Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P2242 |  |
CRIME DE PERIGO
COMPARTICIPAÇÃO
II - Nos crimes de perigo, como é classificado o crime de tráfico de estupefacientes, a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado. Por isso, o acordo e a decisão conjunta dos agentes não se destina à produção de um resultado, mas têm de ser apenas determinados à execução de um facto que por si só constitui o elemento gerador do perigo típico para os bens jurídicos tutelados.
III - A enunciação das circunstâncias que agravam, nos termos do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, as penas previstas no art. 21.º do mesmo diploma revela uma heterogeneidade de motivos: perigo e protecção recuada suposta pela natureza e função dos crimes de perigo no caso de certos destinatários da actividade; qualidades do agente; seu estatuto funcional; lugar da infracção; maior eficácia da actividade; efectivos resultados danosos.
IV - Na referência quantitativa que constitui a agravante da al. b) do art. 24.º tem de estar presente uma exasperação do perigo, de tal modo intensa e fora do comum, que não possa ser pensável ou considerada, na normalidade das coisas, como modelo de actividade própria da normalidade dos tráficos.
V - A distribuição efectiva por grande número de pessoas supõe, pois, uma ordem de grandeza de distribuição própria das organizações de grande tráfico, não sendo, por regra, resultado de "tráfico de rua", que pela sua dimensão organizatória e capacidade de projecção e disseminação não assume aquela amplitude.
VI - Assim, não integra aquela dimensão agravativa a distribuição, em tráfico de rua, bairro ou aldeia, em que apenas são identificados 21 adquirentes e se provou que em alguns dias havia 20 ou 30 indivíduos a adquirirem produto estupefaciente aos arguidos.
1. No tribunal da comarca de Seia foram acusados pelo Ministério Público, entre outros, os arguidos AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos arts. 21º n° l, e 24°, alíneas. b) e c), do DL n°15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I A e I B, anexa ao mesmo diploma legal, como reincidente, nos termos dos artigos 75° e 76° do Código Penal; e BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pêlos artigos. 21, n°1 e 24°, alíneas b) e c), do DL n°15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I A e I B, anexa ao mesmo diploma legal.
Na sequência do julgamento, o tribunal condenou o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos arts. 21°, n.° 1, e 24°, alínea b), do Decret-Lei n°15/93, de 22 de Janeiro, como reincidente, na pena de 10 (dez) anos de prisão; e condenou o arguido BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado., previsto e punido pelos arts. 21°, n.° 1, e 24°, alínea b), do mesmo diploma, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. Não se conformando com o decidido, os arguidos interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, que motivaram, terminando com a formulação das seguintes conclusões:
I- BB:
1ª- Tomando em conta os factos dados como provados no acórdão recorrido, o aqui recorrente não deveria ser condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes mas sim condenado como mero cúmplice com a pena especialmente atenuada.
2ª.-A actuação do recorrente pode ser qualificada como cúmplice de acordo com os factos dados como provados e que constam do acórdão recorrido.
3ª. A actuação desenvolvida pelo aqui recorrente destinava-se a consegui dinheiro ou mesmo droga para fazer face ao seu vicio, tratando-se portanto de um pequeno traficante - consumidor.
4ª. Ou quando assim se não entender, a situação em análise poderia enquadra-se num tráfico de menor gravidade por tudo quanto se deixou alegado nas presentes alegações.
5ª. Por fim e na hipótese teórica de se vir a entender que nenhuma das hipóteses anteriores prevalecia, no caso em análise não se verifica a situação de agravação prevista na alínea b), do artigo 24º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.
Refere como disposições legais violadas os artigos 58º e 190º do C.P.P., 21º, 24º, 25º e 26º do D.L. 15/93 de 22/01 e 50º, 70º, 71º, 72º e 73º do C.P.
II- AA:
1ª. A pena de prisão efectiva aplicada ao ora recorrente, AA, é manifestamente exagerada.
2ª. Na verdade, no caso concreto, os limites mínimos da moldura penal abstracta, que é de sete anos, um mês e dez dias, são por si só j´j manifestamente elevados.
3ª. Assim, a moldura penal mínima abstracta é suficiente para proteger as expectativas da sociedade em termos de prevenção geral e a nível de prevenção especial.
4ª. O facto de se aplicar uma pena mais elevada ao delinquente, não prova que seja sinónimo de sucesso quanto à sua ressocialização, integração sócio profissional e familiar, assim como contra uma eficaz cura a nível de tratamento quanto a consumo de estupefacientes.
5ª. Mas mesmo que assim não se entenda sempre a culpa há-de ser fundamento da pena e limite da sua medida, sendo que esta não pode ultrapassar a medida da culpa.
6ª. Ora, sendo as circunstâncias agravantes do artigo 24° elementos da culpa e não do tipo, o agravamento da punição já tem em conta um elevado grau de culpa e um elevado grau de ilicitude.
7ª. Assim sendo, afigura-se-nos que a pena em concreto não poderá ter novamente em conta o grau elevado de culpa e de ilicitude.
8ª. Por outro lado, o acórdão que dá provado que o recorrente é consumidor de droga não teve em conta que "a sensação de carência a que chega o toxicodependente torna-o obcecado para tudo tentar no sentido de obviar a esse estado o que lhe diminui e amolece significativamente a culpa e a capacidade de determinação; o dependente não deixa de merecer uma pena , mas deve ser tratado numa simbiose a que não fiquem estranhos o apreço do facto e o apelo especifico da personalidade, sendo a toxicodependência do autor do crime de tráfico de estupefacientes factor limitativo ou factor fortemente inibidor da sua capacidade de livre determinação"
9ª. Pelo facto deveria aligeirar-se a censura face às circunstâncias e condições pessoais do agente.
10ª. Dado os limites mínimos manifestamente altos, a qualidade de consumidor deveria considerar-se em termos de atenuação especial da pena , para se conseguir um abaixamento da respectiva punição.
O magistrado do Ministério Público respondeu às motivações dos recorrentes, formulando as conclusões seguintes:
1ª- A factualidade enumerada na decisão recorrida e que é imodificável fora das balizas estabelecidas pelo artigo 431º do Código de Processo Penal, preenche todos os elementos constitutivos do crime de tráfico agravado de estupefacientes, censurado aos arguidos AA e BB.
