Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4707 |  |
PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
INTERPRETAÇÃO
LACUNA
RECUSA FACULTATIVA DE EXECUÇÃO
PRINCÍPIO DA DUPLA INCRIMINAÇÃO
SUBTRACÇÃO DE MENOR
PODER PATERNAL
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
II - A exposição de motivos da Decisão-Quadro estabelece as finalidades que o documento tem em vista alcançar:
- a abolição do processo formal de extradição no que diz respeito às pessoas julgadas, embora ausentes, cuja sentença já tenha transitado em julgado - considerando 1; - (...) a supressão da extradição entre os Estados membros e a substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias, sendo que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos (...) procedimentos de extradição; as relações de cooperação clássicas que (...) prevaleceram entre Estados membros devem dar lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase présentencial como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça - considerando 5; - o mandado de detenção europeu previsto na Decisão-Quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária - considerando 6; - o mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição - considerando 11.
III - Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposição de motivos da Decisão-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretação do próprio instrumento normativo da União, bem como das pertinentes disposições do diploma interno de transposição, a Lei 65/2003, de 23-08.
IV - O mandado de detenção europeu constitui, com a sua regulamentação jurídica, o instrumento operativo que, em aplicação do princípio do reconhecimento mútuo em matéria penal, substitui nas relações entre os Estados membros «todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição».
V - É, pois, no círculo de delimitação material das finalidades do novo e específico instrumento de cooperação no espaço da União que há-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das particularidades que apresente; o critério nuclear será o que resulta da intenção assumida de substituição, nesse espaço, do regime de extradição.
VI - As referências fundamentais do regime e que moldam os conteúdos material e operativo resumem-se a dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princípio da dupla incriminação, substituído por um elenco alargado em catálogo de infracções penais, e a abolição da regra, típica da extradição, da não entrega ou extradição de nacionais.
VII - Moldadas na finalidade do instrumento específico de cooperação e nos pressupostos essenciais que lhe estão subjacentes (mútuo reconhecimento; substituição da extradição), as normas aplicáveis a cada situação têm de ser interpretadas no contexto dos referidos âmbito e finalidades, e ainda na conjugação entre as exigências decorrentes do reconhecimento mútuo e os deveres assumidos e a permanência de alguns espaços de soberania estadual em matéria penal.
VIII - Na construção de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça tem de haver, necessariamente, um território comum de valores que federem sociedades, e princípios livremente partilhados que constituam âncoras de liberdade e de segurança. Por isso, a confiança que têm de partilhar na aceitação dos valores e dos sistemas materiais e procedimentais que os garantam.
IX - Nesta medida, uma comunidade de segurança, liberdade e justiça supõe a existência de valores e bens jurídicos comuns que devem ser tutelados pelo direito penal, aceitando os seus membros que a incriminação de comportamentos que afectem tais valores é inerente à partilha de valores comuns, independentemente dos nomina próprios de cada sistema. A incriminação está, assim, intrínseca nos princípios que federam as comunidades e os Estados que se agrupam e integram em comunidade, dispensando, materialmente, a verificação da dupla incriminação; uma tal exigência estaria em contradição com a aceitação de valores essenciais comuns.
X - Esta é a função da "lista" dos campos materiais de incriminação do art. 2.º da Lei 65/2003, de 23-08 - reconhecimento de um consenso sobre o próprio "princípio da incriminação".
XI - Pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminação é a verificação sobre se, em termos materiais e segundo os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos que justificam a emissão do mandado e a qualificação que lhes respeitar nos termos definidos pela autoridade da emissão ainda integram os círculos materiais que se definem na lista comum, ou manifestamente deles se afastam.
XII - Estas considerações permitem determinar, na intenção subjacente à criação do instrumento de cooperação e no modelo instituído, o tipo de controlo que caberá à autoridade judiciária do Estado da execução. Este controlo terá de ser «genérico, ou seja, verificar se o facto ou factos que dão origem ao mandado fazem parte da lista, referindo-se a um "domínio de criminalidade" aí previsto; depois, um controlo jurídico, que se analisa num controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de emissão. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciária fica subordinada à definição dos factos pelo direito do Estado de emissão, isto é, tem de se ater aos elementos constitutivos do tipo legal de crime tal como eles estão previstos na lei do Estado de emissão e não aos elementos constitutivos do tipo legal de crime tal como eles estão previstos na lei do seu Estado».
