Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 01P4227 |  |
Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça na III Secção Criminal
O Tribunal da Relação de Évora proferiu a seguinte decisão:
- Julgam a acusação improcedente por não provada quanto ao crime de prevaricação p. e p. no art. 369.º nº 4 do Código Penal de que o arguido vem pronunciado e, dele o absolvem.
- Julgam a mesma acusação procedente por provada quanto ao crime p. e p. nas disposições conjugadas dos artigos 259.º nºs 1 e 3 e 256.º nº 4 do C. Penal, e consequentemente condenam o arguido AA na pena de quinze meses de prisão, que suspendem na sua execução, atendendo à personalidade do arguido e, condições de sua vida, não Ter antecedentes criminais e, à ocasionalidade do acto praticado, pelo período de dois anos nos termos do artigo 50.º nº 1 e 5 do Código Penal.
- Mais condenam o arguido em quatro Ucs de taxa de justiça, com um terço de procuradoria, e demais custas do processo.
- Oportunamente se for caso disso, será aplicado o disposto no art. 1 nº 1 da Lei 29/99 de 12 de Maio de 1999.
- Ordenam:
- a remessa de boletins ao registo criminal determinando-se, porém, a não transcrição desta decisão nos certificados a que se refere o art.º 24.º da Lei nº 12/91 de 21 de Maio, de harmonia com o artigo 28.º da mesma Lei.
- o envio de certidão do presente acórdão ao Conselho Superior da Magistratura.
Não se tendo conformado com o douto acórdão proferido pela Relação de Évora, o Ex.mo Procurador. Geral Adjunto interpôs recurso dele para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a respectiva motivação desta maneira:
- A presente impugnação do douto acórdão exarado por este Tribunal da Relação restringe-se, nos termos do art. 403.º, nº 1 do C P Penal, a matéria de direito.
- O nosso dissentimento reporta-se à solução negativa adoptada pelo Tribunal na questão do enquadramento jurídico da matéria de facto provada no tipo legal de crime de prevaricação p. e p. no art. 369.º, nº 4 do C Penal.
- Mais precisamente, discordamos da forma como este tribunal interpretou e aplicou à inerente factualidade o conceito de “contra direito”, como elemento típico do crime de prevaricação.
- Concretizando os princípios da adequação e da proporcionalidade, os “ art.ºs 212.º e 213.º do C P Penal traduzem também o afloramento do princípio de que as medidas de coacção, pelas contínuas variações do
seu condicionalismo, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus.
- Se não ocorrerem alterações fundamentais da situação existente quando foi proferida a decisão sobre as medidas de coacção, o tribunal não pode reformá-la in pejus ou substituí-la por outra menos gravosa, de acordo com a orientação que, unanimamente, vem sendo sufragada pela jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais Superiores.
O arguido, ao proferir o despacho em que ordenou que se passassem mandados de libertação do BB tinha perfeito conhecimento de que não ocorrera alteração significativa do condicionalismo que determinara a fixação da medida de prisão preventiva.
- No momento desse despacho, não se havia verificado, relativamente ao BB, qualquer das circunstâncias previstas no artigo 212.º do C P Penal, susceptíveis de determinar a revogação ou substituição da prisão preventiva.
- Como também não ocorria qualquer abrandamento das exigências cautelares que o caso requeria, abrandamento esse a que o arguido não faz, nem podia fazer, a mínima referência concreta no seu despacho.
- Assim, o arguido, ao determinar nesse despacho a substituição da prisão preventiva do BB por outras medidas menos gravosas, procedeu ao total arrepio do prescrito no art. 212.º do C P Penal.
- É inócuo para excluir o cometimento de prevaricação, dizer-se, como se diz no douto acórdão recorrido que “ tal despacho não é formalmente contra legem, não se insurge contra normas legais, e até indica disposições legais”.
- O que está em causa não é a legalidade formal, mas a legalidade material, a realização da justiça e o despacho do arguido insurge-se claramente contra o prescrito no art. 212.º do C P Penal, que podia fundamentar a substituição da prisão preventiva por outras medidas de coacção menos severas.
- Mesmo considerando que a expressão “ contra direito” supõe actuação ou não actuação do agente contra determinação da lei expressa, nem assim se pode deixar de revelar penalmente a conduta do arguido, já que a mesma representa uma inequívoca actuação contra a letra e o espírito ínsitos no dispositivo do art. 212.º do C P Penal.
- Todavia, essa acepção da expressão “ contra direito”, como significando actuação ou não actuação contra determinação da lei expressa e na forma como foi acolhida no douto acórdão recorrido, não nos parece a mais rigorosa, nem é aquela que é propugnada pela doutrina.
- Partindo da consideração de que agir “ contra direito” significa, essencialmente, a contradição da decisão com o prescrito pelas normas pertinentes, não nos podemos quedar por aí, havendo que ir mais longe na aplicação desse conceito.
- Com efeito, tal concepção depara com uma dificuldade “ na determinação do critério da lesão ( do bem jurídico), quando a norma jurídica pretensamente mal aplicada não se oferece com a rara limpidez da univocidade, isto é, quando admite no seio do círculo de interpretação diversas leituras, todas elas metodologicamente justificáveis ou defensáveis”.
- Isto porque, “ se a decisão tomada se incluía no possível âmbito hermenêutico do preceito aplicado, ela já não se mostra contra direito; pelo contrário, expressa uma solução de direito.
- A situação altera-se de forma radical porém quando a decisão muito embora se mostre exteriormente conforme ao direito, decorre de motivos contrários à Ordem Jurídica designada ente o intuito de favorecer ou prejudicar alguém.
- No caso em apreciação resultou irrefragavelmente provado que “ Ao actuar do modo descrito o arguido agiu com o propósito, voluntária e conscientemente, de beneficiar o requerente BB”.
- Se, por mera hipótese de raciocínio, se reputar que o despacho se apresenta exteriormente conforme ao direito, sempre o arguido se motivou por considerações estranhas à ordem jurídica, maxime o intuito de obter vantagem para terceiro, pelo que esse despacho consubstancia, inquestionavelmente, uma decisão contra direito.
- Logo, é forçoso concluir que o arguido com a sua conduta, ao exarar o despacho, em que substituiu a prisão preventiva imposta ao BB por medidas de coacção menos gravosas, sem qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito, que a justificassem, cometeu um crime de prevaricação p. e p. no art. 369.º, nº 4 do C Penal.
- O douto acórdão recorrido, ao decidir de modo diverso, violou, por erro de interpretação e de aplicação, a disposição constante do art. 369.º nº 4 do C Penal.
- Logo, revogando, nesse âmbito, o douto acórdão recorrido e condenando o arguido como autor material de um crime de prevaricação p. e p. no art. 369, nº 4 do C Penal
Vossas Excelências farão como sempre
JUSTIÇA
Ao digno Recorrente respondeu o arguido do seguinte modo:
I - Intróito
Não houve a mínima surpresa quando surgiu a notificação do recurso que ora se contra-minuta.
Para o signatário era ponto assente que o Senhor Procurador Geral Adjunto, com o “ animus” percursório que evidenciou, sempre, no decurso desta acção penal, haveria de querer, como quis, tentar, apenas tentar, causticar mais o Senhor Juiz de Direito, ora recorrido.
A forma inquisitória ( no âmbito do contraditório) utilizada por sua Excelência quer no debate instrutório, quer durante a produção da prova em audiência, quer nas alegações finais, a sistemática mistura de conceitos, o desvio que habitualmente fazia quando a resposta da testemunha não condizia com o seu desiderato, tudo isto foi suficientemente demonstrativo de erros de interpretação em matéria de Direito e de uma solução final condenatória.
Havia um objectivo, conseguir a condenação do Senhor Juiz Recorrente, ora Recorrido e a insatisfação foi ao ponto de vir requerer a revogação do acórdão na parte absolutória.
II O recurso do PGA refere-se, apenas à matéria de Direito.
Não lhe interessou discutir a matéria de facto e para quem ler as transcrições juntas com o recurso do ora Recorrido bem compreenderá porquê.
Não conseguia conciliar os depoimentos opostos dos Advogados da Vicaima, do Agente CC, do Procurador Adjunto Dr. DD, de EE.
Teria que requerer certidão de todos estes depoimentos, ajuramentados, para promover, e não promoveu, uns autos de inquérito para averiguações com vista ao apuramento dos factos e à descoberta da verdade.
No meio da confusão melhor se entendeu, e, daí, a restrição deste recurso à matéria de Direito.
O signatário lamenta que lhe não tenha sido dada a oportunidade, pelo PGA, de discutir, aqui, no papel, toda essa mirabolante problemática.
III Mas vamos analisar o disposto no art. 369.º nº 4.
E não se refere nem o n.º 1, nem o nº 2 desta norma por, no despacho de pronúncia, o ora Recorrido ter sido, apenas, pronunciado pelo crime p. e p. no art. 369.º nº 4 do Cód.Penal.
A acusação, já no ordenamento anterior, tinha que referir, obrigatoriamente:
“ A querela será articulada e deverá conter:
1. O nome do acusador, sua profissão e morada, se não for o Ministério Público;
2. O nome do arguido, sua profissão e morada, quando conhecidos, e quaisquer outras indicações necessárias para determinar a sua identidade;
3. A narração discriminada e precisa dos factos que constituem a infracção, indicando, se for possível, o lugar e o tempo em que foram praticados, o motivo por que o foram, o grau de participação que neles tiveram os acusados e as circunstâncias que precederam, acompanharam ou seguiram a infracção e que possam constituir agravantes ou atenuantes;
4. A indicação da lei que proíbe o facto e o pune;
5. O rol de testemunhas, com os seus nomes, mesteres e moradas ou outros sinais necessários para a sua identificação, e a indicação das demais provas;
6. A data e assinatura do querelante.”Prof. Cavaleiro de Ferreira – Curso de Proc. Penal – Vol. 2.º 179/180
-realce nosso-
Estas Lições escritas e publicadas ainda no tempo do ordenamento de 1929 mas, o que interessa, por não ter sofrido modificação, é o ponto nº 4.
De igual forma, Figueiredo Dias, também ainda no ordenamento anterior, escreve o seguinte:
“ 3.º A acusação define e fixa, perante o Tribunal o objecto do processo. Num processo de tipo inquisitório puro e acusação, mesmo quando existisse, condicionaria apenas o se da investigação judicial, não o seu como nem o seu quanto: poderíamos ter aqui de novo uma « forma acusatória» mas não um «princípio de acusação», pois que a cognição do Tribunal se poderia dirigir indiscriminadamente ( inquisitoriamente) a qualquer suspeita de infracção ou de infractor, mesmo que aquela não tivesse nenhum reflexo no contexto da acusação. Segundo o princípio da acusação, pelo contrário – e é sem dúvida a sua implicação mais relevante -, a actividade cognitória e decisória do Tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.
Deve pois afirmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do Tribunal ( actividade cognitória: CPP, art.ºs 446.º e seguinte) e a extensão do caso julgado ( actividade decisória: CPP, art.ºs 148.º e seguintes).
É a este efeito que se chama a vinculação temática do Tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade ( unitária e invisivelmente) e – mesmo quando o não tenha sido – deve considerar-se irrepetivelmente decidido”.
