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ACORDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA DE EXPULSÃO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
RESIDÊNCIA PERMANENTE
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
I - A obrigação de, na fundamentação, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, se elencarem os factos provados e não provados e as provas que os sustentam, surge aos olhos dos destinatários da sentença - que são, em primeiro lugar, os sujeitos processuais e, também, mas reflexivamente, a comunidade mais vasta de cidadãos, interessada na afirmação e obediência à legalidade dos órgãos aplicadores da lei, exercendo um controle difuso por esse meio - como constatação de que todos os factos essenciais à decisão da causa foram objecto de esforço de análise e indagação pelo julgador, mas também que não foram usados meios proibidos de prova.
II - Se o arguido desejava ver triunfante a tese de que foi alvo de extorsão por parte da vítima e da testemunha G, deveria, pelo uso do mecanismo processual previsto no art. 412.º, n.º 3, als. a) e c), do CPP, de que não lançou mão, diligenciar por comprovar que se provaram factos distintos, particularmente esse, em resultado da discussão da causa, já que não o
alegou na contestação.
III - Não o tendo feito, é vão o propósito de, pela invocação de omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação sobre aquela matéria, retirar quaisquer consequências, porque a Relação é o tribunal que, por excelência, define a matéria de facto, nos termos do art. 428.º do CPP, cabendo a este STJ, enquanto tribunal de revista, com uma vocação historicamente direccionada para a exclusiva reponderação da matéria de direito - art. 434.º do CPP - acatar a matéria de facto fixada pelas instâncias.
IV - O vício da insuficiência da decisão da matéria de facto para a decisão de direito não abdica - art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP - da constatação de uma averiguação deficiente dos factos relevantes para a decisão da causa, nos termos do art. 340.º do CPP, movendo-se o tribunal num universo factual lacunar, susceptível de integração, visível a partir do simples exame
da decisão recorrida.
V - É de arredar tal vício quando o recurso, nos termos em que foi interposto, é a pura expressão da discordância do recorrente entre a versão dos factos que tem como boa, na sua perspectiva, e aquela que o tribunal acolheu, que não tem de ser coincidente com a sua.
VI - É entendimento uniforme da jurisprudência que a pena acessória de expulsão do território nacional (nos termos do art. 101.º, n.º 1, al. a), do DL 244/98, de 08-08, alterado pela Lei 97/99, de 26-07, e pelos Decretos-Lei 4/2001, de 10-01, e 34/2003, de 25-02) só deve ser imposta a coberto de um exigente e esgotante critério de proporcionalidade, adequação e necessidade, face à gravidade do crime, das necessidades familiares, e de um juízo de prognose sobre a sua vida pessoal, familiar, profissional, reinserção social e ligação à comunidade portuguesa.
VII - Podendo a permanência de um estrangeiro em Portugal corresponder a um exercício perfeitamente legítimo, quer ao nível profissional quer familiar, a sua expulsão só será de decretar quando tal direito já não exista ou possa cessar, por isso que a nossa jurisprudência, inteiramente fiel ao art. 8.º da CEDH, se tem pautado pelo axioma da sua absoluta e justificada necessidade, proporcionada ao seu fim legítimo e sempre que ela perturbe valores fundantes da sociedade, acolhendo-se como princípio-regra a presença de estrangeiro a quem, em manifestação de um dever de solidariedade milenar e universal, se devem proporcionar condições de vida com as mesmas restrições, quando comparativamente com o cidadão do Estado que o incorpora.
VIII - Mas só ao estrangeiro com residência permanente em Portugal - sempre sem desprezar a natureza não automática de tal pena acessória - se impõe a ponderação casuística sobre se a sua presença constitui ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional (n.º 3 do referido art. 101.º).
IX - Considerando que falha, em relação ao arguido, a sua ligação a Portugal sob a forma da sua residência permanente ou da de elementos do seu agregado familiar (o arguido reside em Espanha desde 1990, onde se acham também a sua companheira e 3 filhos menores de ambos), e que aquele só aqui veio para cometer um crime grave, o mais grave contra a
pessoa humana, suprimindo-lhe a vida, estando assim comprovada a extrema gravidade do ilícito cometido, justifica-se materialmente a pena acessória de expulsão, pelo período de 10 anos, que lhe foi aplicada.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º .../04 .3PGLRS, da ....ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Família e Menores de Loures , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime de homicídio voluntário , p . e p . pelo art.º 131 .º , do CP , na pena de 12 anos de prisão e na acessória de expulsão do território nacional de pelo período de 10 anos , decisão que a Relação de Lisboa alterou aplicando ao arguido a pena de 10 anos de prisão , mantendo inalterada a de expulsão .
I . De novo inconformado com o decidido pelo Tribunal da Relação recorre, de novo , o arguido , a sustentar nas conclusões que :
O acórdão recorrido não se pronunciou sobre as questões suscitadas nas conclusões 1 a 4 , 7 e 8 , sem cuidar de analisar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto , não esgotando o thema probandum e nem thema decidendum , enfermando o acórdão recorrido de nulidade, nos termos dos art.ºs 425.º e 379.º n.º 1c) , do CPP .
Resultam provados em julgamento factos que resultaram da audiência de julgamento , permitindo ao arguido a sua impugnação ou ao tribunal de recurso aferir se foi esgotado o thema probandum ou decidendum .
Ficou provado que arguido mantinha residência em Espanha onde vivia com a mulher e filhos menores .
A expulsão vai implicar que não poderá retornar à intimidade da mulher e filhos menores .
Não devia ter sido decretada a expulsão de Portugal , nos termos do art.º 101.º n.º 1 , do Dec.º -Lei n.º 244/98 , de 8/8 .
II Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o Colectivo teve por assente o seguinte acervo factual :
No dia 5 de Fevereiro de 2004 , cerca das 22h45 , na Rua ... , Serra da Luz, Pontinha , o arguido envolveu-se em discussão com BB , , em virtude de este lhe exigir o pagamento da quantia de cerca de € 2000 em dinheiro . À medida que iam andando , a pé , na direcção da garagem denominada “ Os P... “ , a discussão entre os dois foi aumentando e se intensificando havendo troca de insultos entre ambos .
Em dado momento CC , amigo de BB e que o acompanhava , colocou –se entre os dois com vista a evitar confrontos físicos
Mesmo à frente da garagem denominada “ Os P... “ , BB tentou agredir a soco o arguido , tendo sido impedido por CC , que o agarrou e empurrou para trás .
Então o arguido empunhou uma arma de fogo de características não concretamente apuradas , a qual trazia consigo , e , repentinamente , desferiu um único disparo na direcção do BB que se encontrava a menos de um metro de distância de si , atingindo-o na zona do peito .
O BB agarrou-se ao peito e começou a fugir dali , correndo na direcção da estrada principal .
Começou logo a cambalear e viria a cair no passeio , do outro lado da estrada .
Em consequência do referido disparo , sofreu o BB as lesões torácicas traumáticas descritas no relatório de autópsia de fls . 133 a 138 , que aqui se dá reproduzido , produzidas por um projéctil de arma de fogo disparada as quais foram causa directa e necessária da sua morte .
Concluiu , ainda , o relatório de autópsia serem inexistentes sinais de defesa activa ou passiva e que o trajecto seguido pelo projéctil da arma de fogo foi da esquerda para a direita , de frente para trás e ligeiramente de cima para baixo .
O projéctil entrou no corpo de BB na face anterior do hemitórax esquerdo , a 15 cms abaixo do ombro e a 10. 5 cm à esquerda da linha média e saiu pela costas junto à omoplata do lado direito , provocando um orifício na face posterior do hemitórax direito a 12, 5 cms . à direita da linha média e a 15, 5 cm abaixo do ombro .
Após a prática dos factos descritos , o arguido guardou a arma e fugiu do local , não se tendo deslocado à residência onde pernoitava e onde tinha deixado os seus pertences pessoais , sita na Rua ... , n.º 2 , 3.º andar C, em Odivelas .
A fim de despistar as autoridades , o arguido abandonou o território nacional , tendo sido detido em 17 de Setembro de 2004 , em Madrid –Espanha .
Na noite da ocorrência dos factos , junto do edifício onde residia o arguido , a PSP interceptou DD , que apareceu junto da porta da entrada do prédio com umas malas de viagem pertencentes ao arguido .
Com efeito o arguido pedira a DD através do seu telemóvel com o n.º ..., que fosse a sua casa e lhe levasse as malas até à rua , por onde passaria para as apanhar .
No interior das malas pertencentes ao arguido , para além das roupas, foram encontrados diversos documentos bancários de que ele próprio era titular .
Foi , também , encontrado um título de residência , com fotografia , em nome do arguido , emitido pelo SEF , em 31.1.99 , com o RE ..., dois passaportes em nome de EE e de FF , respectivamente , e ainda um telemóvel de marca “ S... “ , com um cartão da Vodafone , ao qual esteve associado o cartão com o n.º ... , utilizado pelo arguido .
Ao disparar a arma da forma descrita , atento o tipo de arma utilizada e a parte do corpo atingida , o arguido quis tirar a vida a BB , o que conseguiu , sabendo que o tiro desferido era meio idóneo para atingir aquele fim e que o facto de o ter feito à distância de menos de um metro não permitia à vítima qualquer espécie de defesa . O arguido agiu de forma livre , voluntária e consciente , na execução de um propósito firme de tirar a vida a BB , bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei .
Mais se apurou que :
O arguido , de 38 anos de idade , é solteiro e tem como habilitações literárias o 7.º ano de escolaridade guineense .
Tem nacionalidade guineense e não dispõe de autorização de residência em Portugal.
À data dos factos vivia com uma companheira e três filhos menores em Espanha , onde reside desde 1990 .
Actualmente , a sua companheira e seus filhos , de 12, 9 e 2 anos de idade continuam a residir em Espanha .
O arguido não tem antecedentes criminais .
Encontra-se preso preventivamente desde 17.9.2004 , à ordem dos presentes autos .
III. Balizando as conclusões do recurso o poder de cognição do tribunal superior , este STJ debruçar-se –à , desde logo , segundo a cronologia da sua invocação , sobre a omissão de pronúncia pela Relação de Lisboa , quanto ao ponto em que alegou que foi alvo de extorsão por parte da vítima e da testemunha CC , se fundamentou a decisão de facto de 1.ª instância , em “ alguns aspectos incoerentes e atitudes não suficientemente coincidentes na versão do recorrente “, “ sem contudo se registar “ esses novos factos resultantes das declarações do arguido , na sua decisão de facto “ .
O argumento está , claramente , votado ao insucesso .
Desde logo porque o arguido , na sua contestação , não alegou a extorsão de que , eventualmente , poderá ter sido vítima , podendo , quando muito , tê-la alegado oralmente ou resultar da discussão da causa.
A sentença pronuncia-se , na rubrica dos “ Factos provados e não provados “ , sobre os factos constantes da acusação pública , advindos da contestação e sobre os que resultam da discussão e julgamento , com relevo para a decisão da causa , em nome de um “ due process of law “ , de um processo justo , assegurando os direitos de defesa do arguido .
A obrigação de na fundamentação , nos termos do art.º 374.º n.º 2 , do CPP , se elencarem os factos provados e não provados e as provas que os sustentam , surge aos olhos dos destinatários da sentença , que são , em primeiro lugar , os sujeitos processuais e , também , mas reflexivamente , a comunidade mais vasta de cidadãos , interessada na afirmação e obediência à legalidade dos órgãos aplicadores da lei , exercendo um controle difuso por esse meio , como constatação de que todos os factos essenciais à decisão foram objecto de esforço de análise e indagação pelo julgador , mas também que não foram usados meios proibidos de prova
O Tribunal da Relação não dedica qualquer espaço de reflexão sobre aquelas conclusões , mas essa omissão é sem consequência , sem beneficio a repercutir nos termos do recurso .
Se , na verdade , o arguido desejava ver triunfante a tese da extorsão deveria , pelo uso do mecanismo processual previsto no art.º 412.º n.ºs 3 a) e c) , do CPP , de que não lançou mão , diligenciar por comprovar que se provaram factos distintos , particularmente esse , em resultado da discussão da causa , já que por culpa sua , não o alegou na sua contestação
E não o fazendo é vão o propósito de , pela invocação de omissão de pronúncia pela Relação sobre aquela matéria , retirar quaisquer consequências , porque a Relação é o Tribunal que , por excelência , define a matéria de facto , nos termos do art.º 428.º , do CPP , cabendo a este STJ , enquanto Tribunal de revista , com uma vocação historicamente direccionada para a exclusiva reponderação da matéria de direito –art.º 434.º , do CPP –acatar a matéria de facto fixada pelas instâncias , havendo que ter-se por definitiva a matéria de facto assente , irrelevante se apresentando aquela omissão .
Ademais é a 1.ª instância que exclui como provados quaisquer outros factos para além dos descritos dentre os provados , neles se não incluindo o da extorsão invocada .
Improcede aquela arguição , inerente às conclusões 1 a 4 .
“ Mutatis mutandis “ se dirá quanto à indagação deficitária do tribunal da motivação do crime de homicídio , designadamente “se havia ou não algum negócio ilícito por trás e qual a posição da vítima , do arguido e da testemunha CC “ , que o arguido não invocou na contestação e o tribunal afastou como provado ( conclusões 7 e 8 ), infundada , pois , a censura de que o tribunal não procedeu a esgotante indagação dos factos a provar , com relevo à decisão da causa .
O vício da insuficiência da decisão da matéria de facto para a decisão de direito não abdica –art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP ) - da constatação de uma averiguação deficiente dos factos relevantes à decisão da causa , nos termos do art.º 340.º , do CPP, movendo-se o tribunal num universo factual lacunar , susceptível de integração , visível a partir do simples exame da decisão recorrida , é de todo de arredar na decisão recorrida . O recurso, nos termos em que foi interposto , é a pura expressão da discordância do recorrente entre a versão que tem como boa , na sua perspectiva , dos factos , e aquela que o tribunal acolhe , que não tem que ser coincidente com a sua e , menos , ainda , como se depreende dos autos , sem o menor fundamento .
O arguido foi expulso do território nacional , sanção -acessória -que o impede de se reunir a sua mulher , residente com os filhos , de menor idade , em Espanha , razão da sua discordância quanto à aplicação , “ in casu” .
IV. O arguido , estrangeiro , de nacionalidade guineeense , não dispunha de autorização de residência em Portugal ; era residente em Espanha desde 1990 .
Em Portugal incorreu na prática de crime doloso , de homicídio voluntário, pelo qual foi punido em prisão superior a 6 meses , e preenchendo este pressuposto material , pode ser-lhe imposta a pena acessória de expulsão , nos termos do art.º 101 .º 1 a) , do Dec.º-Lei n.º 244/98 de 8/8 ., alterado pela Lei n.º 97/99 , de 26/07 , Dec.º-Lei n.º 4/2001 , de 10/01 e Dec.º_Lei n.º 34/2003 , de 25/02 .
Mas esse poder , toda a jurisprudência assim o entende , só deve ser actuado a coberto de um exigente e esgotante critério de proporcionalidade , adequação e necessidade , face à gravidade do crime , das necessidades familiares , e de um juízo de prognose sobre a sua vida pessoal , familiar, profissional , reinserção social e ligação à comunidade portuguesa –cfr. Ac. deste STJ , de 21.4.99 , P.º n.º 37.602 -3.ª Sec. e de 12.6.96 , CJ , STJ , Ano IV, TII , 197 .
Podendo a permanência de um estrangeiro em Portugal corresponder a um exercício perfeitamente legítimo quer ao nível profissional ou familiar , a expulsão só será de decretar quando tal direito já não exista ou possa cessar , por isso que a nossa jurisprudência , inteiramente fiel à Convenção Europeia dos Direitos do Homem , seu art.º 8.º , a que Portugal aderiu , se tem pautado pelo axioma da sua absoluta e justificada necessidade , proporcionada ao seu fim legítimo e sempre que ela perturbe valores fundantes da sociedade ( Cfr. Ac. deste STJ , de 12.6.96 , Rec.º n.º 303/96 , 3.ª Sec. ) , acolhendo-se , como princípio-regra a presença de estrangeiro a quem , em manifestação de um dever de solidariedade milenar e universal , se devem proporcionar condições de vida com as menores restrições , quando comparativamente com o cidadão do Estado que o incorpora .
O art.º 12.º n.ºs 1 e 3 , do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos , aprovado em 16 de Dezembro de 1966 , pela Assembleia Geral das Nações Unidas , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6, consagra o direito de todo o indivíduo que se encontre legalmente no território de um Estado aí circular e escolher livremente a sua residência, apenas com as restrições legais que se mostrem necessárias para protecção de segurança nacional , da ordem pública , da saúde , moralidade pública ou de direitos e liberdades alheias .
Nenhuma ligação prende o arguido ao nosso país , onde veio para cometer um crime grave , o mais grave contra a pessoa humana , suprimindo-lhe a vida , estando comprovada , pois , a extrema gravidade do ilícito cometido , que , conjugadamente com aquela alienidade total a Portugal , ausente do qual se acham a sua companheira e três filhos menores de ambos , residentes como ao arguido –este desde 1990 – em Espanha , justificam materialmente aquela pena acessória , de aplicação não automática –cfr . Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal , 2.º Vol. 1988 , 176 e Ac.n.º 14/96, do Pleno das Secções Criminais , in DR . I Série-A , de 27.11.96 , pág. 4285 e segs .
Só ao estrangeiro , com residência permanente em Portugal , sempre sem desprezar a natureza não automática de tal pena acessória , se impõe restrição na expulsão sempre que a sua presença constitua ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional – n.º 3 , do art.º 101 .º supracitado .
Esta maior exigência na expulsão não é de aplicar ao arguido , que não possui residência permanente em Portugal .
V. Falhando, pois, a ligação a Portugal na sua forma de residência permanente e de elementos de seu agregado familiar , não subsiste válida razão para actuar aquele sentimento humanitarista universal em que mergulham a doutrina e a jurisprudência sobre a expulsão ,não impedindo esta , estando bem de ver , ainda , que , contra o que o arguido sustenta, não se mostra comprometida a reunião aos seus familiares em Espanha, país da eleição de todos para residência , uma vez que a decisão de expulsão se não impõe à ordem jurídica do lugar daquela residência comum.
Nega –se provimento ao recurso , que , por ser evidente a falta de razão do arguido, se , delibera julgar manifestamente improcedente , rejeitando-se em conferência .
Taxa de justiça : 5 Uc,s , acrescendo a soma de 4 Uc,s . –art.º 420.º n.º 4 , do CPP . Procuradoria : 1/3 .
Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Setembro de 2006
Armindo Monteiro (Relator)
Sousa Fonte
Oliveira Mendes