2ª- No caso do primeiro, esteve bem o Tribunal, quando, tendo em linha de conta o passado criminal desse arguido, o declarou reincidente e, como tal, o condenou.
3ª-Assim, as penas de dez (10) anos e de seis (6) anos de prisão aplicadas, respectivamente, ao arguido AA e ao arguido BB, não vão além da culpa do correspondente infractor e mostram-se adequadas às exigências de prevenção.
4ª- O acórdão recorrido não interpretou deficientemente qualquer preceito legal e, designadamente, os artigos 21°, 24°, 25° e 26°, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, 50°, 70°, 71º", 72° e 73°, do Código Penal, e 58° e 190°, do Código de Processo Penal.
Entende, assim, que o acórdão recorrido deve ser confirmado.
3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta entende que nada obsta ao conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.
4. O tribunal colectivo julgou provados os seguintes factos.
1. O arguido BB consome droga, designadamente heroína e cocaína desde, pelo menos, 1985.
2. Para alimentar esse vício, o arguido BB deslocava-se, por vezes, ao Porto, nomeadamente ao Bairro de São João de Deus, a fim de adquirir heroína e cocaína, ao preço de € 5 a dose.
3. Nas deslocações que fez ao Porto, o arguido BB estabeleceu ligações com o arguido AA no Bairro de São João de Deus, no Porto, onde aquele residia desde finais de 2002, sendo que havia saído da prisão em Abril de 2002.
4. No Porto, concretamente no Bairro de São João de Deus, em datas compreendidas entre finais de 2002 e Fevereiro de 2003, o arguido AA vendeu várias doses de heroína e cocaína a toxicodependentes, e designadamente:
a) a CC, ao preço de ,€ 5,00 a dose, pelo menos quatro ou cinco vezes;
b) ao arguido DD, em meados de Fevereiro de 2003, vinte euros de heroína;
c) ao arguido EE.
5. Na verdade, desde finais de 2003 que o arguido AA se dedicava, no Bairro de São João de Deus, no Porto, unicamente à venda de produtos estupefacientes - heroína e cocaína - aos consumidores que o procuravam para o efeito, fazendo desta actividade o seu único meio de subsistência, o que fazia na sua casa localizada no referido bairro e em outros locais não concretamente apurados.
6. Durante uma das deslocações que o arguido BB fez ao Porto, no mês de Fevereiro de 2003, combinou com o arguido AA que este se deslocaria para Seia, ficando instalado na sua residência localizada na Rua da ....., em Aldeia da Serra, área desta comarca de Seia, a fim de aí fazerem a distribuição de heroína e cocaína aos consumidores da área de Seia e arredores, por forma a obterem lucros.
7. Com efeito, ambos os arguidos se encontravam desempregados, não tendo qualquer fonte de rendimento, sendo que o BB auferia por mês apenas a quantia de 93,82 euros proveniente do Rendimento Mínimo Garantido de que era beneficiário, e a quantia remetida pelo seu pai, não superior a € 300 por mês, e consumia diariamente 6 doses de heroína e 7 a 8 doses de cocaína.
8. Por outro lado, enquanto a dose de heroína e de cocaína era vendida no Porto a 5,00 euros, em Seia era vendia a 15,00 euros.
9. Assim, o negócio era lucrativo para o AA, como para o BB, que receberia o produto estupefaciente de que necessitasse por parte do AA, bem como a alimentação, ou cigarros.
10. Então, e na sequência do plano previamente acordado entre ambos, no início do mês de Março de 2003, os dois arguidos - BB e AA -, mancomunados entre si, agindo em conjugação de esforços e de intentos, instalaram-se na referida casa onde residia o arguido BB - casa ...., em Aldeia da Serra - e aí começaram a fazer a venda de heroína e de cocaína a diversos consumidores, por forma a auferirem lucros, que ficavam com o arguido AA, recebendo o BB o já referido em 9.
11. Para o efeito, procediam à divisão de tarefas, ficando o BB incumbido de sempre que alguém batia à porta da sua casa se dirigir à janela, verificava quem era e, no caso de ser algum consumidor, abria a porta.,
12. De seguida, o consumidor subia uma escadaria interior que o levava até uma sala, onde se encontrava o AA sentado a uma mesa, em cima da qual se encontrava quase sempre o produto estupefaciente - cocaína e heroína -; um espelho oval em cima do qual era dividida a droga a fim de fazer as doses conforme o preço pedido; uma lanceta para a divisão da droga; um rolo de prata para os compradores que quisessem consumir de imediato; Noostan para "traçar" o produto estupefaciente, por forma a assim obter maiores lucros com a venda.
13. Em frente à referida mesa o AA, quando não tinha as doses já prontas, procedia à divisão da heroína e da cocaína que entregava ao consumidor em troca da quantia em dinheiro recebida.
14. Por vezes os adquirentes não tinham dinheiro ou não levavam consigo todo o dinheiro necessário para o pagamento da droga que pretendiam adquirir, sendo a mesma fornecida a "crédito" pelo AA, ficando o BB incumbido de anotar num papel o nome do devedor e a quantia em dívida, bem como as amortizações e pagamentos que fossem sendo efectuados.
15. Quando eram logo pagas as quantidades de droga, também era o BB quem estava incumbido de apontar os nomes dos adquirentes e quantias despendidas por cada um, ou doses adquiridas.
16. Pelo menos por uma vez quem procedeu a tais apontamentos para o AA foi o arguido FF (cf. fls. 54, e exame laboratorial feito pelo LPC de fls. 655 e ss.).
17. Por vezes, o arguido BB fazia também a entrega da droga directamente ao consumidor, em troca da quantia em dinheiro recebida, quando o AA se encontrava ausente.
18. Foi o que aconteceu nomeadamente com GG, ao qual vendeu pelo menos uma dose de heroína pelo preço de 15,00 euros, no mês de Março de 2003.