Prof. Figueiredo Dias – Direito Processo Penal – Vol. I – 1984- pág 144/145 -realce nosso-
Ainda o Prof. Cavaleiro de Ferreira:
“ O tema da prova é sempre constituído por factos juridicamente relevantes. Não abrange, em consequência, o próprio direito ou as normas de direito. Há, porém, factos que não carecem de prova e que são indicados pela doutrina.
Vol. I – mesma obra – pág.211
A pronúncia e a acusação, como a contestação, indicam o objecto do julgamento, e devem ambos estar presentes no espírito do Tribunal; a ideia é esta; deve de todo o modo constituir-se a formulação, mais ou menos completa, da posição da defesa.
Vol. II – mesma obra – pág.253
Por isso, o objecto do processo (tema da prova) são os factos constantes da pronúncia, mas acrescidos dos factos que possam ser comprovados e beneficiem o réu mesmo que não alegados, e surjam no decurso da discussão da causa.
Vol. II – mesma obra – pag. 260
- realce nosso-
Os Mestres de Direito são bem claros no que escrevem e, sobretudo, nos conceitos que definem.
Não havendo pronúncia ( e hoje, com o Cód. de Proc. Penal normalmente não haverá) o tema do julgamento, consequentemente da prova, está delimitado pela acusação ou pela pronúncia se ela existir.
O Tribunal de julgamento não pode conhecer, nem factos nem Direito, que não constem da actividade acusatória ou judicial.
Por outras palavras:
Os factos imputados ao arguido, bem como a sua incriminação jurídico-penal, tem de constar, in totum, ou da Acusação, não havendo Pronúncia, ou desta, se a houve.
Nesta acção verifica-se que, na Acusação que o PGA elaborou contra o recorrido, Juiz de Direito, aponta-se-lhe a prática de dois crimes:
“ 1 crime de danificação de documento p. e p. pelas disposições dos art.s 259.º nº 1 e 3 e 256.º nº 4 do Código Penal e um crime de prevaricação p. e p. pelo art.º 369.º nº 1 e 4 do mesmo Código Penal.
Mas houve instrução vem a surgir nos autos um despacho de pronúncia.
O qual, quanto ao pretenso crime de prevaricação, decidiu:
“ Pronúncia, assim, o arguido, como autor material de um crime de prevaricação p. e p. no art.º 369.º nº 4 do mesmo - Código”.(Penal)
Não foi o Recorrido pronunciado pelo nº 1 desta norma, preceito em que se descrevem os factos típicos do crime e se faz a sua subsunção ao Direito aplicável mas, mais importante que a punição fixada é a imposição do elemento subjectivo ( conscientemente) conjugado com o elemento objectivo ( contra direito).
Entende o signatário que a não pronúncia do ora Recorrido pelo nº 1 desta norma afasta os dois elementos acima referidos ( conscientemente e contra direito).
Mas também entende que não se tratará, se o seu pensamento estiver certo, de um simples pormenor o qual, contudo, tem imensa importância visto o nº 4 do art 369.º ( o da pronuncia) não exigir “ contra direito” nem “conscientemente”.
É certo que actos privativos de liberdade serão, no elemento cognitivo, conscientes, no elemento volitivo, queridos, e, necessariamente não sendo legal o acto, ou a omissão, o mesmo, por ilícito, será contra direito.
Mas o ora Recorrido não foi pronunciado e, como tal, não poderia nunca ser condenado ( como o PGA agora vem requerer) por força do preceituado no nº 2 do art.369.º do Cód. Penal.
Esta norma é um agravante em que se preceitua dolo específico.
Não se vislumbra, por muito tente o P.G.A., onde foi Sua Excelência desencantar a crítica que faz à parte absolutória do acórdão, por não ter condenado o Senhor Juiz de Direito, aplicando-lhe o disposto no nº 2 do art.369.º, disposição que não consta nem da sua doutíssima acusação, nem do despacho de pronúncia o que, in casu, é a peça processual que o Tribunal Recorrido tinha que respeitar.
E se o não tivesse feito, cometia a nulidade prevista no art.º 379.º nº 1 al. b) do Cód. de Proc. Penal pois, estaria a condenar o, arguido por factos não constantes da pronúncia.
Lembra-se,aqui, ao PGA que a agravação é uma norma de direito penal de conteúdo positivo e para o seu melhor entendimento, ou consta do tema de julgamento … ou não é invocável.
IV O PGA tem que se cingir estritamente à matéria de facto que o Tribunal conheceu não podendo, em boa hermenêutica jurídica, ir para além do apreciado, tal como o Tribunal não poderia ter condenado o Senhor Juiz por factos omissos na pronúncia.
Daqui também se recorda ao ilustre Agente do Mº Pº o disposto no art. 410.º do Cód. de Proc. Penal, que, para sua comodidade, parcialmente se transcreve:
“…o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”.
Parece-nos que o PGA já deve ter compreendido, pelo que acima se escreveu, que o Tribunal recorrido não podia conhecer do nº 2 do art. 369.º do Cód. penal, por não constar de pronúncia.
Relembra-se o disposto no art. 283.º nº 3 als. b) e c) do Cód. de Proc Penal
( à indicação das disposições legais aplicáveis)
e artº 308.º nº 2; artº 309 nº 1 ( nulidade da parte da pronúncia por alteração dos factos da acusação)
e artº 311,º nº 2 al. b (alteração dos factos)
artº 313.º nº 1 al. a) – factos e disposições legais, autorizada a remissão para a acusação ou para a pronúncia.
E art.º 374.º al. c) – a indicação do crime segundo a acusação ou a pronúncia, todas estas normas são do Cód. de Proc. Penal.
V Apesar de já se ter feito larga referência ao disposto no nº 2 do art. 369.º do Cód. Penal, entende o signatário que, dada a insistente insistência do PGA, quanto à errada pretensão de, por qualquer meio, “ fazer entrar”no acórdão o que não consta nem da acusação, por ele elaborada, nem da pronúncia, ainda haverá que escrever um pouco mais.
O PGA não tem em conta o tema do julgamento, bem como o tema da prova e por isso, ou por outras razões do seu inconsciente, obstina-se a alegar o que não é alegável.
De uma vez por todas, convença-se o PGA de que o nº 2 do art.º 369.º do Cód. Penal, pelas razões expostas, aliás do conhecimento geral no meio dos juristas, não tem qualquer hipótese de aplicação, que seria póstuma, nesta acção e neste recurso.
E, por aqui ficamos
VI O PGA, neste seu recurso, vai, como sempre, longe de mais, e deseja, como bem demonstra imputar ao ora Recorrido situações que excedam a sua competência como Agente do M.º P.º.
Daqui se relembro que a magistratura do M.º P.º não pode exercer censura por via penal às decisões dos Senhores Juízes.
Não pode invocar em recurso penal pretensas violações praticadas, in casu, pelo Senhor Juiz Recorrido, ao disposto no art. 212.ºdo Cód. de Proc. Penal, como não deve invocar fantasiosos factos para tentar introduzir no Direito Penal um crime que não consta do respectivo Código.
O crime da violação, do art. 212.º do Cód. de Proc. Penal por parte de um Senhor Juiz de Direito.
Adiante se tratará daquilo que Sua Excelência chama “prevaricação”, prevaricação essa, a que existe, e que é uma espécie de poço onde alguns Magistrados do M.º P.º caem, mas nada fazem para o evitar.
Daqui se relembra que as decisões judiciais, não aceites pelas partes, só podem ser atacadas por uma forma, única, exclusiva:
- RECURSO -
-E aconteceu que após o despacho de 23 de Julho de 1996 ( o 2.º despacho) a ilustre Magistrada do M.ºP.º, Senhora Dr.ª FF, a mesma que fora já notificada do 1.º despacho, ao ser notificada do 2.º despacho ( do tal que viola tudo e mais alguma coisa, no entendimento abstruso de Sua Excelência o PGA, de Évora) poderia ter interposto recurso ( de agravo) contra o mesmo.
E essa teria sido a única reacção válida e eficaz por parte do M.º P.º.
Simplesmente aquela Distinta Magistrada, por ter sido proposta uma caução ( facto novo, de que o PGA não se apercebeu ou a que não quis dar atenção; no fundo ignorou-o, mas numa acção nada se pode ignorar) entendeu que esta, em conjunto com as medidas impostas pelo Senhor Juiz Recorrido, eram suficientes e bastantes para a suspensão da prisão preventiva.
E FORAM
Não é o Senhor Procurador Geral de Évora que tem competência, à posteriori, para fazer crítica, interpretação ou censura a um despacho judicial que não foi objecto de recurso por parte da sua, dele, Magistratura.
Embora os despachos do Mº. Pº. não transitem, contudo poderão “ reviver” apenas em dois casos:
1. Reabertura dos autos de inquérito ( art. 278.º do Cód. de Proc. Penal).
2. Requerimento para Instrução ( art 286.º do mesmo diploma)
VII Mas vamos à via penal, tão debatida pelo PGA.
Antes de mais aqui fica exarada, para que conste, uma, das várias incongruências do PGA.
Enquanto no recurso, a que ora se responde, escreve a fls. 4 ( in fine) que,
« as medidas de coacção são necessariamente precárias, substituíveis ou revogáveis, única forma de a todo o tempo se poderem ajustar à finalidade que visam»
Mas, pasme-se, na resposta que Sua Excelência apresenta contra as motivações do Senhor Juiz Recorrente, escreve e transcreve:
« Igualmente asseverar, como assevera o recorrente, que os despachos proferidos e notificados podem ser substituídos é ignorar o princípio da extinção do poder jurisdicional inserido no art.º 666.º, nº 1 e 3 do C.P. Civil. E como ensina Alberto dos Reis, in C.P.Civil Anotado, vol.v, pág. 127: “ O poder jurisdicional extingue-se logo que a decisão foi exarada no processo e portanto mesmo antes de as partes serem notificadas”.
O Juiz não pode andar o dito por não dito, como foi o caso, sob pena de se criar a desordem, a incerteza e a confusão»
A desconformidade praticada pelo PGA é enorme, chega a ser monstruosa e, até, falsa, pois ao transcrever Mestre José Alberto dos Reis, não refere que a anotação se reporta à sentença, e que o art. Anotado é o 666.º que, tal como então, ainda se mantém quer no seu conteúdo quer, até, na sua remuneração.
É notável, se não fosse triste, que nesta alegação o PGA escreva que o Juiz:
« não pode andar a dar o dito por não dito…»
Não quer conhecer que o aparecimento da caução foi um facto novo e determinante para o despacho de 23 de Julho, pois que atenuou as exigências cautelares, determinativas da aplicação da medida de coacção( prisão preventiva); como expressamente se escreveu no despacho.
Daqui lembramos ao Senhor Recorrente, PGA, que deve ler o despacho judicial de 23 de Julho, mas ler com o espírito aberto, sem preconceitos nem intuitos persecutórios.
Para comodidade de Sua Excelência aqui se deixa transcrito, com o necessário realce, a fundamentação desse despacho.
“ Fls 1839 a 1840 – Considerando embora que se mantêm os pressupostos de aplicação de medida de coacção ao arguido BB, entendemos que com a prestação de caução resultam atenuadas as exigências cautelares que determinam a aplicação da medida de coacção.
