Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07S4744 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
ÓNUS DA PROVA
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
GRAVAÇÃO DA AUDIÊNCIA
IRREGULARIDADE PROCESSUAL
I - Cabe ao trabalhador que invoca a existência de um contrato de trabalho, como pressuposto dos pedidos que formula, o ónus de alegar e provar factos reveladores ou indiciadores da existência daquele (art. 342.º, n.º 1, do Cód. Civil).
II - Tendo o contrato entre o autor e a ré sido celebrado em data anterior a 1 de Dezembro de 2003 – data da entrada em vigor do Código do Trabalho – à qualificação jurídica daquele é aplicável o regime anterior ao referido Código.
III - Não configura a existência de um contrato de trabalho, o facto de o autor, na sequência do acordado com a ré, ter passado a exercer a vigilância de um estaleiro desta, em horário fixo acordado (que correspondia ao período de não laboração no estaleiro), mediante o pagamento de uma quantia mensal também fixa, paga doze meses por ano, sendo que nas ocasiões em que o autor se ausentava no País e estrangeiro, se fazia substituir por outras pessoas, não tendo a ré colocado qualquer objecção a tal situação, e, após o regresso ao serviço de vigilância, o autor recebia da ré a quantia habitual e era ele quem fazia contas com as pessoas que o haviam substituído, constatando-se, ainda, que o autor não exercia em exclusivo a actividade de vigilância e guarda do estaleiro da ré (sendo atleta profissional de boxe, realizava também serviços de segurança para o seu clube nos dias dos jogos de futebol), estava inscrito como trabalhador independente, recebia da ré a “recibos verdes”e nunca gozou férias, nem lhe foram pagos quaisquer subsídios de férias e de Natal.
IV - A imperceptibilidade ou deficiência de gravação da audiência consubstancia uma patologia técnica que se reconduz à omissão de uma formalidade que a secretaria devia ter assegurado.
V - Tal incorrecta gravação constitui omissão de um acto – fiabilidade técnica do registo – que a lei prescreve, e que se puder influir na decisão da causa, por essencial no apuramento da verdade, condicionando a reacção das partes contra a decisão sobre a matéria de facto, gera nulidade processual, nos termos dos art.s 201.º do CPC e 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15-02.
VI - Configura irregularidade, não integradora de nulidade processual, por não relevante para a boa decisão da causa, a circunstância de parte do depoimento de uma testemunha, cuja gravação havia sido requerida e ordenada, não se mostrar gravado, e, não obstante o autor ter arguido a respectiva nulidade, não ter alegado que a parte desse depoimento não gravado fosse relevante para a boa fixação dos pontos de facto que impugnou na apelação.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – O autor AA instaurou no Tribunal do Trabalho do Porto contra BB – Engenharia S.A., acção emergente de contrato de trabalho, pedindo que seja declarado que o Autor era trabalhador subordinado da Ré, com a consequente condenação desta a reconhecer a existência de um contrato de trabalho e a ilicitude do despedimento, e a pagar-lhe a) a indemnização pelo despedimento; b) a remuneração por trabalho suplementar prestado e não pago; c) o acréscimo por trabalho nocturno, feriados, descansos compensatórios e descanso por trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório; d) a indemnização por férias não gozadas e respectivos subsídios de férias e de Natal; e) o subsídio de refeição, as férias e subsídios de férias vencidos em 1.1.05; f) os proporcionais de férias, subsídios de férias e Natal; g) os juros legais a contar do vencimento de cada uma das prestações.
Alega o Autor ter sido contratado pela Ré em 1-4-00 para exercer as funções de guarda e vigilância dos equipamentos e materiais que a Ré tinha no seu estaleiro sito no Estádio do Bessa, sendo que, com o termo das obras, a Ré despediu o Autor em finais de Janeiro de 2005.
A Ré contestou alegando que entre as partes não foi celebrado qualquer contrato de trabalho mas um contrato de prestação de serviços, concluindo pela improcedência da acção.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova e foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e a absolver a Ré dos pedidos.
O Autor apelou, tendo no requerimento de interposição de recurso arguido a nulidade por deficiente gravação da cassete nº4, no que respeita à audição da testemunha AF.
Em sede de apelação, pediu a alteração da decisão sobre a matéria de facto e a consequente revogação da sentença com substituição por acórdão que julgue a acção procedente.
Por seu douto acórdão, a Relação:
- desatendeu a referida arguição de nulidade, julgando improcedente a pretensão do A. de ver repetido o depoimento da testemunha AF;
- alterou parte da matéria de facto dada como provada na 1ª instância e julgou improcedente a apelação, confirmando a sentença.
