Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
2. Por força dos artºs. 1º e 2º deste diploma e do artº. 9º do Código Penal, a lei geral só se aplica ao jovem delinquente quando não for contrariada pelo "regime especial".
3. Tendo em consideração que este "regime especial" instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social do jovem delinquente surge aí como finalidade primordial da pena, a atenuação especial desta, nos termos do artº. 4º daquele DL, só não deve ser aplicada quando houver razões sérias para crer que essa medida não vai facilitar a ressocialização do jovem.
4. Não se tendo provado factos que fundamentem essa conclusão, deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem à natural capacidade de ressocialização do jovem, pressuposto em que assenta toda a filosofia do citado regime.
1.
1.1. Na 2ª Vara Criminal da comarca de Lisboa, responderam, em processo comum, os arguidos A, pedreiro, solteiro, nascido a 3.11.1983, natural do Seixal, filho de ... e de ..., residente na Avenida José Afonso, lote ..., Quinta da Fonte, Apelação, Loures; B, servente, solteiro, nascido a 18.06.1982, natural de Lisboa, filho de ... e de ..., residente na Avenida José Afonso, lote ..., Quinta da Fonte, Apelação, Loures, e C, servente de pedreiro, solteiro, nascido a 12.05.1979, natural da Amadora, filho de ... e de ..., residente na Avenida José Afonso, lote ..., Quinta Fonte, Apelação, Loures, que foram condenados, como co-autores materiais e em concurso real dos seguintes crimes, nas penas que se indicam:
o arguido A:
- um ano de prisão, por um crime de roubo simples (artº. 210º, nº. 1, do CPenal);
- três anos de prisão, por crime de roubo agravado (artº. 210º, nºs. 1 e 2-b), do CPenal);
- em cúmulo jurídico, na pena única de três (3) anos e quatro (4) meses de prisão;
o arguido B:
- um ano e seis meses de prisão, pelo primeiro daqueles crimes (artº 210º, n.º 1, do CP);
- três anos e seis meses de prisão, pelo crime de roubo agravado (artº. 210º , nºs. 1 e 2-b), do CPenal);
- em cúmulo jurídico, na pena única de quatro (4) anos de prisão;
o arguido C:
- dois anos de prisão, pelo primeiro daqueles crimes (artº. 210º, nº. 1, do CPenal);
- quatro anos e seis meses de prisão, pelo crime de roubo agravado (artº. 210º, nºs. 1 e 2-b), do CPenal);
- em cúmulo jurídico, na pena única de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão.
1.2. Suporte daquelas qualificação jurídica e condenações foram os seguintes factos que o mesmo Tribunal julgou provados:
«1. No dia 16 de Março de 2003, pelas 4h45m, os arguidos encontravam-se no interior do autocarro da Carris que efectuava a carreira entre o Cais do Sodré e Fetais, quando decidiram abordar e retirar a alguns passageiros os pertences que trouxessem consigo;
2. Em cumprimento do plano acordado, o arguido B aproximou-se do ofendido D, encostou-lhe na zona abdominal uma faca em inox, com 7,5 cm de lâmina, e exigiu-lhe que lhe entregasse os seus pertences;
3. O D, ao sentir a faca pressionada contra a sua barriga, entregou ao arguido B um telemóvel, no valor de 100 euros, um blusão de camurça, no valor de 50 euros e a quantia de 3 euros em moedas do Banco Europeu;
4. Simultaneamente, o arguido A aproximou-se do ofendido E, encostou-lhe ao corpo um objecto cuja natureza não foi possível apurar e exigiu-lhe a entrega dos pertences que trouxesse consigo;
5. Perante a conduta do arguido A e convencido que o objecto que aquele pressionava contra o seu corpo era uma faca, o ofendido E entregou-lhe um telemóvel, no valor de 60 euros, e um blusão de ganga, no valor de 50 euros;
6. Enquanto os arguidos A e B abordavam os ofendidos da forma descrita, o arguido C manteve-se a uma certa distância, vigilante e atento, com vista a impedir a aproximação e intervenção de terceiros;
7. Quando o autocarro se imobilizou na paragem do Saldanha, em Lisboa, os arguidos permitiram aos ofendidos abandonarem aquele transporte;
8. Os arguidos actuaram em conjugação de esforços e com o propósito de fazerem seus os valores que encontrassem na posse dos ofendidos D e E, o que conseguiram, tendo para o efeito exibido uma faca e um objecto de natureza desconhecida que pressionaram contra o corpo daqueles, de forma a que os mesmos não pudessem resistir e impedi-los de levarem os seus pertences;