19. Por sua vez, o arguido AA, na casa do BB, e de comum acordo com este, adoptando sempre o mesmo método acima referido, vendeu, em datas não concretamente apuradas durante o mês de Março de 2003 (até ao dia 29), diversas doses de heroína, e de cocaína a diversos consumidores, ao preço de 15,00 a dose, nomeadamente a:
a) GG, pelo menos três vezes;
b) HH;
c) Ao arguido II; d) Ao arguido FF; e) Ao arguido EE;
f) JJ, que chegou a comprar trinta ou quarenta doses de uma só vez ;
g) KK, cerca de 8 vezes, comprando de cada vez um pacote de heroína ao preço de 15,00 euros;
h) LL;
i) MM;
j) NN;
k) Ao arguido DD;
1) OO, ao qual vendeu, pelo menos quatro vezes, duas doses de heroína, ao preço de 15,00 € a dose;
m) PP, pelo menos 6 doses de cocaína e heroína, ao preço de £15,00 a dose, tendo numa das vezes este pago com um cheque no valor de 75,00 euros; n) QQ;
o) RR;
p) SS;
q) TT;
r) Cedeu ao UU heroína e cocaína.
20. Por vezes, no decurso do referido mês de Março de 2003, os consumidores não tinham dinheiro para adquirir a droga e então, se não era vendida a crédito, o AA ficava, em troca da droga entregue, com objectos dos consumidores.
21. Foi o que aconteceu com VV, que entregou ao arguido AA, em troca de quantidades não apuradas de heroína e cocaína, pelo menos:
- um telemóvel de marca LG, de cor cinzenta, com visor azul, nº de série 208 KC 285589- PRT, auricular e carregador, apreendido na posse do arguido AA, conforme auto de apreensão de fls. 39, examinado e avaliado em 100,00 euros a fls. 185;
- dois anéis em ouro, um deles apreendido a fls. 39 na posse do AA, examinado e avaliado em 55,86 euros, a fls. 212;
- uma máquina fotográfica, marca Ricoh, modelo YF - 20 - E, apreendida a fls. 71 na posse do BB, examinada e avaliada a fls. 285 em 5,00 euros, em troca de três doses de cocaína;
22. Muitos dos adquirentes que se deslocavam a casa do BB durante o mês de Março de 2003, a fim de adquirirem droga, compravam-na e consumiam-na de imediato no interior da referida casa, sendo a prata, bem como as seringas, fornecidas pelos arguidos AA e BB.
23. O arguido AA vendia também noutros locais, nomeadamente em Seia, junto da "Fonte Quatro Bicas", onde vendeu, designadamente, a LL, uma dose de heroína pelo preço de 15,00 euros.
24. Havia tardes em que iam a casa do BB, durante o período de tempo em que ali permaneceu o AA, cerca de vinte a trinta consumidores para adquirirem droga (heroína e cocaína).
25. O AA e o BB, durante o referido mês de Março de 2003, deslocavam-se ao Porto pelo menos de dois em dois dias, onde compravam, com dinheiro do primeiro, a heroína e a cocaína.
26. Cerca de três semanas após a permanência do AA em casa do BB, ambos se desentenderam e, no dia 29 de Março de 2003, o AA resolveu mudar-se para casa do arguido EE, localizada na Rua Nova de Santo António, n° ..., em Seia, com o acordo deste, e ali deu continuidade à actividade de venda de droga que vinha desenvolvendo em casa do BB.
27. O EE também se encontrava desempregado, sendo beneficiário do Rendimento Mínimo Garantido, pelo qual recebia mensalmente a quantia de 173.73 euros.
28. Assim, este consentiu e ajudou o AA a desenvolver a actividade de venda de droga em sua casa, dando-lhe este em troca doses de cocaína.
29. Assim, quando batiam à porta o EE dirigia-se à mesma e da parte interior da residência perguntava e verificava pela janela quem era, abrindo a porta aos consumidores e encaminhando-os até ao AA.
30. O AA encontrava-se num aposento sentado a uma mesa, na qual procedia à divisão da droga, fazendo as doses que vendia em cima de um espelho, na presença do adquirente e do EE, quando não estavam preparadas.
31. Na casa do EE, entre o dia 29 de Março de 2003 e o dia 1 de Abril de 2003,
o AA vendeu várias doses de heroína e cocaína, ao preço de 15,00 euros a dose, a:
a) VV, cerca de oito vezes, várias doses.
b) JJ, pelo menos 6 doses de heroína e oito doses de cocaína,
num total de 42 contos, tendo ficado a dever 2 contos;
c) a um tal de EE, pelo menos 5 doses de heroína e uma dose de cocaína, num total de 18 contos, tudo como melhor se extrai pela análise do apontamento feito pelo punho do arguido EE junto a fls. 59;
d) a KK, pelo menos uma vez, tendo comprado uma dose de heroína pelo preço de 15 euros;
e) ao NN.
32. Por sua vez, o arguido EE tomava nota num papel das quantidades de heroína e cocaína vendidas, bem como dos débitos dos consumidores, conforme escrito de fls. 59.
33. No dia 1 de Abril de 2003, o arguido AA e o arguido II combinaram entre si, como já haviam feito diversas vezes desde que o AA se encontrava em Seia, dirigirem-se no veículo automóvel ligeiro de mercadorias, de marca Seat, modelo Ibiza, de matrícula NE, propriedade do último arguido e por ele conduzido, ao Bairro de São João de Deus, no Porto, a fim de ali adquirirem heroína e cocaína, para posteriormente o arguido AA vender na zona de Seia (o que o II sabia), e o II para seu consumo.
34. Na posse de tal informação, uma brigada dos NIC da GNR de Gouveia, pelas 2h 20m do dia 2 de Abril de 2003, interceptou o referido veículo, junto ao Bairro dos Pobres, em Seia.
35. Feita revista ao arguido AA foi encontrado no bolso do casaco que vestia um pacote com cocaína, com o peso (bruto) total de 2,578 gramas e líquido de 2,447 gramas, duas notas de cinquenta euros e uma nota de cinco euros, proveniente da venda da referida substância.
36. Nos dedos das mãos trazia três anéis em ouro, e no pulso um relógio de marca Junghans, que lhe foram entregues por consumidores em troca da venda de heroína e de cocaína.