II – Inconformado, o A. interpôs a presente revista em que apresentou as seguintes conclusões:
1ª. A falta de gravação de parte do último depoimento – da testemunha AF citada no facto 9 como o decalcador do contrato assinado –, precisamente na contra-instância, constitui uma nulidade atendível, salvo se se concluir que não resta qualquer dúvida sobre a qualificação do contrato como de trabalho, como nos parece certo; de facto:
2ª. A função de guarda de estaleiro de construção civil para que o A. foi contratado corresponde à categoria prevista no CCT da construção civil e é justificada para vigilância do estaleiro durante a paralisação dos trabalhos e ausência dos trabalhadores que trabalham nas obras, com um horário certo que cobre essa ausência;
3ª. Essa categoria/função não pode ser exercida por conta própria (não faz parte do elenco das profissões liberais), nem como actividade de vigilância privada;
4ª. Assim, clara e definitivamente, os índices provados - de função contratual prevista no CCT para um serviço ou estrutura da empresa, - de exercício no local de trabalho em empresa de construção civil, - de determinado horário pré-fixado, - mediante o pagamento de uma retribuição mensal, - do interesse da empresa, são absolutamente decisivos, como única solução legal possível, para qualificação do contrato do A. como de trabalho;
5ª. Preenchem, na sua duração de cerca de 5 anos, a presunção do art° 12° do Código do Trabalho;
6ª. Violou, assim, o acórdão recorrido os art° 10° e 12° do Código do Trabalho e o enquadramento profissional previsto no CCT da construção civil, aplicável às partes por RE (regulamento de extensão ou portaria de extensão): CCT do BTE n° 15/99, pgs. 969/1022, com PE in BTE n.º 33/99, pgs. 2768, na última redacção do BTE n.º 13/05, pgs. 1901 e Portaria (RE) n.º 1124/05, de 28 de Outubro.
Terminou pedindo a procedência do recurso e da acção.
A R. contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado.
No seu douto Parecer, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo pronunciou-se no sentido de ser negada a revista.
A esse Parecer respondeu o A., mantendo a posição expressa na revista.
III – Colhidos os vistos, cumpre decidir.
O acórdão recorrido entendeu que não se verificou a nulidade processual invocada pelo A., e que não há, por isso, lugar à repetição do depoimento da testemunha AF e à inerente anulação dos actos processuais posteriores.
Entendeu também, na linha da sentença, que, face à factualidade dada como provada, o contrato que vigorou entre as partes não era de trabalho, mas de prestação de serviços, o que comprometia, desde logo, as pretensões do A..
E daí que tenha confirmado a sentença que absolvera a R. do pedido.
O A. impugna o decidido, defendendo que, atenta a factualidade provada, é de concluir pela qualificação desse contrato como de trabalho e pela procedência da acção.
Mais defende que, a não se entender assim, é de dar como verificada a apontada nulidade, com as consequências que peticionou.
São, pois, essas as questões que, levadas às conclusões, constituem objecto da revista (art.ºs 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC).
O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. A Ré dedica-se à indústria da construção civil.
2. A Ré contratou com o Boavista a obra de remodelação do Estádio do Bessa no âmbito do programa “Euro 2004”.
3. O Autor é atleta profissional de boxe, tendo representado o Boavista e como atleta desse clube sido campeão nacional de boxe, por duas vezes.
4. Já no decurso das obras de remodelação referidas em 2 e durante os primeiros meses do ano de 2000, a direcção do Boavista contactou a Ré, solicitando-lhe que arranjasse uma actividade profissional para o Autor.
5. Dadas as boas relações que existiam entre a direcção do Boavista e a administração da Ré, foi elaborado o documento junto aos autos a fls.130 e a partir de data não apurada, mas anterior a 1 de Abril de 2000 o Autor começou a exercer as funções de guarda do estaleiro da obra referida em 2.
6. O horário acordado em que o Autor efectuaria a vigilância do estaleiro da obra era das 20 às 8 horas, de 2ª a 6ª feira, e das 16 de sábado às 8 horas da manhã de 2ªfeira, de forma ininterrupta, sem dias de descanso semanal e em todos os dias da semana.
7. Entre as 20 e as 8 horas de 2ª a 6ª feira e entre as 16 horas de sábado e as 8 horas de 2ª feira, o pessoal das obras não trabalhava e, com a excepção de alguns trabalhadores e imigrantes estrangeiros que pernoitavam sempre na obra, a maioria ausentava-se do local, pelo que a Ré pretendia com a vigilância do Autor, garantir a segurança da obra e dos equipamentos.
8. Antes de iniciar as funções referidas em 5 o Autor inscreveu-se como trabalhador independente e enquanto durou a relação contratual referida recebeu da Ré contra a entrega de “recibo verde” a quantia de 150.000$00, desde Abril de 2000 a Outubro de 2001, € 748,20 de Novembro de 2001 a Março de 2003 e € 847,95 de Abril de 2003 a Janeiro de 2005 em 12 meses por cada ano.
9. Em data muito posterior a Abril de 2000 e porque o Autor invocou junto do director dos recursos humanos da Ré, Sr. AC, a necessidade de apresentar um contrato escrito junto do Serviço de Estrangeiros, para legalização da sua permanência no País, foi elaborado pelos serviços de pessoal da Ré e assinado por um representante desta e pelo Autor o contrato junto aos autos a fls. 12 a 14, o qual foi decalcado de outros que a Ré tinha anteriormente celebrado, designadamente com empresas de segurança.
10. A obra de remodelação do Estádio do Bessa referida nos números anteriores encontrava-se fisicamente vedada por barreiras metálicas e o Boavista tinha os seus próprios seguranças das suas instalações.
11. O cumprimento por parte do Autor do horário referido em 6 não era na prática fiscalizado por ninguém que representasse a Ré, e para o desempenho das suas funções de vigilância o Autor era autorizado a permanecer num contentor que servia de escritório durante o dia e onde se encontrava uma secretária e uma cadeira e para onde foi levado um televisor.