Assim, nos termos dos art.s 211.º, nº 3 e 213.º, do C. P. Penal, substituo a prisão preventiva, pelas seguintes medidas de coacção, que entendo suficientes:
A) Prestação imediata de Termo de Identidade e Residência
B) Prestação de caução, por meio de hipoteca, do prédio identificado a fls. 1840 e v.º;
C) Apresentação bissemanal ( todas as 2.ªas e 6.ªs feiras) na Polícia Judiciária de Faro;
D) Proibição de se ausentar para o estrangeiro;
E) Proibição de se ausentar do Distrito de Faro, sem autorização do Tribunal:
art.ºs 196.º, 198.º, 200.º, nº 1, als b) e c), 197.º e 204.º, als a) e c). do C.P.Penal.
Deverá o arguido fazer entrega do seu passaporte no Tribunal, no prazo de 5 dias.
Passe mandados de libertação logo que se mostre prestada nos autos a caução”.
Pelo exposto, e sem necessidade de mais considerandos, apenas se acrescentará que o despacho de 23 de Julho de 1996 não infringiu o disposto no nº 3 do art. 212.º do Cód.de Proc. Penal pois que a respectiva fundamentação, em perfeita consonância com essa disposição, foi feita, correctamente feita e não sofreu recurso por parte do M.º P.º competente ( de Albufeira) para o requerer.
VIII Mas vem o PGA, ainda, argumentar, de forma sinuosa, manifestando um processo mental, em matéria de direito, não linear, não correcto, não concorde com os princípios que informam a Ciência Jurídica, e o Direito Penal especialmente.
O PGA viola, abertamente, com inteiro à vontade e com exuberantes erros princípios fundamentais deste ramo de Direito, pois desconsidera o disposto no art 1.º do Cód. Penal que reza assim:
« 1- Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da prática».
Decorre esta norma do princípio constitucional legislado sob o art 29.º nº 1 da CRP.
Vale a pena transcrever o que o Prof. Cavaleiro de Ferreira escreveu sobre o Princípio da legalidade.
§ 3º
A FUNÇÃO DE GARANTIA DO DIREITO PENAL
13. O princípio da legalidade « nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege»
A função do princípio da legalidade é uma função de garantia, pela limitação do poder de punir do Estado e para tutela dos direitos fundamentais do homem.
Surgiu com mais clareza na reacção do liberalismo ao Estado absoluto. Não era, porém, estranho ao antigo direito português como expressão perene de uma exigência do direito; aflora na lei de 4 de Dezembro de 1706, no alvará régio de 28 de Julho de 1751, e constava dos assentos da Casa da Suplicação de 4 de Maio de 1754, 8 de Agosto de 1758 e 25 de Novembro de 1769.
Foi incluído em todas as Constituições que em Portugal vigoraram. Na Carta Constitucional de 1826 encontra-se no artº 145º, §§ 1º, 2º e 10º, de onde transitou para a Constituição de 1911, e para a Constituição de 1933.
Na Constituição de 1976, o art 29.º nº 1, é praticamente a repetição das disposições das Constituições anteriores e reza assim: « Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude da lei anterior que declare punível o acto ou omissão nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.»
O princípio pretendeu inicialmente suprimir o arbítrio judicial na incriminação e na aplicação das penas reservando exclusivamente para a lei a função de incriminar e cominas penas. Constituía deste modo limite da função do Juiz subordinando-o explicitamente às determinações legais. Foi incluído na Declaração dos Direitos do Homem dos Estados Unidos da América do Norte no século XVIII e depois na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, em França.
Feuerbach deu-lhe a fórmula latina que se vulgarizou « Nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege».
Lei é, para os efeitos da incriminação e cominação de penas, tão só a lei em sentido formal, pois que é matéria reservada ( reserva relativa) à competência da Assembleia da República [Constituição, art. 168º, nº 1, al.c)].
A explanação do princípio da legalidade, de modo a mais seguramente indicar o seu conteúdo mediante a referência às várias matérias a que ele se estende, é enunciada com brevidade nas fórmulas latinas que se seguem.
E assim, quanto à proibição de incriminação a não ser pela lei, abrange ela no seu conteúdo:
a) nullum crimen lege previa
Em toda a sua extensão, o princípio de que só a lei pode incriminar contém a proibição da própria incriminação pela lei quando esta for retroactiva.
Consta do próprio art. 29.º da Constituição que exige «lei anterior» nos seus nºs 1, 3 e 4.
O Código Penal reproduz e regulamente o princípio constitucional nos art.ºs 1.º e 2.º, que serão interpretadas a propósito da aplicação da lei penal no tempo.
b) nullum crimen sine lege certa
A norma legal incriminadora tem de ser «certa», isto é, tem de determinar com suficiente precisão o facto criminoso. A acção ou omissão em que o facto consiste não pode ser inferido da lei; tem de ser definido pela lei. Não é norma incriminadora constitucionalmente válida aquela cujo teor se apaga numa cláusula geral que remeta o seu preenchimento para o arbítrio do julgador. A lei penal incerta é por si inconstitucional, isto é, o princípio impõe-se ao legislador como ao Juiz, que a não a deve aplicar.
A doutrina acrescentou aos corolários indicados do princípio nullum crimen sine lege certa estrouto – nullum crimen sine lege pelo qual pretende significar a proibição da aplicação analógica de leis penais, e que será comentado a propósito da interpretação e integração da lei penal, por isso que não pode actualmente considerar-se, de forma tão rígida, o princípio da legalidade.
c) nulla poena sine lege
O princípio da legalidade estende-se ao preceito secundário da norma penal, à cominação de penas ou medidas de segurança. Encontra-se no mesmo nº 1 do art 29.º da Constituição: «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude da lei anterior que declare punível …», e no nº 3 do mesmo artigo: « não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior».
A pena tem de ser cominada pela lei.»
Lições de Direito Penal – 1.º Vol. – pág. 54/56
IX Sentindo-se perante um iminente naufrágio o PGA agarra o último argumento com tanto insucesso como os anteriores.
Resolveu interpretar o art 359.º nº 1, não se lembrando que o Recorrido só foi pronunciado pelo nº 4 dessa disposição.
Antes de mais há que distinguir as previsões que o legislador levou a essa norma.
Como leis incriminatórias ( descritivas da tipologia e indicativas da punição) surgem o nº 1 e o nº 4.
Os n.ºs 2, 3, e 5 são simples preceitos agravadores dos crimes tipificados nos nºs 1 e 4 do art 359.º
A pretensão do PGA quanto ao nº 2 já foi tratada e desfeita.
Há, agora, que desfazer a pretensão de, violando a pronúncia, querer, de qualquer forma, incriminar o Recorrido pela previsão do nº 1 daquele artigo.
E no seguimento do seu raciocínio não linear, mas sobre o tortuoso, declara que agir contra direito, não é questão meramente formal, mas material.
Dissequemos este raciocínio, já que para a PGA a legalidade material coincide com a realização da justiça.
Logo se verifica estarmos perante vários conceitos, confusos, errados e até opostos.
Só se preocupa com a frase “ contra direito” mas tal conceito não surge por queda na norma incriminatória.
Um Juiz pode agir contra direito e, não obstante, não praticar qualquer crime.
Praticou um acto ilícito, contra direito, mas não violou a norma incriminatória.
É que o legislador exige mais do que o “contra direito”.
Exige que o agente tenha consciência do acto que vai praticar, ou que praticou.
Ter consciência comporta duas vertentes que são:
a) – elemento cognoscitivo
O agente tem que conhecer o acto e toda a sua descrição.
b) – elemento volitivo
o agente, conhecedor do acto, tem que formar a sua vontade no sentido de querer praticá-lo, ou de já o ter praticado.
A conjugação dos elementos subjectivos com o elemento objectivo da violação de Direito implica a prática do crime p. e p. no nº 1 do art.359.º do Cód. Penal.
Ora vem referido, no acórdão, que o despacho de 23 de Julho não é formalmente contra direito e até está fundamentado em normas legais.
Agir contra direito é violar expressamente, e não por raciocínios, uma norma legal de direito positivo e ter a consciência, a vontade de realizar tal violação.
Ainda se acrescente que violar a norma é aplicada no sentido manifestamente indefensável, à luz dos princípios de interpretação.
O Recorrido, para além de não ter violado qualquer norma ou princípios jurídicos, observou estritamente, a lei, como se descreve:
E assim, teve em vista o princípio da legalidade constitucional ( art. 28.º nº 2 do C.R.P.) ( art. 191º) os princípios da adequação e proporcionalidade ( art 193.º) ( caução, embora não fixada, ( art 197º) apresentação periódica, ( art 198º) proibição de ausência, ( art 200º, nº 1 als. b e c nº 3 ) prisão preventiva, ( art. 202º nº 1, à contrário) ( art 204º, toda a norma) ( art 212º nº 1 al. b e nº 3, substituição das medidas de coacção, por insubsistência das circunstâncias, atenuação das exigências cautelares) ( art. 213º reexame dos pressupostos) todos do Cód. de Proc. Penal.
Assim, um interprete mediano não deixará, pois, de concluir pela inexistência de qualquer contradição da decisão em crise com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes, expressando uma solução de Direito.
Leal Henriques e Simas Santos, no Cód. Penal anotado ( Rei dos Livros) 2.º Vol. – 3.ª ed. Pág 1583 escrevem:
“... a acção do agente tem que se mostrar contra direito, o que vale por dizer que tem que ser contrária a disposição expressa da lei”.
Como já vem expresso na decisão recorrida o PGA está, no seu recurso, a incorrer na inconstitucionalidade prevista no art .29º da C.P.R.( e também nos art.s 1º e 2º do Cód. Penal)
E aqui se remete para as transcrições acima feitas das lições do Prof. Cavaleiro de Ferreira.
É que o PGA quis ignorar o princípio da legalidade constitucional expressa, de há séculos, pelo conceito romano.
“ Nullum crimen sine lege certa”
X Ainda ninguém se referiu, à excepção do Recorrente e do Recorrido ao facto, simplório, de um Juiz que substitui a medo prisão preventiva, por outras medidas coactivas, bastantes e gravosas, pratica, com esse seu despacho o crime de prevaricação.
Toda a construção dessa norma, nos art.s incriminadoras ( 1.º e 4.º está feita no sentido de:
- ordenar ou prender quem não pode, por lei, ser preso.
- não prender, ou não ordenar a prisão, de quem deva, por lei, ser preso.
Em nenhum dos n.ºs em que se desdobra esta norma está previsto, como crime de prevaricação, o caso de um Juiz que substitua uma medida coactiva por outra de menor peso.
Não estar, sequer, previsto, agora já não no domínio das medidas de coacção, que praticar este crime o magistrado judicial que ordena a soltura de um preso.
Acrescenta-se:
Também não existe no ordenamento processual penal qualquer norma que imponha ao Juiz, de instrução ou de julgamento, no âmbito das medidas de coacção que ordene a prisão preventiva, sendo regra constitucional precisamente o oposto.
Após a revolução, surgiram diplomas com relações de crimes incaucionáveis.
Mas tais relações diluíram-se face às novas leis.
CONCLUSÕES
O recurso interposto pelo PGA destina-se, apenas, a criar, na sua maneira de ver, dificuldades ao Senhor Juiz Recorrido.
Não pode o PGA ignorar, o que seria lamentável, que o seu recurso não tem qualquer mérito.
Assim, negando provimento a tal recurso, far-se-à
JUSTIÇA!