XIII - Deste modo, se os factos que determinam a emissão do mandado, tal como constam e com a qualificação jurídica e a integração típica que as autoridades da emissão assumiram, não puderem integrar-se, numa razoável e comum dimensão material, no elenco de um dos "domínios de criminalidade" fixados na Decisão-Quadro, o Estado da execução poderá efectuar, nas condições que considere adequadas, a verificação (facultativa) da dupla incriminação; a limitação do alcance das soberanias só poderá valer para os valores e princípios comuns, que livremente se aceitaram, podendo o Estado da execução, em situações de desfasamento entre os factos e a qualificação e o círculo e as finalidades da construção dos domínios de criminalidade da "lista", afastar-se das referências formais e genéricas do mandado, que não tenham suporte material.
XIV - Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domínios de criminalidade da "lista" e das qualificações, materiais e não nominais, que lhe estão subjacentes, tem de ser patente e resultar, directa e imediatamente, das próprias formulações e do enquadramento formal, sistemático e material da lei do Estado da emissão.
XV - No caso dos autos, a decisão recorrida, aceitando, como devia, com fundamento nos princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos e a respectiva integração tal como constam da posição tomada pela autoridade que emitiu o mandado [crime p. e p. no art. 225.º bis, 2.º, n.º 2, do CP Espanhol, por a pessoa procurada ter procedido à retenção de uma filha menor, impedindo e impossibilitando o efectivo direito do pai ao cumprimento do regime de visitas e estadias com essa filha menor, de acordo com o estabelecido na resolução judicial de 07-08-2003, do juiz de 1.ª instância de Cáceres], verificou, todavia, fora desta relação e já no âmbito do domínio comum de apreciação, que os factos e a respectiva qualificação (integração jurídico-penal) não poderiam caber no "domínio de criminalidade" definido no travessão 16 do n.º 2 do art. 2.º da Decisão-Quadro, retomado na al. q) do n.º 2 do art. 2.º («âmbito de aplicação»), da Lei 65/2003, de 23-08.
XVI - Não integrando os factos um dos domínios de criminalidade do catálogo da Decisão- Quadro, o Estado da execução pode convocar a cláusula de dupla incriminação como causa facultativa de não execução.
XVII - Numa primeira perspectiva, dir-se-ia nominalista, os factos que determinaram a emissão do mandado - verificação e disponibilização das condições de exercício pelo pai do direito de visita e estadias em relação à filha menor - aproximar-se-iam do âmbito material a que se refere o art. 249.º, n.º 1, als. a) a c), do CP. No entanto, quem detiver o poder paternal [é o caso da pessoa procurada, já que os factos referem que a menor vivia com a mãe] não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime de subtracção de menor, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem esteja encarregado da custódia do menor, razão pela qual, face à lei nacional, nunca a mãe, que detinha, ou detinha também, o poder paternal e tinha a menor a cargo, poderia ser agente do mencionado crime - não se verifica a dupla incriminação.
XVIII - A Lei 65/2003, de 23-08, estabelece como causa de recusa facultativa de execução, entre outras, a circunstância de a conduta - fora das infracções da "lista" - não ser punida pela lei portuguesa. Não define, no entanto, no que respeita a algumas das causas (designadamente a da al. a) do n.º 1 do art. 12.º), os fundamentos e os critérios para o exercício da faculdade, que é faculdade do Estado Português, como estado da execução, como resulta da expressão da lei - a execução «pode» ser recusada.
XIX - Mostrando-se a lei omissa quanto à fixação daqueles critérios, verifica-se uma lacuna, que o juiz deve integrar segundo os critérios injuntivos para a integração de lacunas definidos no art. 10.° do CC, seja por recurso a casos análogos, seja por apelo a princípios operativos compreendidos na unidade do sistema.
XX - Porém, o acórdão recorrido não enunciou os fundamentos pelos quais, integrando a lacuna resultante da omissão legislativa, decidiu usar da faculdade de recusar a execução, limitando-se a aludir aos «contornos dos factos» e ao «quadro legal a atender». Não enunciou fundamentos, motivos e critérios que, na perspectiva das valorações a que terá atendido, impunham ou justificavam a recusa, seja por motivos de execução de política criminal, de eficácia projectiva, de ponderação com outros valores, realização de direitos ou de interesses relevantes que ao Estado da execução cumprisse garantir.
XXI - E os fundamentos da recusa não relevam apenas numa ponderação interna, mas devem ser notificados à autoridade do Estado da emissão (art. 28.° da Lei 65/2003) - e para tal têm de ser expressos.
XXII - A falta de fundamentação sobre a aplicação da cláusula de recusa facultativa de execução é causa de anulação da decisão, nos termos do art. 379.°, n.° 1, al. a), ex vi art. 425.°, n.° 4, do CPP. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. As autoridades judiciárias do Reino de Espanha (“Juzgado de Instrucion nº 3" de Cáceres) solicitaram a execução de um mandado de detenção europeu relativamente à cidadã de nacionalidade espanhola AA, para procedimento penal pelo crime p. e p. no artigo 225º bis, 2º, nº 2 do código penal espanhol, por a pessoa procurada ter procedido à retenção de uma filha menor, BB, impedindo e impossibilitando o efectivo direito do pai da menor (o cidadão holandês CC) ao cumprimento do regime de visitas e estadias com a filha menor, de acordo com o estabelecido na resolução Judicial de 7 de Agosto de 2003, do juiz de 1ª instância de Cáceres.
Requerida a execução pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação, ouvida a pessoa procurada e seguidos os procedimentos, recusou, no entanto, a execução do mandado, com fundamento na cláusula facultativa de não execução prevista no artigo 12º, nº 1, alínea a), da Lei nº 6/2003, de 23 de Agosto, por considerar que os factos que fundamentaram a emissão do mandado não integram o catálogo de crimes que não permitem a verificação da dupla incriminação, e, além disso, não alcançam qualificação penal segundo a lei nacional.
2. Da decisão que recusou a execução recorre o Ministério Público, fundamentando o recurso nos termos da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
l.° O acórdão recorrido não fez aplicação da norma contida no art. 2.° n.° 2 alínea q) da Lei n.° 65/03,de 23/8, por ter entendido não ser de aceitar o que foi assinalado no mandado de detenção europeu (M.D.E.), para esse efeito, nomeadamente, que a incriminação dos factos não integrava a respectiva lista; em que tinha sido assinalado pela autoridade espanhola como integrando “sequestro, detención ilegal y toma de rehenes”;
2.° Não se aceita a não aplicação da regra contida no art. 2° nº 2 alínea q) da Lei n.° 65/03,de 23/8, pois, face à retenção de uma menor em incumprimento de decisão judicial implica uma detenção ilegal e sendo a mesma punida com una pena de prisão até 4 anos, não era de por em causa que a mesma podia integrar a dita lista conforme foi assinalada;
3.° Com efeito, face à discrepância assinalada quanto a não constar desse dispositivo legal a “detenção ilegal”, devia ter-se procedido à aplicação do art. 2.° n.° 2 alínea q) da Decisão-Quadro (D.Q.) n.° 2002/584/JAI, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 18/7/02, L. 190/1, em que está claramente incluída como “illegal restraint”, a que corresponde a dita forma traduzida, sendo que é a esta norma que há que dar prevalência, nos termos do art. 1° n° 2 da dita Lei 65/03;
4.° Sendo de proceder à análise da incriminação dos factos face à lei portuguesa, os quais tinham sido indicados no M.D.E. como subsumíveis ao tipo legal de “sustracción de menores”, e sendo descritos como de “retención de un menor incumpriendo gravemente el dever estabelecido por resolucion judicial o administrativa “, e nunca tendo ficado esclarecido a quem tinha sido concedida o poder paternal, a tutela, ou a quem a menor tinha sido judicialmente confiada, impunha-se solicitar a informação complementar a que alude o art. 22° n.° 2 da mesma Lei, uma vez que tal interessava à incriminação prevista no artº 249.° n.° l, alíneas a) e c) do C. Penal Português;
5.° O acórdão recorrido não podia ter efectuado a aplicação da causa de recusa, facultativa, a que alude o art. 12°, n.° l, alínea a) da já referida Lei, como se de uma causa obrigatória se tratasse, devendo na sua aplicação ter sido levadas em conta demais regras específicas do novo regime do M.D.E.;
6.° Não cabia conhecer-se se a requerida era residente em Portugal, o que apenas releva para efeitos do art. 13º da Lei nº 65/03, conceito que pressupõe estabilidade que não existe no caso.