12. Por mais do que uma vez o encarregado da obra e a pedido do Autor, forneceu-lhe botas de trabalho (de biqueira de aço), capacetes e fatos de chuva.
13. Nos dias em que se realizavam jogos de futebol no Estádio do Bessa durante as obras de remodelação referidas, geralmente após as 20 horas e aos sábados ou domingos o Autor realizava serviços de segurança para o Boavista, junto da entrada dos camarotes, encontrando-se nessas ocasiões com uniforme do Boavista e ostentando ao peito um cartão de identificação de referido Clube.
14. O Autor foi visto por várias vezes nas referidas condições por funcionários da Ré que iam assistir aos jogos de futebol, visto a Ré possuir um camarote privativo no Estádio do Bessa.
15. Enquanto perdurou a relação contratual referida, o Autor efectuou, pelo menos, dois combates de boxe para defesa do título de campeão nacional, os quais tiveram lugar nos Casinos do Estoril e da Póvoa de Varzim, tendo também efectuado combates ou exibições na Alemanha e em Espanha e tendo-se ausentado também por uma vez para Angola.
16. Nessas ocasiões em que esteve ausente no país e no estrangeiro, o Autor contactou pessoas que o substituíram nos serviços de vigilância do estaleiro das obras da Ré, designadamente o Sr. EC, que exercia as funções de porteiro do Boavista, tendo apresentado essas pessoas aos responsáveis da obra como as que o iriam substituir durante as ausências, nunca tendo sido colocada ao Autor qualquer objecção relativamente a tal situação.
17. Após o regresso ao serviço de vigilância o Autor recebia da Ré a quantia habitual e era ele quem fazia contas com as pessoas que o haviam substituído.
18. Durante o período em perdurou a relação contratual entre o Autor e a Ré, o Autor foi treinador de boxe do atleta amador MO.
19. Durante o mesmo período em que perdurou a relação contratual supra referida entre o Autor e a Ré existiam boas relações entre o Autor e o pessoal da Ré e alguns administradores, tendo-lhe sido concedidos por esta e por mais do que uma vez patrocínios monetários como atleta profissional de boxe, uma das quais atingiu o valor de 500.000$00.
20. Dadas essas boas relações e porque as obras de remodelação do Estádio do Bessa terminaram em Janeiro de 2005, o director dos recursos humanos da Ré prontificou-se a apresentar o Autor à empresa de segurança “H..... Lda.”, tendo o Autor sido contratado por esta para a vigilância das obras da estação do Metro do Hospital de S. João.
21. Enquanto perdurou a relação contratual supra referida, o Autor nunca gozou férias, nem lhe foram pagos quaisquer subsídios de férias e de Natal, bem como não usufruiu de qualquer feriado.
IV – Conhecendo:
Discute-se, como aspecto prévio essencial, se o contrato que vinculou as partes reveste a natureza de contrato de trabalho ou de prestação de serviço, sendo que, como se entendeu nas instâncias, a qualificação como contrato de trabalho é pressuposto essencial à procedência dos pedidos do A., ponto este que se tem como indiscutível e que é, aliás, aceite pelas partes.
E há que dizer que as instâncias fizeram judiciosas e acertadas considerações gerais de enquadramento sobre as noções desses dois tipos de contratos e traços e critérios caracterizadores e distintivos dos mesmos, considerações que subscrevemos e que nos dispensam de uma nova e alargada abordagem de tais aspectos.
Limitar-nos-emos, por isso, a uma curta síntese de enquadramento geral.
E, assim, diremos, em conformidade com a posição que vem sendo uniformemente seguida nesta Secção Social -(1), que:
- O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador de conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou;
Diversamente, no contrato de prestação de serviços, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva, por si, com autonomia, sem subordinação à direcção da outra parte;
- Perante a dificuldade de prova de elementos fácticos nítidos de onde resultem os elementos caracterizadores da subordinação jurídica, deve proceder-se à identificação da relação laboral através de indícios que reproduzem elementos do modelo típico do trabalho subordinado, por modo a poder-se concluir pela coexistência, no caso concreto, dos elementos definidores do contrato de trabalho;
- Os indícios têm, todavia, um valor relativo se individualmente considerados e devem ser avaliados através de um juízo global, em ordem a convencer, ou não, da existência, no caso, da subordinação jurídica;
- Cabe ao trabalhador que invoca a existência de contrato de trabalho, como pressuposto dos pedidos que formula, o ónus de alegar e provar factos reveladores ou indiciadores da existência de contrato de trabalho, por se tratar de factos constitutivos do direito accionado (art.º 342º, n.º 1 do Cód. Civil).
Feitas estas considerações, vejamos o caso dos autos.
Há que começar por lembrar que o vínculo que ligou as partes teve início em data não apurada, mas anterior a 1 de Abril de 2000, e vigorou até Janeiro de 2005.
E entendemos que, no caso dos autos, não é aplicável à qualificação de tal relação jurídica o disposto no art.º 12º do Código do Trabalho (CT), na sua redacção original, anterior à Lei n.º 9/2006, de 20.03, que enumerava nas suas alíneas a) a e) as situações em que “se presume que as partes celebraram um contrato de trabalho”.
É que, no que toca à operatividade de tal presunção e referida qualificação contratual, é de entender, de acordo com a ressalva contida na parte final do art.º 8º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27.08 (que aprovou o CT), que este só se aplica aos factos novos, ou seja, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003.
Ora, no caso, o contrato entre as partes foi celebrado antes dessa data, sendo certo que não vem demonstrada qualquer inflexão no que toca aos fundamentos da presunção que permita considerar novos os (eventuais) respectivos factos integradores ou que tenha ocorrido uma alteração superveniente na natureza do contrato, em termos de justificar a aplicação da referida presunção.
Ou seja, para os efeitos em causa, os factos possivelmente integradores dos fundamentos da presunção hão-de ser tidos como ocorridos à data da contratação do A., pela R., portanto, em data anterior a 1 de Dezembro de 2003, pelo que vale, no aspecto em causa, o regime jurídico anterior ao Código do Trabalho, cujos traços foram mencionados nas decisões das instâncias e se deixaram acima sintetizados.
Posto isto, não valendo a dita presunção, há que apreciar se, num juízo de globalidade, os factos apurados indiciam ou não a existência de um contrato de trabalho, entre as partes.
O acórdão recorrido entendeu que não.
Lê-se na sua fundamentação:
“Existem casos em que é difícil distinguir se nos encontrámos perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestação de serviço já que a fronteira entre ambos é ténue quando se quer surpreender a existência de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado.
Ora, e para se concluir se o trabalhador está ou não subordinado é necessário, algumas vezes, recorrer a determinados indícios que a doutrina tem consagrado e que são: a) local de trabalho; b) horário de trabalho; c) existência de pessoal assalariado dependente do trabalhador; d) fornecimento de matéria-prima, equipamentos ou outros elementos; e) exclusividade; f) direcção e controlo efectivo do trabalho; g) retribuição – Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 1995, p.356 e segts. e Parecer da Procuradoria Geral da República 6/81 de 28.5.81 no BMJ 312, p.104.
Considerando tais elementos pode chegar-se, assim, a uma conclusão – existência ou não de subordinação típica do contrato de trabalho.
No caso dos autos está provado que a) a Ré acordou com o Autor um horário de trabalho (nº6 da matéria provada); b) nos dias em que se realizavam jogos no Estádio do Bessa, geralmente após as 20 horas e aos sábados ou domingos, o Autor realizava também serviços de segurança para o Boavista, junto da entrada dos camarotes (nº13 da matéria provada); c) quando o Autor se ausentava para os combates de boxe o mesmo fazia-se substituir por pessoas que não pertenciam à Ré (nºs.15 e 16 da matéria provada); d) era o Autor quem pagava a essas pessoas que o substituíam sendo que a Ré lhe pagava sempre a mesma quantia (nº17 da matéria provada).
Ora, se em termos gerais, a fixação de um horário de trabalho é um dos indícios de subordinação, no caso concreto tal elemento não pode ser tido em conta na medida em que da matéria provada sob os nºs. 6 e 13 resulta que o Autor também executava funções para terceiro dentro do horário estabelecido pela Ré. Tal significa ainda que o Autor não exercia as suas funções em regime de exclusividade. Igualmente resulta da matéria provada que no caso concreto a prestação que o Autor executava para a Ré não era efectuada “intuitu personae”- característica da existência de um contrato de trabalho -, pois ele podia fazer-se substituir-se nas suas ausências por pessoas que ele indicava à Ré. Por outro lado, o elemento local de trabalho não é relevante atentas as funções que o Autor deveria exercer (as de vigilância).
Assim, há que concluir que o Autor não logrou provar encontrar-se subordinado à Ré através de um contrato de trabalho.
Mesmo recorrendo ao disposto no art.12º do CT – na redacção anterior à dada pela Lei 9/06 de 20.3 – temos de concluir que não se verificam os pressupostos de aplicação da referida disposição legal. Senão vejamos.
Para além da existência de um horário nenhuma outra factualidade se provou no sentido de o Autor estar sujeito a orientações da Ré, nomeadamente controlo da actividade por ele exercida (al.a) do art.12º do CT); o serviço de vigilância era exercido no estaleiro da Ré, mas em horário que o Autor também “utilizava” para assegurar a segurança nos camarotes do Boavista (al.b) do referido artigo); o Autor recebia sempre a mesma quantia quer estivesse ausente ou não (al.c) do referido artigo); para exercer a vigilância o Autor dispunha no local de um contentor onde permanecia, sendo que não se pode considerar que esse elemento fosse indispensável ao exercício da actividade do Autor (al.d) do referido artigo); a prestação de trabalho perdurou por um período superior a 90 dias (al.e) do referido artigo). Em resumo: de todas as situações descritas no art.12º do CT apenas se verifica a indicada sob a al.e), o que é manifestamente insuficiente para fazer funcionar a referida presunção.
Por isso, não merece a sentença recorrida qualquer reparo ao ter julgado a acção improcedente” (Fim de transcrição).
Na revista, o A. continua a insurgir-se contra tal solução, invocando, para tal, em síntese:
A função de guarda de estaleiro de obra de construção civil não pode ser objecto de profissão liberal, não existe como profissão liberal.
Tal função não pode ser exercida como actividade de segurança privada, face ao regime legal então vigente (constante do DL n.º 231/98, de 22.06).
Sendo que o CCT da construção civil prevê a categoria de guarda e que é sabido que os guarda nocturnos que guardam instalações fabris e estaleiros têm horários a cumprir e cumprem as suas funções sem controlo directo e pessoal, cabendo à entidade empregadora controlar o horário e a função, se assim o entenderem.
Mais invoca que se preenchem, no caso, as situações previstas no art.º 12º do CT (cumprimento de horário de trabalho, no local de trabalho, mediante retribuição mensal, integrado na organização empresarial da R., com serviço programado e necessário, no interesse desta), o que dita, na opinião do A., a qualificação do contrato como de trabalho, com a procedência da acção.
Vejamos:
Há que começar por dizer que não vemos que o regime legal da segurança privada – constante, à data dos factos relevantes, do DL n.º 231/98, diploma que, por isso, é o aplicável - (2). – imponha, por si só, como pretende o A., que o contrato seja qualificado como de trabalho.
Tal diploma regulou o exercício da actividade de segurança privada (art.º 1, n.º 1), estabelecendo que se considera actividade de segurança privada a prestação de serviços por entidades privadas, legalmente constituídas para o efeito, com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção de prática de crimes – al. a) desse n.º 1 –, e a organização por quaisquer entidades de serviços de autoprotecção com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes – al. b).
E, segundo a al. b) do seu art.º 2º, tais serviços de segurança compreendem – além de outros, referidos nas demais alíneas – a vigilância de bens móveis e imóveis.
O art.º 3º estabelece que “a actividade de segurança privada só pode ser exercida por entidades legalmente constituídas e autorizadas para o efeito nos termos do presente diploma”.
Sendo que, nos termos do art.º 4º, “qualquer entidade, pública ou privada, que revista a forma de sociedade, associação ou fundação pode constituir serviços de autoprotecção, em proveito próprio, e com recurso exclusivo a trabalhadores a elas vinculados por contrato individual de trabalho, sem prejuízo do cumprimento das normas específicas de segurança do sector de actividade em que se inserem”.
No caso dos autos, o A. foi contratado pela R. para exercer as funções de guarda do estaleiro da obra de remodelação do Estádio do Bessa, pretendendo a R., com a vigilância do A., garantir a segurança da obra e dos equipamentos.
Ora, não vemos que das ditas normas ou outras resulte limitado o princípio da liberdade contratual, consagrado no art.º 405º do CC, em termos de que fosse vedado à R. celebrar com uma pessoa singular (no caso, o A.) contrato de prestação de serviços, tendo por objecto a referida finalidade.
Sendo de referir que, ainda que se entendesse aplicável ao caso o disposto no citado art.º 4º do DL n.º 231/98, a obrigar a R. a recorrer, para o efeito, exclusivamente a pessoas a ela vinculadas por contrato individual de trabalho, daí não resultava, por si só, na falta de preceito ou princípio geral nesse sentido, que o contrato celebrado tivesse de ser qualificado como de trabalho.
Essa qualificação sempre havia de ser feita nos termos que acima se deixaram referidos em sede de enquadramento geral da figura do contrato de trabalho e de distinção deste de outras figuras contratuais, vg. do contrato de prestação de serviços.
O aludido art.º 4º não tinha a virtualidade de operar, necessária e automaticamente, a conversão em contrato de trabalho do acordo celebrado entre as partes.
Havia que apurar a natureza desse acordo, nos termos apontados, e não sendo ele de trabalho, tirar as ilações, no quadro legal, da sua eventual nulidade por impossibilidade legal do seu objecto, no quadro do art.º 280º, n.º 1 do Cód. Civil, equacionando, nesse âmbito, a possível conversão do contrato em contrato de trabalho, no âmbito do art.º 293º de tal Código.
De igual modo e por idênticas razões, não vemos que eventual impossibilidade legal de a actividade de guarda de estaleiro ser exercida em regime de profissão liberal – e diga-se que o A. não concretiza, minimamente, na revista, as razões em que suporta a afirmação de tal impossibilidade - (3) – ditasse também necessária e automaticamente a conversão em contrato de trabalho de acordo que revestisse diversa natureza.
Há que referir também que o facto de o CCT da construção civil -(4) prever a categoria de guarda, como o trabalhador que exerce funções de vigilância ou de plantão nos estaleiros, na obra ou em qualquer outra dependência da empresa, velando pela defesa e conservação das instalações ou de outros valores que lhe estejam confiados, também não impõe, obviamente, que o contrato que ligou as partes seja de qualificar como de trabalho e que não possa ter outra natureza.
Essa categorização pressupõe, como é evidente, que se esteja perante um contrato de trabalho, não impedindo que a prestação de tais actividades de vigilância ou de plantão tenha lugar a outro título, nomeadamente no quadro do contrato de prestação de serviços.
E o que está em aberto no presente recurso é exactamente a qualificação do contrato celebrado entre as partes.
Posto isto vejamos se os dados de facto apurados permitem qualificar o contrato como de trabalho.
Já vimos acima que não é aplicável ao caso o disposto no art.º 12º do CT, n sua redacção original.
Há, por isso, que ver se, num juízo global de indícios, é de concluir pela existência de contrato de trabalho.
E, a propósito, o A. foca o especial valor dos índices mencionados na conclusão 4ª da revista e que aqui se dão por reproduzidos.
Abordando esses aspectos e antecipando a solução a que vamos chegar, diremos que, valorando esses e os demais aspectos resultantes da matéria de facto, e à semelhança das instâncias, não podemos concluir pela existência de um contrato de trabalho, como passamos a explicar.