Não se tendo conformado com o douto acórdão proferido pela Relação de Évora, o arguido interpôs recurso dele para este Supremo Tribunal de Justiça tendo concluído a respectiva motivação desta maneira:
EM CONCLUSÃO
1. O crime previsto no art. 259.º do Cód. Penal, na sua tipologia, exige que um documento ( ou notação técnica) seja destruído, danificado, tornado não utilizável, que tenha desaparecido, esteja dissimulado ou substituído.
2. E, ainda, que o agente não possa dispor, ou não possa dispor exclusivamente do mesmo.
3. Esta é a parte objectiva da incriminação.
4. Mas, para que haja facto ilícito culposo é necessário que o agente tenha agido com dolo específico.
5. Ou seja, que tenha tido a intenção de causar prejuízo ou obter um benefício.
6. Há que analisar qual o bem jurídico protegido pela incriminação do art. 259.º do Cód. Penal.
7. Com rara unanimidade, doutrina e jurisprudência afirmam que a lei quis proteger, apenas, o valor probatório do documento.
8. É preciso que o mesmo não tenha desaparecido, que seja utilizável, que demonstre, para efeitos probatórios, o que dele consta.
9. Ora documento, na definição legal do art. 255º al. a do Cód. Penal, é
10. Uma declaração corporizada em escrito …inteligível para a generalidade das pessoas e que permita reconhecer o seu emitente e,
11. Que seja idónea para provar facto juridicamente relevante.
12. No caso dos autos documentos só é, só pode ser, a folha em que o Recorrente, no dia 22 de Julho de 1999, despachou,
13. Em simples despacho de reapreciação oficiosa, sem novos elementos, despacho que, perdoe-se a expressão, é igual a centenas de outros nas mesmas circunstâncias.
14. Ora o documento, esse mesmo, não desapareceu, não foi substituído, não foi destruído, tem um pequeno rasgão e está incorporado nestes autos a fls. 23.
15. Para quem o quiser ver e o quiser entender, o que parece não terá acontecido na decisão em crise.
16. O tal rasgão não é impeditivo da leitura do documento e da sua compreensão.
17. Por outro lado, o documento é utilizável e foi utilizado, erradamente, para condenar o Recorrente.
18. Quanto ao elemento subjectivo deste crime exige-se a intenção de causar um benefício ilegítimo.
19. Estamos perante o que se denomina dolo específico.
20. Mas como a protecção legal não é o documento ( elemento objectivo) mas, tão somente, a faculdade probatória que dele se pode retirar.
21. O documento só tem interesse penal como simples meio de prova, de factos juridicamente relevantes.
22. Se fosse o documento, o papel, o objecto da protecção penal, o crime seria o de dano, ou de furto, havendo subtracção.
23. Existindo o documento, a folha substituída, incorporada a fls. 23 destes autos, fazendo prova plena do que o Juiz Recorrente nunca negou.
24. Que havia proferido um segundo despacho, diferente do anterior.
25. Ficou provado que ambas as fls. seguiram do Tribunal de Loulé para o Tribunal de Albufeira.
26. Ambas “encaixadas” nos autos e não antuadas, e tinham, com eles, o requerimento que foi reapreciado ( pontos 19 e 24 – com a declaração expressa de que não se aceita que o Senhor Juiz Recorrente tivesse dobrado a folha – quem viu? Quem o disse?)
27. Na expressão da testemunha/denunciante Dr. DD ( se o Senhor Juiz tem rasgado, deitado fora a folha que está incorporada a fls. 23”não estaríamos aqui”).
28. Só que o Senhor Juiz não pretendeu nunca ocultar, danificar a fl. substituída.
29. Por isso ela foi para os Serviços do M .P.de Albufeira.
30. E veio a ser encontrada mais ou menos 2 meses após, na secretária de trabalho da então Delegada Dr.ª FF.
31. Nulidades do Acórdão
Sem prejuízo do critério … apreciação da prova ( art. 127.º do Cód. de Proc. Penal ) a Relação, na fundamentação não pode omitir, ou aludir de forma incompleta, elementos de prova, e, tendo-o feito viola o preceito constitucional do exercício do direito de defesa ( cfr. Ac. Tribunal Const. Nº 1165/96, de 19 de Novembro, in BMJ 461-93).
32. A simples referência a factos parcialmente relatados pelo Senhor Juiz em audiência não obedece aos requisitos de fundamentação, pois omite qual o relato feito.
33. Tal insuficiência equivale a verdadeira omissão de fundamentação, determinando a nulidade do acórdão ( art. 379.º nº 1 al. a) do Cód. de Proc. Penal )
34. Pela mesma razão, a simples referência a conhecimento de facto devido ao exercício de funções ( sobre o caso Dr.ª FF) não nos deixa compreender qual o tipo de conhecimento, qual a razão de ciência, tudo parecendo reconduzir-se ao “ouvi dizer” que é, apenas, o proibido depoimento indirecto( art 129.º do mesmo Cód.)
35. E porque não esclarece a Relação como valora tais depoimentos, se forem considerados depoimentos directos, existe, também aqui, nulidade do acórdão ( art 379.º nº 1 al. a) do mesmo diploma).
36. Quanto à intenção do Recorrente – elemento subjectivo essencial – a mesma baseia-se, no fim de contas, numa suspeição sobre o Recorrente.
37. Suspeição errada, pois o Senhor Juiz nunca negociou com o BB mas com a Sociedade Construções Sotavento.
38. E não tendo percebido, ou só tendo ouvido em audiência, afirma-se no acórdão que não houve alteração dos pressupostos de facto.
39. Acontece que houve, como adiante se dirá.
40. Mas esta espantosa argumentação, para fundamentar uma espantosa condenação, não é mais do que
41. O tribunal da Relação estar a reapreciar, a fazer censura, sobre um despacho judicial, o de 23 de Julho.
42. Esquecem-se:
Que o Juiz tinha o dever funcional de apreciar o requerimento do arguido BB;
Que o despacho condicionava a libertação à prestação de caução ( facto novo);
Que não determinou a libertação do mesmo, não fixou o montante da caução.
43. As regras da experiência e da lógica, tal como se conhecem e praticam, não permitem a conclusão da Relação.
44. A fundamentação do acórdão, neste âmbito, é insuficiente, acarretando a nulidade do mesmo ( art 379.º nº 1 al. a) do citado diploma)
45. Conclusões disfarçadas de facto
É falso, e conclusivo, que um despacho proferido no processo não possa ser substituído ( ponto 23 dos factos provados).
É uma óbvia conclusão jurídica a retirar de normas não referidas, mas serviu-lhes para a condenação, por ser elemento do tipo de crime ( art. 259.º) que o documento não esteja na disponibilidade do agente.
46. Facto é, segundo o Prof. Galvão Teles, o que se produz sem intervenção da vontade do homem, acto com essa intervenção.
47. É facto a prolacção do acórdão dessa Relação de Junho de 1996.
Mas já é conclusão, e como tal inaceitável, que não havia ocorrido alterações dos pressupostos de facto.
48. De novo uma conclusão e falsa de que o arguido sabia que os despachos proferidos e notificados não podem ser substituídos.
49. A folha apareceu dobrada. Dá-se como provado, falsamente, que foi o Senhor Juiz Recorrente. Quem viu?
Quem fez a prova deste facto? NINGUÉM!
50. Não se compreende o que se deu como provado no ponto 24.
51. As nulidades supra referidas são insanáveis ( art. 379.º nº 1 al. a e art 374.º nº 2 )o que expressamente se alega.
52. Vícios previstos no art. 410.º nº 2 do Cód de Proc. Penal
O recorrente., após a prolacção do 2.º despacho, entrega os autos à Delegada Dr.ª FF, em Loulé.
53. O Tribunal não sabe quem rasgou a folha ( factos não provados nº 2, 13 e 16). Mas sem prova sabe e afirma que foi o Senhor Juiz que a dobrou.
54. As regras da experiência comum imporiam uma explicação racional sobre tão singular facto não provado.
55. O acórdão não o faz.
56. O arguido entrega o processo, com as fls. Ao M. P., órgão criminal, pelo que a Relação ao julgar desta forma praticou vício de erro notório na apreciação da prova art. 410.º nº 2 al. c do Cód. de Proc. Penal.
57. Se o Senhor Juiz tivesse praticado o “ acto criminoso” jamais haveria as 2 folhas e jamais entregaria o processo ao MP.
58. O acórdão demonstra existir contradição insanável entre o ponto 25 ( provado) e o ponto 3 ( não provado).
59. Dá como provado ( nem repara que é uma conclusão) que o arguido sabia que prejudicava a actividade judicial e a realização da justiça, com a sua actuação.
60. Mas não dá como provado que soubesse que tal correspondia à inobservância das regras e princípios legais sobre medidas de coacção.
61. O acórdão é totalmente omisso quanto ao requerimento entrado em Albufeira em 23 de Julho.
62. Só pode significar que o não leram.
63. Pois nem tampouco consta dos factos.
64. Tal requerimento trás um facto novo, que ou não leram ou não entenderam.
65. Daqui resulta insuficiência da matéria de facto provada, para a decisão ( art. 410.º nº 2 al.a do Cód. de Proc. Penal).
66. Dá-se como não provado que o BB não fugiu, não tenha praticado novos crimes ou perturbado o inquérito ( nos 2 meses que esteve solto).
67. Mais se dá como não provado que os turnos de férias eram de dez dias.
68. E, ainda, que não é normal os Magistrados substituírem folhas.
69. Que o BB não fugiu consta do doc. 1, que se junta, e a que o Tribunal não quis ter acesso.
70. Que não praticou novos crimes do CRC e fichas policiais.
Não foram pedidas.
71. Que não perturbou a investigação bastaria perguntar ao MP de Albufeira, Dr. DD, que aliás o não disse em audiência.
72. Quanto aos turnos de férias a Relação deve-se ter esquecido que é, naquele Tribunal, que se organizam os tais turnos.
73. Assim, existe insuficiência de uso de poderes investigatórios e erro notório na apreciação da prova ( art. 410.º nº 2 al. c).
74. Crítica ao julgamento e à fundamentação da matéria de facto.
Em 1 de Outubro sabe-se, por EE, que a mesma refere a cobrança dos autos.
75. Não se sabe, o Tribunal não averiguou, em que data foi lavrado esse termo que o Senhor Juiz não viu.
76. Temos, então, a palavra da Técnica do MP contra a palavra do Juiz de Direito.
77. Cabe perguntar se a dela, por não ser arguida, vale mais do que a do Senhor Juiz por ser arguido.
78. Se assim for a Relação violou o princípio constitucional da presunção de inocência ( CRP, art. 32.º nº 2).
79. Fugiu a Relação a escrever que os Advogados da Vicaima souberam tudo pelo agente da PJ.
80. Limitaram-se a remeter o conhecimento para o Tribunal de Albufeira. Não é verdade.
81. A valoração, como meio de prova dos testemunhos do Dr. DD, Agente CC e EE atenta contra a dignidade da justiça!
82. Não se compreende como se aceitam depoimentos contraditórios, de manifesta defesa face às dificuldades.
83. Mesmo após o Senhor Desembargador Relator ter feito notar que havia contradições entre os depoimentos,
84. Mas que o MP entendesse o que havia de fazer.
Nada fez.
85. Usando palavras como “empenhamento em despachar” a Relação prepara, maquiavelicamente, a condenação do Juiz Recorrente.