9. Os arguidos, ao actuarem com a violência supra descrita, lograram fazer seus os valores acima referidos que os ofendidos traziam consigo e agiram contra a vontade dos mesmos;
10. Os arguidos A, B e C actuaram em cumprimento de plano previamente acordado, de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas são proibidas por lei;
11. O arguido A é de muito modesta condição económico-social; vive com o pai e um irmão; trabalha como pedreiro, fazendo uns "biscates", actividade na qual aufere cerca de setecentos euros por mês; possui o 5.º ano como habilitações literárias;
12. O arguido B é de muito modesta condição económico-social; vive com a mãe, como servente na construção civil aufere cerca de quatrocentos e cinquenta euros por mês; possui o 5º ano como habilitações literárias;
13. O arguido C é de muito modesta condição económico-social; vive com um irmão deficiente motor; possui o 7º ano como habilitações literárias;
14. O A não regista qualquer condenação;
15. O arguido B sofreu as seguintes condenações:
a) no Proc. 940/98.5SSLSB do 5º Juízo Criminal de Lisboa, 1ª secção, por acórdão de 10/12/2001, transitado em julgado, pelo crime de roubo cometido em 6/8/98, na pena de 15 meses de prisão, suspensa por 2 anos;
b) no Proc. Sumário nº. 314/02.5PHLRS do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Loures, 2ª secção, por acórdão de 26/02/2002, transitado em julgado, pelos crimes de furto de uso de veículo e condução ilegal, cometidos em 26/02/02, em duas penas de 9 meses de prisão, fixando-se a pena única em 1 ano de prisão, suspensa por 2 anos;
16. O arguido C sofreu as seguintes condenações:
a) no Proc. 10/97 da 10ª Vara Criminal de Lisboa, 3ª secção, por acórdão de 18/12/97, transitado em julgado (17/6/98), pelos crimes de: associação criminosa, em 3 anos de prisão; furto simples, 1 ano de prisão; furto qualificado, 2 anos e 6 meses de prisão; roubo, 2 anos e 6 meses de prisão; roubo, 2 anos de prisão. Em cúmulo dessas penas, na pena única de 8 anos de prisão. Os factos ocorreram entre Julho de 1995 e Fevereiro de 1996;
b) no Proc. 65/98 (24/96.0JDLSB) da 2ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª secção, por acórdão de 22/01/99, transitado em julgado, por furto qualificado cometido em 30/12/95, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Em cúmulo com as penas do anterior processo foi-lhe imposta a pena única de 9 anos de prisão. Aplicada a Lei 29/99 de 12/05 e deduzido o perdão a que teve direito, foi aplicada, por acórdão de 25/6/99, a pena única final de 8 anos de prisão, que o arguido cumpriu até sair em liberdade condicional no dia 9/1/02».
1.3. Inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal, tendo concluído a motivação única do seguinte modo (fls. 345 e segs.):
«1ª Sendo os Arguidos A e B jovens imputáveis, há exigências especiais de reintegração na sociedade que implicam a necessidade de aferir da adequação da moldura penal abstracta normal ao caso concreto, considerado na sua globalidade;
2ª No caso concreto, é desproporcionada em relação a esses Arguidos uma pena de prisão mínima de quatro anos;
3ª A matéria fáctica apurada bem como o facto de esses Arguidos se encontrarem já há sete meses em prisão preventiva permitem a aplicação do regime previsto ao D. L. nº. 401/82, de 23 de Setembro;
4ª Justifica-se uma atenuação especial da pena relativamente aos dois Arguidos e a suspensão da respectiva execução quanto ao Arguido A;
5ª As circunstâncias dos autos permitem a aplicação ao Arguido C de uma pena pelo mínimo resultante da aplicação do artº. 76º do Código Penal;
6ª O acórdão recorrido violou o disposto nos artºs. 40º, 50º, 71º e 72º de Código Penal e o artº. 4º do D. L. nº 401/82, de 23 de Setembro, ao não fazer aplicação do regime que permite a atenuação especial da pena de prisão e a suspensão da sua execução e ao aplicar pena excessiva ao Arguido C; 7ª Devem tais normas, aplicadas ao caso sub judice, ser interpretadas como concluído em 1ª a 5ª, decidindo-se pela atenuação especial da pena de prisão aplicada aos Arguidos A e B, penas nunca superiores a 1 ano e seis meses e a dois anos, pela suspensão da respectiva execução relativamente ao Arguido A e pela aplicação ao Arguido C da pena mínima».