37. Dois dos referidos anéis haviam-lhe sido entregues pelo VV, em troca de doses de cocaína.
38. No interior do automóvel foram ainda encontrados os seguintes objectos que o arguido AA tinha na sua posse, dos quais uns eram usados no tráfico de estupefacientes e
outros eram provenientes da venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína:
- uma faca com cabo castanho e inox com 6,50 cm de lâmina, que servia para dividir a droga, examinada e avaliada a fls. 285 em 5 euros ;
- uma caneta parker de cor preta, que lhe havia sido dada em troca da venda de droga, examinada e avaliada a fls. 285 em 2,50 euros;
dois charutos de marca phillies; examinados e avaliados a fls. 285 em 2 euros;
uma bolsa com os dizeres Milano, de cor castanha, examinada e avaliada a fls. 899, sem qualquer
valor venal;
uma bolsa com os dizeres L.S.C.O. Levis, de cor castanha, examinada e avaliada a fls. 899 em 1 euro;
uns óculos de sol de marca Prada examinados e avaliados a fls. 285 em 5 euros;
um isqueiro de metal amarelo, tipo Zippo, com os dizeres Malboro; examinado e avaliado a fls. 285 em 5 euros;
um par de sapatos de senhora de marca Jopersil, de cor preta, examinados e avaliados a fls. 285 em 5 euros;
uma máquina de barbear de marca Philishave, de cor preta, examinada e avaliada a fls. 285 em 10 euros;
um rolo de fotografias Konica XG 100; examinado e avaliado a fls. 899 em 2 euros;
uma lata de gasolina para isqueiros de marca Royal; examinada e avaliada a fls. 285 em 2,50 euros; um CD de jogos Rapid Racer, examinado e avaliado a fls. 285 em 20 euros; uma garrafa de whisky de marca Crown Royal; examinada e avaliada a fls. 285 em 10 euros; quatro CD's de música, examinados e avaliados a fls. 899 em 10 euros;
um cabo para ligar a Playstation; examinado e avaliado a fls.899 em 2 euros; dois Memory Card; examinados e avaliados a fls. 899 em 1 curo; um Joystick, examinado e avaliado a fls. 899 em 10 euros;
uma consola Playstation com o n° C 6474966, examinada e avaliada a fls. 899 em 40 euros;
uma televisor de marca Watson, de 33 cm, com o n° de série 10004781010810232, examinado e avaliado a fls. 899 em 50 euros;
duas caixas de cartão de cor azul mimo, examinadas e avaliadas a fls. 899, sem qualquer valor venal; . um telemóvel de marca Siemens C 35, pin 5765, referência 449191534963554 e n de telefone 969700961, examinado e avaliado a fls. 188, em 35 euros;
um telemóvel marca Sony Ericsson, pin 5736, referência 350408-45-585612-3 e n° de telefone 969685648, examinado e avaliado a fls. 184 em 100 euros ;
- um telemóvel, de marca LG, pin directo, referência 208-KC-285589-PRT, examinado e avaliado a fls. 185 em 100 euros;
- um cartão TMN com o n° 000010206090095, examinado e avaliado a fls. 899, sem qualquer valor
venal;
três carregadores de telemóvel, examinados e avaliados a fls. 900 em 2,50 euros cada; - diversos papeis com anotações e telefones de toxicodependentes (fls. 52 a 59).
39. Os telemóveis eram usados pelo arguido para ser contactado pelos consumidores que consigo combinavam a quantidade da droga que pretendiam adquirir, quando é que regressava do Porto e o local onde a mesma seria entregue.
40. No veículo automóvel do arguido II, no fole das mudanças, foram ainda encontrados dois sacos de plástico com heroína, no peso total (bruto) de 25,733 gramas e líquido de 24,882 gramas, e cocaína, no peso total (bruto) de 24,983 gramas e líquido de 24,285 gramas, que o AA havia no dia anterior adquirido no Bairro de São João de Deus no Porto, e colocado naquele local.
4.1. Foi ainda apreendido ao arguido II:
- um telemóvel de marca Sagem MC 3000, com o n° de série 350927350374856, examinado e avaliado a fls. 187;
- um canivete suíço de cor vermelha, examinado e avaliado a fls. 904, em 10 euros;
- um rolo de fita cola preta, examinado a fls. 904, sem qualquer valor venal;
- uma caixa de cartão azul com os dizeres "mimo", examinada a fls. 904, sem qualquer valor, venal.
42. As substâncias encontradas no veículo automóvel e apreendidas destinava-as o arguido AA à divisão em doses individuais e venda aos consumidores na localidade de Seia e seus arredores, ao preço de 15,00 euros a dose, superior à sua aquisição, por forma a obter lucros.
43. No dia 2 de Abril de 2003 foi efectuada uma busca à residência do arguido BB, sita na Rua da Videira, n°...., em Aldeia da Serra, área da comarca de Seia.
44. No interior de tal residência encontravam-se deitados num colchão, colocado no chão, os arguidos BB e FF.
45. Junto aos arguidos, e a servir de cabeceira, encontrava-se uma pequena mesa, com um espelho oval, em cima do qual se encontravam 12 (doze) pacotes de heroína com o peso total (bruto) de 3,364 gramas e líquido de 1,516 gramas.
46. A heroína encontrada na posse dos arguidos era de ambos e destinavam-na ambos ao seu consumo.
47. Foram ainda apreendidos na residência do arguido BB diversos objectos utilizados na divisão da droga em doses individuais e outros objectos, alguns provenientes da troca de droga aos consumidores, nomeadamente:
- um espelho oval, examinado e avaliado a fls 902, em 1 euro;
- uma placa em acrílico, examinada e avaliada a fls 902, sem qualquer valor venal;
- dois canivetes, um de marca suiço com 7,50 cm de lâmina e outro com cabo preto, com 9 cm de lâmina, examinados e avaliados a fls 285 e 902, em 25 euros e 2 euros, respectivamente, que serviam para a
divisão de droga em doses individuais;
uma tesoura, examinada e avaliada a fls 902, em 0,50 cêntimos;
um frasco de amoníaco, no interior do guarda fatos, contendo cerca de um litro, conforme exame do LPC junto a fls. 333, que servia para juntar à droga que vendia ;
uma embalagem de Noostan com 30 comprimidos, examinada e avaliada a fls. 1013, destinados a serem juntos à droga que o arguido vendia para assim obter maiores quantidades de droga e conseguir maiores lucros com as vendas;
- vários recortes de sacos de plástico ( fls. 86, 98 e 100 );
os quais serviam para a divisão e acondicionamento da droga que o arguido vendia a consumidores;
- uma máquina fotográfica de marca Ricoh, com o n° de série GM145028, examinada e avaliada a fls 902, em 20 euros, proveniente de troca por droga;
uma calculadora de marca Citizen SR 165, examinada e avaliada a fls 902, em 5 euros;
um relógio Louis Valentin, examinado e avaliado a fls 285, em 7,50 euros; dois comandos de televisão, examinados e avaliados a fls 285, em 5 e 10 euros;
um televisor de 33 centímetros, marca Siera, com o n° de série ZB 1701010772787, examinada e
avaliada a fls 902, em 50 euros;
um carregador de telemóvel, examinado e avaliado a fls 902, em 2,50 euros; diversos papeis com números de telefone e nome de consumidores (fls. 85 e 99).