86. Na decisão de Direito a confusão entre conceitos e factos é espantosa.
87. Não se refere que o bem protegido é a faculdade probatória do documento.
88. Não se refere que o documento existe, está nos autos a fls. 23.
89. Não se refere que a eventual e inútil prova a extrair dessa folha pode ser feita até à consumação dos séculos, quando todos nós, Juízes e Advogados, já cá não estivermos.
90. Confunde-se, deliberadamente, o documento com o despacho.
91. Não se valorizando o despacho, que existe, e que é elemento probatório.
92. Refere-se, com acinte e com erro, que o Senhor Juiz Recorrente tornou inutilizável o despacho.
93. Mas ele existe, basta procurá-lo!
94. Nem sequer tornou inutilizável a folha onde lavrou esse despacho.
95. Claro que o despacho de 23 de Julho ficou sem efeito e, como tal, inexequível.
96. Mas só porque foi substituído por outro, eficaz e exequível, válido e legal.
97. Para haver dolo específico, exigido por lei, era necessário que o Senhor Juiz tivesse beneficiando o BB.
98. Mas, com a intenção, ilegítima, no conteúdo desse benefício.
99. Ora, o Senhor Juiz profere o 2.º despacho por o arguido, pela 1.ª vez, oferecer caução – que não quantifica.
100. A caução é um elemento novo, de facto e de direito, e a realizar-se o Senhor Juiz cumpriu o art. 213.º nº 1 do Cód. de Proc. Penal e o disposto no art 28.º nº 2 da CPR.
101. Com a prestação da caução – que outro Juiz fixou e aceitou – as medidas constantes do despacho de 23 de Julho, a justiça não sofreu, os tribunais realizaram a sua função.
102. Não é lícito à Relação, como já disse, fazer censura a um despacho judicial.
103. O despacho de 23 de Julho não pode considerar-se ilegítimo, nem acarretar prejuízo ou benefício a quem quer que seja.
104. Reconhece-se que houve um erro formal, ou técnico, na elaboração do despacho de 23 de Julho.
105. Tal não é matéria criminal.
106. Já se indicaram, supra, as violações praticadas em matéria de facto, as nulidades e os vícios do art. 410.º nº 2 do Cód. de Proc. Penal.
107. Dando cumprimento ao disposto no art. 412.º nº 2 do desse diploma dir-se-á
Art. 412.º nº 2 als. A, b, c do Cód. De Proc. Penal.
Art.s 379.º e 374.º do mesmo diploma
Art.s 255.º e 259.º do Cód. Penal
Art. 28.º nº 2 do CRP
Art. 32.º nº 2 do CRP
Art. 213.º do Cód. de Proc. Penal
Art.s 202.º nº 1 al. a), 204.º, 205.º, 206.º, 212.º nº 1 al. d) e n.ºs 3 e 4 do Cód. de Proc. Penal.
108. Já se referiram os erros de interpretação das normas que a Relação deveria ter interpretado e aplicado as normas.
109. Repete-se aqui o sentido bem claro dos art.s 255.º e 259.º do Cód. Penal, erradamente interpretados e aplicados no acórdão recorrido.
110. Quanto à matéria de facto juntam-se as transcrições feitas pelo recorrente, e outros, para que esse Alto Tribunal aprecie os erros de julgamento nessa matéria.
Renovação da prova
Se o Supremo entender que deve haver renovação da prova assim se requer
Termos em que, e sem necessidade de mais considerações, deve ser dado provimento a este recurso, anulado o acórdão, ou, se melhor se entender, desde já julgado e o Senhor Juiz Recorrente absolvido.
Assim se fará
JUSTIÇA!!!
Ao arguido respondeu o Ilustre Procurador- Geral Adjunto que concluiu:
O recorrente, impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto devia especificar: a) os pontos de facto que considera incorrectamente julgado; b) as provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) as provas que devem ser renovadas.
- Pode aceitar-se que o arguido cumpre, ainda que de jeito muito pouco conciso e adequado, as prescrições da referida alínea a) do nº 3 do art. 410.º do C P Penal.
- Mas já não especifica as provas que impõem decisão diversa da recorrida, nem faz precisa referência às provas que, em seu entendimento, devem ser renovadas.
- Na verdade, o arguido não fez essas especificações por referência individualizada e precisa aos suportes técnicos, como impõe o nº 4 do art 412.º do C P Penal..
- Assim, a motivação deduzida pelo recorrente, no atinente a matéria de facto, não pode assim ser reputada como uma verdadeira impugnação, pelo que deve o presente recurso ser rejeitado, nesse particular, por insuficiência de motivação e por manifesta improcedência, de harmonia com o art. 420.º, nº 1 do C P Penal.
- Não deverá ser efectuado convite ao recorrente para reformular a motivação do seu recurso, pois foi prévia e devidamente advertido das óbvias consequências da falta de especificação desses pontos de facto
- A circunstância de o Tribunal referir que para a formação da sua convicção contribuíram, entre muitos outros elementos de prova, “as declarações do arguido, direito de defesa, nem equivale a omissão de fundamentação.
- A fundamentação a que se reporta o art. 374.º, nº 2 do CPPenal, não tem de ser uma espécie de II assentada II em que o tribunal reproduza as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética.
- Dizer-se que o oferecimento de caução é um “facto novo” é desprezar que isso é totalmente inoperante em termos de qualquer atenuação das exigências cautelares, que se devam entender pelo conjunto de requisitos gerais enunciados no art. 204.º do C P Penal.
- Ora, o arguido nem no despacho de fls. 1839 e 1840, nem na presente motivação, faz a mínima referência concreta – e na realidade não o podia, nem pode fazer cautelares que o caso requeria.
- Asseverar que os despachos proferidos e notificados podem ser substituídos é ignorar o princípio da extinção do poder jurisdicional inserido no artigo 666.º, nºs 1 e 3 do CPCivil.
- A decisão recorrida deu rigoroso cumprimento ao preceituado no art. 374.º, nº 2 do CPPenal.
- O recorrente, na motivação do seu recurso, não especifica, com um mínimo de rigor, substância e inteligibilidade, qualquer situação que integre erro notório ou insuficiência da matéria de facto para a decisão.
- Ao alegar estes dois vícios o recorrente, com desajustado ataque ao princípio da livre apreciação da prova ( art. 127.º do CPPenal ), mais não pretende do que opor à livre convicção do Tribunal, expressa nos factos que este teve como provados, outros factos resultantes duma sua ponderação muito própria da prova produzida em julgamento.
-Os vícios contemplados no art. 410.º nº 2 só relevam se reportados a factos essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que não acontece claramente na censura feita neste âmbito pelo recorrente, que se condensa em factos anódinos ou até estranhos ao objecto do processo.
- A diferente valorização atribuída ao depoimento da testemunha EE em detrimento das declarações do arguido não contende com o princípio da presunção de inocência.
- Só os princípios da oralidade e da imediação “ permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.
- No que respeita à alegada contradição entre o facto provado no ponto 25 e o facto não provado no ponto 3 ela é aparente e formal e não envolve qualquer antinomia substancial.
- O facto não provado no ponto 3 não tem qualquer pertinência ao crime de danificação do documento, que no presente recurso se discute, mas tão só ao crime de prevaricação de que o arguido foi absolvido, pelo que não existe qualquer contradição relevante no atinente àquele crime.
- Ao ter como não provado o facto constante do ponto 3 este Tribunal da Relação só poderia querer dar como assente que não se demonstrou que o Senhor Juiz contestante ao agir fê-lo com o conhecimento de que inobservava formalmente as disposições legais que regem a aplicação da prisão preventiva e a sua substituição, mormente os art.s 193º, nº 2, 202.º, nº 1 a), 204.º, als. a).b) e c) , 209º nºs 1 e 2, 212º nºs 2 e 3 do C.P.Penal, e bem assim, os princípios da adequação, da proporcionalidade e da necessidade aí consagrados.
- O que está em causa no crime de prevaricação não é a legalidade formal, mas a legalidade material, a realização da justiça.
- Ainda que se pudesse afirmar, ao menos num plano formal, a existência do vício em causa, não se justifica o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º do C P Penal.
- De harmonia com o disposto no predito art. 426.º do CPPenal, os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do art. 410.º do CPPenal só determinam o reenvio do processo, quando não seja possível decidir a causa, o que não é manifestamente o caso dos autos.
- A matéria de facto fixada não deixa dúvidas quanto à integração dos elementos materiais e subjectivos do crime de danificação de documento p. e p. nas disposições conjugadas dos artigos 259.º n.ºs 1 e 3 e 256.º nº 4 do C Penal por que o recorrente foi condenado.
- A tese do recorrente de que a factualidade provada não preenche os elementos objectivos e subjectivos do crime assenta num vício originário e essencial,
- pois baseia-se num erro de perspectiva, qual seja, a de considerar como documento tornado não utilizável pelo arguido o constante de fls. 27 do presente processo comum colectivo do Tribunal da Relação e não o documento que integrava a primitiva fls. 1838 do processo de inquérito nº 2843/95-B do Tribunal Judicial de Albufeira, onde estava exarado o despacho, já notificado ao Ministério Público e que mantinha a prisão preventiva dos arguidos BB e GG.
-Extrai-se da factualidade provada que a primitiva fls. 1838 do processo de inquérito n.º 2483/95-B, que continha o despacho a manter a prisão preventiva dos arguidos BB e GG foi dobrada e mandada substituir pelo arguido por uma nova folha de processado.
-Deste modo, a primitiva folha 1838 do processo de inquérito e o despacho nela exarado foram tornadas não utilizáveis, deixando esse despacho de produzir quaisquer efeitos relativamente à medida de coacção aí imposta aos arguidos BB e GG e de certificar a notificação desse despacho ao Ministério Público no aludido inquérito.
-Ao actuar de modo descrito o arguido agiu com o propósito, voluntária e conscientemente, de beneficiar o requerente BB e ciente de que não se verificava qualquer alteração na situação desse arguido que justificasse a substituição da prisão preventiva do mesmo arguido.
-Logo, forçoso é considerar inequivocamente perfectibilizados os elementos objectivos e subjectivos essencialmente constitutivos do crime de danificação p, e p. nas disposições conjugadas dos artigos 259.º n.ºs 1 e 3 e 256.º nº 4 do C Penal.
Termos em que, rejeitando o recurso em matéria de facto e julgando-o improcedente no restante, farão Vossas Excelências.
Colhidos os vistos Legais, foi designado o dia do julgamento, o qual se realizou com total respeito pelo formalismo legal como da respectiva acta se alcança.
Cumpre agora apreciar e decidir, o que vai fazer-se, começando desde já pela enumeração dos factos provados e não provados:
1. No ando de 1996 o arguido exercia funções como Magistrado Judicial, titular do 4.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Loulé.
2. No dia 96-07-22 o arguido encontrava-se de turno de férias de Verão, no Círculo Judicial de Loulé ( comarcas de Albufeira e Loulé).
3. Na manhã do aludido dia 22, no Tribunal Judicial de Albufeira, foi submetido a despacho do mencionado arguido o Proc. de Inquérito nº 2843/95-B, dos Serviços do Ministério Público junto desse Tribunal, processo esse em que era denunciante “ .... Centro Comercial de Materiais, S.A.,”, e figuravam como denunciados GG, BB e outros.
