois só serão passíveis de tal recurso as decisões do tribunal colectivo ou de júri que isoladamente tenham aplicado por um crime pena superior a 5 anos ou que, num concurso de crimes, tenham aplicado uma pena única superior àquele limite, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a 5 anos. Neste caso, porém, o recurso será restrito à medida da pena única, a menos que alguma das penas parcelares seja também superior a 5 anos, caso em que o recurso abrange essas penas parcelares e conjunta – cfr. Ac. de 02-04-2008, Proc. N.º 415/08-3.ª» Acórdão de 07/05/2009 (processo n.º 108/09 – 5.ª secção), § V, do respectivo sumário.

Todavia, a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP tem também vindo a ser interpretada – interpretação que conta com cada vez mais seguidores –, «como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas» Acórdão de 07/10/2009 (processo n.º 611/07.3GFLLE.S1 – 3.ª secção), do respectivo sumário..

1.2.2. Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à medida da pena de prisão concretamente aplicada.

Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão (tanto parcelar como conjunta) verificando-se, relativamente a uma delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta de prisão superior a 5 anos) foram aplicadas. Daí que, se na decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir – ou, também, se referir – a questões de direito relativas aos crimes ou ao concurso de crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.

Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na “revisão” de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal Afirmada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X. como implicará que se aceite a recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda (ou não se prenda imediatamente) com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.

Na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a norma que previa a recorribilidade directa para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo não continha qualquer limitação que não fosse visar o recurso exclusivamente matéria de direito. Dispunha a alínea d) do artigo 432.º que [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça] “de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.

Na actual redacção, a recorribilidade directa para o Supremo é limitada, como já vimos, não só pela matéria objecto do recurso, mas também pela pena concretamente aplicada. Sendo, justamente, na introdução dessa nova limitação que se manifesta a intenção do legislador de restrição do acesso ao Supremo.

A admissão de que é bastante para determinar o recurso directo para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo a aplicação de uma pena de prisão superior a 5 anos (parcelar ou única), independentemente de o recurso se referir, ou não, a questões de direito relativas ou ao crime por que foi aplicada a pena superior a 5 anos de prisão ou ao concurso de crimes por que foi aplicada uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão não se apresenta congruente com o assinalado propósito legislativo.

Basta considerar, por exemplo, as hipóteses de competência do tribunal colectivo previstas na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do CPP. Julgamento, num único processo, de vários crimes, porventura todos eles bagatelares, sendo, por cada um deles, aplicada uma pena parcelar inferior a 5 anos de prisão, mas em que a pena única aplicada é superior a 5 anos de prisão.

A aceitar-se que essa pena única, por si, satisfaz o pressuposto de recorribilidade directa para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão sobre questões de direito, as consequências podem ser as de, por via do recurso, o Supremo ser chamado a apreciar toda e qualquer questão de direito relativa aos crimes bagatelares, mesmo que nem seja (directamente) chamado a apreciar qualquer questão de direito relativa à pena única, aquela que, afinal, fornece o critério objectivo de recorribilidade directa para o Supremo.

1.3. Na definição dos pressupostos de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, o legislador não previne, de forma expressa, a situação de concurso de crimes.

Refere-se, tão só, à medida da pena aplicada. Ora, pena aplicada tanto é a pena aplicada por um crime, se o processo tiver por objecto um único crime, como a pena aplicada por cada um dos crimes e a pena aplicada pelo concurso de crimes, se o processo tiver por objecto uma pluralidade de crimes.

1.3.1. Para o modelo de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça assente nas medidas das penas aplicadas (superior a 5 anos de prisão, para a recorribilidade directa dos acórdãos do tribunal do júri ou do tribunal colectivo – alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º; superior a 8 anos de prisão, para a recorribilidade dos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância – alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º, a contrario), outra razão não se vê que não seja a prossecução do anunciado propósito de limitar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça (menos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça).

Assim sendo, o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, basta para assegurar a recorribilidade de toda a decisão a aplicação de uma pena (parcelar ou conjunta) que observe a medida definida pelo legislador não se mostrará teleologicamente fundado.

Por outro lado, se fosse propósito do legislador, nos casos de concurso de crimes, acautelar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão em função, exclusivamente, da medida da pena única, seguramente não teria dificuldade em encontrar a fórmula legal que exprimisse essa intenção. Bastaria que, indicada a pena aplicada que asseguraria a recorribilidade acrescentasse, “mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior a pena aplicada a cada crime” Numa formulação similar à da definição da competência material do tribunal colectivo, âmbito em que, na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do CPP, o legislador estabelece a competência do tribunal colectivo para julgar os processos «cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime».

. Ou, no caso de pluralidade de penas conjuntas, bastaria que dissesse “mesmo quando, no caso de pluralidade de concursos de crimes, seja inferior uma ou mais do que uma das penas conjuntas”.

1.3.2. Partir-se do facto de o legislador se referir à pena aplicada e não fazer qualquer referência à situação de concurso de crimes para afirmar, como já se tem afirmado, que isso «só pode significar que o que assume importância na visão actual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efectivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas» V.g., na declaração de voto do primitivo relator constante do acórdão de 05/01/2012 (processo n.º 62/11.5JACBR.S1). não nos parece acertado.

Desde logo porque, antes de decidido o recurso, nunca se pode presumir e muito menos afirmar qual é a pena que o condenado vai ter que cumprir. Isto é, antes de decidido o recurso não se pode antecipar qual será a pena efectivamente a cumprir.

Também porque, numa situação de concurso de crimes, as penas parcelares, pelos crimes em concurso, estão, enquanto consequências jurídicas dos crimes, no mesmo plano em que, como consequência jurídica do concurso de crimes, se encontra a pena conjunta, não podendo elas ser degradadas para uma qualquer “categoria inferior” como sugere a referência a serem «acidentalmente aplicadas», tanto mais quanto são, justamente, as penas parcelares aplicadas que vão definir a moldura penal abstracta da pena pelo concurso (artigo 77.º, n.º 2, do CP).

Finalmente, porque o objecto do recurso pode conter-se em questões de direito relativas aos crimes em concurso e só mediatamente (pela sua procedência, seja em função da absolvição por um ou mais do que um dos crimes em concurso, seja por razões de alteração, para menos, da medida da pena por um ou mais do que um dos crimes em concurso, seja por alteração de qualificação jurídica) se reflectir na pena aplicada pelo concurso de crimes, não sendo esta, directamente, visada no recurso.

1.3.3. Tem sido afirmado, se não uniformemente, ao menos maioritariamente, no Supremo Tribunal de Justiça, que a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º não comporta o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão.

Por isso, no caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas ao recorrente várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena única, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Falha, a nosso ver, coerência e racionalidade quando, interpretando-se a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, no apontado sentido, já se interpreta a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que «é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão».

Ou quando, num caso de dois ou mais concursos de crimes, já se interpreta a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que é suficiente para que o Supremo Tribunal de Justiça cobre competência para conhecer de todas as penas conjuntas de cuja medida se recorreu, que uma das penas conjuntas seja superior a 5 anos de prisão.

Afinal, do que sempre se trata é da questão da recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo indiferente, na perspectiva da análise da questão, que se trate, ou não, de recorribilidade directa.

1.3.4. Por último, dir-se-á, ainda, que a opção que se contraria poderá redundar, frequentemente, numa limitação do direito ao segundo grau de recurso (terceiro de jurisdição).

Por isso, a interpretação que se perfilha da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP é aquela que ainda melhor garante o direito ao recurso, na dimensão do acesso ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição.