| 865/05.0TMLSB.L1.S1 |  |
CONFIANÇA JUDICIAL DE MENORES
ADOPÇÃO
LITISPENDÊNCIA
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGOS 194º, 498º, 499º, 663º, 675º, 690º-A, 712º, 729º, 1411º, Nº 2
LEI Nº 147/99, DE 1 DE SETEMBRO
DL Nº 39/95, DE 15 DE FEVEREIRO
– 21 DE MAIO DE 2009, WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 08B1466
– 10 DE SETEMBRO DE 2009, WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 374/09.8YFLSB
– 20 DE JANEIRO DE 2010, WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 09B195
2. A forma como o Tribunal da Relação utiliza os poderes de reapreciação da decisão de facto da 1ª instância que lhe são conferidos pelos nºs 1 e 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil é controlável no recurso de revista.
3. A afirmação, pela Relação, de que determinados factos foram correctamente julgados não equivale a confirmar esse julgamento apenas porque a conclusão da 1ª Instância é suportada pelo confronto entre a decisão e as provas. Se essa afirmação é acompanhada da justificação retirada dos meios de prova, ela significa uma concordância de conclusão, naturalmente fruto de uma ponderação própria.
4. O processo de promoção e protecção comporta desde o início a possibilidade de nele vir a ser decretada a medida de confiança com vista a futura adopção, prevista na al. g) do nº 1 do artigo 35º da Lei nº 147/99; tendo sido instaurado, posteriormente ao seu início, um processo de confiança judicial com vista à adopção, a questão da pendência simultânea dos dois processos não se coloca apenas desde o momento em que a 1ª Instância a decretou, mas desde a instauração do segundo processo.
5. A excepção de litispendência não corresponde a um direito, que o réu citado para uma segunda acção tenha, de evitar o segundo julgamento de uma mesma causa. Tal como o caso julgado, a excepção de litispendência tem a função de evitar que um tribunal se veja colocado na situação de ter de repetir ou de contradizer uma decisão anterior; independentemente de mais considerações, sempre seria uma decisão inútil, por prevalecer a que primeiro transitasse (nº 1 do artigo 675º do Código de Processo Civil).
6. Em regra, a litispendência deve ser declarada na acção em que o réu foi citado em segundo lugar porque a acção só é eficaz em relação ao réu após a citação.
7. Os processos de promoção e protecção, previstos na Lei nº 147/99, e o processo tutelar cível de confiança judicial, regulado na OTM, não se podem tratar como processos de parte; são processos de jurisdição voluntária, nos quais está em causa o interesse do menor a que respeitem, subordinando-se a esse interesse principal os que eventualmente sejam encabeçados pelos outros intervenientes (os respectivos familiares, por exemplo).
8. É assim a data da instauração de cada um que releva para o efeito de determinar a prioridade da pendência.
9. Isso não significa que o contraditório não tenha de ser assegurado (artigo 104º da Lei nº 147/99).
1. Por acórdão do Tribunal de Família e Menores de Lisboa de 3 de Novembro de 2008, de fls. 1277, proferido no âmbito de um processo judicial de promoção e protecção das crianças e jovens em perigo desencadeado por iniciativa do Ministério Público em 4 de Maio de 2005, foi decidido “aplicar a favor dos menores AA, nascida no dia 20/12/95, BB, nascido no dia 29/10/98, CC, nascido no dia 10/1/01 e DD, nascida no dia 28/9/02, a medida de promoção e protecção de confiança com vista a futura adopção, prevista no artº 35º, nº 1, alínea g) da L.P.C.J.P., mantendo-se os menores sob a guarda da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa” (na qual se encontravam na sequência de ter sido já decretada no mesmo processo, em 21 de Junho de 2005, a medida de acolhimento institucional).
Foi ainda determinada a inibição do exercício do poder paternal, a cessação das visitas aos menores por parte da família natural, “em conformidade com o disposto nos artºs 1978º-A do Código Civil e 62º-A, nº 2 in fine da L.P.C.J.P.”, e nomeado curador o Provedor da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 167º do Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro – Organização Tutelar de Menores – e no citado artigo 62º-A.
A mãe, EE, e o tio, FF, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa; e também recorreu GG, pai de DD e de BB. Todos requereram que fosse fixado efeito suspensivo ao recurso, o que foi deferido.
Por acórdão de 25 de Junho de 2009, de fls. 1647, foi negado provimento a ambos os recursos.
2. Novamente recorreram EE e FF, agora para o Supremo Tribunal da Justiça; o recurso foi admitido, com efeito suspensivo.
Nas alegações que apresentaram, formularam as seguintes conclusões:
1. O presente recurso versa sobre matéria de direito, por violação da lei substantiva, por erro na interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 722°/1.b) do CPC) pelo que é admissível.
2. O Acórdão do Tribunal da Relação é nulo porque não reapreciou as provas gravadas e indicadas pelas partes o que, no caso de gravação dos depoimentos, passa sempre pela atenta audição destes, o que manifestamente não sucedeu no caso em apreço conforme resulta do teor da decisão impugnada.
3. O Tribunal da 2ª Instancia não podia ignorar, sob pena da nulidade do Acórdão, que expressamente se invoca, a existência dos 8 CD'S, com a gravação das sessões de julgamento identificados, nomeadamente a fls.944, 945,946, 981, 982, 994, 996,997,1012,1013,1014,1015,1016,1017,1018,1045, 1046, 1072 e 1112.
4. Entendem os recorrentes que o Tribunal de 2ª Instância ficou aquém do que lhe é legalmente exigido enquanto Tribunal de instância garante de um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
5. No Acórdão recorrido, interpretou-se restritivamente a função do Tribunal de Recurso prevista no Art° 690-A n° 5 do CPC, e não foi dado adequado cumprimento ao disposto no n.º 2, 3 e 4 do art. 712° do C.P.Civil.
6. Tribunal da Relação tem o poder-dever legal de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar limitado pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, o que não ocorreu.
7. O mecanismo legal que permite a reapreciação da prova pela 2ª instância implica necessariamente que a Relação, a partir da análise crítica das provas, crie a sua própria convicção (que pode ou não ser coincidente com a formada pelo julgador da 1ª instância), sob pena de não se mostrar viável qualquer controle da decisão proferida sobre a matéria de facto, e de se converter o 2° grau de jurisdição sobre matéria de facto numa garantia meramente virtual;
8. O recorrente impugnou, na apelação, a decisão da 1ª instância, na parte em que considerou nºs 2, 3, 4, 6, 18, 19, 21, 23, 31, 33, 38, 39, 40, 41, 42, 43 e 44, provados, por entender que os depoimentos produzidos em audiência e gravados em CD, conjugados com os documentos disponíveis, imporiam respostas diferentes.
9. O Tribunal da Relação de Lisboa entendeu não se justificar a pretendida alteração, mantendo intocada a decisão de facto, mas fê-lo com total omissão do mecanismo legal que permite a reapreciação da prova, reapreciando os factos apenas com base em documentos, sem ouvir as gravações, rejeitando desse modo a prova e o recurso previsto no Art° 690-A nº5 do CPC, em toda a sua amplitude.
10. Compete ao Tribunal da Relação apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados; mas o acórdão recorrido limitou-se a concordar com a sentença da 1ª instância, interpretando restritivamente o duplo grau de jurisdição, desvalorizando ou desconsiderando todas as testemunhas arroladas pelos recorrentes e o registo da prova.
11. O Acórdão recorrido não apreciou criticamente nem valorou todos os factos e provas disponíveis, limitando-se a concordar com a convicção do julgador da matéria de facto em 1ª instância nos termos do Art° 713 nº 5 do CPC, o qual por sua vez, aderiu aos factos alegados pelo Ministério Publico.
12. Não tendo procedido à requerida reapreciação da prova gravada, o acórdão recorrido violou o disposto no art. 690o-A nº 5 do CPC, pelo que deverá ser revogado, ordenando-se a baixa do processo para que a Relação reaprecie a prova produzida em relação aos pontos de facto impugnados e julgue, de novo, nos termos do Art° 731 do CPC.
13.O Art° 712 do C. P. Civil é Inconstitucional na medida em que permite ao julgador dar por assente matéria de facto sem ouvir os depoimentos produzidos na audiência de discussão e julgamento, fazendo apelo a factos e/ou documentos que não foram analisados em audiência de discussão e julgamento e cuja censura plena só poderia levar a uma repetição total do julgamento/debate judicial em 1ª Instância ou mesmo através de renovação na 2ª Instancia nos termos do Art° 712 n° 3 do CPC.
14. O Acórdão recorrido procura contrariar o entendimento dominante na Jurisprudência de que quando, num processo de promoção e protecção, se altera qualquer medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção, opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga a um chamamento ao processo dos pais e familiares como se fosse o primeiro, ou seja com todas as garantias da citação.
15. Quando nos presentes autos de processo de promoção e protecção se visou a alteração da medida de institucionalização, para a confiança para futura adopção, operou-se uma modificação objectiva da instância e impõe-se consequentemente, ex novo, o princípio do contraditório consagrado na al. i) do art. 4° da LPCJP para os actos posteriores de tal facto advenientes o que implica uma verdadeira citação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida (que veio a sê-lo), pelo que a falta de [citação] constitui nulidade absoluta, de conhecimento oficioso cujo regime é o previsto nos arts. 194° a) e 195° a) do CPC.
16. Havendo lugar a notificação para os termos da modificação objectiva da instância e com as formalidade e cominações inerentes à citação (Cfr. Art° 194, 195 e 228 todos do C.P.Civil) está preenchido o requisito da litispendência porque já estava pendente a acção de confiança judicial com o nº 1216/07.4TMLSB do 2° Juízo de Família e Menores de Lisboa.
17. A litispendência é uma questão de direito ocorrida nos presentes autos, criada pela actuação processual da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa que enquanto instituição de acolhimento dos menores não podia desconhecer a existência dos presentes autos de Promoção e Protecção sendo por esse facto conhecedora do projecto de vida dos menores com vista à adopção, e ainda assim não se coibiu de em 2007 interpor a Acção de Confiança Judicial nº 1216/07.4TMLSB do 2° Juízo de Família e Menores de Lisboa.
18. Assim se constata que em ambos os processos, os sujeitos são os mesmos e a razão do pedido assenta em ambos na confiança legal dos menores com vista à adopção, o que, constitui – identidade de causa de pedir.
19. Ocorre litispendência e repetição de causas, entre os presentes autos de promoção e protecção e a Acção de confiança judicial nº 1216/07, que leva à absolvição da presente instância, pois [(…) fica] impedido o prosseguimento do presente processo pelas disposições adjectivas citadas, sempre estaria vedado, em termos substanciais, pelo disposto no artigo 29.° n.º 5, da Constituição que impõe a irrepetibilidade do julgamento consumado pelos mesmos factos.
20. Procede a invocada questão prévia de litispendência, e por via dessa procedência fica prejudicado o conhecimento do mérito da presente causa, pelo que ocorre absolvição da presente instância.
21. O Tribunal da Relação de Lisboa (…) não especifica os fundamentos de facto e de direito, adere a factos alegados pelo Ministério Público, nos termos do Art° 713 n° 5 do CPC, que nas contra-alegações defendeu que a mãe durante a audiência de julgamento continuou a manifestar grande vontade em ficar a cuidar dos filhos, com a colaboração do tio FF, sendo bem demonstrativos os recursos já interpostos.
22. Foi violado o princípio da Actualidade o próprio Ministério Publico em 1ª Instância, (que sempre defendeu a adopção como projecto de vida para os menores), após a conclusão do debate judicial e em sede de contra-alegações no Recurso da Decisão final veio defender que constam dos relatórios sociais subsequentes ao parecer do MºPº, novos factos que, poderiam levar a uma solução diferente, nomeadamente, para a de apoio junto dos pais, in casu junto da mãe (relativo a todos ou a, pelo menos, dois filhos) ou a de apoio junto de outros familiares, do tio (em relação a outros dois sobrinhos) ou a de apoio junto de terceiro (do seu companheiro I-------).
23. No Acórdão recorrido, invoca-se como fundamento o que consta nos relatório[s] do IML que o Recorrente GG foi referenciado por prisão por tráfico, mas que não se cuidou de certificar este facto tão grave e que há relatórios a referenciar a sua actividade com compra e venda de estupefacientes, sendo esta uma informação não certificada nos autos para fundamentar a manutenção da decisão da 1ª Instância, foi violado o disposto no Art° 364° do C.P.Civil.
VII - NORMAS VIOLADAS:
Foram violados os Art° 3°, 4°, 35°, 38°-A, 48°, 62°-A, 94°, 104°, 111º, 113°, todos da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 31/2003 de 22 de Agosto, Art° 494° alínea i), Art° 495° e Art° 497, Art° 499, 690- nº 5, Art° 712 nº 1 al. a) e b), 713 nº 5, Art° 731 do C.P.Civil, Art°s 1978-A e 1980 do Código Civil, Art°s 20°, n° 1, 36°, nºs. 5 e 6, e 67º da Constituição da República Portuguesa.”
O Ministério Público contra-alegou, sustentando que deve ser julgado nulo o acórdão recorrido, por não ter procedido à reapreciação da “prova produzida e proferido decisão sobre a matéria de facto”.
A 17 de Setembro, a fls. 1750, foi proferido novo acórdão. Dizendo que “só por lapso” pode ter sido escrito, a fls. 1672, que “não houve registo da prova”, a Relação determinou a eliminação da afirmação correspondente.
Observou que o Decreto-Lei nº 39/95, ao instituir a gravação da prova produzida em audiência, não pretendeu que o tribunal de recurso “proceda a um novo julgamento”, antes teve apenas em vista a possibilidade de se corrigirem “ eventuais erros de julgamento que se mostrem patentes face às provas de que dispõe.” E acrescentou ter procedido a “essa análise e ponderação”, como resulta do texto do acórdão: “basta ter o acórdão, para se concluir que todos os artigos impugnados foram apreciados na ponderação de toda a prova existente testemunhal e documental, além dos relatórios que sucessivamente foram juntos e analisada ponto por ponto”.
Os recorrentes pronunciaram-se a fls. 1782, sustentando nomeadamente que o contexto do acórdão revela não se tratar de rectificação de erro material, mas de alteração não permitida, porque proferida quando se encontrava já esgotado o poder jurisdicional.
3. Vem provada a seguinte matéria de facto, que se transcreve do acórdão recorrido:
1 - Os menores:
- AA, nascida no dia 20/12/95;
- BB nascido no dia 29/10/98;
- CC, nascido no dia 10/1/01;
- DD, nascida no dia 28/9/02,
Todos são filhos de EE, nascida a 11/1/79.
2 - AA é filha de HH, já falecido, a DD, encontrando-se omissa a paternidade em relação aos menores BB e CC até ao início do debate judicial.
3 – As crianças viveram com a sua mãe, com o tio materno FF e com a avó materna, II, em casa desta.
4 - O agregado tem processo constituído nos Serviços Sociais da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML) desde Maio de 1986, por motivos de carência económica, problemas de saúde e sem estruturação familiar.
5 - Em Janeiro de 2002, a Equipa de Apoio a Famílias com Crianças e Jovens em Situação de Risco (EAFCJR), da Direcção de Acção Social Local Oriental (DASL), da SCML, sinalizou a situação do BB e do CC à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo de Lisboa Oriental (CPCJ).
6 - A AA encontrava-se de facto entregue aos cuidados da avó.
7 - O BB só foi registado após o nascimento do CC.
8 - Estas duas crianças apenas entraram em equipamento de infância no ano lectivo de 2001/2002, mas mantiveram uma frequência muito irregular.
9 - Apresentavam-se mal cuidados, com roupa desadequada, não tendo nenhum adulto que efectivamente se responsabilizasse por eles.
10 - A progenitora e a avó materna das crianças demonstravam pouca adesão à intervenção dos técnicos.
11 - A AA apresentava dificuldades na aprendizagem escolar, não fazia os trabalhos de casa, nunca tinha material e não era acompanhada por nenhum familiar no seu percurso escolar.
12 - Tinha duas vacinas em atraso.
13 - O BB e o CC não estavam inscritos no Centro de Saúde.
14 - Todas as crianças apresentavam muita sonolência durante o dia.
15 – Àquela data a mãe não recebia o Rendimento Mínimo Garantido, por não comparecer às entrevistas que eram marcadas.
16 - Em reunião efectuada a 18 de Junho de 2002 na CPCJ, houve alguns técnicos a defender que os menores BB e CC deveriam ser retirados à família e acolhidos institucionalmente.
17 - Porquanto os menores eram frequentemente deixados em casa de terceiros, em regra pessoas que apesar de mal conhecerem logo chamavam de "madrinhas"e a quem a mãe os entregava durante longos períodos de tempo, sem sequer cuidar de contribuir para o seu sustento,
18 - Ora, essas "madrinhas" eram duas jovens que habitualmente cuidavam dos menores, que também trabalhavam no referido bar nocturno.
19 - Enquanto deixava os filhos com as "madrinhas", a mãe não se preocupava com o bem-estar das crianças.
20 – A mãe dos menores, EE, raramente procura sequer saber como é que os próprios filhos estavam.
21 - A 2 de Dezembro de 2002, a CPCJ aplicou ao BB, ao CC e à DD – entretanto nascida – a Medida de Apoio Junto de Mãe, pelo período de 6 meses.
22 - Após a assinatura do Acordo de Promoção e Protecção, a 12 de Dezembro de 2002, a mãe registou algumas melhorias em termos de organização.
23 - Apesar disto, a situação voltou a piorar em Junho de 2003.
24 - Quando a avó materna das crianças se ausentou para a província e levou consigo a neta AA.
25 - A partir desta data – Junho de 2003 –, verificou-se que a casa passou a estar muito desorganizada e suja,
26 - Tendo sido cortada a água e a luz, por falta de pagamento.
27 - Os menores continuavam a ser frequentemente deixados pela mãe em casa de terceiros, e continuando esta a não querer saber do bem-estar das crianças.
28 - As referidas "madrinhas" das crianças, JJ e KK, foram contactadas pela CPCJ.
A mãe não conseguia satisfazer minimamente as necessidades dos filhos.
29 - Não se preocupando verdadeiramente com eles, deixando-os na casa das madrinhas por longos períodos.
30 - Permanecendo a mãe afastada, sem fazer quaisquer contactos.
31 - JJ e KK mostraram disponibilidade para assumirem a guarda dos menores.
32 - A 25 de Setembro de 2003, a CPCJ comunicou ao Ministério Público (MP) a situação dos menores dado que se verificava incumprimento do acordo e falta de consentimento da progenitora para a aplicação de Medida de Confiança a Pessoa Idónea, como entendimento da Comissão de Protecção.
33 - O MP abriu um Processo Administrativo e solicitou à Equipa Multidisciplinar de Assessoria ao Tribunal de Família e Menores de Lisboa (EMATTFML) a elaboração de Relatório Social para se apurar se a situação precisava da aplicação de uma medida de Promoção e Protecção.
34 - Posteriormente, o MP remeteu o processo novamente à CPCJ, por considerar não estar esgotada a intervenção daquela entidade, uma vez que a progenitora verbalizou ao M°P° que daria consentimento para a intervenção da CPCJ.
35 - Desde aí, a CPCJ fez recolhas de informação e várias tentativas de convocação da progenitora, mas esta nunca compareceu na CPCJ.
36 – A situação dos menores veio a agravar-se, tendo a CPCJ comunicado de novo a situação das crianças, a 24 de Janeiro de 2005 ao M°P°.,
37 – Nem a mãe dos menores nem qualquer outro familiar foi capaz de afastar essa situação de perigo em que os menores se encontravam.
38 - Com efeito, a habitação, um fogo social, estava muito degradada e suja.
39 - Os menores não tinham acompanhamento de saúde
40 - Mesmo que estivessem doentes, a família não os levava ao médico.
41 - O CC apresentava um problema dérmico grave, só sendo conduzido a consulta médica após insistência dos Serviços.
42 - Após a consulta, nem a mãe nem qualquer outro familiar lhe comprou os medicamentos.
43 - Não completando assim o tratamento, o que agravou a sua situação,
44 - Encontrando-se o CC com as costas e pulsos em ferida.
45 - O BB foi matriculado no 1° ano, sem que a progenitora tivesse requerido o SASE, o que lhe garantiria o almoço gratuito, isto apesar do menor ter direito a esse apoio social.
46 - O menor ia almoçar a casa; no entanto, verificava-se que, por vezes, regressava à escola sem ter almoçado,
47 – Sendo, muitas vezes, o lanche fornecido na escola a única refeição que comia até à hora de saída.
48 - Os menores continuavam a ser entregues, durante períodos indeterminados, a terceiros, nomeadamente as ditas "madrinhas"
49 - Sem que os técnicos soubessem do seu paradeiro ou das condições em que os menores se encontravam, o que aliás se verificou no que se refere à menor J...... até ao momento em no decurso do debate judicial as testemunhas LL, MM e NN referiram que esta menor se encontrava com o pai, I------- (filho de NN), em França.
50 – O presente Processo Judicial de Promoção e Protecção foi instaurado em 4 de Maio de 2005, tendo-se aplicado aos quatro menores a Medida de Acolhimento Institucional, a 21 de Junho de 2005, por decisão transitada em julgado.
51 - Os menores deram entrada no Centro de Acolhimento e Observação Temporário — Santa Joana (CAOT — Santa Joana) da SCML, a 28 de Junho de 2005.
52 - Aqui, a progenitora teve contactos regulares com os filhos.
53 - No entanto, apresentou como projecto de vida para as quatro crianças a sua institucionalização, até completarem a maioridade.
54 - Não reconheceu ou identificou os motivos que levaram ao acolhimento institucional dos filhos.
55 - Considerando, inclusive, não precisar de fazer quaisquer alterações na sua vida.
56 - Apresentou uma postura de grande passividade e demissão para os seus filhos, remetendo para terceiros todas as suas responsabilidades enquanto mãe.
57 - A progenitora iniciou uma nova relação com outro companheiro,
58 - Da qual resultou o nascimento de mais uma criança, a J......, a 19 de Janeiro de 2006.
59 - A mãe teve uma postura muito negativa diante do bebé.
60 - Referindo-se-lhe em termos como "É mais um estorvo", "É mais um aborrecimento na minha vida".
61 — A mãe dos menores fez tentativas, falhadas, de interrupção desta última gravidez.
62 - A avó materna contactou o CAOT e efectuou uma visita aos netos.
63 - A avó era uma senhora idosa, com vários problemas de saúde e em manifesta degradação mental.
64 - O tio materno dos menores, FF, contactou o CAOT e visitou os sobrinhos cinco vezes.
65 - Este tio, que residia na mesma casa das crianças, revelou desconhecer muitos aspectos da vida delas, nomeadamente se faltavam às aulas e ao jardim-de-infância.
66 - As visitas da mãe, assim como do tio, caracterizaram-se pela falta de interacção entre os adultos e os menores, não se registando atitudes afectivas, sem que a mãe e/ou o tio perguntassem às crianças sobre o seu dia a dia, as suas actividades, os amiguinhos que fizeram, embora a AA e o BB demonstrassem algum contentamento com as visitas.
67 - Os menores separavam-se dos familiares sem qualquer dificuldade.
68 - A mãe revelava pouco interesse e envolvimento pelas rotinas e quotidiano dos filhos.
69 - O pai da AA faleceu após o acolhimento institucional dos menores.
70 - Uma tia paterna da AA, com 19 anos, contactou o CAOT para saber da sobrinha, mas não tinha autonomia nem condições para a acolher.
71 - A 2 de Fevereiro de 2006, os menores foram transferidos para o Lar Casa da Rainha Santa, da SCML.
72 - Aqui, marcaram-se visitas à mãe uma vez por semana.
73 - A progenitora levava a sua filha J........, ainda bebé, às visitas, as quais decorriam num ambiente de grande agitação, tornando-se esta o centro das atenções em detrimento da atenção aos menores, seu filhos, que não estavam com ela como acontecia com a J.......
74 - A progenitora não interagia com a DD, que fica com um olhar vazio, cheio de indiferença.
75 - O CC mantinha comportamentos de agressividade e irritabilidade, durante toda a visita, o que já levou a que a progenitora agredisse o CC, durante uma das visitas.
76 - O BB passava grande parte das visitas a jogar computador e, por vezes, abandonou a sala da visita.
77- A AA assumia uma postura de preocupação para com a mãe e os irmãos, numa clara inversão de papéis diante da mãe.
78 - Esta não cumpre o regime de visitas estabelecido, cumprindo apenas 6 das 13 visitas previstas, vindo gradualmente a visitar menos.
79 - Em Fevereiro de 2007, de 3 visitas previstas, fez 2; em Março de 2007, em 4 visitas, fez 2; em Abril de 2007, em 4 visitas, fez 2, e, em Maio de 2007, não fez nenhuma visita aos filhos.
Em Junho não visitou; Em Julho realizou 2 visitas.
Em Janeiro de 2008 fez duas a última das quais no dia 21 de Janeiro. Em Fevereiro não realizou qualquer outra visita.
Em Março fez um compromisso com a instituição.
No dia 14 de Março realizou uma visita e no dia 1 de Abril voltou a faltar, não tendo realizado qualquer outra visita até ao dia 11 de Abril (data da inquirição da Directora do Lar).
80 - A 8 de Maio de 2007 a mãe concordou em alterar o regime de visitas para uma visita de 15 em 15 dias, pelo que realizou 2 em Julho, 2 em Agosto, 1 em Setembro e 1 em Outubro (até ao dia 16).
81 - As visitas decorrem num ambiente de confusão e instabilidade, por parte dos menores e de irritabilidade por parte da mãe.
82 - As crianças mantêm-se irrequietas, provocando a mãe e provocando-se mutuamente, chegando a existir episódios de agressão entre os dois rapazes, aos quais a mãe reage de forma impulsiva, gritando e chegando a bater-lhes, ameaçando que não volta a visitá-los.
83 - A qualidade das visitas é caracterizada por uma grande pobreza afectiva, manifestando, a mãe, uma grande ansiedade pelo seu fim e provocando nas crianças uma sensação de mal-estar e agitação.
84 - A mãe mantém a mais completa indiferença pelas crianças, e continua a não demonstrar quaisquer melhorias na sua situação pessoal, priorizando o seu projecto de vida, centralizado na relação com o seu actual companheiro e com a sua filha J......, relegando para um segundo plano, os seus outros quatro filhos.
85 - Com efeito, a mãe continua desempregada, e o seu companheiro faz uns biscates na construção civil, beneficiando do Rendimento Social de Inserção.
86 - Finalmente, a progenitora preparava-se para ir para França, na companhia da sua filha bebé e do seu actual companheiro.
87 - A Equipa do Lar nunca conheceu o companheiro da progenitora não tendo sido realizado junto da dita equipa quaisquer actos para que este fosse às visitas e conhecesse os menores.
88 - O pai da AA faleceu e até ao início do debate judicial desconheciam-se quem eram os pais do BB e do CC.
89 - O pai da DD nunca cuidou dela e nunca estabeleceu qualquer relação afectiva própria de uma relação de filiação.
90 - O agregado foi acompanhado ao longo de anos não tendo conseguido ultrapassar os problemas.
91 - Após o acolhimento institucional observou-se que a progenitora, apesar da assiduidade inicial das visitas, não conseguiu identificar quais as necessidades reais das crianças, apresentando o acolhimento institucional prolongado, até à maioridade, como o melhor projecto de vida para os seus filhos.
92 - A avó materna com quem os menores viveram faleceu no mês de Agosto de 2007.
93 - Em relação ao BB a figura materna surge percepcionada como pouco presente, não protectora e não securizante. Apesar de verbalizar o seu desejo em regressar a casa, conceptualiza a hipótese de adopção, identificando uma das voluntárias como a pessoa por quem gostaria de ser adoptada.
94 - O BB está em claro sofrimento psíquico.
95 - É fundamental e urgente, o enquadramento do menor no ambiente familiar estável e seguro, contentor de todas as suas ansiedades e receios, potenciando sentimentos de segurança inexistentes actualmente.
96 - O CC evidencia algumas alterações emocionais e ao nível do comportamento, salientando-se a enurese e a ecoprese, considerando-se esta última em especial, como fortemente tradutora de sofrimento psíquico.
97 - Para o CC a sua família são os seus 3 irmãos que consigo residem no lar.
98 - É fundamental e urgente, o enquadramento do menor, num ambiente familiar estável e seguro, contentor de todas as suas ansiedades e receios, potenciando sentimentos de segurança, inexistentes actualmente.
99 - A AA, quando reflecte sobre as suas dinâmicas familiares, apresenta o processo de adopção como o melhor para si e para os seus irmãos.
101 - Ao recordar as vivências em casa da mãe, a AA descreve situações de clara disfuncionalidade, envolvendo mesmo violência física entre a mãe e o então companheiro à qual os menores assistiam, e intervinham, tentando proteger a mãe.
102 - A AA evidencia uma forte necessidade de um ambiente familiar estável e seguro, de proximidade física e relacional, que lhe garanta a satisfação das suas necessidades, até as de natureza mais emocional e afectiva.
103 - Necessita sentir-se envolvida por um ambiente familiar, securizante e previsível, onde os espaços e os papéis Pais/Filhos estejam bem demarcados, com limites funcionais.
104 - A DD não apresenta figuras de referência afectiva com quem possa sentir um vínculo familiar.
105 - A figura materna é sentida com um forte distanciamento emocional. É também percepcionada como alguém que é forte e exibe emoções negativas face aos filhos, chegando mesmo a rejeitá-los.
106 - A figura paterna é sentida como má e distante face aos filhos (física e emocionalmente).
107 - É imprescindível, para o bom desenvolvimento da DD, que esta possa ser enquadrada num ambiente familiar estável e securizante que satisfaça todas as suas necessidades (físicas/biológicas, emocionais, cognitivas e sociais) e potencie o estabelecimento de vínculos afectivos, fundamentais ao longo de todo o processo de crescimento e em especial durante a infância.
108- A EE é irmã consanguínea de FF, sendo ambos filhos de CC falecido em 2000.
109 - Após a morte do pai de ambos, o FF, Solteiro, jardineiro de profissão e que aufere cerca de € 700,00 líquidos mensais, contribuiu para o sustento do agregado familiar à data constituído por II, mãe da EE, pelo FF e pelos filhos desta à data.
110 - O FF procedeu ao pagamento da dívida existente para com a EDP aquando do corte de energia.
111 - O FF procedeu ao pagamento da dívida para com o Jardim-de-infância frequentado pelos sobrinhos.
112 - Em Maio de 2005 a mãe e o tio dos menores receberam € 15.000,00 de indemnização pela morte do pai, que foi vítima de atropelamento.
113 - Após a morte da avó materna, o agregado passou a dispor de mais um quarto.
114 - Á data da apresentação das alegações da mãe dos menores, esta trabalhava e auferia € 403,00 mensais.
115 - O FF mostrou-se disponível para conjuntamente com a irmã, mãe dos menores, acolher os sobrinhos, deles cuidar e por eles se responsabilizar.
116 - O FF reconheceu que não podia assumir os cuidados dos sobrinhos sozinho, pelo que a sua disponibilidade passava pela assunção dos mesmos em conjunto com a irmã.
117 - O FF foi sempre assíduo às visitas aos sobrinhos nunca tendo faltado.
118 - Os menores estabelecem facilmente relacionamento com o tio, no decurso das visitas.
119 - O relacionamento entre os tio e os menores caracteriza-se pelo distanciamento afectivo, não pela ausência de sentimentos do tio em relação aos sobrinhos mas pelo não restabelecimento em data anterior à institucionalização de relação afectiva próxima e desinibida.
120 - O companheiro da EE, mãe dos menores, está emigrado em França.
121 - A J...... encontra-se em França com o pai, I-------, onde a mãe dos menores tem igualmente estado nos últimos meses e para onde pretende ir residir.
122 - O tribunal teve conhecimento do facto indicado em 121 após ter inquirido no decurso do debate judicial a mãe do I-------, NN.
123 - Quando estavam em casa com a mãe, os menores ficavam a ver televisão até tarde à noite e por isso de manhã ficavam a dormir, não comparecendo nos equipamentos de educação.
124 - Ficando a AA a tomar conta dos irmãos, faltando às aulas.
125 - A mãe dos menores pretendia que os filhos ficassem institucionalizados, que fossem passar fins-de-semana e férias a casa.
126 - A mãe dos menores chamou patinho feio ao CC, tratando-o desse modo.
127 - A mãe deu o número de telemóvel para a AA lhe ligar, esta tentou contactar a mãe várias vezes e nunca conseguiu, tendo acabado por desistir e não voltou a tentar contactar a mãe.
128 - A mãe dos menores pediu para que as visitas fossem realizadas quinzenalmente e não semanalmente.
129 - Durante as visitas a mãe dos menores mostrava-se irritada porque não conseguia conter os filhos e, por outro lado, mostrava-se passiva com os filhos, na interacção com estes, o que levava a que os mesmos saíssem da sala.
130 - No decurso das visitas a mãe chegou a dizer aos filhos que se não se portassem bem nunca mais os ia visitar.
131 - A mãe disse à AA que ia para França com o I------- e a J......, não se tendo referido aos quatro filhos que estão na instituição, onde se inclui a AA.
132 - Os menores nunca perguntam pela mãe ou pelo tio nem revelam sofrimento quando terminam a visita nem se mostram ansiosos com a visita.
133 - Apenas a AA sabe quando são as visitas. Quando a mãe faltou a última vez nenhum dos menores fez qualquer observação.
134 - Após a institucionalização dos menores a mãe e o tio realizaram obras na casa a qual se encontra, agora, limpa e arrumada.
135 - A transferência dos menores do CAOT para o Lar foi acompanhado pela educadora de referência dos mesmos no 1 °, sendo a transferência realizada em 3 ou 4 dias para que se possam ambientar à nova "casa
136 - Em Outubro de 2006 foi proposto à mãe a frequência de um curso. Esta compareceu à primeira entrevista e não mais compareceu.
137 - O pai da J...... era a pessoa que tratava da filha – dava banho, tratava e brincava. Era o principal cuidador da filha após o seu horário de trabalho.
138 - O tio dos menores não se tinha apercebido da situação dos menores anterior ao acolhimento institucional.
139 - Durante as visitas a mãe não acarinha fisicamente os filhos, não os beija, não os afaga.
140 - Os menores apresentam-se irritados e instáveis após as visitas.
141 - No mês de Dezembro de 2007 a mãe realizou a última visita no dia 17 não tendo solicitado visita no Natal, não telefonou nem procurou saber como os filhos tinham passado o Natal.
142 - Entre 21 de Janeiro e 14 de Março a mãe não visitou os filhos, sendo que a visita de 14 de Março foi realizada após contacto da Dr.ª Isabel Gameiro – testemunha ouvida nos autos – para o efeito.
143 - Antes de ter sido acolhida em instituição a DD chamava mãe à testemunha PP.
Resulta dos documentos juntos aos autos, fls. 1025 e 1029. O BB foi perfilhado pelo GG em 20 de Março de 2008. A filiação do CC foi estabelecida em 13 de Março de 2008, ficando a constar como pai QQ”.
4. Cumpre conhecer do recurso, admissível porque não excluído pelo nº 2 do artigo 1411º do Código de Processo Civil, e ao qual não são aplicáveis as alterações incluídas neste diploma pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.
Os recorrentes arguiram a nulidade do acórdão recorrido, fruto de violação “do disposto no artº 690-A nº 5 do C.P.Civil”.
Segundo este preceito, quando tiver sido impugnada a decisão sobre a matéria de facto, com indicação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da decisão recorrida” (al. b) do nº 1), “o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes (…)”.
Justificam esta arguição com o seguinte trecho do acórdão recorrido:
“Não há dúvida que, face ao disposto no art. 712º, nº1, al. a) e b), a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa e, bem assim, se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
No caso presente, apenas se mostra preenchido o 1º dos apontados requisitos, uma vez que do processo constam os documentos e, bem assim, a reprodução escrita dos depoimentos produzidos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, no que se reporta a relatórios. Não se procedeu ao registo da audiência e como tal vedado está apreciar a matéria de facto.”
Tendo havido “gravação das sessões de julgamento identificadas (…)” e existindo no processo os correspondentes suportes (“8 cd’s”), verificar-se-ia a nulidade arguida.
Ora está fora de questão que, sendo cumpridos os requisitos definidos para a impugnação da matéria de facto no recurso de apelação, em particular os que constam do artigo 690º-A do Código de Processo Civil (e não está em causa o seu cumprimento no caso presente), a Relação tem de ouvir as gravações que contenham os depoimentos indicados pelas partes.
Como se viu já, a fls. 1750 a Relação veio esclarecer ter efectivamente procedido a essa audição, e ser apenas um lapso a afirmação de não ter sido registada a audiência; e salientou ainda que o referido lapso se revela através da mera leitura da análise dos factos impugnados que levou a cabo, que demonstra que os depoimentos foram realmente ouvidos.
Os recorrentes contestam tratar-se de lapso rectificável e mantêm a arguição de nulidade, concluindo no requerimento de fls. 1768:
“Pelo exposto e porque o presente acórdão se integra no acórdão impugnado nos termos do artº 744º nº 3 do CPC ex vi artº 124º e 126º da LPCJP, mantêm os recorrentes a faculdade de requerer o prosseguimento dos autos de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ou seja, a tramitação nos termos do recurso para apreciação pelo Tribunal Superior, o que expressamente se requer porque as decisões proferidas nos Acórdãos de 25 de Junho de 2009 e 17 de Setembro de 2009 se encontram em manifesta oposição, tudo em detrimento dos direitos dos recorrentes, como se demonstrou no presente requerimento”.
Os recorrentes não afirmam que é falsa a afirmação de que se procedeu à audição dos depoimentos gravados; todavia, recusam a supressão da frase eliminada, sustentando, em síntese, que a mesma correspondia a uma interpretação dos poderes da Relação no que toca ao âmbito e função do recurso da matéria de facto que consideram violadora do disposto no artigo 712º do Código de Processo Civil e eventualmente reveladora de uma interpretação errónea do artigo 118º da Lei nº 147/99.
Estão aqui em causa, na verdade, duas questões diferentes: a de saber se o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia e, caso a nulidade não tenha fundamento, se interpretou e aplicou de forma ilegal o disposto no nº 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil.
Exclui-se desde já qualquer apreciação sobre o exercício do poder que o nº 3 do mesmo artigo 712º confere à 2ª Instância de “determinar a renovação dos meios de prova”, por ser insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça; e o mesmo se diga relativamente ao nº 4, onde se prevê a hipótese de repetição do julgamento em 1ª Instância (nº 6 do artigo 712º).
5. Da leitura do acórdão recorrido, conjugado com as alegações que os recorrentes apresentaram na apelação, resulta que aquele apreciou os diversos pontos de facto impugnados, por referência à prova constante dos autos, nesta incluindo os depoimentos das testemunhas.
A fls. 1673 enunciam-se os factos provados objecto de impugnação; e nas fls. seguintes procede-se a uma extensa análise desses mesmos factos, à luz da prova produzida, nomeadamente dos depoimentos prestados. A falta de identificação específica das testemunhas, em alguns casos, não impede que se saiba a que depoimentos o acórdão se refere, por confronto com as indicações constantes das alegações.
Não pode proceder, assim, a arguição de nulidade: o texto do acórdão revela que foram apreciados os depoimentos indicados para fundamentar a pretensão de alteração do julgamento de facto, no recurso de apelação. A rectificação determinada, note-se, em nada contribui para esta conclusão.
6. Mas os recorrentes sustentam, como se viu, que a Relação desrespeitou os artigos 690º-A e 712º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, interpretando restritivamente a função que lhe cabe de “garante de um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto”.
Escreveu-se já no acórdão de 20 de Janeiro de 2010 (www.dgsi.pt, proc. nº 09B195): “Como se sabe, só nos limites definidos pelo nº 2 do artigo 722º e pelo nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil é que o Supremo Tribunal da Justiça pode, no âmbito do recurso de revista, alterar a decisão relativa à matéria de facto; tal limitação não impede (cfr. nº 1 do citado artigo 722º), todavia, o controlo da forma como o Tribunal da Relação utilizou os poderes de reapreciação da decisão de facto da 1ª instância que lhe são conferidos pelos nºs 1 e 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil (neste sentido ver, por exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 18 de Dezembro de 2008, www.dgsi.pt, proc. 07B3434 ou de 10 de Setembro de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 374/09.8YFLSB).
Igualmente se sabe que foi o Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que introduziu, no âmbito do Processo Civil, a documentação e registo da prova produzida na audiência final, assumidamente com o objectivo de permitir “um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação da prova (…)”, como se escreveu no seu preâmbulo. E nesse mesmo preâmbulo, o legislador reconheceu que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
Igualmente se observou também, por exemplo, no acórdão deste Supremo Tribunal de 21 de Maio de 2009 (www.dgsi.pt, proc. nº 08B1466) que “É inevitável reconhecer que, com o sistema assim introduzido, a lei fez prevalecer a garantia do segundo grau de jurisdição sobre as vantagens da imediação na apreciação da prova testemunhal; e que aceitou que, para a 2ª Instância, esta falta de imediação não prejudicava a efectividade do princípio da livre apreciação da prova”.
Foi no exercício destes poderes e nesta perspectiva que a Relação julgou os pontos de facto impugnados, observando embora as limitações que a falta de imediação implica no domínio da livre apreciação da prova.
Mais uma vez se remete para o texto do acórdão recorrido, que se não limitou a tecer considerações genéricas sobre a adequação do julgamento efectuado em 1ª Instância, antes procedeu a uma apreciação própria das provas constantes do processo, incluindo os depoimentos indicados pelos recorrentes. Note-se, aliás, que dizer que determinados factos foram correctamente julgados não equivale a confirmar esse julgamento apenas porque a conclusão da 1ª Instância é suportada pelo confronto entre a decisão e as provas. Se essa afirmação é acompanhada da justificação retirada dos meios de prova, como é o caso, ela significa uma concordância de conclusão, naturalmente fruto de uma ponderação própria (acompanha-se de perto o que também se escreveu no citado acórdão de 20 de Janeiro de 2010).
Não há assim fundamento para entender que a Relação infringiu o disposto no nº 5 do artigo 690º-A ou na al. a) do nº 1 e no nº 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil; nem tão pouco para concluir pela violação da al. b) do mesmo nº 1. Os recorrentes, aliás, não esclarecem quais os “elementos fornecidos pelo processo” que impõem decisão diversa sobre os factos questionados, sendo certo que este fundamento de possível alteração do julgamento de facto é autónomo em relação ao que consta da al. a).
Improcede, pois, a alegação de violação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1 e no nº 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil.
7. Os recorrentes invocam a inconstitucionalidade “do artº 712º do C. P. Civil na medida em que permite ao julgador dar por assente matéria de facto sem ouvir os depoimentos produzidos na audiência de discussão e julgamento, fazendo apelo a factos e/ou documentos que não foram analisados em audiência de discussão e julgamento e cuja censura plena só poderia levar a uma repetição total do julgamento/debate judicial em 1ª instância ou mesmo através de renovação na 2ª instância nos termos do artº 712º nº 3 do Código de Processo Civil”.
E sustentam ainda que “não se encontrando o julgador obrigado a fundamentar as respostas dadas à matéria de facto da base instrutória por forma concreta e em função do depoimento de cada um dos meios de prova, incluindo o registo magnético do depoimento das testemunhas, o aberrante sistema de inversão do silogismo judiciário continua a poder ser uma realidade e uma ofensa à garantia constitucional da motivação e dos julgamentos equitativos e com o respeito pela forma como foi entendido pela 2º instância é violador dos artºs 20, 62, 202, 203 e 205 da Constituição da República”.
Quanto à inconstitucionalidade referida em primeiro lugar, cabe apenas observar que a Relação não interpretou nem aplicou dessa forma nenhum dos preceitos do artigo 712º do Código de Processo Civil.
Quanto à segunda, também não é exacto que a Relação se tenha considerado dispensada de fundamentar a decisão de facto que ela própria tomou, em controlo da primeira instância; a decisão está justificada por referência aos meios de prova, nomeadamente aos depoimentos prestados. Não foi infringido nenhum dos preceitos constitucionais apontados pelos recorrentes.
8. Os recorrentes alegam também que o presente processo deve terminar com uma absolvição da instância por ocorrer litispendência com o processo nº 1216/07.4TMLSB, instaurado pela Santa Casa da Misericórdia para obter a “confiança judicial com vista a futura adopção dos menores” em causa no presente processo.
Em seu entender, criou-se a litispendência quando (em 3 de Novembro de 2008) se decidiu aplicar a medida de promoção e protecção de confiança com vista a futura adopção, assim alterando em conformidade o objecto do processo e tornando necessária “uma verdadeira citação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada” essa medida; a respectiva falta, de conhecimento oficioso, provoca a nulidade de tudo o que se processou depois da petição inicial (artigo 194º do Código de Processo Civil); havendo que proceder “a notificação para os termos da modificação objectiva da instância e com as formalidades e cominações inerentes à citação (…), está preenchido o requisito da litispendência porque já estava pendente a acção de confiança judicial” desde Julho de 2007.
Não tem nenhum fundamento esta alegação. Assim entendeu o acórdão recorrido, acrescentando quem ainda que houvesse litispendência, “ocorreria nos autos de confiança, nº 1216/07, conforme informação do ofício de fls. 1642, que aguardam a decisão destes autos”; e que de qualquer forma se não “pode considerar proposta em segundo lugar estes autos de promoção e protecção (…), de harmonia com o disposto no art. 499 do CPC, pois não ocorreu citação”.
Cumpre antes de mais recordar que já em 1ª Instância se tinha entendido, no despacho de fls. 940, que o presente processo de promoção e protecção é prejudicial em relação ao de confiança judicial; e que a fls. 1642 foi informado que o último se encontra a aguardar o que for decidido naquele. Diga-se assim, antes de mais, que não ocorre, de facto, o risco de contradição que os recorrentes apontam.
É desnecessário tecer longas considerações sobre a identidade parcial de objectos dos dois processos; implicaria, aliás, ter em conta que o processo de promoção e protecção comporta desde o início a possibilidade de nele vir a ser decretada a medida de confiança com vista a futura adopção, prevista na al. g) do nº 1 do artigo 35º da Lei nº 147/99; quer isto dizer que a questão da pendência simultânea dos dois processos não se coloca apenas desde o momento em que a 1ª Instância a decretou, mas desde a instauração do processo nº 1216/07.
Nem a construção apontada pelos recorrentes, vendo na decisão de 3 de Novembro de 2008 uma alteração objectiva da presente instância, que exigiria uma citação dos pais biológicos, nos termos expostos, conduziria à conclusão de que a litispendência (se litispendência houvesse) deveria operar no processo de promoção e protecção, considerado este como o processo no qual a citação do réu foi posterior (nº 1 do artigo 499º do Código de Processo Civil). Não há na realidade qualquer implicação entre uma coisa e outra; mas sempre se diz, desde já, que não vem ao caso colocar a questão de uma eventual falta de citação dos pais biológicos; quanto mais não fosse, os ora recorrentes não teriam legitimidade para a arguir.
Nem tão pouco é aceitável tratar a excepção de litispendência como se correspondesse a um direito, que o réu citado para uma segunda acção tenha, de evitar o segundo julgamento de uma mesma causa. Diga-se, a propósito, não ter cabimento invocar aqui o princípio ne bis in idem, consagrado no nº 5 do artigo 29º da Constituição e invocado pelos recorrentes, segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
Tal como o caso julgado, a excepção de litispendência tem a função de evitar que um tribunal se veja colocado na situação de ter de repetir ou de contradizer uma decisão anterior; independentemente de mais considerações, sempre seria uma decisão inútil, por prevalecer a que primeiro transitasse (nº 1 do artigo 675º do Código de Processo Civil).
Para se alcançar tal objectivo, determinou-se que haveria absolvição da instância na segunda acção, ou seja, na acção proposta em segundo lugar (nº 1 do artigo 499º do Código de Processo Civil). Solução diversa – deixando correr as duas e ficar dependente da maior ou menor rapidez de julgamento ou fazendo terminar a primeira – seria manifestamente inadequado e incorrecto.
No entanto, para efeitos de litispendência, a segunda acção não é aquela cuja petição inicial deu entrada em juízo depois (cfr. nº 1 do artigo 267º do Código de Processo Civil), mas sim aquela na qual o réu foi citado depois (nº 1 do artigo 499º). E a razão deste regime encontra-se em que uma acção, apesar de se considerar pendente desde aquela entrada, só após a citação é eficaz em relação ao réu (nº 2 do artigo 267º), que fica então inibido “de propor contra o autor acção destinada à apreciação da mesma questão jurídica” (al. c) do artigo 481º do mesmo Código); e também em que só após a citação o autor fica impedido de livremente alterar os elementos objectivos da acção, que se tornam estáveis (al. b) do artigo 481º).
Ora esta lógica não quadra com a função e a regulamentação dos processos de promoção e protecção, previstos na Lei nº 147/99; nem em si mesmos, nem quando confrontados com o processo tutelar cível de confiança judicial, regulado na OTM (cfr. em especial os seus artigos 164º e segs.). Nestes processos, que, em sentido substancial, se não podem tratar como processos de parte (são processos de jurisdição voluntária, como todos sabemos), está em causa o interesse do menor a que respeitem, subordinando-se a esse interesse principal os que eventualmente sejam encabeçados pelos outros intervenientes (os respectivos familiares, por exemplo). Basta lembrar a al. a) do artigo 4º da Lei nº 147/99, também aplicável aos processos tutelares cíveis (artigo 147º-A da OTM).
É claro que estas observações nada têm a ver com o contraditório que deve ser assegurado (artigo 104º da Lei nº 147/99); mas destinam-se a demonstrar que não pode proceder a excepção de litispendência. O presente processo estava pendente à data da instauração do processo nº 1216/07.
A terminar, cabe recordar que, tratando-se o processo nº 1216/07 de uma providência instrumental da adopção, não se pode considerar a questão resolvida pelas regras definidas para a apensação de acções pelos artigos 154º da OTM (cfr. nº 3) e 81º da Lei nº 147/99; aliás, a sua aplicação nunca conduziria à absolvição da instância no presente processo.
9. Os recorrentes afirmam que, “a manter-se a presente instância sem ser conhecida oficiosamente a excepção será manifestamente inconstitucional a interpretação normativa dos artºs 35 nº 1 al. g) e artº 38-A da LPCJP, quando conjugadas com os artºs 1978-A e 1908 do Código Civil e artº 494 al. i) e artº 499º do C. P. Civil”.
Em seu entender, é inconstitucional a “interpretação e aplicação casuística dos normativos nos termos assumidos no Acórdão recorrido”, que os recorrentes sustentam “que permite excluir os pais biológicos quer da discussão da nova medida, quer da possibilidade de se defenderem dela, por violação do disposto nos artigos 20º, nº 1, 36º, nºs 5 e 6 e 67º da Constituição da República Portuguesa”.
Não há todavia qualquer ligação entre o indeferimento da excepção de litispendência e a exclusão a que se referem. E não se alcança a referência ao conhecimento oficioso, até porque a litispendência foi invocada pelos recorrentes.
10. Os recorrentes invocam a violação do “princípio da actualidade”, que referem ao artigo 663º do Código de Processo Civil, porque a Relação “decidiu apenas com base em documentação (alguma com bastantes anos e outra não contraditada) desprezando totalmente a prova gravada e produzida em sede de debate judicial”. Nada há a acrescentar ao que se disse já, quanto à referência às gravações. No que toda a prova não contraditada, não resulta das alegações a que prova se referem os recorrentes.
11. E sustentam ainda que o acórdão recorrido infringiu o artigo 364º do Código Civil. Transcrevem, para o demonstrar, o seguinte trecho do mesmo acórdão:
“Mas será que este pai GG é pessoa a quem podem os menores ser entregues? (…) No relatório do IML foi referenciada prisão por tráfico, fls. 635. Não se cuidou de certificar este facto tão grave (…). E sempre acrescentamos que há relatórios a referenciar a sua actividade como compra e venda de estupefacientes”.
Segundo os recorrentes, “sendo certo que a lei exige como prova do referido facto a junção de certidão”, o acórdão recorrido “ofendeu disposição legal expressa”, não se coibindo de valorar tal informação “em prejuízo dos ora recorrentes e dos menores (…)”.
Ora independentemente de qualquer outra observação, não resulta do acórdão que esse tenha sido considerada provada a prisão em causa, o que seria necessário para que o Supremo Tribunal de Justiça pudesse usar do poder que lhe é conferido pelo nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil.
12. A terminar, cabe ainda referir que, no requerimento de fls. 1768, para além do que já se analisou, os recorrentes afirmam:
– ter sido violado o seu “direito a um processo justo e equitativo”, por haverem construído as alegações de recurso sem contar com a hipótese de vir a ser considerada como lapso a afirmação de que a prova não tinha sido gravada, até porque “no despacho que admitiu o recurso interposto a questão do lapso nem sequer foi levantada”.
Cumpre esclarecer que no despacho de admissão do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, de fls. 1709, se escreveu: “(…) uma vez que não se entende o que se pretende com a não apreciação da matéria de facto, que consta do acórdão, entendem que deve ser recebido o recurso, o que se faz”.
De qualquer modo, o que realmente releva é que consta efectivamente do acórdão a apreciação do recurso sobre a matéria de facto, referida aos depoimentos prestados no processo. Nenhuma alteração foi introduzida pelo acórdão de 17 de Setembro de 2009; não foi posto em causa o direito alegado pelos recorrentes;
– que o acórdão recorrido “enquadrou o recurso da matéria de facto” no artigo 118º da Lei nº 147/99, referindo o relatório do acórdão e uma interpretação dele constante; mas não se alcança a que ponto do acórdão se pretendem referir;
– que o acórdão recorrido não reponderou a “renovação dos meios de prova (…) podendo até ser determinada a comparência pessoal da menor AA e dos recorrentes (…)”; como se disse já, não é sindicável perante este Supremo Tribunal a decisão da Relação tomada nesse âmbito.
13. Nestes termos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelos recorrentes.
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)
Lopes do Rego
Barreto Nunes