Pede, a terminar, que «deve ser anulada a decisão […] recorrida».
A pessoa procurada respondeu à motivação entendendo que o acórdão recorrido deve ser mantido.
3. Como primeiro fundamento do recurso o magistrado recorrente refere que o acórdão recorrido não aplicou a norma do artigo 2º, º 2, alínea q), da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, ao considerar, em diverso da indicação constante do mandado, que a incriminação acolhida pela autoridade do Estado da emissão não integra a lista das infracções criminais que não permitem a aplicação da cláusula de dupla incriminação.
Efectivamente, a autoridade judicial espanhola que emitiu o mandado assinalou que a infracção em causa, que determinou o procedimento penal, cabia na área material de «secuestro, detencion ilegal y toma de rehens», ou, na expressão correspondente da Lei nº 65/2003, «rapto, sequestro e tomada de refens», considerando, no entanto, em concreto, que os factos que fundamentam a emissão do mandado integram o crime p. e p. no artº 225º, bis, nº 2, 2º do Código Penal espanhol, qualificação a que fez acolher os seguintes factos:«procedeu [a pessoa procurada] ao rapto e à retenção da sua filha menor BB, impedindo e impossibilitando o efectivo direito do pai da menor ao regime de visitas e estadias com a filha menor, de acordo com o estabelecido na Resolução Judicial de 7 de Agosto de 2003».
A Resolução espanhola foi tomada na execução e sequência de decisões proferidas pela jurisdição holandesa (de 14 de Novembro de 2001 e de 22 de Outubro de 2002) que reconheciam o direito do pai a visitar quinzenalmente a filha, e fixavam o regime de férias; o local das visitas será o domicílio da mãe em Espanha.
O acórdão recorrido, todavia, efectuou uma ponderação autónoma sobre os factos que constam do mandado, considerando que a integração jurídico-penal dos factos referida pela autoridade da emissão não pode caber na delimitação material da alínea q) do nº 2 da artigo 2º da Lei nº 65/2003, que retoma a formulação e a delimitação material constante da Decisão-Quadro de 13 de Junho de 2002 relativa ao mandado de detenção europeu.
O aprofundamento da dimensão da construção europeia no que respeita ao desenvolvimento de um espaço de liberdade, segurança e justiça teve um impulso exigente, com objectivos precisos, através de compromisso de Tampere (Conselho Europeu de 15 e 16 de Outubro de 1999).
As decisões de Tampere em matéria de justiça inspiraram-se na noção de “espaço europeu”, ultrapassando as formas tradicionais de cooperação judiciária. A mudança radical consistiu na afirmação do princípio do reconhecimento mútuo, como “pedra angular” da cooperação judiciária em matéria penal.
A primeira concretização no domínio penal do princípio do reconhecimento mútuo no âmbito do espaço de segurança e justiça foi a Decisão-Quadro de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “O mandado de detenção europeu - Na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto?”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13ª, nº 1, Janeiro-Março, 2003, pág. 27 segs; Ricardo Jorge Bragança de Matos, “O princípio do reconhecimento mútuo e o mandado de detenção europeu”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 14º, nº 3, Julho-Setembro, 2004, págs. 325 segs.).
Nos “considerandos”, a Decisão-Quadro estabelece a finalidade que tem em vista realizar:
-Abolição do processo formal de extradição no que diz respeito às pessoas julgadas embora ausentes cuja sentença já tenha transitado em julgado - “considerando” (1);
-O objectivo que a União, fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduz à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias, sendo que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos […] procedimentos de extradição; as relações de cooperação clássicas que […] prevaleceram entre Estados-Membros devem dar lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça - “considerando” (5);
- O mandado de detenção europeu previsto na Decisão-Quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária - “considerando” (6);
- O mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição - “considerando” (11).
Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposição de motivos da Decisão-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretação do próprio instrumento normativo da União, como das pertinentes disposições de diploma interno de transposição, a Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.
O mandado de detenção europeu constitui, pois, com a sua regulamentação jurídica, o instrumento operativo que, em aplicação do princípio do reconhecimento mútuo em matéria penal, substitui nas relações entre os Estados-Membros «todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição».
É, pois, no círculo de delimitação material das finalidades do novo e específico instrumento de cooperação no espaço da União que há-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das particularidades que apresente - e o critério nuclear será o que resulta da intenção assumida de substituição, nesse espaço, do regime de extradição.
As referências fundamentais do regime e que moldam os conteúdos material e operativo resumem-se a dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princípio da dupla incriminação, substituído por um elenco alargado em catálogo de infracções penais e a abolição da regra, típica da extradição, da não entrega ou extradição de nacionais.
Moldadas na finalidade do instrumento específico de cooperação e nos pressupostos essenciais que lhe estão subjacentes (mútuo reconhecimento; substituição da extradição), as normas aplicáveis a cada situação têm de ser interpretadas no contexto dos referidos âmbito e finalidades, e na conjugação ainda entre as exigências decorrentes do reconhecimento mútuo e os deveres assumidos e a permanência de alguns espaços de soberania estadual em matéria penal.
As matérias elencadas na enunciação da Decisão-Quadro através da indicação de campos ou áreas materiais de criminalidade - referências genéricas que permitem compreender e abranger matérias ou espaços de criminalidade independentemente das especificidades de descrição típica em espaços não harmonizados - justificam-se por suporem um tendencial convergência de critérios materiais e âmbito de incidência em sociedades com avançada integração e com princípios, valores e referências comuns.
A “lista” de domínios materiais-penais que estão fora da tradicional exigência de dupla incriminação na cooperação penal internacional, constitui um pressuposto e ao mesmo tempo consequência do princípio do reconhecimento mútuo que fundamenta o mandado de detenção europeu.
Na construção de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça tem de haver, necessariamente, um território comum de valores que federem sociedades, e princípios livremente partilhados que constituam âncoras de liberdade e de segurança. Por isso, a confiança que têm de partilhar na aceitação dos valores e dos sistemas materiais e procedimentais que os garantam.
Nesta medida, uma comunidade de segurança, liberdade e justiça supõe a existência de valores e bens jurídicos comuns que devem ser tutelados pelo direito penal, aceitando os seus membros que a incriminação de comportamentos que afectem tais valores é inerente à partilha de valores comuns, independentemente dos nomina próprios de cada sistema. A incriminação está, assim, intrínseca nos princípios que federam as sociedades e os Estados que se agregam e integram em comunidade, dispensando, materialmente, a verificação da dupla incriminação; uma tal exigência estaria em contradição com a aceitação de valores essenciais comuns.
Mas esta ordenação e ponderação valem para o que é essencial à liberdade e segurança e ao espaço comum de justiça na protecção de valores que são o cimento de sociedades que assumem espaços muito relevantes de integração.
Esta é a função da “lista” dos campos materiais de incriminação do artigo 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto - reconhecimento de um consenso sobre o próprio “princípio da incriminação”.
Mas por ser assim, a dimensão é material, não podendo ser apenas formal; os equilíbrios e as acomodações necessárias, se não permitem verificar a dupla incriminação nas matérias em que é pressuposta (sem o que não existira espaço comum de liberdade e segurança com a protecção penal de valores e bens essenciais), também supõem que a pertença das matérias aos campos definidos deve ser verificada em função dos factos que determinaram a emissão do mandado e das qualificações da lei interna do Estado da emissão e não de meras indicações formais e genéricas constantes do mandado.
Isto é, pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminação está a verificação sobre se, em termos materiais e segundo os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos que justificam a emissão do mandado e a qualificação que lhes respeitar nos termos definidos pela autoridade da emissão ainda integram, ou manifestamente se afastam, dos círculos materiais que se definem na lista comum.
Estas considerações permitem determinar, na intenção subjacente à criação do instrumento de cooperação e no modelo instituído, o tipo de controlo que caberá á autoridade judiciária do Estado da execução. Este controlo terá de ser «genérico, ou seja, verificar se o facto ou factos que dão origem ao mandado fazem parte da lista, referindo-se a um “domínio de criminalidade” ai previsto; depois, um controlo jurídico, que se analisa num controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de emissão. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciária fica subordinada à definição dos factos pelo direito do Estado de emissão, isto é, tem de se ater aos elementos constitutivos do tipo legal de crime tal como eles estão previstos na lei do Estado de emissão e não aos elementos constitutivos na lei do seu Estado»
«Torna-se manifesto […] que a ausência de controlo da dupla incriminação representa a “limitação do alcance da soberania” e a aceitação da “validade do sistema de valores dos outros Estados-Membros para a perseguição de factos que relevam da soberania destes”: a passagem de um “imperialismo de soberanias” para um “reconhecimento mútuo de soberanias limitadas”», correspondendo «a um “processo de integração no espaço de justiça comum”» (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “O mandado de detenção europeu”, loc. cit., p. 27 ss.).
Deste modo, se os factos que determinam a emissão do mandado, tal como constam e com a qualificação jurídica e a integração típica que as autoridades da emissão assumiram, não puderem integrar-se, numa razoável e comum dimensão material, no elenco de um dos “domínios de criminalidade” fixados na Decisão-Quadro, o Estado da execução poderá efectuar, nas condições que considere adequadas, a verificação (facultativa) da dupla incriminação; a limitação do alcance das soberanias só poderá valer para os valores e princípios comuns, que livremente se aceitaram, podendo o Estado da execução, em situações de desfasamento entre os factos e a qualificação e o círculo e as finalidades da construção dos domínios de criminalidade da “lista”, afastar-se das referências formais e genéricas do mandado, que não tenham suporte material.
Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domínios de criminalidade da “lista” e das qualificações, materiais e não nominais, que lhe estão subjacentes, tem de ser patente e resultar, directa e imediatamente, das próprias formulações e do enquadramento formal, sistemático e material da lei do Estado da emissão.
Foi esta a verificação a que o acórdão recorrido procedeu.
A decisão recorrida, aceitando, como devia, com fundamento nos princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos e a respectiva integração tal como constam da posição tomada pela autoridade que emitiu o mandado, verificou, todavia, fora desta relação e já no âmbito do domínio comum de apreciação, que os factos e a respectiva qualificação (integração jurídico-penal) não poderiam caber no “domínio de criminalidade” definido no travessão 16 do nº 2 do artigo 2º da Decisão-Quadro, retomado na alínea q) do artigo 2º, nº 2 («âmbito de aplicação»), da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.
Com efeito, como se refere no acórdão recorrido, o crime p. e p. no artigo 225º, bis do Código Penal espanhol «está inserido no Título XII (Delitos contra as relações familiares) Capítulo III, “De los delitos contra los derechos e deberes familiares”, secção II, “De la sustracion de menores”, já os crimes de “secuestro, detencion ilegal e tomada de rehenes” se inserem no Título VI (Delitos contra la libertad) no Capítulo I, “De las detenciones ilegales e secuestros” sob art°s 163º, l64 e 167º», o «que é bem revelador de que estão em causa de incriminações autónomas, independentes, distintas e não equiparáveis», integrando consequentemente diversos “domínios de criminalidade”.
E a coerência sistemática está patente (tal como, aliás, na construção sistemática do Código Penal português - artigos 158º, 160º e 161º, como crimes contra a «liberdade pessoal»), com a definição de tipos penais próprios de um “domínio de criminalidade” materialmente coincidente nos valores protegidos -até nos nomina - com a formulação e a delimitação material estabelecida no travessão 16 do nº 2 do artigo 2º da Decisão-Quadro.
E, como se salientou, a delimitação comum não é arbitrária ou destituída de fundamentação material. Trata-se de proteger através do direito penal valores e bens jurídicos que constituem o suporte das exigências e garantias de liberdade e segurança num espaço comum de liberdade, segurança e justiça, e não de condutas que «relevam de uma certa Weltanschauung e, por isso, incriminadas nuns Estados e não noutros» (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, loc.cit., p. 40).
Diversamente, os valores protegidos com a incriminação do artigo 225º, bis do Código Penal espanhol (como, com as diferenças típicas que possam existir, do artigo 249º do Código Penal português) não têm já a ver com a dimensão comum de protecção contra formas de criminalidade que afectam valores de liberdade e segurança ou certo modo de vida colectivo, mas apenas com concepções específicas sobre a utilização e a intensidade de utilização da aparelhagem do direito penal na protecção, e sobretudo na efectividade, de direitos no círculo interno das relações familiares, onde se revelam em elevado grau as circunstâncias particulares de cada sociedade e Estado e dos seus modos de intervenção na definição e execução da sua política criminal.
Deste modo, a matéria e a infracção a que se refere o mandado não se integra na “lista”da Decisão-Quadro e do artigo 2º, nº 2 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.
4. Não integrando os factos um dos domínios de criminalidade do catálogo da Decisão-Quadro, o Estado da execução pode convocar a cláusula de dupla incriminação como causa facultativa de não execução.
Numa primeira perspectiva, dir-se-ia nominalista, os factos que determinaram a emissão do mandado, referidos a divergências, rectius, à verificação e disponibilização das condições de exercício pelo pai do direito de visita e estadias em relação à filha menor, aproximar-se-iam do âmbito material a que se refere o artigo 249º, nº 1, alíneas a), b) e c) do Código Penal português.
No entanto, apesar da aproximação do círculo de referências, não chegam a entrar no perímetro de protecção delimitado pela tipicidade.
Não suscitará dúvidas que não integram os espaços de tipicidade das alíneas b) e c). E também a alínea a), qualquer que seja a intensidade temporal e as condições em que deva ocorrer a «subtracção» de menor, pressupõe sempre um agente que não detenha poderes (e deveres) relativos á custódia do menor. «Subtrair» significa, no contexto típico da norma, retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado, seja no âmbito do poder paternal, da tutela ou da guarda por decisão de uma autoridade competente; deste modo, quem detiver o poder paternal não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem esteja encarregado da custódia do menor.
«A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a cargo. Isto significa que deve, pela subtracção, ser eliminado, ou pelo menos gravemente afectado, o exercício da relação de poder entre o titular do mesmo e o menor».
«Só cabe no âmbito deste tipo legal a afectação do poder paternal ou de tutela, no seu todo, ou em aspectos essenciais do poder paternal. Parece assim claro que, face à actual redacção do tipo legal, não constitui “subtracção de menor” a recusa, por parte do legítimo titular dos poderes, em garantir o direito de visita ao outro progenitor (ou progenitores)», sendo uma tal conduta «atípica», «pois é pressuposto que a pessoa reclamante tem de exercer o poder paternal ou de tutela, ou de ter o menor a seu cargo».(cfr. J. M. Damião da Cunha, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo II, p. 615 e 617).
No caso, os factos referem que a menor vivia com a mãe (a pessoa procurada); consequentemente, faca à lei nacional, nunca a mãe, que detinha, ou detinha também o poder paternal e tinha a menor a seu cargo, poderia ser agente do crime p. no artigo 249º do Código Penal português.
Não se verifica, assim, como decidiu a Relação, dupla incriminação.
A Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, estabelece como causa de recusa facultativa de execução, entre outras, a circunstância de a conduta - fora das infracções da “lista” - não ser punida pela lei portuguesa: «- A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no nº 2 do artigo 2º».
Moldadas na finalidade do instrumento específico de cooperação e nos pressupostos essenciais que lhe estão subjacentes (mútuo reconhecimento; substituição da extradição), as normas aplicáveis a cada situação têm de ser interpretadas no contexto dos referidos âmbito e finalidades, e na conjugação ainda entre as exigências decorrentes do reconhecimento mútuo e os deveres assumidos e a permanência de alguns espaços de soberania estadual em matéria penal.
Nesta perspectiva complexa, o estabelecimento de causas facultativas de não execução do mandado relevam dos compromissos assumidos no âmbito da União e dos consensos possíveis na conjugação do binómio espaço único e soberania estadual.
Tratando-se, no caso, de um modelo de substituição integral da extradição, simplificado e inteiramente jurisdicionalizado, tudo quanto fosse anteriormente regulado pelo regime da extradição, deve ser integrado no regime do mandado de detenção europeu no que respeita ao respectivo âmbito objectivo e subjectivo de aplicação.
É neste enquadramento que têm de ser interpretadas as disposições sobre causas de não execução, e especificamente as causas de recusa facultativa de execução.
As causas de recusa facultativa de execução, constantes das alíneas a) a h) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, têm todas, em diversas perspectivas, fundamentos ainda ligados, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.
A lei não define, no entanto, no que respeita a algumas das causas (designadamente a da alínea a) do nº 1 do artigo 12º), os fundamentos e os critérios para o exercício da faculdade, que é faculdade do Estado português como Estado da execução, como resulta da expressão da lei - a execução «pode» ser recusada.
Poder-se-á questionar se a enunciação dos fundamentos e, dentro destes, dos critérios de exercício, não deveria ser (ter sido) tarefa do legislador, sem o que ficariam (amplos) espaços de oportunidade à margem de apreciação da instância judicial. Seja como for, o legislador não estabeleceu fundamentos e critérios, sendo a lei inteiramente omissa a este respeito. E a omissão não pode constituir motivo ou razão de inaplicabilidade da norma.
Fixando a lei causa de recusa deixada à faculdade do Estado de execução, o plano da lei só se completaria com o estabelecimento de critérios que permitam integrar a função da norma, com base em princípio que se não remetam a discricionariedade ou oportunidade simples sem suporte. Não estando fixados, manifesta-se uma incompletude contrária a um plano que se traduz numa lacuna, que o juiz deve integrar segundo os critérios injuntivos para a integração de lacunas definidos no artigo 10º do Código Civil, seja por recurso a casos análogos, seja por apelo a princípios operativos compreendidos na unidade do sistema.
Mas, neste necessário enquadramento metodológico, o acórdão da Relação não enunciou os fundamentos pelos quais, integrando a lacuna resultante da omissão legislativa, decidiu usar da faculdade de recusar a execução, limitando-se a aludir aos «contornos dos factos» e ao «quadro legal a atender». Não enunciou fundamentos, motivos e critérios que, na perspectiva das valorações a que terá atendido impunham ou justificavam a recusa, seja por motivos de execução de política criminal, de eficácia projectiva, de ponderação com outros valores, realização de direitos ou de interesses relevantes que ao Estado da execução cumprisse garantir.
E os fundamentos da recusa não relevam apenas numa ponderação interna, mas devem ser notificados à autoridade do estado da emissão (artigo 28º da Lei nº 65/2003) - e para o serem têm de ser expressos.
A falta de fundamentação sobre a aplicação da cláusula de recusa facultativa de execução é causa de anulação da decisão - artigo 379º, nº 1, alínea a), ex vi artigo 425º, nº 4 do Código de Processo Penal.
5. Nestes termos, anula-se o acórdão recorrido.
Lisboa, 4 de Janeiro de 2007
Henriques Gaspar (Relator)
Silva Flor
Soreto de Barros