Como já dissemos acima, o facto de o mencionado CCT prever a categoria de guarda, nos termos referidos, não é decisivo ou relevante para suportar tal conclusão, dado que não vemos obstáculo a que, em abstracto, a prestação de guarda e vigilância de uma obra (e, em concreto, da que estava em causa) possa ser objecto de um contrato de prestação de serviços.
Vem provado que o horário acordado em que o A. efectuaria a vigilância do estaleiro da obra que a R. levava a cabo era das 20 às 8 horas, de 2ª a 6ª feira, e das 16 horas de sábado às 8 horas da manhã de 2ª feira, de forma ininterrupta, sem dias de descanso semanal e em todos os dias da semana, horário coincidente com o período em que o pessoal das obras não trabalhava.
A ré retribuía o A. com uma quantia mensal fixa, 12 meses por ano.
Nas ocasiões em que esteve ausente no país e no estrangeiro, o A. contactou pessoas que o substituíram nos serviços de vigilância, nunca tendo os responsáveis da obra colocado qualquer objecção a tal situação, sendo que, após o regresso ao serviço de vigilância, o A. recebia da R. a quantia habitual e era ele quem fazia contas com as pessoas que o haviam substituído.
Ora, desta factualidade não se retiram indícios suficientes no sentido de que o contrato fosse de trabalho.
O “horário” de vigilância surge associado ao período de não laboração no estaleiro e mostra-se compatível com o ajustamento de um contrato de prestação de serviços.
Do respectivo dado de facto é lícito retirar, assim, que a R. visou garantir a vigilância do estaleiro no período em que não havia trabalhadores a laborar, o que, por si só, não envolve indícios suficientes de subordinação jurídica do A. em relação à R..
Por outro lado, o facto de a prestação a cargo do A. ter lugar junto do estaleiro da obra levada a cabo pela R. também irreleva, no ponto em apreço.
É que, no caso, e por definição, atento o objecto da prestação – vigilância e guarda do estaleiro – esta tinha de ser realizada nesse local, fosse o contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
E, como as instâncias fizeram, é de desvalorizar também, no caso, o possível indício de laboralidade do vínculo a extrair do modo e tempo da retribuição (quantia mensal fixa).
É que, como foi justamente sublinhado na sentença, a verificada situação de o A., nas suas ausências, se ter feito substituir por outras pessoas nos serviços de vigilância e de lhe ter sido pago, na íntegra, a contrapartida mensal ajustada (fazendo ele depois contas com quem o havia substituído) não quadra, com justeza, na falta de outros e melhores dados, com a figura do contrato de trabalho.
Essa situação parece denotar – ou, pelo menos, não exclui a hipótese de assim ter ocorrido – que a retribuição não foi estabelecida em função do tempo despendido, pessoalmente, pelo A., mas sim em função da prestação de vigilância assegurada, por ele ou outrem, e, além disso, que tal prestação revestia, de algum modo, uma componente de fungibilidade (passível de ser conotada com a autonomia própria do cumprimento da obrigação em sede de contrato de prestação de serviços) que, na falta de outros dados complementares, não se ajusta ao modelo típico do contrato de trabalho.
Estão, assim, abordados os aspectos focados pelo A., na alegação da revista, em que discorda da decisão recorrida e assenta a laboralidade do vínculo.
No quadro apontado e face aos demais aspectos salientados nas instâncias, vg. na sentença – referimos, designadamente, o facto de o A. não exercer, com exclusividade, a actividade de vigilância e guarda do estaleiro da R., já que era atleta profissional de boxe e realizava também serviços de segurança, para o Boavista, nos dias dos jogos de futebol, no Estádio do Bessa; estava inscrito como trabalhador independente, recebeu da R. a “recibos verdes”, nunca gozou férias, nem lhe foram pagos quaisquer subsídios de férias e de Natal – entendemos que o A. não logrou provar, como lhe cabia, factos de que se conclua, segundo o apontado juízo global, que o contrato que manteve com a R. fosse de trabalho, o que, a não ser alterada essa factualidade, dita a improcedência dos pedidos por si formulados.
Diga-se, aliás, no que respeita aos pedidos que assentam no alegado despedimento ilícito por parte da R., que da factualidade dada como provada – e que, na parte que aqui interessa, não foi objecto de impugnação pelo A., nem surge coberto pela pretensão de declaração da nulidade arguida pelo A.– não se extrai a existência de tal despedimento, ficando sem se saber por que modo cessou o contrato entre as partes.
Na verdade, apenas vem provado, a esse respeito, que dadas as boas relações entre as partes e porque as obras de remodelação do Estádio do Bessa terminaram em Janeiro de 2005, o director dos recursos humanos da Ré prontificou-se a apresentar o A. à empresa de segurança “H..., Lda”, tendo o A. sido contratado por esta para a vigilância das obras da estação do Metro do Hospital de S. João.
Ou seja, mesmo que se concluísse que era de trabalho o contrato existente entre as partes, não se provou que tivesse havido despedimento ilícito, o que sempre levaria à improcedência dos pedidos que tinham como causa de pedir esse alegado despedimento.
Há agora que apreciar a questão da nulidade processual arguida pelo A., na apelação, e traduzida na alegada deficiência de gravação do julgamento.
O acórdão recorrido proferiu, a esse respeito, a seguinte decisão:
« Da nulidade – a deficiente gravação da prova.
O Autor veio dizer que a cassete nº 4 não está gravada, pelo que a parte final do depoimento da testemunha AF não se encontra registado, a consubstanciar uma nulidade processual. Cumpre decidir.
Após audição de todas as cassetes gravadas verifica-se que a cassete nº 4 não se encontra gravada (nela deveria constar a continuação do depoimento da testemunha arrolada pela Ré, AF, sendo certo que a parte omitida ocorreu já na fase das instâncias efectuadas pelo ilustre mandatário do Autor, fase que se encontra gravada em parte).
Atento o disposto no art. 201º do CPC a irregularidade cometida só conduzirá à repetição do acto se a mesma impediu a parte de impugnar a decisão proferida pelo Tribunal a quo no que respeita à matéria de facto.
Ora, lendo e relendo as alegações e conclusões apresentadas pelo Autor verifica-se que o mesmo não veio invocar que a referida omissão o impossibilitasse de exercer o seu direito de recorrer nos termos do disposto no art. 712º com referência ao art. 690º-A, ambos do CPC..
Acresce que o pedido de alteração da matéria de facto com base no depoimento da referida testemunha se baseou tão só e apenas em “passagens” do seu depoimento que se encontra registado.
Por isso, improcede a pretensão do Autor em ver repetido o depoimento da referida testemunha» (Fim de transcrição).
Vejamos:
O DL n.º 39/95, de 15.2, veio admitir o registo das provas produzidas em audiência de julgamento, de forma a garantir um efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto.
E, nesse quadro, aditou ao CPC vários preceitos (v.g. os art.ºs 522º-A, 522º-B e 522º-C e 690º-A).
Dispõe este último art.º (na redacção do DL n.º 183/2000, de 10.08, a aplicável), na parte que aqui interessa:
“1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais o concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522º- C”.
Sendo que os art.ºs 522º-B e 522º- C estabelecem os termos em que há lugar à gravação da audiência e o modo de gravação (esta é feita, em regra, por sistema sonoro).
O referido DL formulou também um conjunto de regras procedimentais tendentes a assegurar a operacionalidade do sistema introduzido.
Assim, a gravação é efectuada, por funcionários de justiça, com o equipamento para o efeito existente no Tribunal (art.ºs 3º e 4º), de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos gravados ou das intervenções e o momento em que as mesmas se iniciaram e cessaram (art.º 6º), sendo que “incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram (art.º 7º, n.º 2), devendo o interessado fornecer o tribunal, para o efeito, as fitas magnéticas necessárias (art.º 7º, n.º 3).
E o art.º 9º desse DL estabelece que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Como se consignou no ac. do STJ de 27.11.2007, desta 4ª Secção, proferido no Recurso n.º 1805/07, disponível em www.dgsi. Processo 07S1805, a obtenção do registo fonográfico pelas partes destina-se a permitir-lhes impugnar a decisão da matéria de facto, sendo instrumental do recurso (ou da sua ampliação) que, nessa parte, venha a ser interposto da sentença final.
Isto em conformidade com o ónus imposto, no n.º 1 do art.º 690º-A, à parte que quer impugnar a matéria de facto, de identificar os concretos meios probatórios constantes do registo ou gravação que, em seu entender, ditam ou impõem uma decisão diversa sobre os concretos pontos de facto impugnados.
Esse o escopo da obtenção de cópia do registo fonográfico e da ampliação do prazo para a alegação da apelação interposta (prazo que, como resulta do disposto no art.º 81º, n.º 1 do CPT é o da própria interposição do recurso) e não o de permitir à parte descobrir ou apurar que pontos de facto foram incorrectamente julgados.
Como se consignou no aresto citado, perante a sequência de actos previstos nos termos dos art.ºs 652º e 653º do CPC e 72º, n.ºs 3 e 4 do CPT, “é de todo evidente que os Advogados das partes, tendo assistido à recolha da prova, tendo intervindo na discussão da matéria de facto e estando já cientes da decisão – sujeita a exame e reclamação – que fixou a matéria atendível e aquela que foi havida como não provada, estão seguramente em condições de avaliar se, na sua óptica, essa decisão se harmoniza, ou não, com a prova efectivamente produzida”.
No quadro que vem sendo referido e como se entendeu no referido acórdão, a imperceptibilidade ou deficiência da gravação da audiência consubstancia uma patologia técnica que se reconduz à omissão de uma formalidade que a Secretaria devia ter assegurado.
Tal incorrecta gravação constitui omissão de um acto – fiabilidade técnica do registo – que a lei prescreve, e que se puder influir na decisão da causa , por essencial no apuramento da verdade, condicionando a reacção das partes contra a decisão sobre a matéria de facto, gera nulidade processual, nos termos dos art.ºs 201º do CPC e 9º do DL n.º 39/95.
Posto isto, vejamos se, no caso dos autos, se verifica a invocada nulidade e, na hipótese afirmativa, se ela é operante.
Como foi referido no acórdão recorrido, a cassete n.º 4 de gravação do julgamento não se mostra gravada, com o que foi omitido o registo de parte do depoimento de AF, testemunha arrolada pela R., mais concretamente parte do seu depoimento prestado a instâncias do Ilustre Mandatário do A..
Verificou-se, pois, uma irregularidade de gravação, passível, em princípio, de integrar a acima referida nulidade processual.
Acontece, porém, que, ao arguir a nulidade, o A. não fez constar minimamente qualquer alusão passível de levar à conclusão de que essa omissão de gravação fosse relevante para a boa decisão da causa, isto é, que essa parte não gravada do depoimento fosse relevante para a boa fixação dos pontos de facto que impugnou na apelação, ou seja que contivesse declarações que, em seu entender, pudessem ditar uma diversa resposta à respectiva matéria de facto.
Ou seja, da própria alegação do A. não consta que a omissão da gravação fosse essencial à impugnação de facto feita na apelação ou que o tivesse impedido de impugnar outros pontos da matéria de facto.
Nesse quadro, atendendo, repete-se, ao preceituado nos art.ºs 201º, n.º 1 do CPC e 9º do DL n.º 39/95, entendemos que não se pode concluir que a apontada irregularidade integre efectiva nulidade processual, com os inerentes efeitos.
E, assim sendo, é de confirmar a decisão recorrida no ponto em apreço.
Diga-se, aliás, que, mesmo a entender-se que se verificava a nulidade em causa, o certo é que, no caso, ela sempre seria inatendível, por ter sido arguida intempestivamente, como veremos adiante, aspecto que é de conhecimento oficioso, mesmo em sede do presente recurso.
Abonámo-nos, para o efeito, no entendimento perfilhado no acima mencionado ac. do STJ de 27.11.2007, cujo sumário é do seguinte teor:
“I. O prazo máximo de oito dias fixado no n.º 2 do art.º 7º, do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, dirige-se apenas à secretaria judicial, para facultar aos mandatários ou partes cópia da gravação da prova, e não às próprias partes, para requererem essa mesma cópia da gravação da prova.
II. Uma vez que o acto de entrega da cópia da gravação – previsto no n.º 2 do art.º 7º, do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro – pressupõe o prévio impulso da parte interessada na obtenção do registo, e o prazo para a disponibilização da respectiva cópia (8 dias) se inicia com o termo da realização da diligência, o interessado deverá requerer cópia da gravação no final de cada sessão da audiência, ou, o mais tardar, no final da última sessão da audiência de julgamento.
III. A incorrecta gravação da audiência constitui omissão de um acto – fiabilidade técnica do registo – que a lei prescreve, podendo influir na decisão da causa (até porque condiciona a reacção das partes contra a decisão proferida sobre a matéria de facto), pelo que constitui uma irregularidade que, a comprovar-se, gera nulidade (art. 201º, n.º 1, do CPC).
IV. Mas por não se tratar de uma acto que, embora praticado no processo, seja – ou deva ser – imediatamente perceptível, o regime da sua arguição pela parte deve implicar a necessária adaptação das regras que disciplinam a invalidade dos actos, mormente o comando do art. 205º, n.º 1, do CPC.
V. Por isso, destinando-se a entrega da cópia do registo, num momento em que ainda não se iniciou sequer a fase do recurso, a controlar a conformidade técnica da gravação, o prazo de 10 dias para a arguição ou reclamação do eventual vício técnico – nulidade processual secundária – conta-se da data do levantamento do suporte registral”.
Ora, no caso dos autos, o julgamento, objecto de gravação, decorreu em sessões que tiveram lugar em 6 de Março de 2006 (com a inquirição das testemunhas), em 13 desse mês (com as alegações orais sobre a matéria de facto e de direito), e em 21 ainda do mesmo mês (com a leitura da decisão sobre a matéria de facto).
E, segundo o próprio A. invocou, ao arguir a nulidade, requereu cópia da gravação para efeitos de recurso sobre matéria de facto, por email de 24.04.2006, data da recepção da sentença (ver fls. 166).
Sendo que, na arguição, não alegou que a Secretaria Judicial haja excedido o prazo de 8 dias para lhe entregar tal cópia, prazo previsto no art.º 7º, n.º 2 do DL n.º 39/95 (excesso que, a ter existido, poderia redundar num justo impedimento da arguição atempada da nulidade).
Neste quadro, conclui-se que o prazo de arguição da nulidade terminava em 12.05.2006 (8 dias + 10 dias), e em 17.05.2006, ao abrigo do n.º 5 do art.º 145º do CPC.
Ora, a arguição da nulidade teve lugar no requerimento de interposição da apelação, remetido por mail e entrado em juízo no dia 24 de Maio de 2006 (ver fls. 165), o que significa que foi intempestiva, o que também conduz à improcedência da arguição e da revista.
V – Assim, acorda-se em negar a revista, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo do A., sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Lisboa, 16 de Sembro de 2008
Mário Pereira (Relator)
Sousa Peixoto
Sousa Grandão
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(1) - Vejam-se, entre outros, os acórdãos desta Secção de 16.01.2008, no Rec. n.º 2713/07, e de 13.02.2008, no Rec. n.º 356/07.
(2 )- Diploma que veio a ser revogado pelo DL n.º 35/2004, de 21.02.
(3) - Não vemos que se possa retirar a conclusão dessa impossibilidade da elencagem de prestadores de serviços feita, em sede da legislação fiscal, mais concretamente, na Tabela da actividades a que se refere o art.º 151º do CIRS.
(4) - Publicado no BTE n.º 15/99, págs. 969 (com última redacção no BTE n.º 13/05, pág. 1901) e objecto de PE no BTE n.º 33/99, pág. 2768 (e depois na Portaria n.º 1124/05, de 28.10).