4. Tal processo foi submetido a despacho do arguido, no Tribunal e na data referidos no número anterior, para reexame dos pressupostos da prisão preventiva de dois arguidos, o GG e o BB.
5. No citado processo tinha sido exarada, com data de 96-07-19, uma promoção do Magistrado do Ministério Público no sentido de ser mantida a prisão preventiva daqueles arguidos GG e BB.
6. O ora arguido, após exame do processo, lavrou, sob termo de conclusão de 9607-22, o seguinte despacho: “Por se manterem os pressupostos de facto e de direito que determinam a prisão preventiva dos arguidos GG e BB continuarão os mesmos a aguardar os ulteriores termos do processo sujeitos a tal medida de coacção. Notifique”.
7. Este despacho, exarado na mesma data da conclusão, foi notificado ao Ministério Público no próprio dia 22 de Julho, mediante termo de notificação nos autos, na pessoa da Exma Delegada Lic, FF.
8. Na tarde do dia 96-07-22, o arguido telefonou da comarca de Loulé, onde se encontrava, para os Serviços do Ministério Público junto do tribunal de Albufeira perguntando à Técnica de Justiça Auxiliar, HH, se o despacho que havia proferido nessa manhã no aludido processo já havia sido cumprido.
9. Esta funcionária respondeu-lhe que lhe parecia que tal despacho não havia sido ainda cumprido, mas que iria obter confirmação de tal facto junto da Técnica Principal, D. EE.
10. O arguido disse então à referida HH que não cumprissem esse despacho, se o mesmo ainda não tivesse sido cumprido, uma vez que tinha falado com o advogado de um dos arguidos e este lhe dissera que ia dar entrada no Tribunal de Albufeira um requerimento atinente às medidas de coacção impostas a esse arguido.
11. No dia 96-07-23, cerca das 10h00, o arguido compareceu no tribunal de Albufeira onde lhe foi apresentado o processo respeitante ao arguido BB ( Inquérito nº 2843185-8), pela funcionária D. EE.
12. A Técnica Principal, EE, foi pessoalmente ao gabinete onde se achava o ora arguido, levando em mão um requerimento do defensor do arguido BB, que dera entrada nessa manhã no Tribunal de Albufeira.
13. O arguido disse então a essa Técnica Principal que o despacho, que havia proferido no dia anterior, era para não cumprir.
14. Na altura, a funcionária EE disse ao arguido que esse despacho, datado de 96-07-22 já tinha sido notificado ao Ministério Público, e que o requerimento dera entrada em 23 de Julho.
15. E. o ora arguido disse à mesma funcionária que juntasse o requerimento do defensor do arguido BB e abrisse nova conclusão com data de 23 de Julho de 1996.
16. A citada Técnica Principal fez, numa nova folha de processado, uma conclusão com a data de 22 de Julho de 1996, seguida de termo de cobrança com a mesma data, destinada a substituir a folha onde havia sido proferido o despacho que mantivera a prisão preventiva do arguido BB.
17. Após o que a mesma funcionária juntou o requerimento do Advogado do BB, entrado em 96-07-23, e abriu conclusão com tal data.
18. A Técnica Principal, EE, procedeu conforme o descrito de harmonia com as indicações do ora arguido.
19. 19. O arguido levou consigo o aludido processo para Loulé e proferiu nele novo despacho, a seguir ao requerimento do BB, substituindo a medida de prisão preventiva deste arguido por caução e outras medidas de coacção não detentivas, despacho este que é do seguinte teor:
“ Fls. 1839 a 1840 – Considerando embora que se mantêm os pressupostos de aplicação de medida de coacção ao arguido BB, entendemos que com a prestação de caução resultam atenuadas as exigências cautelares que determinaram a aplicação da medida de coacção.
Assim, nos termos dos art.s 211.º, nº 3 e 213.º, do C.P.Penal, substituo a prisão preventiva, pelas seguintes medidas de coacção, que entendo suficientes:
A) Prestação imediata de Termo de Identidade e Residência;
B) Prestação de caução, por meio de hipoteca, do prédio identificado a fls. 1840 e v.º.,
C) Apresentação bissemanal ( todas as 2.3s e 6.3s feiras) na Polícia Judiciária de Faro;
D) Proibição de se ausentar para o estrangeiro;
E) Proibição de se ausentar do Distrito de Faro, sem autorização do Tribunal;
-art 196.º, 198.º, 200.º, nº 1, als.b) e c), 197.º e 204.º, als. a) e c), do C.P, Penal. Deverá o arguido fazer entrega do seu passaporte no Tribunal, no prazo de 5 dias. Passe mandados de libertação logo que se mostre prestada nos autos a caução.
Relativamente ao arguido GG, porque não se mostram alterados os pressupostos de facto e de direito que determinaram a sua prisão preventiva, continuará a aguardar os ulteriores termos do processo sujeito a tal medida de coacção.
Notifique.
A. ds ( 18 H00)”
20. Sabia que o arguido que já havia proferido despacho anterior mantendo a prisão preventiva daquele arguido e que tal despacho já tinha sido notificado ao Ministério Público.
21. O Tribunal da Relação de Évora, por via de recurso do arguido BB, já se havia pronunciado, em 96-06-18, pela manutenção da prisão preventiva do mesmo BB, sendo que desde essa data não havia ocorrido alteração dos pressupostos de facto que tinham determinado a imposição desta medida de coacção.
22. Ao proferir o despacho referido no nº 19 o ora arguido não ouviu o Ministério Público.
23. O arguido, como Juiz de Direito, sabia que os despachos proferidos num processo não podem ser substituídos, após terem sido notificados e, não obstante procedeu conforme o acima descrito
24. Não obstante isso, o arguido dobrou a folha onde fora proferido, por si próprio, o primitivo despacho, que mantinha a prisão preventiva do BB e outro, sem contudo, a retirar do processo. E entregou o processo à Exma Delegada de Turno, Dra FF, que vinha de Loulé para Albufeira, pedindo-lhe para o trazer para o Tribunal desta comarca.
25. Ao proceder da forma descrita, bem sabia o arguido que inutilizava e tornava inexequível o seu anterior despacho judicial que mantinha a prisão preventiva do arguido BB bem sabendo assim que prejudicava o normal, legal e regular exercício da actividade judicial e a realização da Justiça.
26. Ao actuar do modo descrito o arguido agiu com o propósito, voluntária e conscientemente, de beneficiar o requerente BB.
27. E 'otentede' que 'não se verificava qualquer alteração na situação do arguido: BB que justificasse a substituição da prisão preventiva deste arguido.
28. Por despacho exarado em 96-09-26, constante de fls. 63 a 65, o Mmo Juiz da comarca de Albufeira ordenou novamente a prisão preventiva do arguido BB .
29. O arguido conhecia o BB, pois foi promitente comprador de um apartamento construído pela empresa “ Construções ...., Lda”, com sede em Faro, e de que era sócio gerente esse BB.
30. O contrato promessa relativo a esse apartamento havia sido dado sem efeito por ambas as partes, mediante prévio acordo.
31. Sendo que o arguido havia entregue 7.500.000$00 com princípio de pagamento, ficando de entregar idêntica quantia na data de celebração da escritura;
32. E após terem dado sem efeito o contrato promessa, celebrado em 1994, aquela empresa só havia devolvido ao arguido, até Julho de 1996, a quantia de 2.000.000$00, não tendo devolvido ainda, portanto, a totalidade da importância entregue pelo mesmo arguido.
33. Acontecendo que, em 96-09-24, o BB, já em liberdade, devolveu ao arguido o montante de 2.000.0000$00, através do cheque nº ..., sacado, sobre o BANIF- Agência de Faro, que a esposa do ora arguido descontou no mesmo dia nesta agência bancária, depositando, logo de seguida, o respectivo numerário na conta nº ... da Agência de Loulé da Caixa Geral de Depósitos, conta esta de que o casal era titular.
34. Nas circunstâncias supra referidas o arguido actuou nas suas funções de Juiz de Direito
35. E, ao cometer os factos provados e acima descritos actuou livre e consciente, sabendo que o seu comportamento lhe era proibido por lei.
36. O arguido terminava o seu período de turno em 23 de Julho de 1996.
37. Em todos os dias desse período de turno o arguido teve serviço em ambos os Tribunais ( Loulé e Albufeira)
38. O Acórdão da Relação supracitado, pronunciou-se sobre uma situação fáctica ocorrida até Abril de 1996
39. A Exma Delegada Dra FF, quando o referido processo lhe foi com vista após o despacho substitutivo da prisão preventiva promoveu que o montante da caução fosse, no mínimo de 10 mil contos.
40. Consta do despacho aludido em 19, proferido pelo arguido, “ Passe mandados de libertação logo que se mostre prestada nos autos a caução”.
41. Foi outro Senhor Juiz quem fixou o montante da caução e, satisfeita ordenou a passagem de mandados de soltura do referido BB
42. Posteriormente, outro Senhor Juiz voltou a fixar o regime de prisão preventiva desse mesmo arguido.
43. Em Dezembro de 1996, em período de férias judiciais, de novo o Senhor Juiz ora arguido foi chamado a fazer a reapreciação trimestral do mesmo arguido BB, em prisão preventiva.
44. E manteve a medida coactiva imposta em Setembro de 1996.
45. Na parte superior da folha substituída nota-se um rasgão.
46. O arguido aufere cerca de seiscentos mil escudos mensais líquidos como juiz de direito do Círculo Judicial de Faro.
47. E vive com sua esposa em casa arrendada, pagando a renda mensal de 95.000$00, sem descendentes ou outras pessoas a seu cargo.
48. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
1. Que o Senhor Juiz contestante estava perfeitamente ciente de que o Tribunal da Relação de Évora, por via de recurso do arguido BB, se havia pronunciado em 96-06-18, pela manutenção da prisão preventiva do mesmo BB.
2. Que o Senhor Juiz contestante rasgou, no sentido de alto a abaixo, a folha onde fora proferido, por si próprio, o primitivo despacho, que mantinha a prisão preventiva do BB e outro.
3. Que o Senhor.Juiz contestante ao agir fê-lo com o conhecimento de que inobservava as disposições legais que regem a aplicação da prisão preventiva e a sua substituição, mormente os arts 193º, nº 2, 202º, nº 1 a), als a).b) e c), 209.º nºs 1 e 2, nºs 2 e 3 do C.Penal, e bem assim, os princípios da adequação, da proporcionalidade e da necessidade aí consagrados.
4. Que o contrato-promessa referido em 30 não fosse possível celebrar em virtude de o apartamento se encontrar penhorado.
5. Que os turnos fossem de dez dias em cada ano, naquela época
6. Que quanto aos factos referidos em 16 o arguido só deles teve conhecimento já no domínio destes autos.
7. Que o requerimento referido em 17 não estava autuado e tampouco a ti para despacho.
8. Que o Senhor Juiz contestante só soube da notificação ao Mº Pº no Tribunal de Loulé; quando neleifltroduziJJ o- novo despacho.
9. Que a Exma delegada Dra FF, conhecedora do despacho substitutivo da prisão preventiva, disse que logo pensou recorrer do mesmo, por não concordar.