48. Na posse do arguido FF, foram encontrados e apreendidos:
sete notas de dez euros e uma de cinco euros, no bolso das calças que vestia, produto da venda de droga;
- um carregador e uma bateria de telemóvel, avaliados a fls. 902, respectivamente em 2,50 euros e 2 euros;
- um telemóvel com o n° 968041383, pin 1509, destinado a receber as chamadas dos consumidores para posterior venda de droga examinado e avaliado a fls. 186 em 20 euros.
49. Pelo menos a partir de Janeiro de 2003, o arguido FF vendeu heroína e cocaína a diversos consumidores da área de Seia ao preço de 10,00 ou 15,00 euros a dose, designadamente a GG, por uma vez, e a JJ, por várias vezes.
50. Pelo menos entre o início de 2003 e Abril do mesmo ano, o arguido DD cedeu, por diversas vezes, o seu veículo automóvel de matrícula UB, Renault 5, cinzento, ao arguido BB, e em Março de 2003, pelo menos por três vezes, também ao arguido AA, onde algumas vezes também se fazia transportar, a fim de estes se deslocarem ao Porto, mais concretamente ao Bairro de São João de Deus, onde pelo menos o arguido AA adquiria cocaína e heroína, para posteriormente vender em Seia e seus arredores.
51. Em troca, pelo menos o arguido AA dava ao DD algumas doses de cocaína e heroína, que consumiam no caminho.
52. O GG foi condenado, no âmbito do proc. n° 258/99.6JAGRD, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por três anos, por acórdão datado de 21 de Fevereiro de 2001, transitado em julgado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 25°, al. a), do D.L. n° 15/93, de 22/01.
53. Em datas não apuradas dos primeiros dois meses do ano de 2003, o GG vendeu pelo menos duas meias doses de heroína ao MM, ao preço de 7,50 euros, em Seia.
54. Os arguidos AA, BB, FF e GG actuaram sempre livre, voluntária e conscientemente, conhecendo a natureza e características das substâncias estupefacientes - heroína e cocaína - que cediam, vendiam, transportavam, distribuíam, compravam, proporcionavam a outrem, tinham na sua posse e lhes foram apreendidas, sabendo que tais condutas lhe estavam proibidas por lei, sendo punidas como crime.
55. Sabiam que por terem efeitos nefastos sobre a saúde e o bem estar de quem as consome, não podiam vender, distribuir, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar ou deter tais substâncias estupefacientes, sem estarem para tal autorizados.
56. O arguido AA actuou em conjugação de esforços e de intentos com o arguido BB, e este com aquele, de acordo com o plano pelos mesmos estabelecido, com a finalidade de venderem/cederem heroína e cocaína aos consumidores que os contactavam e àqueles que os procurassem para o efeito.
57. Pelo menos o arguido AA vivia exclusivamente do tráfico de droga, e o arguido BB, durante o período que o AA residiu consigo, fazia face às suas despesas sobretudo com o dinheiro que obtinham da venda de estupefacientes.
58.0 arguido EE sabia que, ao consentir que o AA vendesse droga em sua casa, e ao ajudá-lo, franqueando a porta de sua casa aos compradores e tomando nota dos dados das vendas efectuadas pelo AA, a troco de doses de droga, facilitava o tráfico de estupefacientes exercido por este, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo a sua conduta criminalmente punível.
59. Os arguidos II e DD sabiam que colaboravam com o arguido AA, e o segundo ainda com o arguido BB, oferecendo-lhes transporte que, lhes permitia adquirir e transportar a droga que posteriormente vendiam na área de Seia.
60. O arguido DD sabia, ademais, que ao emprestar o seu veículo automóvel aos arguidos BB e AA, onde se fazia transportar, por forma a que se deslocassem ao Porto para adquirirem heroína e cocaína que vendiam na área de Seia, lhes estava a facilitar o tráfico de estupefacientes, tendo perfeito conhecimento do objectivo das viagens e do destino que aqueles davam à droga que compravam, cujas características e natureza conhecia, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, certo de que incorria em responsabilidade criminal.
61. O arguido II sabia, também, que ao transportar o arguido AA no seu carro ao Porto, para este adquirir heroína e cocaína que vendia na área de Seia, lhe estava a facilitar o tráfico de estupefacientes, tendo perfeito conhecimento do objectivo das viagens e do destino que aquele dava à droga que comprava, cujas características e natureza conhecia, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, certo de que incorria em responsabilidade criminal.
62. Os arguidos AA e BB sabiam que a circunstância de distribuir heroína e cocaína por um grande número de pessoas, o que fizeram, lhes agravava a responsabilidade criminal em que sabiam incorrer.
63. O arguido AA foi condenado:
a) no âmbito do Proc. Comum Colectivo n° 31/97, da 11 Vara Criminal do Porto, transitado em julgado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes praticado em 13 de Abril de 1996, na pena de 18 meses de prisão efectiva, estando preso à ordem de tal processo entre 13 de Abril de 1996 e 13 de Outubro de 1997 (certidão de fls. 722 ss.);
b) no âmbito do Proc. Comum Colectivo n° 136/99, da 3ª Vara Criminal do Porto, transitado em julgado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 10 meses de prisão, e pelo crime de resistência e coacção sobre funcionário na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, praticados em 27 de Outubro de 1998, sendo que em cúmulo jurídico lhe foi aplicada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, tendo sido condenado como reincidente, estando preso à ordem de tal processo entre 27 de Outubro de 1998 e 26 de Abril de 2002;
c) no âmbito do Proc. Comum Singular n° 285/97, do 1 ° Juízo Criminal do Porto, transitado em julgado, como autor material de um crime p. e p. pelo art. 275°, n° 2, do Código Penal, praticado em 13 de Abril de 1996, na pena de 100 dias de multa (certidão de fls. 484 a 486).
64. Por sua vez, o arguido FF foi condenado no âmbito do Proc. Comum Colectivo n° 147/98.1 TBSEI, do 1° Juízo deste Tribunal Judicial de Seia, transitado em julgado, como autor material de um crime de violação de domicilio, violação na forma tentada, coacção sexual e extorsão, praticado em 25 de Junho de 1997, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão, tendo estado preso à ordem de tal processo entre 8 de Janeiro de 1998 e 25 de Junho de 2002 (certidão de fls. 494 ss. e 824 e ss.);
Mais se provou:
65. Todos os arguidos são consumidores de heroína e cocaína.
66. Os arguidos VV, II e DD não têm antecedentes criminais.
67. O arguido BB já foi julgado e condenado em 06/03/2002, por um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 3 anos de prisão cuja execução ficou suspensa pelo período de três anos.
68. O arguido AA, depois de cumprir a pena de prisão referida em 63.b), trabalhou como aprendiz de serralheiro na "Empresa-A", entre Abril e Dezembro de 2002, auferindo o vencimento ilíquido base de £ 450.
69. A partir de finais de Dezembro de 2002, voltou ao Bairro de S. João de Deus, no Porto, e não mais voltou ao seu trabalho.
70. Concluiu a 4ª classe, encontra-se separado da mulher, e tem um filho de 10 anos de idade.
71.0 arguido BB completou o 6° ano de escolaridade.
72. Encontra-se separado da mulher, que vive no Canadá com os dois filhos do casal,
de 16 e 14 anos de idade, com quem o arguido não tem qualquer contacto há 8 anos.
73. Tem um outro filho de 3 anos de idade, que vive em Lisboa com a mãe.
74. No estabelecimento prisional, recebe visitas do irmão, encontrando-se a restante
família próxima emigrada.
75. A mãe já faleceu, tendo deixado algum património, que o arguido foi vendendo para custear o seu vício de consumo de estupefacientes.
76. É considerado no meio onde cresceu e residia, antes de preso, como um rapaz com bom fundo, prestável e amigo de ajudar o próximo.
77. O arguido EE completou o 11º ano de escolaridade, encontra-se desempregado, e trabalha esporadicamente em electricidade.
78. Vive sozinho, pagando uma renda mensal de € 80, e recebe mensalmente € 187,80 do rendimento mínimo garantido.
79. Tem tentado deixar o consumo de estupefacientes, embora tenha começado a abusar do consumo de bebidas alcoólicas.
80. O arguido II frequentou o 1 ° ano do curso de Física de Materiais, no Porto, altura em que iniciou o consumo de heroína e cocaína.
81. Pratica habitualmente desporto e faz tapetes de Arraiolos.
82. Antes de preso, trabalhava como operador de tratamento de água para a Câmara Municipal de Seia.
83. Conta com apoio familiar para deixar o consumo de droga e se integrar social e laboralmente, designadamente da sua mãe, que tem sido incansável no apoio que lhe presta.
84. É considerado pela generalidade das pessoas que acompanharam o seu crescimento como um rapaz bem comportado, respeitador, estudioso, amigo de ajudar os familiares, designadamente os avós, tendo grande sentido de família.
85. No trabalho era cumpridor e dedicado, sendo respeitado pelos seus colegas.
86. O arguido FF completou o 6° ano de escolaridade, e trabalhava esporadicamente como serralheiro para um tio.
87. Tem 10 irmãos, e antes de preso vivia sozinho com a mãe, pessoa de idade muito avançada e doente.
88. Encontra-se em tratamento no CAT para deixar o consumo de drogas.
89. É considerado pelos familiares como pessoa respeitadora e prestável.
90. 0 arguido XX trabalhou em pastelarias até há cerca de 6 meses. 91. É considerado pelo patrão e colegas de trabalho como pessoa prestável, muito disponível e amigo dos colegas, e respeitador.
92. Iniciou o tratamento de desabituação no CAT em Maio de 2003, contando ainda com apoio psicológico, tendo cumprido integralmente o programa de desintoxicação, para o que conta com o apoio dos pais.
93. Desde essa data que não consome estupefacientes.
94. O arguido DD completou o 8° ano de escolaridade, e tenciona continuar os estudos.
95. Trabalha na área da electrotécnica, e vive com a mulher e uma filha de 16 anos de idade, pagando a renda mensal de cerca de € 185.
96. Realizou um tratamento de desabituação no CAT da Guarda entre 14.4.2003 e 18.5.2003, tendo para o efeito chegado a estar internado.
5. Recurso de BB:
O recorrente invoca como primeiro fundamento do recurso uma questão relativa à qualificação da sua actividade no âmbito das formas do crime; o recorrente foi condenado, como se referiu, por co-autoria de um crime de estupefacientes, agravado, previsto nos artigos 21º, nº 1, e 24º, alínea b), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e pretende que a sua conduta não pode integrar mais do que a forma de cumplicidade.
Se assim não for entendido, o recorrente defende que, pelos factos provados, e especialmente pela finalidade da actuação, apenas poderá ser integrada uma situação de tráfico para consumo.
É autor de um crime quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outrem à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução - nestes termos define o artigo 26º do Código Penal a noção de autoria.
A noção de autoria abrange a autoria simples ou a autoria plural - comparticipação ou co-autoria material ou moral.
A comparticipação sob a forma de autoria supõe uma participação no facto, tomando parte directa na execução, em resultado de acordo ou conjuntamente com outros; o elemento estruturante da decisão conjunta para a execução ou para tomar parte directa na execução surge, no entanto, com maior nitidez no crimes de resultado - o acordo na execução para a produção do resultado típico - do que no crimes de perigo, e, especialmente, nos crimes de perigo de largo espectro com extrema fragmentação da tipicidade.
Nos crimes de perigo, como é classificado o crime de tráfico de estupefacientes, a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado. Por isso, o acordo e a decisão conjunta dos agentes não se destinam à produção de um resultado, mas têm de ser apenas determinados à execução de um facto que por si só constitui o elemento gerador do perigo típico para os bens jurídicos tutelados.
Nos casos em que o elemento típico em que se consume o crime pela criação do perigo se projecta em variadas e plurais (tanto no plano da conformação típica como no plano da execução) acções ou dimensões típicas com inteira autonomia, a actuação de vários agentes, antes ou à margem de qualquer acordo ou decisão em comum, revela-se, por cada um, na autoria, por si e autonomamente, de um crime que logo nesse momento de integração de qualquer uma das projecções de tipicidade se considera exaurido.
No entanto, e não obstante a identificação de situações de co-autoria não se apresentar, na normalidade dos casos de crimes de perigo com tipicidade fragmentada, conceptualmente perfeito, não existe, no plano dogmático, impossibilidade de co-autoria em tais crimes; tudo dependerá, afinal, da pluralidade contextual das situações da vida e da riqueza circunstancial em que, de facto, se apresentem.
No caso do recorrente BB, os factos provados contêm um elemento que domina e formata toda a situação: o acordo de vontades para o exercício, em conjunto ou em comum, de acções de venda de produtos estupefacientes (nºs. 7 a 10, 19, 22 e 56 da matéria de facto).
E a acção subsequente foi desenvolvida em colaboração, com a assunção, porém, de um papel executiva e materialmente muito secundário por parte do recorrente (nºs. 11, 14, 15 e 17 da matéria de facto), também revelado, ainda no plano da ponderação da dimensão relativa da sua posição, na circunstância de não receber proventos directos dos resultados da actividade de venda, mas apenas, no essencial, produto estupefaciente destinado a consumo próprio, além de alimentação, cigarros, e esporadicamente um ou outro objecto entregue pelos compradores (nºs. 9 da matéria de facto).
Uma tal configuração específica da acção acolhe-se, no plano das noções relevantes das formas do crime, na categoria de co-autor, pela existência de acordo e da perspectiva da execução em comum da actividade, embora com alguma fragilidade , não na acção típica considerada apenas por si, mas na compreensão das consequências que, por regra e na ordem da normalidade das coisas e das regras da experiência andam associadas à co-autoria; ao contrário da normalidade das coisas, a intensa subalternidade do modo de actuação de recorrente e a forma de recompensa pela acção.
As circunstâncias de facto - e os factos provados resultam de decisão do tribunal perante a avaliação das provas segundo o princípio da livre apreciação - apontam, pois, pela dimensão do acordo e da decisão em comum, para qualificar a actuação do recorrente como co-autor relativamente ao crime também praticado pelo arguido AA.
A qualificação dos factos praticados pelo recorrente depende, assim, da projecção da relevância e da qualificação da actuação dos recorrentes.
6. O recorrente foi condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1, agravado pela circunstância referida na alínea b), do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - «as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas».
Não se suscitando dúvidas sobre o artigo 21º, importa verificar se, no caso, ocorre a referida circunstância, tal como o requerente também invoca como fundamento do recurso.
O artigo 24º do referido diploma prevê nas alíneas a) a l) uma série de elementos, situações, características ou qualidades que fazem agravar as penas previstas no artigo 21º; entre tais circunstâncias, a alínea b) dispõe que as penas serão aumentadas na medida prevista, se «as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas».
Á enunciação das circunstâncias que agravam, nos termos do artigo 24º, as penas previstas no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, para o crime de tráfico de estupefacientes, revela uma heterogeneidade de que motivos que não permite a construção de uma teoria geral sobre o fundamento da agravação.
Com efeito, estão aí presentes circunstâncias que se referem ainda ao perigo e à protecção recuada suposta pela natureza e função dos crimes de perigo no caso de certos destinatários da actividade; outras às qualidades do agente, ao seu estatuto funcional ou ao lugar da infracção; outras ainda à maior eficácia da actividade; ou ainda e relativas à consideração de efectivos resultados danosos, não já de maior potencialidade do perigo, mas de verificação com real de consequências desvaliosas.
Deste modo, cada fundamento de agravação tem de ser valorado por si, desde logo na específica dimensão que lhe deva ser reconhecida ainda ao nível da própria tipicidade.
É este o caso da referida alínea b) do artigo 24º.
As penas são, pois, agravadas, isto o crime essencial previsto no artigo 21º é agravado, quando os produtos ou substâncias foram distribuídos por grande número de pessoas.
As circunstâncias enumeradas no artigo 24º, sobretudo as que revelem e justifiquem a agravação pela exasperação da ilicitude traduzida na dimensão da actividade ou na efectiva concretização do perigo, não podem deixar de ser compreendidas precisamente na projecção do desvalor que comportam, sempre apreendida por referência ao tipo principal do artigo 21º, nº 1, que, pela amplitude da moldura penal, está vocacionado para abranger e integrar a normalidade e a extensa possibilidade de conformação dos crimes de tráfico.
Do tipo principal só serão excluídas, assim, os casos de ilicitude consideravelmente diminuída (artigos 25º), ou de tipicidade específica (artigo 26º), e os casos, em similitude de projecção extraordinária, em que a ilicitude ou o desvalor de acção sejam consideravelmente mais graves do que a generalidade das situações que se devem integrar no tipo principal.
Na referência quantitativa que constitui a agravante da alínea b) do artigo 24º tem de estar presente, por isso, uma exasperação do perigo, de tal modo intensa e fora do comum, que não possa ser pensável ou considerada, na normalidade das coisas, como modelo de actividade própria da normalidade extensa e plural dos diversos tráficos.
A distribuição efectiva por um «grande número» de pessoas, supõe, pois, uma ordem de grandeza de distribuição própria das organizações de grande tráfico, não sendo, por regra, resultado do "tráfico de rua", que pela sua dimensão organizatória e capacidade de projecção e disseminação não assume o ordem de grandeza e a dimensão pressuposta na justificação da circunstância agravante.