1.4. A Senhora Procuradora da República do Tribunal a quo respondeu especificadamente a cada uma das pretensões dos Recorrentes e concluiu pela confirmação do decidido, com a consequente improcedência dos recursos.
1.5. O Senhor Procurador-Geral Adjunto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da rejeição, por manifesta improcedência, dos recursos dos arguidos B e C e, relativamente ao recurso do arguido A, de que «a existência de outros processos criminais contra ele não permite, desde já, um rotundo afastamento do regime do Dec.-Lei nº. 401/82 ».
1.6. Foi dado cumprimento ao disposto no artº. 417º, nº. 2, do CPP.
2. Mantendo-se inalterados os pressupostos da regularidade e validade da instância de recurso, foi designado dia para a audiência de julgamento que se realizou de acordo com o formalismo legalmente imposto.
Cumpre agora decidir.
2.1. Antes de enunciarmos e apreciarmos as questões postas pelos Recorrentes à apreciação deste Tribunal, importa afirmar que a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido se revela perfeitamente inteligível e que não descortinamos na respectiva decisão quer o vício da alínea b), quer o da alínea c) do nº. 2 do artº. 410º do CPP. Veremos se a mesma matéria de facto constitui base suficiente para a decisão de direito.
2.2. Como decorre das conclusões da motivação, são as seguintes as questões a resolver:
- Quanto ao recurso do arguido A, por um lado, se deve beneficiar do "Regime Especial para jovens Delinquentes", previsto no DL 401/82, de 23 de Setembro e, consequentemente, da atenuação especial da pena, a fixar em medida não superior a 1 ano e seis meses de prisão; por outro, se essa pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.
- Quanto ao recurso do arguido B, as duas primeiras questões referidas anteriormente, com a diferença de que reclama, para si, pena não superior a 2 anos de prisão.
- Quanto ao recurso do arguido C, se a pena correspondente à reincidência deve ser fixada no limite mínimo resultante da aplicação do artº. 76º do CPenal.
2.3. Do recurso do arguido A
Nem o Recorrente nem os seus co-Arguidos discutem a qualificação jurídica que o tribunal a quo fez dos factos julgados provados. Não havia, aliás, razão para isso.
Reclama, como vimos, que lhe seja aplicado o regime do DL 401/82, de 23 de Setembro.
Tendo o arguido nascido em 03.11.83 e tendo praticado os factos por que está a responder em 16.03.03, está sujeito àquela legislação especial, de acordo com o que prescrevem os artºs. 9º do CPenal e 1º do referido Decreto- Lei. A lei geral, no entanto, aplicar-se-á em tudo que não for contrariado pelo regime especial - artº. 2 do mesmo DL. Isto é, como refere o acórdão recorrido, o regime penal especial prevalece sobre o regime geral.
A norma que interessa agora abordar é, efectivamente a do artº. 4º, nos termos da qual, «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º [hoje, 72º e 73º] do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
O Tribunal a quo tirou duas conclusões do que disse ser a visão teleológica do preceito: a) a atenuação especial da pena de prisão não constitui efeito automático de se ter mais de 16 e menos de 21 anos, à data da prática da factualidade típica; b) a referida aplicação do regime especial tem de decorrer de um juízo de prognose favorável sobre a conduta futura do jovem delinquente por forma a que a atenuação possa representar para este não um amolecimento do sistema mas um incentivo sério para uma conduta posterior conforme com os valores sociais e uma vida harmoniosa em sociedade sem voltar à prática de novas infracções criminais.
Mesmo neste entendimento, não sufragamos a solução a que chegou.
Se não, vejamos.
O Tribunal recorrido, para afastar a aplicação da atenuação especial da pena de prisão a aplicar ao Recorrente, considerou expressamente que, para além da idade e da circunstância de não ter ainda qualquer condenação, não reflecte a matéria provada, nomeadamente a que respeita às condições pessoais e situação económica desse arguido, quaisquer circunstâncias das quais se possa extrair (ou que permitam formular) um juízo de prognose favorável a uma melhor reinserção social do agente, caso beneficiasse da aludida atenuação especial da pena.
Mas, se, por um lado, a idade e a ausência de antecedentes criminais - - a circunstância referida no acórdão recorrido, em sede de justificação da medida da pena, de o Arguido, segundo declarações suas, aguardar julgamento em outros processos, é irrelevante para os efeitos de que tratamos, tanto mais que nada sabemos sobre o tipo de crimes aí tratados ou sobre as circunstâncias em que eventualmente terão sido praticados - têm o significado que lhes vem reconhecido, por outro, não vemos em que é que a matéria provada, nomeadamente a que respeita às condições pessoais e situação económica desse arguido, pode repudiar ou obstar àquele juízo de prognose favorável. A conduta criminosa, em si, apesar de gravemente atentatória contra a vida em sociedade, não pode ser aqui considerada para além do que decorre da moldura da pena cominada. As condições pessoais e a situação económica do Arguido - é de muito modesta condição económico- social; vive com o pai e um irmão; trabalha como pedreiro, fazendo uns "biscates", actividade na qual aufere cerca de setecentos euros por mês; possui o 5º ano como habilitações literárias - não só não impõem aquele juízo negativo, ou como expressivamente disse o Senhor Procurador-Geral Adjunto, não determinam o rotundo afastamento do regime especial, como justificam, elas próprias, a atenuação especial da pena.
Com efeito, tratando-se de circunstâncias de reconhecida ambivalência, a sua valoração e o modo como podem incidir na solução da questão que nos ocupa, dependerá da sua conexão com as circunstâncias do caso concreto, do significado que assumam no conjunto dos factos, sob pena de podermos estar a violar o princípio constitucional de que ninguém pode ser prejudicado - portanto também na escolha da espécie e da medida da pena criminal - por ser de modesta condição económica e social (artº. 13º, nº. 2 da CRP).
Ora, no nosso caso, estamos em presença, por um lado, de uma pessoa que trabalha, que aufere um salário mediano e que está integrado familiar e socialmente. Por outro, as circunstâncias concretas em que o Arguido agiu, não vão além da indiciação de que se tratou de um acto não premeditado. Temos, assim, um quadro circunstancial capaz de retirar qualquer carga negativa que se pretenda associar à modesta condição económica e social de um delinquente primário em crimes contra a propriedades e, mais do que isso, perfeitamente compaginável com a esperança de que a atenuação especial da pena irá favorecer a reinserção social deste jovem.
De qualquer modo, os pressupostos de que parte o diploma legal em causa e os objectivos que diz prosseguir apontam para uma interpretação algo diferente do seu artº. 4º.
Como se refere ou resulta do seu preâmbulo, o regime especial do DL 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização - razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena. E se é certo que não deixa de instituir a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos. (vd., aliás, os artºs. 6º e 4º). Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, «... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade». Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração. Enfim, será de concluir que a atenuação especial do artº. 4º do DL 401/82 só não deve ser aplicada quando houver sérias razões para crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente. Não se mostrando provado o suporte desta conclusão, deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem àquele pressuposto da natural capacidade de ressocialização do jovem.
No nosso caso, nem a primodelinquência, nem a conduta posterior aos factos sub judice, que é de todo desconhecida, nem os dados da sua personalidade, nem muito menos as condições sociais, familiares e económicas do Arguido nos dão indicações nesse sentido, até porque não se sabe (em termos de factos provados, naturalmente) se o ambiente em que vive poderá ter influência negativa no seu comportamento futuro.
Nesta conformidade, deve a pena correspondente aos factos que praticou ser especialmente atenuada, nos termos dos artºs. 72º e 73º do CPenal. E, então, nas molduras especialmente atenuadas - de 1 mês a 64 meses de prisão para o crime de roubo simples, e 7 meses e 6 dias a 10 anos de prisão para o crime de roubo agravado -, fazendo nossos os critérios que o Tribunal a quo invocou para determinar a medida concreta da pena, que merecem a nossa concordância, deverá o arguido ser condenado:
- pelo crime de roubo simples, p. e p. pelo artº. 210º, nº. 1, do CPenal, na pena de 8 (oito) meses de prisão;
- pelo crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº. 210º, nºs. 1 e 2-b), do mesmo Código, na pena de 15 (quinze) meses de prisão.
- em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão.
Considerando o que antes se referiu a propósito da condição pessoal, social, económica e familiar do arguido, bem como a ausência de anteriores condenações e as circunstâncias concretas em que actuou - um acto não premeditado, praticado na companhia de dois companheiros com antecedentes criminais -, cremos que a séria advertência que esta condenação constitui será aviso suficiente para o reintegrar socialmente para além de, de acordo com as mesmas circunstâncias, ser bastante para manter as expectativas da comunidade na validade das normas infringidas. O que vale por dizer que, nos termos do artº. 50º, nºs. 1 e 5 do CPenal, aquela pena única de 18 (dezoito) meses de prisão deve ser suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, acompanhada de regime de prova que assentará em plano individual de readaptação social a elaborar pelos serviços de reinserção social nos termos dos artºs. 53º (designadamente o seu nº. 3) e 54º do CPenal e 494º, nº. 3, do CPP, a homologar, naturalmente, pelo Tribunal da 1ª instância, impondo-se-lhe, desde já, os deveres e obrigações enunciados nas alíneas b) e c) do nº. 2 daquele artº. 54º.
2.4. Do recurso do arguido B
O Recorrente pretende igualmente beneficiar do regime do DL 401/82, com a consequente atenuação especial da pena e sua fixação em medida não superior a 2 anos de prisão.
Alega, para tanto, que a pena concreta mínima correspondente ao concurso dos dois crimes de roubo é de 4 anos de prisão, pena essa que, face às circunstâncias apuradas nos autos, nomeadamente o valor diminuto dos bens, tal pena não se mostra indispensável para salvaguarda das exigências de prevenção geral quando equacionadas com as exigências de reinserção social do Arguido, atendendo à sua condição de jovem imputável. É, antes, desproporcionada, levando a um afastamento individual e social do Arguido, por inclusão num ambiente prisional, numa fase de desenvolvimento e vulnerabilidade psicológica e durante um período de tal forma lato que o fazem incorrer no sério risco de comprometer as suas perspectivas de ressocialização. E conclui, dizendo que se encontra, desde a data da prática dos factos, em prisão preventiva - circunstância que lhe permitiu interiorizar já o desvalor da sua conduta e a consciencialização das consequências que podem advir de situações futuras idênticas.
Pois bem.
O valor dos objectos roubados a cada um dos ofendidos, não é obviamente um valor diminuto, em vista da definição que desse conceito nos é dada pela alínea c) do artº. 202º do CPenal. De qualquer modo, é bom frisar que os Arguidos não visaram apenas a apropriação desses valores concretos, mas antes a de todos os pertences que alguns dos passageiros do autocarro (os que pudessem desfeitear, certamente) trouxessem consigo (facto do nº. 1).
Por outro lado, o arguido cometeu os factos por que está a ser julgado em 16 de Março do corrente ano. Mas já havia antes sido condenado duas vezes: a primeira, por roubo, por decisão de 10.12.01, que lhe suspendeu a pena de 15 meses de prisão por 2 anos; a segunda, por furto de uso de veículo e condução ilegal, por decisão de 26.02.02, que lhe suspendeu a execução da pena única de 1 ano de prisão, também por dois anos. Isto é, cometeu os crimes em apreciação, crimes contra a propriedade como aqueles, durante o período de suspensão da execução de qualquer daquelas duas penas, o que denota já uma certa propensão para delinquir, fragiliza o argumento de que a prisão preventiva entretanto sofrida lhe permitiu interiorizar o desvalor da conduta e revela inequivocamente, como bem observa o acórdão recorrido, que não interiorizou devidamente o sentido daquelas condenações e o grau de censura que lhes é inerente.
Deste modo, reportando-nos às considerações sobre a aplicação do regime especial do DL 401/82, anteriormente aduzidas a propósito do recurso do co-arguido A, embora o Recorrente ainda não tivesse 21 anos quando praticou estes factos, estes indiciam com a necessária segurança que o Recorrente tem enorme dificuldade em se ressocializar e que estamos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade, tudo a excluir agora a atenuação especial da pena de prisão ao abrigo do seu artº. 4º.
E se, por essa via, não pode ver a pena especialmente atenuada, muito menos poderá esperar que essa pretensão resulte da regra geral do artº. 72º do CPenal, mais apertada e exigente do que a primeira.
Dentro das molduras gerais não atenuadas, qualquer das penas parcelares foi fixada no limiar dos respectivos limites mínimos - o quanto que excede esses limiares tem justificação suficiente nos seus antecedentes criminais e nos elevados graus da ilicitude e da culpa patenteados na forma (tempo, modo e lugar) como os crimes foram executados -, razão por que terá de ser mantida. O mesmo se diga, por idênticas razões, da pena única, fixada em 4 anos de prisão.
2.5. Do recurso do arguido C
O Recorrente reclama uma pena correspondente ao limite mínimo da moldura decorrente do artº. 76º do CPenal
O acórdão recorrido condenou-o efectivamente como reincidente.
«É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime», prescreve o nº. 1 do artº. 75.º do CPenal. E o nº. 2 acrescenta: «O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade».
É pacífico que a reincidência não opera ope legis.
Assim, para se poder judicialmente concluir que o agente é reincidente, é indispensável que, com respeito pelos princípios estruturantes do acusatório e do contraditório (cfr. nº. 5 do artº. 32º da CRP), fiquem provados, em sede de julgamento, os requisitos formal e material da agravante. Só que, como se escreveu no Acórdão deste Tribunal de 16.01.03, Pº. 4420/02, o primeiro daqueles princípios postula que «a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, ..., condenando-o ou absolvendo-o [o arguido] pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento». Só um juízo que não seja promovido motu próprio, mas que tenha de ser solicitado e um juízo obtido através de um modo judicativo próprio - audiatur et altera pars (Cfr. Castanheira Neves, O Instituto dos Assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra Editora, Coimbra, 1983, pág. 434 e segs. apud Damião Cunha, O Caso Julgado Parcial, pág. 380, nota 168), é que poderá, com efeito, dar satisfação às garantias de defesa estabelecidas no nº. 1 daquele artº. 32º da Lei Fundamental. Este princípio da acusação, com a dimensão referida, está expressamente plasmado na lei processual penal ordinária, designadamente, no que à fase de julgamento diz respeito, nos artºs. 358º e 359º do CPP.
A acusação de fls. 117 e segs. não faz qualquer referência aos pressupostos da reincidência, nem sequer ao seu pressuposto formal. Cinge-se tão só aos factos deste processo, olvidando completamente os próprios antecedentes criminais do Recorrente.
Apesar desta falha da acusação, o Tribunal a quo deu como provado esse passado criminal, depois de ter considerado verificada uma alteração não substancial dos factos e de ter desencadeado o mecanismo de defesa previsto justamente no artº. 358º citado, como consta da acta de fls. 315. Tudo regular, portanto, tendo em conta, além do mais, o disposto na alínea f) do nº. 1 do artº. 1 do CPP, conjugado com o nº. 1 do artº. 76º do CPenal, e o artº. 339º, nº. 4, do primeiro destes diplomas.
É bem certo que para se julgar verificada a agravante da reincidência, não bastam as condenações anteriores nem a mera afirmação de que essas condenações não serviram ao arguido de suficiente advertência contra o crime. São indispensáveis factos concretos que abalizem esta conclusão.
Todavia, apurado que o Recorrente, agora com 23 anos de idade. já havia sofrido, aos 19 anos, duas condenações em pena efectiva de prisão, por crimes de associação criminosa, furto e roubo (factos que cometeu quando tinha 16 anos), tendo cumprido a pena única de 8 anos de prisão até ser colocado em liberdade condicional, em Janeiro de 2002 e que, pouco mais de um ano depois e com flagrante violação dos deveres inerentes a essa condição, praticou novos crimes de roubo, estão a nosso ver reunidos os factos indispensáveis para, à luz da experiência comum, se poder fundadamente concluir que, de forma censurável ao Arguido, a advertência, correspondente às anteriores condenações, não foi suficiente para o afastar da prática do crime. Por isso que de modo algum se pode dizer que o acórdão recorrido se limitou àquela afirmação conclusiva. Razão por que entendemos que a matéria de facto provada é suficiente para a decisão (cfr. em sentido semelhante o Acórdão deste Tribunal de 09.10.02, Pº. nº. 1676/02-3ª).
Confirmada a condenação como reincidente, vejamos se se justifica a redução da pena, como vem pedido.
Neste particular, o Recorrente alega, por um lado, que a sua intervenção, como simples vigilante, na prática dos crimes, não justifica a sujeição a pena tão elevada, por dela não resultar um elevado grau de ilicitude nem dolo intenso. No mesmo sentido, continua, aponta o diminuto valor dos bens em causa. Por outro lado, considera que, sendo condenado como reincidente, o aumento da moldura penal abstracta que desta circunstância resulta é por si só, um forte "castigo" e que fixar a pena em cinco anos e seis meses de prisão vai além do que exigem os objectivos de prevenção geral e dificulta a sua reabilitação.
O Senhor Procurador-Geral Adjunto é de parecer que, tendo as penas parcelares sido fixadas muito próximo dos respectivos limites mínimos, nada justifica a sua redução. E de facto, na moldura de 1 ano e 4 meses a 8 anos de prisão correspondente ao crime de roubo simples, o Arguido foi condenado em 2 anos de prisão, e, na de 4 a 15 anos, correspondente ao crime de roubo agravado, foi condenado em 4 anos e 6 meses de prisão. Ora nem a circunstância de ter ficado em vigilância diminui o grau da sua culpa ou da ilicitude, como pretende, porquanto a sua intervenção, de acordo com o combinado entre todos, foi tão decisiva como a dos restantes para o êxito da operação, nem o valor das coisa subtraídas é diminuto, como afirma, atento o disposto na alínea c) do artº. 202º do CPenal. Além de que, como se notou a propósito do recurso do arguido B, os Arguidos não visaram apenas a apropriação daqueles concretos objectos, mas antes todos os pertences que alguns passageiros do autocarro (os que pudessem desfeitear) trouxessem consigo. Por outro lado, como bem observou aquele Ilustre Magistrado, o Recorrente negou qualquer responsabilidade ou participação sua nos factos, praticou os crimes conjuntamente com os seus dois co-arguidos, dentro de transporte público colectivo, a altas horas da noite. Assim, se as circunstâncias invocadas pelo Recorrente não têm qualquer relevo atenuativo, já as indicadas em segundo lugar depõem decididamente contra ele e reclamam que as penas parcelares se afastem do mínimo legal.
O mesmo se diga da pena unitária, considerando as mesmas circunstâncias, aliadas à personalidade do Recorrente que, tal como emerge dos factos provados, revela já assinalável inclinação para a prática de crimes contra a propriedade.
Não vemos, por isso, qualquer razão para alterar as penas fixadas pelo Tribunal a quo.
3. Termos em que se decide:
3.1. Julgar improcedentes os recurso interpostos pelos arguidos B e C e, consequentemente, confirmar, nessa parte, o acórdão recorrido;
3.2. Julgar procedente o recurso interposto pelo arguido A e, consequentemente, revogar, nessa parte, o acórdão recorrido, ficando este Arguido condenado nos seguintes termos:
- por um crime de roubo simples, p. e p. pelo artº. 210º, nº. 1, do CPenal, na pena de 8 (oito) meses de prisão;
- por um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº. 210º, nºs. 1 e 2-b), do mesmo Código, na pena de 15 (quinze) meses de prisão.
- em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão, que fica suspensa na sua execução por 3 (três) anos, acompanhada de regime de prova, nos termos e condições que atrás ficaram definidos.
3.3. Condenar os arguido B e C nas custas do processo, com o mínimo de taxa de justiça e de procuradoria, contada a favor do SSMJ, sem prejuízo do apoio judiciário que lhes foi concedido.
3.4. Restitua-se o arguido A imediatamente à liberdade, passando-se, a seu favor, os competentes mandados de soltura.
Lisboa, 4 de Fevereiro de 2004
Sousa Fonte
Rua Dias
Pires Salpico
Henriques Gaspar