10. Que o BB viera sugerir como montante da caução, 4 mil contos.
11. Que o BB não fugiu, não consta que tenha praticado outros crimes, nem consta que haja perturbado o inquérito.
12. Que é relativamente frequente um Magistrado ( juiz ou Mº.Pº.) substituir uma ti, dos autos por uma outra.
13. Que o Senhor Juiz contestante não rasgou a ti.
14. Que alguém tenha visto quem quer que seja praticar esse rasgo.
15. Que mesmo a Senhora Funcionária EE declara, sempre, que não sabe quem rasgou a ti.
16. Que foi o Senhor Juiz contestante quem produziu o rasgão que se nota na parte superior da fl.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
I – Recurso do Arguido
As conclusões extraídas pelo recorrente, Sr. Dr. Juiz AA, da motivação do recurso que interpôs, revelam, logo, que a sua discordância incide sobre três pontos fundamentais.
- Na crítica que move ao julgamento e à fundamentação da matéria de facto;
- Na invocação dos vícios do art. 410.º do C.P.Penal ;
- Na inexistência dos elementos essenciais do tipo de crime por que foi condenado.
A) Comecemos pelo 3.º Ponto, e pela seguinte razão: -
-De facto, além de atacar o acórdão da Relação de Évora contra si proferido, pelo lado da aplicação do direito aos factos, o Recorrente lança as suas setas, também, contra aquele, invocando uma série de nulidades e de vícios, os quais, no seu entender, levariam à anulação do julgado.
Sucede, porém, que a solução que irá ser construída, tanto em relação ao recurso interposto pelo Ministério Público, como em relação ao interposto pelo arguido, pode determinar a inutilidade da reflexão sobre as apontadas patologias. Daí, por ora, sobrestarmos ao seu conhecimento.
3) Da inexistência do crime de danificação de documento
Ora bem, com o quadro fáctico apurado, o douto Colectivo da Relação de Évora considerou preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos que integram a autoria material do crime de danificação de documento, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.s 259.º, nºs 1 e 3 e 256.º, nº 4, ambos do C.Penal.
Efectivamente está em jogo o documento que integrava a primitiva folha 1838 do processo de inquérito nº 2843/ 95-B, do Tribunal Judicial de Albufeira, onde fora exarado o despacho, já notificado ao M.º P.º, que mantinha a prisão preventiva quer do GG quer do BB.
Foi essa folha 1838 que o Sr. Juiz recorrente dobrou e mandou substituir por uma nova folha, com o propósito de, voluntária e conscientemente, não obstante estar ciente de que não se verificava qualquer alteração na situação desse arguido que justificasse a substituição da prisão preventiva dele.
E qual a posição do Recorrente?
Ao contrário da Relação de Évora, para o Sr. Juiz AA nenhum dos elementos constitutivos do crime em estudo se verifica: - nem a inutilização do documento, nem o benefício do BB.
Na verdade, como compreender a danificação, se a folha 183, de que se fala se encontra no processo tal qual fora dobrada pelo Sr. Juiz, sendo certo que nunca nada fora escondido por si, quer perante os funcionários, quer perante o Ministério Público?
Como compreender a intenção de beneficiar o BB, sem a existência de provas nesse sentido, baseada apenas numa sujeição: - a de que a entrega do montante de 2.000 contos, em 24-09-96, pelo BB, correspondia à contrapartida da sua libertação decorrente do despacho do Sr. Juiz, de 23 de Julho?
A nossa posição agora, a qual vai seguir de perto, se bem que de modo sucinto, o douto parecer de Teresa Serra e de João Curado Neves, junto aos presentes autos, de fls 1874 a 1926.
Para que possa ter por verificado o crime do art. 259.º do C Penal são necessários os seguintes pressupostos:
a) Do lado objectivo: -
- A existência de documento, objecto do crime;
- O acto de eliminação do valor probatório do documento por qualquer dos modos especificados no artigo;
- A indisponibilidade do documento para o agente.
b) Na sua estrutura subjectiva exige-se:-
- o dolo genérico, consistente no conhecer e no querer a eliminação do valor probatório do documento;
-o dolo específico, que tem a ver com o motivo ou fim determinante da conduta do agente ( no caso em apreço, o benefício ilegítimo para o BB).
A propósito da fundamentação de direito, os Srs Desembargadores deixaram consignado o seguinte: « vem provado que o arguido, na qualidade de juiz de direito, tornou não utilizável o despacho de fls 1838 que mantinha a prisão preventiva do arguido BB. Para isso, a folha de tal despacho foi desinserida do local próprio e, por indicações do arguido, substituída por outra folha com data de conclusão idêntica à substituída, mas já sem o despacho que na originária constava e com um termo de cobrança dos autos» - cfr.1746.
Ora bem, quem leia com alguma atenção a definição que de documento dá a alínea a) do art 255.º do Cód. Penal terá dificuldade, não conseguirá mesmo atribuir a um despacho judicial natureza documental, visto que se não está em presença de uma declaração idónea para provar facto juridicamente relevante. O despacho judicial é uma decisão jurisdicional que cria direito para um caso concreto.
Dir-se-à, porém: não é tanto do despacho que se deve falar, mas sim da Fl 1838., dos autos do processo de inquérito n.º 2843/95-B. Essa sim é que tem natureza documental, é que permite e possibilita a prova de facto juridicamente relevante, qual seja, a prova de que, no dia 22 de Julho de 1996, o Sr, Juiz AA proferiu um despacho a manter a prisão preventiva quer do GG quer do BB.
Efectivamente, são coisas distintas, o despacho e a folha que o contem, se bem que materialmente ligados, o despacho documentado e o documento que o atesta.
Todavia, se é da folha onde foi exarado o despacho a manter a prisão preventiva dos arguidos atrás referidos que se trata, caberá então perguntar: Como é possível falar-se em inutilização de documento se a dita folha se mantém intacta nos autos, com toda a sua capacidade documental, com todo o seu poder probatório? Se ela continua a atestar, irrefragavelmente que, no dia 22 de Julho de 1996, o Sr. Juiz AA proferiu um despacho no qual manteve a prisão preventiva dos arguidos BB e GG.
Como se sabe aquilo que o art 259.º quer é proteger a integridade e a disponibilidade dos documentos para que estes possam cumprir as suas funções, maxime, a de meio de prova.
Mais do que a segurança no tráfico jurídico, interessa-lhe antes a protecção da faculdade probatória do documento.
Pois bem, a faculdade probatória da folha 1838, essa mantém-se intacta nos autos, não se pode negar.
Não existiu, assim, nenhuma inutilização de documento e era necessário que existisse para que se pudesse falar na prática do crime do art.259.º do C.Penal, já que o verdadeiro objecto desta infracção é o documento em si que não o seu conteúdo.
O que se depara na economia do acórdão recorrido é uma transferência inaceitável do plano do despacho para o plano do documento. Há confusão entre ambos, de modo que uma vez inutilizado o despacho, inutilizado fica o documento onde aquele se insere.
Contudo, como já se demonstrou, isso não é assim.
De facto, o despacho de fls.1838, de 22 de Julho, foi inutilizado pelo despacho proferido no dia seguinte, de 23 de Julho, por meio do qual o BB foi colocado em liberdade mediante a prestação de caução. E, no entanto, o despacho de 22 de Julho no qual se mantinha a prisão preventiva, já havia sido notificado ao Ministério Público.
Ora bem, toda a censura que o douto acórdão de Évora faz à conduta do arguido parece assentar nesta ideia: - a de que, se o despacho de 22 de Julho tinha já sido notificado ao Ministério Público, então o despacho de 23 de Julho é ilegal por alterar o do dia anterior decidindo de modo diverso e encontrando-se esgotados os poderes jurisdicionais sobre a matéria.
Parece ser este o fio condutor subjacente à ilicitude e à punibilidade, como se depreende de alguns passos que vão transcrever-se de seguida:
« O arguido, como Juiz de Direito, sabia que os despachos proferidos num processo, não podem ser substituídos, após terem sido notificados…»;
«Ao proceder da forma descrita, bem sabia o arguido que inutilizava e tornava inexequível o seu anterior despacho judicial …»;
«Vem provado que o arguido, na qualidade de juiz de direito, tornou não utilizável o despacho de fls 1838»;
«Veio a ser proferido novo e diferente despacho quanto a um dos sujeitos processuais constantes do despacho substituído»;
De todo o modo, nunca os dizeres do aresto questionado apontam ou referem a inutilização de documento, como conviria. Fala-se sempre em despachos.
Porém, a substituição de despachos, a sua inutilização, não integra nem revela qualquer das formas específicas por que pode ser diminuído ou destruído o valor probatório dum documento a que o art. 259.º da lei penal substantiva alude.
Aliás, a análise do despacho de fls, de 23 de Julho,irá ser feita adiante, mas convém que se deixe desde já assinalado o seguinte:
Se a liberdade das pessoas só pode ser limitada em função de exigências processuais de natureza cautelar;
Se as exigências de natureza cautelar são meramente instrumentais, destinadas a garantir a instrução eficiente do processo, como assim a execução da decisão final;
Se por causa do seu carácter instrumental, sem um valor « - a se», portanto, as medidas de coacção podem ser revogadas, alteradas, extintas, repristinadas, atenuadas, a todo o tempo, e em qualquer fase ou estado do processo;
Fica-claro que as decisões sobre tais medidas nunca formam caso julgado e, no caso mais importante da prisão preventiva, a lei até obriga o Juiz ao reexame dos seus pressupostos de três em três meses.
Mas, entretanto, deixemos os objectivos do crime e passemos já ao estudo dos seus elementos subjectivos, no interesse de apurar se o arguido teria agido com o propósito de obter para o BB um benefício ilegítimo .Adiantamos já que a nossa posição difere da do tribunal da Relação de Évora.
É verdade que consta da descrição fáctica que: -
-O arguido conhecia o BB, pois foi promitente comprador de um apartamento construído pela empresa « Construções ... Lda», com sede em Faro e de que era sócio-gerente esse BB:
O contrato promessa relativo a esse apartamento havia sido dado sem efeito por ambas as partes, mediante prévio acordo;
-Sendo que o arguido havia entregue 7.500.000$ - como princípio de pagamento, ficando de entregar idêntica quantia na data da celebração da escritura;
-E após terem dado sem efeito o contrato de promessa, celebrado em 1994, aquela empresa só havia devolvido ao arguido, até Julho de 1996, a quantia de 2.000.000$ não tendo devolvido ainda, portanto, a totalidade da importância entregue pelo mesmo arguido;
Acontecendo que, em 24-09-96, o BB, já em liberdade, devolveu ao arguido o montante de 2.000.000$, através do cheque nº ..., sacado sobre o BANIF – agência de Faro, que a esposa do ora arguido descontou, no mesmo dia, nesta Agência Bancária, depositando o respectivo numerário na conta nº .. da Agência de Loulé – da Caixa Geral de Depósitos, conta esta de que o casal era titular».
Pergunta-se no entanto: onde o nexo de causalidade entre tudo isto e o despacho de 23 de Julho que decretou a libertação do BB?
Do acervo fáctico -declarado assente, que factos permitem concluir dever-se a devolução dos 2.000 contos ao deferimento do requerimento do BB para a prestação de caução por meio de hipoteca?
Nenhuns.
Contudo seria imprescindível que os houvesse.
Note-se que, em princípio, os motivos ou fins determinantes da conduta do arguido não fazem parte do iter criminis, dos seus elementos essenciais . São-lhes exteriores, o que não significa que não tenham importância. Têm-na com certeza, pois são eles que muitas das vezes iluminam o percurso delituoso do agente, permitindo desse modo a sua compreensão.