Em direito penal, e no domínio da tipicidade, as noções com acentuada margem de indeterminação, como a de «grande número de pessoas», têm de ser integradas por elementos recolhidos na função e finalidade que assumem na estrutura do tipo, na comparação interna ao quadro de referências da malha típica dos crimes em que sejam utilizadas. A dimensão agravativa, na estrutura sistemática dos crimes de tráfico de estupefacientes, só se justifica, até por considerações derivadas do princípio da proporcionalidade, por situações que sejam de natureza e dimensão que manifestamente se não posam acolher no tipo base, pensado e construído com uma tão larga extensão que só pode estar preordenado à integração da normalidade e da grande maioria dos casos de tráfico.
O «grande número de pessoas» tem de constituir uma ordem de grandeza tal para a qual não pode ter sido pensado e já não é prestável o tipo base.
Não é o caso de distribuição em tráfico de rua, bairro, ou aldeia, em que apenas estão identificados 21 adquirentes (nº 4 e 19 da matéria de facto), e se provou, com alguma margem de indeterminação, frágil em termos de integração efectiva dos elementos especialmente conformadores da ilicitude agravada, que em alguns dias havia 20 ou 30 indivíduos a adquirirem produtos estupefacientes aos recorrentes.
Esta dimensão integra-se na amplitude do crime base, não se verificando a agravante da alínea b) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
7. O recorrente BB cometeu, deste modo, em co-autoria, um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, e 22 de Janeiro.
A existência de acordo prévio e a decisão conjunta para a acção é mais do que o mero auxílio material ou moral em que se analisa a cumplicidade.
Na qualificação base do artigo 21°, n° l, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, e partindo da respectiva moldura penal, há-de então ser fixada a pena a aplicar ao recorrente.
A .aplicação de penas e de medidas de segurança visa a «protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - dispõe o artigo 40°, nº 1, do Código Penal, sendo que «era caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz; a norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode era nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.
Todavia, no caso, as circunstâncias concretas da acção do recorrente, em que se traduziu a sua intervenção na execução, e as características funcionalmente menores e adjacentes que reveste constituem elementos a ter em consideração na determinação da responsabilidade penal.
Em primeira ponderação, o modo de actuação do recorrente, na conjugação da sua actividade materialmente secundária na execução do acordo, e as vantagens que auferia, não se projectam, no plano das valorações e dos modelos comparáveis de ilicitude na sistemática dos crimes de tráfico de estupefacientes, muito para além do âmbito a que o legislador quis atribuir relevância menor, partindo de considerações relativas tanto às condições pessoais do agente (toxicodependente), como dos fins da actividade (obtenção de produto para consumo próprio) - artigo 26º do referido Decreto-Lei nº 15/93.
O que no caso excede é o acordo para uma actividade global de maior ilicitude, mas em que a intervenção do agente, materializada em actuações concretas e não em constelações abstractas, se não afasta, em medida relevante, das valorações de ilicitude próprias da construção das situações para que prevê o artigo 26º.
Para as situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.
Com efeito, quando o legislador dispõe sobre a moldura penal para certo tipo de crime tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade.
No entanto, para resolver situações em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida» e em que, «em consequência, mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem-se que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva (cfr., JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", 1990, p. 302).
A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal.
O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1.
O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo (cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, idem, p. 306; e v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 18/Out/2001, proc. 2137/01, e de 30/Out/2003, in CJ (STJ), ano XI, tomo III, p. 208).
No entanto, se estiverem verificados os pressupostos materiais, a atenuação especial («o tribunal atenua») é uma autêntica consequência jurídica que o tribunal deve declarar.
No caso, como se salientou, a actuação do recorrente, menor e subalternizada, e as finalidades com que actuou, essencialmente ligadas à satisfação das suas necessidades de consumo próprio, diminuem acentuadamente a ilicitude e a culpa, que se não situam em parâmetros fundamentalmente diferentes do quadro de valores próprio das situações para que dispõe o artigo 26º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Acresce a situação pessoal do requerente e as características da sua personalidade (nºs. 71, 72, 73, e 76 da matéria de facto), que se ajustam às circunstâncias da sua actuação, e que não supõem a necessidade de pena na moldura prevista para o crime que formalmente integrou.
Tendo em consideração todas as circunstâncias, no termos dos artigos 72º e 73º, nº 1, alínea b), do Código Penal, atenua-se especialmente a pena pelo crime previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que se fixa em três anos de prisão.
8. Recurso de AA:
O recorrente limita o recurso à determinação da medida da pena, que considera excessiva.
Há, porém, previamente que enquadrar os factos provados, que lhe respeitam, na adequada qualificação.
A questão tem que ver apenas com a concorrência da agravante do artigo 24º, alínea b), do Decreto-Lei nº 15/93, que foi considerada na decisão recorrida.
Como se referiu no que respeita ao recurso do recorrente BB, os factos provados não permitem integrar a referida agravante, já que a distribuição do produto efectuada pelo recorrente não pode ser considerada como tendo sido por um «grande número» de pessoas.
Deste modo, a actuação do recorrente apenas integra o crime previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com reflexos directos na moldura em que deve ser encontrada a da medida da pena.
Tendo em consideração os fins das penas, no caso do recorrente, visto o grau de ilicitude da conduta traduzido na qualidade e perigosidade dos produtos e também na iniciativa de deslocalizar a sua actividade para zona do interior do pais, provocando, consequentemente uma maior facilidade de acesso dos consumidores, as imposições de prevenção geral são intensas perante as circunstâncias comunitárias em que se manifestou a actividade, havendo que atender também muito às exigências de prevenção especial, uma vez que o recorrente apresenta sinais de personalidade que revelam pouca consistência à força da injunção contida em condenações anteriores por tráfico de estupefacientes, decaindo em reincidência.
Assim, considerando os fins da penas, a ilicitude, a intensidade de dolo, a situação e as condições pessoais de recorrente AA, e o disposto nos artigos 75º e 76º do Código Penal, julga-se adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial, sem ultrapassar a culpa, a pena de sete anos de prisão.
9. Nestes termos, concedendo provimento parcial aos recursos, condena-se:
O arguido BB, como autor de um crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, especialmente atenuada nos termos dos artigos 72º e 73º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
O arguido AA, como autor de um crime previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de sete anos de prisão.
Taxa de justiça: 3 UCs.
Lisboa, 30 de Junho 2004
Henriques Gaspar (relator)
Antunes Grancho
Silva Flor
Soreto de Barros