Contudo, casos há em que o fim determinante da actuação criminosa faz parte da própria infracção, é seu elemento constitutivo .Está-se então perante a exigência do dolo específico: é necessário que o agente actue tendo em vista certo motivo ou certo fim.
Ora é desta espécie o crime que está a ser analisado. Todavia, provas desse dolo específico é que inexistem.
Vem apontada pelo douto acórdão questionado certa sintomatologia que, no entender do Colectivo, permitia a conclusão de que o Sr. Juiz AA teria agido para beneficiar ilegitimamente o BB.
Transcrevemos: « Por outro lado, o facto de o arguido ser credor do referido BB em vários milhares de contos; o empenho posto pelo arguido em despachar o requerimento de fls 10 e sgs, encontrando-se no último dia de turno e com vário serviço urgente a realizar; ter substituído o despacho de fls 1838 de um dia para o outro, embora só no que dizia respeito ao arguido BB, na sequência de fls 10 e sgs., apesar de não haver alteração dos pressupostos de facto e de direito que justificassem a substituição da prisão preventiva, sendo que manteve a prisão preventiva do outro arguido, o GG; o facto de não ter ouvido o Ministério Público sobre o mesmo requerimento, apesar do despacho substituído de fls 1838 ter sido produzido na sequência de promoção do Ministério Público…».
Pois bem, da relação credor – devedor entre o Sr, Juiz e o BB já se deixou consignado que, do nosso ponto de vista, ela não foi causadora do despacho de libertação.
Quanto ao empenho posto pelo arguido em despachar o requerimento do BB, não se percebe por que razão isso constitui para os Exmos Desembargadores do Colectivo um indício do benefício ilegítimo precitado.
Em primeiro lugar, se o Sr. Juiz se encontrava no último dia de turno, nada mais natural do que despachar um processo de arguido preso, da sua responsabilidade.
Em segundo lugar, se ele tinha vário serviço urgente, por que não despachar o processo em referência, também ele na alçada da urgência?
Cabe agora uma análise breve, tanto quanto possível, das não- notificações do Ministério Público e, bem assim, dos despachos de manutenção da prisão preventiva, de 22 de Julho, e de substituição da mesma pela prestação de caução e de outras medidas adjacentes, proferido no dia seguinte, 23 de Julho.
O Ministério Público havia promovido, no âmbito do reexame trimestral a que alude o art. 213.º do C. P. Penal, a manutenção da prisão preventiva do BB e do GG;
E o Sr. Juiz AA despachou em conformidade à douta promoção;
Porém, no dia seguinte, 23 de Julho, chega ao processo um requerimento do BB a pedir a substituição da prisão por outras medidas, oferecendo caução por meio de hipoteca.
Pois bem, todos convirão em que da inutilização do despacho de 22-07-96 nenhum benefício parta o BB nem nenhum prejuízo foi causado a outra pessoa ou ao Estado. Realmente, não foi por causa do despacho inutilizado pelo arguido que o BB foi solto.
O BB foi solto com base no despacho proferido no dia seguinte.
Com este despacho o arguido foi de facto beneficiado, mas ilegitimamente?
De nenhum modo. Vejamos o despacho foi o seguinte: « Considerando embora que se mantêm os pressupostos de aplicação de medida de coacção ao arguido BB, entendemos que com a prestação de caução resultam atenuadas as exigências cautelares que determinaram a aplicação da medida de coacção.
Assim, nos termos dos art.os 211.º, nº 3 e 213.º do C.P.Penal, substituo a prisão preventiva pelas seguintes medidas de coacção, que entendo suficientes:
A) Prestação imediata de termo de identidade e residência;
B) Prestação de caução, por meio de hipoteca, do prédio identificado a fls 1840 e v.º;
C) Apresentação bissemanal (todas as 2.3s e 6. 3 s feiras) na Polícia Judiciária de Faro;
D) Proibição de se ausentar para o estrangeiro;
E) Proibição de se ausentar do Distrito de faro, sem autorização do Tribunal.
Deverá o arguido fazer entrega do seu passaporte no Tribunal, no prazo de 5 dias.
Passe mandados de libertação logo que se mostre prestada nos autos a caução».
Que há a apontar de censurável a este despacho?
Nada, absolutamente nada que enxerguemos.
É evidente que o Sr. Juiz AA podia e devia apreciar o requerimento da BB.
E, ao apreciá-lo, podia substituir-lhe a prisão preventiva por medidas menos gravosas, de acordo aliás com o princípio da preferência da liberdade pela prisão, consagrado tanto na Constituição como na lei ordinária.( cfr.art.º 28.º, nº 2 da Lei Fundamental e 193.º do C.P.Penal).
Para tanto, bastava-lhe que, de acordo com a sua consciência, entendesse como mais adequadas que a prisão, outras medidas idóneas também, porque suficientes para assegurarem os fins que presidem a aplicação das medidas de coacção.
De passagem se refira, aliás, que não foi só o Sr. Juiz que considerou suficientes medidas de coacção menos gravosas para o arguido. O Ministério Público também comungou desse entendimento, tanto que não recorreu desse despacho. E precisamente por este não ter sido atacado pela via do recurso, tornou-se até insidicável.
Cabe ainda referir a este propósito, que o douto acórdão em discussão fez constar, entre os factos não provados, o seguinte:
« Que o Senhor Juiz contestante, ao agir, fê-lo com o conhecimento de que inobservava as disposições legais que regem a aplicação da prisão preventiva e a sua substituição, mormente os art.ºs 193.º, nº 2, 202.º, nº 1, al.a), 204.º, alíneas a), b) e c), 209.º, n.ºs 1 e 2, 212.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.Penal, e bem assim, os princípios da adequação, da proporcionalidade e da necessidade aí consagrados».
Em suma: - O despacho de que se vem falando foi proferido pelo Sr. Juiz arguido, no exercício das suas funções, com total observância pelas regras morais e legais do seu munus.
E, assim, sendo, cabe perguntar: Como é que o benefício da sua libertação, obtido pelo BB, poderia ter sido ilegítimo?
Claro que permanece o problema das notificações que deveriam ter sido feitas ao Ministério Público e não foram.
Quando o Sr, Juiz AA inutilizou o despacho de 22 de Julho, deveria tê-lo revogado expressamente e notificar o Ministério Público da revogação;
Quando o Sr, Juiz proferiu o despacho de 23 de Julho, deveria ter ordenado a notificação do Ministério Público;
São evidentemente procedimentos incorrectos, processualmente passíveis de censura, mas mais nada do que isso.
A ideia que se colhe do douto acórdão recorrido e que perpassa por toda a sua construção, como um pano de fundo, é a de que o cheque entregue em Setembro de 1996, no valor de 2.000 Contos terá sido determinante do despacho de 23 de Julho.
E a essa luz, não há dúvida de que as não-notificações ganhariam um novo colorido ou, pelo menos, poderiam ganhá-lo.
Só que, a partir do momento em que à Relação não lhe foi possível provar o necessário nexo de causalidade, por falta do carreamento de provas, já as ditas faltas de notificação retomam a sua característica de simples incorrecções procedimentares, sem relevo na economia da decisão.
Ao jeito de conclusão última: faltando um elemento essencial do crime – o benefício ilegítimo-, é todo o crime que inexiste.
C) Aqui chegados, a conclusão que se alcançou prejudica o conhecimento dos vícios e das nulidades invocadas pelo Recorrente.
II) Recurso do Ministério Público defendendo uma só questão: - a da prática pelo arguido do crime de prevaricação do art.º 369.º, nº 4 do C. Penal.
O douto Colectivo da Relação de Évora acabou por absolver o arguido do crime de prevaricação por que também ele fora acusado, em virtude de se não ter feito prova de um dos elementos essenciais do tipo, a saber: - a actuação do Recorrente contra direito.
Foi realmente a inexistência deste pressuposto incriminatório típico que ditou a sua absolvição.
Todavia, o Ex.mo Procurador-Geral adjunto na Relação de Évora defende tese diversa: - a de que o arguido com a sua conduta, ao exarar o despacho em que substituiu a prisão preventiva imposta ao BB por medidas de coacção menos gravosas, sem qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito que a justificassem, cometeu um crime de prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º , nº 4 do C Penal.
Isto porque ele procedeu ao total arrepio do prescrito no art.º 212.º do C.Penal e o que conta não é a legalidade formal mas a legalidade material, a realização da justiça.
E o despacho do arguido insurge-se claramente contra o prescrito no art. 212.º, que podia fundamentar a substituição da prisão preventiva por outras medidas de coacção menos severas.
Aliás, mesmo considerando que a expressão contra-direito supõe actuação do agente contra determinação da lei expressa, nem assim se pode deixar de relevar penalmente a conduta do arguido, já que ela representa uma inequívoca actuação contra a letra e o espírito ínsitos no dispositivo do art. 212.º do C.P.Penal.
Uma decisão pode mostrar-se exteriormente conforme ao direito e decorrer de motivos contrários à Ordem Jurídica, designadamente, com o intuito de favorecer ou de prejudicar alguém. E foi isso o que aconteceu no nosso caso, pois resultou provado irrefragavelmente que « ao actuar do modo descrito o arguido agiu com o propósito, voluntária e conscientemente, de beneficiar o requerente BB ».
Como decidir?
Tal qual os ilustres subscritores do douto acórdão recorrido também se entende que o despacho questionado « não é formalmente contra normas legais e até indica disposições legais».
Tal qual, também, o ilustre Recorrente, se entende que o que conta não é tanto a legalidade formal mas a legalidade material, a realização da justiça, quando se está a dar um sentido à expressão contra direito.
De facto uma decisão pode mostrar-se exteriormente conforme ao direito e decorrer de motivos contrários à Ordem Jurídica, designadamente, com o intuito de favorecer ou de prejudicar alguém.
Todavia, já divergimos do digno Magistrado recorrente quando ele afirma que foi isso o que sucedeu no nosso caso, visto ter resultado irrefragavelmente que « ao actuar do modo descrito, o arguido agiu com o propósito, voluntária e conscientemente de beneficiar o requerente BB.
Com efeito, tal não foi demonstrado, como se viu a propósito do crime de danificação de documento.
E se se tomar em linha de conta o parecer junto aos autos dado pela Exma Sra Dra Teresa Serra e pelo Exmo Sr. Dr. João Curado Neves, de acordo com o qual, o juiz só pode ser acusado de ter procedido contra direito e de ter prevaricado se tiver agido em desconformidade com o que a sua consciência lhe indica ser a decisão, então, a absolvição do arguido impõe-se ainda com mais premência.
Pois, em momento algum do processo, e nomeadamente quando proferiu o despacho sobre a desnecessidade da prisão preventiva, se aflora sequer a ideia de que, afinal de contas, o juiz, no seu íntimo, estava convencido de que a caução era insuficiente e a prisão preventiva -continuava a ser necessária.
Pelo exposto
Acordam os Juízes deste Supremo de Justiça, em negar provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo-se a absolvição do arguido quanto ao crime de prevaricação. E em concedê-lo ao arguido AA por isso que vai o mesmo absolvido do crime de danificação de documento, revogando-se o douto acórdão recorrido nesta parte.
Sem custas
Lisboa, 08 de Janeiro de 2003
Franco de Sá
Armando Leandro
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro