| 1498/19.9JAPRT.P1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CRIME CONTINUADO
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
I - Configura , em concreto, a pluralidade das condutas autónomas do arguido, em termos de períodos temporais, locais e, sobretudo, pelas diferentes modalidades da atuação sobre a menor, como analisado na motivação citada, em que o tipo legal de crime é preenchido por cada uma das situações de vida em causa, de acordo com a relação em causa e a conexão natural entre os actos, tendo em conta as condutas ilícitas praticadas na necessária renovação/formulação de nova resolução criminosa, por referência aos diversos tipos de actos/diversas condições de vida e de idade da menor vítima, numa consideração do contexto natural de vida em causa.
II - Pelo que é aplicável o estipulado no art. 30.º, do CP para se aferir da existência do concurso de crimes, a saber, “o número de tipos legais de crimes preenchidos pelo agente ou o número de vezes que um tipo legal se deixou preencher”, acrescendo que “Sendo indiciador de uma pluralidade de crimes a ocorrência de uma pluralidade de bens jurídicos violados e de uma pluralidade de processos volitivos, o decisivo, para afirmar a pluralidade de infrações, deve ser o critério do significado social dos factos” (cfr. Helena Moniz, “Crime de Trato Sucessivo”, in Revista Julgar online, abril de 2018).
III - Nessa perspetiva, e tendo em conta o significado global de sentido e a sucessão dos factos provados, impõe-se a opção pela pluralidade de crimes de abuso sexual imputados, sendo a unidade criminosa desadequada às condutas típicas em apreço e ao bem jurídico eminentemente pessoal atingido em cada ocasião, desde logo, atendendo quer ao quadro espácio-temporal, quer à modalidade dos atos praticados sobre a vítima, que resultaram distintos e delimitados no tempo e nas suas circunstâncias de execução.
IV - Não se pode ainda ignorar que os crimes pelos quais o arguido foi condenado protegem bens jurídicos de natureza eminentemente pessoal. Nos termos do art. 25.º, n.º 1, da CRP “A integridade moral e física das pessoas é inviolável”. Esta norma dá expressão a um dos pilares da nossa ordem constitucional, que é a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, da CRP).
V - Cada cidadão é portador de um património físico e moral autónomo, que o Estado tem especial obrigação de proteger, tendo no que concerne aos crimes contra bens jurídicos eminentemente pessoais plena aplicação o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP, como de resto resulta do n.º 3 da mesma norma. É esta a solução que se compagina com a dignidade da pessoa, sendo inconcebível dar tratamento privilegiado ao agente que, mesmo no quadro de um dolo unitário, pratique ao longo do tempo um crime contra a liberdade sexual, ainda que da mesma vítima, utilizando-a a seu bel-prazer como se de um objecto se tratasse. Ainda assim, entendeu o legislador ao acrescentar o n.º 3 ao art. 30.º (Lei n.º 40/2010, de 03-09), excluindo da continuação criminosa, os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, indo de encontro a uma proposta que já havia sido formulada em sede de Comissão Revisora do Projeto de Código Penal e que então foi considerada desnecessária.
VI - Nos termos do art. 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no art. 71.º do mesmo diploma. Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no art. 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (art. 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.
VII - A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (arts. 40.º e n.º 1 do 71.º do CP).
VIII - Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o art. 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na al. a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na al. b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a al. c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a al. a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na al. d) (condições pessoais e situação económica do agente), na al. e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na al. f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [al. e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [al. f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das als. e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
IX- Na determinação da medida concreta da pena, a instância levou em conta e ponderou adequada e fundadamente, todas as circunstâncias concretas em que os crimes foram cometidos, nomeadamente quanto ao elevado grau de ilicitude dos factos, considerando o modo de execução, o valor do bem jurídico violado e as suas consequências, a intensidade do dolo, a conduta do arguido anterior e posterior aos crimes, as condições pessoais e económicas do arguido e a sua primariedade. Considerando o contexto e o modo de atuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a atuação do arguido persistiu e o contexto intrafamiliar em que se produziu, a relação de parentalidade em que se manifestou e de que o agente se aproveitou, tudo constitui um conjunto alargado de factores, enquadráveis nos arts. 71.º e 72.º, do CP, que pesam contra o arguido. Não pode deixar de ser tida em conta, nesta sede, a gravidade da conduta repetida de abuso sexual da menor por parte do arguido, seu pai, sendo o arguido a figura parental cujas responsabilidades parentais, legalmente consagradas, impunham que fosse a pessoa responsável pela proteção, a promoção e a garantia dos direitos da menor, entre os quais o direito a ser respeitado e garantido o seu desenvolvimento sexual equilibrado e são.
X - E, também terá de se atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade, e à frequência com que é cometido por todo o país.
XI - Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos
XII - São elevadíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crimes, dirigidos contra o bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, que exigem a reafirmação da norma violada, atento o seu impacto na vítima, na sua família e também no conjunto da sociedade, de modo a repor a confiança e a segurança públicas e assegurar a protecção de potenciais vítimas contra actos dessa mesma natureza abusiva.
XIII – Considera-se, pois, mais adequado e proporcional a tais exigências, ao invés de: por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p.e p. no art. 171.°, n.° 1 e 177.°, n. °1, al. a) do CP, a pena de 3 anos de prisão, por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.°, n.° 2 e 177.°, n. °1, al. a) do CP, a pena de prisão de 5 anos de prisão; por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.°, n.° 3 e 177.° n. °1, al. a) do CP, a pena de 1 ano de prisão; por 1 crime de abuso sexual de criança agravado na forma tentada, p. e p. no art. 171.°, n.° 2 e 177.° n. °1, al. a) do CP, na pena de prisão de 4 anos de prisão, e em cúmulo jurídico a pena única de 7 anos de prisão, a aplicação ao arguido das penas: por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p.e p. no art. 171.°, n.° 1 e 177.°, n. °1, al. a) do CP, a pena de 4 anos de prisão, por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.°, n.° 2 e 177.°, n. °1, al. a) do CP, a pena de prisão de 6 anos de prisão; por 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.°, n.° 3 e 177.° n. °1, al. a) do CP, a pena de 2 ano de prisão; por 1 crime de abuso sexual de criança agravado na forma tentada, p. e p. no art. 171.°, n.° 2 e 177.° n. °1, al. a) do CP, na pena de prisão de 4 anos de prisão (esta mantem-se), e em cúmulo jurídico a pena única de 10 anos de prisão.
Proc. n.º 1498/19.9JAPRT.P1. S1
Recurso penal
Arguido preso
Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1. No âmbito dos autos supra referenciados, do Tribunal Judicial da Comarca ... -Juízo Central Criminal ... - Juiz 4, com intervenção de tribunal colectivo, por acórdão de 27 de Fevereiro de 2020, foi decidido:
I – Julgar procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência, condenar o arguido AA pela prática, como autor material e em concurso efectivo, nos seguintes termos:
a. por um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido (p.e p.) no artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n. º1, alínea a) do Código Penal (CP), na pena de 3 anos de prisão;
b. por um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, com a pena de prisão de 5 anos de prisão;
c. por um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no artigo 171.º, n.º 3 e 177.º n. º1, alínea a) do CP, na pena de 1 ano de prisão;
d. por um crime de abuso sexual de criança agravado na forma tentada, p. e p. no artigo 171.º, n.º 2 e 177.º n. º1, alínea a) do CP, na pena de prisão de 4 anos de prisão;
II. Operando o Cúmulo Jurídico de harmonia com o disposto no artigo 77.º do CP e considerando, em conjunto, os factos supra descritos e a personalidade do arguido AA nestes revelada, condena-se este na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
III. Julgar procedente o Pedido de Indemnização Civil deduzido por BB, na qualidade de legal representante da menor CC condenando-se o demandado ora arguido no pagamento a esta da quantia de € 4,900,00 (quatro mil e novecentos euros), a que acrescem juros de mora desde a notificação e até integral pagamento.
2. Inconformados com esta decisão, dela recorreram o Ministério Público, e o arguido AA para o Tribunal da Relação do Porto (TRP), onde por acórdão de 17.06. 2020 se decidiu julgar incompetente esse Tribunal da Relação, para conhecer dos recursos interpostos, uma vez que os mesmos versam exclusivamente apreciação de matéria de direito e foi aplicada uma pena única de prisão superior a 5 anos, face ao disposto no artigo 432.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal (CPP). Mais se determinou a sua remessa ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto nos artigos 32.º, n.º 1 e 33.º, n.º 1, daquele diploma legal.
3. Do recurso do acórdão de 1.ª Instância viera o arguido apresentar as seguintes conclusões na sua motivação de recurso que se transcrevem:
(…) 45. O presente recurso tem como objeto a Motivação da Decisão de Facto, assim com modelo de contagem dos crimes de abuso sexual de crianças agravado, do Acórdão datado de 27/02/2020.
46.O que se pretende com o presente Recurso não é pôr em causa a qualificação típica dos factos.
47.Mas, antes, a revisão da matéria de facto e de direito, designadamente, no que respeita à contagem dos crimes, o que acarreta, naturalmente, alterações na medida concreta da pena aplicada.
48.Consideramos que estamos perante 1 crime de abuso sexual de criança agravado em trato sucessivo.
49.A determinação da pena comporta três momentos: a determinação da moldura da pena, a determinação concreta da pena, bem como a escolha da pena (esta última eventual).
50. Num primeiro momento cabe então ao juiz determinar a pena aplicável ao aqui Recorrente, por via da determinação do tipo legal de crime, e também da averiguação de circunstâncias modificativas.
51. Assim, considerou o Douto Acórdão recorrido justo e adequado condenar o Arguido pelo crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto no art.º 171, nº 1 e 177, nº 1 a) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão; pelo crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto no art.º 171, nº 2 e 177, nº 1 a) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão; pelo crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto no art.º 171, nº 3 e 177, nº 1 a) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão; e pelo crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto no art.º 171, nº 2 e 177, nº 1 a) do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão .
52. E em sede das circunstâncias modificativas considerou o Douto Acórdão recorrido alterar a moldura da pena, por via da agravação, prevista no art.º 177, nº1 a) do Código Penal.
53.Aqui chegados, há que determinar, em concreto, a pena aplicada, tendo em consideração os critérios plasmados no art.º 71º do Código Penal: culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial.
54.Sucede que, no cômputo da medida concreta da pena não foram consideradas circunstâncias que mereciam maior atenção.
55.Olvidou-se, ao nível da prevenção especial, que o Recorrente tem o apoio familiar, está reintegrado socialmente, mostra-se verdadeiramente arrependido e que, dessa forma, certamente não reincidirá.
56.Devendo, por isso, ser julgado por 1 crime de abuso sexual agravado relativo à menor CC.
57.Na medida da pena devem ainda considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
58.Resulta dos factos provados do douto Acórdão, que o Recorrente agiu sempre sob a mesma pessoa, a menor CC.
59.Existindo uma atividade sexual num dado período temporal, que perfaz sete anos.
Não havendo renovação do processo volitivo: neste concatenado de atos, havia uma prática rotineira ou periódica, cfr. com depoimentos das testemunhas DD e EE.
Sendo que, in casu, apenas coube um período temporal, em que o aqui Recorrente atuou sempre sobre a mesma vítima, afetando o mesmo bem jurídico da liberdade e autodeterminação sexual.
Verificados estes pressupostos, nada mais se pode concluir senão que estamos na presença de crime de trato sucessivo.
Nestes termos e nos melhores de Direito,
- Deve o Recorrente ser punido pela prática de um crime de Abuso Sexual de Crianças agravado
- Deve, por isso, a medida concreta da pena ser revista; (…).
4. O Ministério Público junto da 1.ª Instância respondera ao recurso interposto pelo arguido, considerando que o mesmo não deveria merecer provimento.
5. E, no recurso que interpôs da decisão do Tribunal de 1.ª Instância, o Ministério Público apresentara as seguintes conclusões à sua motivação de recurso que se transcrevem: (…)
1. (…)
2. (…)
3. Não obstante se considerar que a decisão sobre a matéria de facto provada e a respectiva motivação, bem como o enquadramento jurídico-penal constantes do douto acórdão condenatório se mostram corretamente efetuadas, não se pode aderir inteiramente à decisão recorrida, salvo todo o elevado respeito que a mesma merece, no que respeita à determinação concreta da medida das penas parcelares e única.
4. De facto, muito embora ali se sublinhem os indicadores corretos quanto a tal determinação, diverge-se do “quantum” das penas parcelares e da pena única de prisão atingidas;
5. No que respeita à medida concreta das penas parcelares aplicadas, não se pode aceitar tal “quantum” excessivamente baixo destas penas parcelares pois, tendo em conta as molduras penais abstractamente aplicáveis a cada um dos crimes provados e as circunstâncias concretas em que estes foram praticados, afiguram-se aquelas como pouco expressivas e desproporcionadas, face à elevada gravidade dos factos, ao seu prolongamento no tempo da vida da vítima - a CC, filha menor do arguido - às suas consequências gravíssimas para esta, à baixeza de sentimentos e egocentrismo evidenciados pelo arguido, bem como às intensíssimas exigências de prevenção geral e especial em concreto evidenciadas.
6. Considerando o contexto e o modo de atuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a atuação abusiva persistiu e o contexto intrafamiliar em que se produziu, a relação de parentalidade em que se manifestou e de que o agente se aproveitou, tudo constitui um conjunto alargado de fatores, enquadráveis nos artigos 71º e 72º do Código Penal, que pesam contra o arguido e implicam necessariamente que a medida das penas se tenha que situar bem mais acima do mínimo de cada moldura legal correspondente aos crimes em causa.
7. Como se sublinha na própria fundamentação do acórdão, nesta parte: “(…) entendemos que a ilicitude da conduta do arguido é igualmente bastante elevada, anotando-se que se tratou, não de um acto isolado mas algo que se repetiu e prolongou por vários anos os quais coincidentes com uma fase de crescimento infanto-juvenil da vítima, essencial para a formação da mesma como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na vida de sua filha;
8. Não pode deixar de atentar nas idades da menor enquanto durou a conduta do arguido: estima-se que entre os … anos e até aos 00 anos da mesma de acordo com as declarações para memória futura nos autos.”;
9. Não se pode, ainda, obviar ao facto de o grau de desvalor da acção ser muito elevado, correspondendo ao tipo de abuso sexual de criança – o abuso sexual de criança intrafamiliar – que piores consequências e das mais perenes acarreta para a vítima e seu desenvolvimento global futuro.
10. Os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela Psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, por maiores de 16 anos, entre 2000 e 2009, correspondendo a uma maior e crescente perceção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia.
11. Não podem ser desvalorizadas, nesta sede, as exigências de prevenção geral de integração, que se reputam de muito elevadas, devendo ser aqui atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais de crianças, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas, como, a título exemplificativo, se refere na obra “Abusos de Crianças e Jovens – Da suspeita ao diagnóstico”, (Coordenação da Prof. Teresa Magalhães, Fevereiro de 2010, Lidel – Edições Técnicas, p. 45): “ Segundo Friedrich WN e colaboradores (2001), as crianças abusadas sexualmente parecem vivenciar mais comportamentos sexualizados do que uma amostra de crianças com problemas psicopatológicos. O contacto sexual precoce, nomeadamente com a estimulação genital, como uma forma de expressão emocional, poderá provocar importantes alterações na expressão da sexualidade da criança e, consequentemente, ser um factor traumatogénico no desenvolvimento da sua personalidade. Características da situação abusiva tais como a presença de excitação sexual por parte desta, comportamentos sádicos do perpetrador e a presença de abuso físico e emocional, influenciam a manifestação de comportamentos sexuais interpessoais problemáticos (Hall DK e col., 1998).”
12. Na obra “A sexualidade traída – abuso sexual infantil e pedofilia”, de Francisco Allen Gomes e Tereza Coelho (Biblioteca dos pais, Âmbar, 2003, pág. 52 e 53), assinala-se, além do mais supra citado, quanto às consequências mais frequentes nas vítimas de abusos sexual de criança: “… As características mais frequentes são o comportamento depressivo, uma baixa auto-estima (decorrente, por exemplo, de sentimento de perda, ou de estigmatização) e as dificuldades nas relações com os outros (designadamente, com as pessoas do mesmo sexo que o agressor). Outras dificuldades relacionam-se com a sexualidade.” – expondo-se ali ainda, de modo fundamentado, a prevalência da perturbação pós-stress traumático (PTSD) numa percentagem significativa de vítimas de abuso sexual antes dos 18 anos de idade.
13. O conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima - e das potenciais vítimas do mesmo agente - devem ser tidos em conta quando se aprecia da reação penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se do sistema judicial a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos.
14. Deve ser tido ainda em conta, nesta sede, a gravidade da conduta repetida de abuso sexual da menor CC, sua filha, por parte do arguido, no que se configura como um quadro de abuso sexual intrafamiliar - sendo o arguido a figura parental cujas responsabilidades parentais, legalmente consagradas, impunham que fosse a pessoa responsável pela proteção, a promoção e a garantia dos direitos da menor, entre os quais o direito a ser respeitado e garantido o seu desenvolvimento sexual equilibrado e são.
15. Por outro lado, embora o arguido tenha confessado parcialmente os factos, não evidenciou sinais de verdadeira empatia com a sua filha CC, sendo que não se vislumbrou da sua postura em julgamento uma interiorização real do impacto das suas sucessivas condutas abusivas sobre a sua filha, que usou e instrumentalizou, ao longo de sete anos da infância desta, como objeto ou propriedade sua, exclusivamente para seu prazer.
16. Não será o mais relevante, nesta sede, ou seja, para aferir das necessidades de prevenção especial, a assinalada (na douta motivação) falta de pudor com que o arguido atuou, quando, na verdade, se está perante uma atuação que excedeu esse valor (sentimentos de pudor) e atingiu de forma particularmente repugnante e ofensiva o direito da vítima menor, como aludido supra, à sua autodeterminação sexual e ao respeito pelo seu corpo e pelo seu desenvolvimento integral.
17. Como citado no Ac. do S.T.J. de 13-03-2019 – Proc. n.º 610/16.4JAAVR.C1. S1 (in dgsi.pt): “Com este crime pretende proteger-se o “livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual”, nesse sentido, Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, tomo I, p. 442, tutela essa concretizada mediante a previsão de crimes de perigo abstrato, como o aqui em análise.
Nestes casos, como refere Teresa Beleza - in “O Conceito Legal de Violação”, in RM.P., 15°, n°59, julho/setembro de 1994 - “já não é o pudor do jovem ou da criança (...), ou da pessoa adulta vulnerável (...) que está em causa (...), mas a convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”.
18. Assim, afigura-se que serão de sopesar, nesta sede, com outro peso e outra medida, as necessidades de prevenção especial verificadas, considerando que o arguido, não obstante não apresentar antecedentes criminais, não demonstra empatia real com a vítima nem admitiu a integralidade da prática dos seus atos lascivos e de autossatisfação sexual à custa da vítima, altamente censuráveis.
19. Revelou e revela, assim, uma personalidade insensível aos bens jurídico-penais em causa e indiferente perante os outros, designadamente pelos direitos da sua filha menor, evidenciando, pois, a necessidade de uma eficaz educação para o direito, nesta vertente específica.
20. O facto de o arguido ser primário não pode, sem mais, ser sobrevalorizado, pois é consabido que os atos abusivos no seio da família concorrem, em regra, com um perfil de abusador como uma pessoa integrada na sociedade de forma aparentemente normativa, o que não pode afastar a afirmação da intervenção preventiva.
21. O mesmo se diga quanto à referida inserção familiar e social, já que esta é em tudo idêntica àquela que o arguido vivia no momento do cometimento dos factos e não constituiu qualquer óbice à prática de atos abusivos desta natureza.
22. De sublinhar, o que não se afigura de somenos, o facto de serem assinalados no passado familiar do arguido comportamentos violentos contra a anterior cônjuge mulher, associados a consumos excessivos de álcool, não interiorizados como um real problema.
23. Assim, atentos os critérios do artº 71º do Código Penal, revelando-se elevado o grau de culpa, prementes as necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e sopesado devidamente que o arguido não tem antecedentes criminais (conhecidos), seriam adequadas as seguintes penas parcelares:
- Pela prática do Crime de Abuso Sexual de Criança agravado, previsto no artigo 171º, nº. 1 e 177 n. º1 a) do Código Penal - a pena de 4 (quatro) anos de prisão;
- Pela prática do Crime de Abuso Sexual de Criança agravado, previsto no artigo 171º, nº. 2 e 177 n. º1 a) do C. Penal - a pena de 8 (oito) anos de prisão;
- Pela prática do Crime de Abuso Sexual de Criança agravado, previsto no artigo 171º, nº. 3 e 177 n. º1 a) do C. Penal, - a pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Pela prática do Crime de Abuso Sexual de Criança agravado na forma tentada, previstos no artigo 171º, nº. 2 e 177 n. º1 a) do C. Penal - a pena de 5 (cinco) anos de prisão;
- em cúmulo jurídico, uma pena única próxima dos 12 (doze) anos de prisão.
24. De facto, em termos de prevenção geral de integração, a natureza dos tipos de crime em causa e a sua gravidade, reclamam, em concreto, uma pena única de prisão efetiva bem mais expressiva, sem o que a tutela dos bens jurídicos violados e as expectativas comunitárias em ver punidos tais crimes contra a autodeterminação sexual de forma firme ficam frustradas e postas em crise.
25. Na hipótese de não ter acolhimento a proposta relativa às penas parcelares e pena única acima pugnadas, sempre importaria que, na operação de cúmulo jurídico, perante a moldura abstrata das penas em concurso, se optasse por situar a pena única bem mais próximo do limite superior do segundo terço da moldura das penas em concurso.
26. Quanto à pena do concurso de crimes, importa considerar que no art.º 77º do Código Penal se dispõe que, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena; na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” e que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
27. Tendo em conta uma nova moldura penal do concurso, no caso em apreço, propugna-se que a mesma tenha como limite mínimo 8 (oito) anos de prisão e como limite máximo 19 (dezanove) anos de prisão (soma material das penas concretamente aplicadas aos vários crimes).
28. Deveria, então, no momento da determinação da pena única, ser feita uma verdadeira avaliação da gravidade da ilicitude global, ponderando o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso – cfr. Ac. S.T.J. de 18.06.2014 – processo 585/09.6TDLSB.S1 in dgsi.pt, no qual se lê: “Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os factos que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade. ”
29. Assim, a nosso ver, a pena única aplicada ao arguido não foi encontrada mediante essa apreciação verdadeiramente “panóptica” do tribunal a quo sobre o significado dos factos em causa e a personalidade neles evidenciada pelo arguido, pois não retribui adequadamente a sua culpa, de forma ajustada às exigências de prevenção geral, bem como às necessidades de reinserção social do arguido, mediante uma verdadeira visão global do significado dos factos e da personalidade do arguido, omitindo uma aplicação razoável e suficientemente fundada do regime previsto nos art.º s 40º, 71º e 77º, nºs 1 e 2, todos do Código Penal.
30. Pelo que, de acordo com uma aplicação ponderada dos critérios legais do cúmulo jurídico de penas e tendo em conta a referida nova moldura penal atingida, nos termos do disposto no artº77º, nº1, do Código Penal, seria de aplicar ao arguido uma pena única próxima de 12 (doze) anos de prisão.
31. Assim não se entendendo, quanto ao pugnado supra relativamente às penas parcelares, sempre seria, na operação de cúmulo jurídico, de fixar uma pena única situada em quantum próximo dos 10 anos de prisão.
32. Por todo o exposto, ao decidir como referido quanto à determinação concreta da medida das penas parcelares e única, o tribunal a quo violou o disposto no art.º40°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, bem como o disposto nos art.ºs 70°, 71° e 77°, todos do Código Penal.
Nessa conformidade, revogando parcialmente a decisão recorrida e decidindo aplicar ao arguido penas parcelares e única de prisão em medida concreta superior à determinada, nos termos propugnados supra (…).
6. Não houve resposta por parte do arguido.
7. Subiram os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, onde a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer nos termos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido e que o recurso interposto pelo recorrente Ministério Público merece provimento parcial quando pugna pelo aumento da pena única a aplicar ao arguido que deverá ser próxima dos 10 (dez) anos de prisão.
8. Cumprido o disposto no n.º 2, do artigo 417.º do CPP, nada foi dito.
9. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
II.
10. O objecto do recurso – tal como demarcado pelo teor das conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação (artigos 402.º, 403.º e 412.º, do CPP) – reporta ao exame das seguintes questões:
1. Do recurso do arguido AA:
i. a sua condenação deve cingir-se à prática de um crime de abuso sexual de criança agravado em trato sucessivo;
ii. e, em consequência, a pena única de prisão a aplicar deve ser reduzida.
2. Do recurso do Ministério Público:
i. o arguido AA deve ser condenado em penas de prisão parcelares superiores, e na pena única de prisão que deverá ser próxima dos 12 (doze) anos.
11. São os seguintes os factos provados no acórdão recorrido (transcrição):
(…) 2 - FUNDAMENTAÇÃO
2.1 - MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
Da discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto, com relevância para a decisão:
O arguido AA é pai da menor CC, nascida a 00.00.0000.
Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2011, quando ainda residiam em ..., o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho em casa com a sua filha, o arguido forçou-a a fazer-lhe sexo oral, colocando o seu pénis na boca desta, bem como lhe pediu para lhe tocar no pénis, o que assim logrou.
No ano de 2011, a menor CC veio residir para Portugal, em casa de uma tia sua, de nome FF, enquanto o arguido e a sua mãe permaneceram em ....
Desde então, o arguido passou a vir a Portugal no período de férias escolares de Verão e de Natal, ficando a menor CC a residir consigo na Rua ..., ..., ..., ..., Bairro ..., … em semanas alternadas com a tia da menor.
Durante as férias de Verão, o arguido AA ficava em Portugal cerca de um mês e no Natal cerca de 15 a 20 dias.
Nesses períodos de tempo, quando a sua filha CC ficava a seu cargo, o arguido pediu-lhe para lhe fazer sexo oral, o que a mesma anuiu, sendo que, nesses momentos, o arguido ejaculou na sua boca.
Para além disso, durante a noite, quando a menor encontrava-se a dormir, o arguido apalpou-lhe a vagina e o peito, colocando a sua mão por debaixo da roupa da mesma.
Também, por vezes, aproveitando-se do facto de CC ter medo de dormir sozinha à noite, o arguido deixou-a dormir na sua cama.
Nessas ocasiões, o arguido assistia filmes de natureza sexual, enquanto tocava na vagina da menor CC e nos seus seios, colocando as suas mãos por dentro do pijama vestido por aquela.
No ano de 2013, o arguido mudou-se definitivamente para Portugal, juntamente com a mãe e os dois irmãos da menor CC, indo residir na dita Rua ..., ..., ..., .., Bairro ...., …
No período de tempo compreendido entre os anos de 2013 a 2017, o arguido AA sujeitou a sua filha CC a diversos comportamentos sexuais, forçando-a a fazer sexo oral, apalpando a sua vagina e os seus seios.
Nessas ocasiões, o arguido pediu a CC que lhe fizesse sexo oral, o que a mesma anuiu, colocando o pénis daquele na sua boca até ejacular na sua boca. Em seguida, a menor dirigia-se à casa de banho e expelia o sémen do arguido.
No ano de 2017, o arguido emigrou para ..., passando a visitar a família nas férias da Páscoa, Verão e Natal.
Sucede que, no período compreendido entre o ano de 2017, momento em que foi trabalhar para ..., e o mês de Dezembro de 2018, o arguido continuou a sujeitar a sua filha menor CC a diversos contactos de cariz sexual, predominantemente de sexo oral com ejaculação na boca da menor.
Em data não concretamente apurada, no Verão de 2017, no interior da casa de morada de família, o arguido sugeriu à menor CC que experimentarem ter relações sexuais.
Apesar de inicialmente a menor ter-se recusado, o arguido insistiu com ela, acabando por irem ambos para a sala de estar.
Chegados à sala, onde existe um sofá encostado à parede, o arguido baixou as calças e as cuecas de CC até aos joelhos.
Depois, a menor debruçou-se sobre os assentos do sofá, colocando ali as mãos, ficando de costas para o arguido.
Este, por seu turno, estava com as calças e cuecas baixadas até aos seus joelhos, com o pénis erecto.
De seguida, o arguido colocou-se atrás de CC e tentou penetrá-la na vagina, com o seu pénis erecto.
Contudo, porque a ofendida começou a queixar-se de dores e o arguido acabou por desistir dos seus intentos.
Ainda nessas férias de Verão, durante a noite, o arguido dirigiu-se ao quarto onde a ofendida estava a dormir, acordou-a e apalpou-lhe os seios e sua zona genital, colocando as suas mãos dentro das calças de pijama da ofendida, dizendo-lhe para ir para o seu quarto, o que acabou por suceder.
Uma vez no quarto do arguido, este posicionou a menor de forma a colocar o seu pénis dentro da sua boca e, por seu turno, lamber a zona genital da menor.
Nas férias de Verão de 2018, quando a menor CC esteve em ..., visitou duas vezes o arguido.
Da primeira vez que visitou o arguido, o mesmo levou-a para o seu quarto e pôs uns filmes de cariz pornográfico e pediu-lhe para fazer sexo oral, o que a mesma recusou.
Para além disso, desde que está em ..., pelo menos umas cinco vezes, através da rede social FACEBOOK, pela aplicação Messenger, o arguido forçou a sua filha menor, CC, a vê-lo a masturbar-se e pergunta-lhe se tem “saudades do moranguinho”, referindo-se ao seu pénis.
Ao actuar da forma descrita, com caricias, apalpões, na ofendida menor e sujeitando-a a sexo oral, nos períodos de tempo supra narrados, o arguido agiu de forma livre, voluntária, consciente, ciente que punha em causa o direito à autodeterminação sexual da sua filha menor, CC, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim a prejudicando.
O arguido actuou do modo descrito, tendo em vista manter relações de cópula com a menor CC, só não tendo logrado este propósito por motivos alheios à sua vontade.
O arguido actuou da forma supra descrita de modo voluntário, livre e consciente, no propósito concretizado de manter, como manteve, conversação de teor sexual com a ofendida menor e exibindo o seu corpo desnudado perante a mesma a fim de satisfazer os seus instintos sexuais, indiferente ao constrangimento que lhe causava e à falta de preparação desta para lhe responder.
Por outro lado, actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, a sua inexperiência e o laço familiar que os unia.
O arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos.
A ofendida sentiu-se receosa assim como com vergonha, vexame e humilhação com a conduta do arguido, ficando prejudicada no seu desenvolvimento psico-fisico e emocional, essenciais no seu crescimento, quer na infância quer no iniciar da adolescência.
O arguido não tem antecedentes criminais.
Do teor do Relatório social, o qual não impugnado, retiram-se como assentes os seguintes factos –
Apresenta percurso familiar e laboral dentro da normalidade.
Após a experiência de dois períodos profissionais em ..., a primeira, de curta duração, em 1987, e depois por um ano, em 1997, AA regressou àquele país em 2004, onde permaneceu até 2013 a trabalhar.
Assume comportamento agressivo para com a primeira esposa e não extensível aos filhos.
O consumo abusivo de bebidas alcoólicas, não assumido enquanto problemática, contribuía para agudizar os conflitos.
Em 2005, AA conheceu BB com quem iniciou relação afectiva e mãe de duas filhas de anterior relação. A descendente mais nova, CC, ofendida nos autos, foi perfilhada pelo arguido quando contava cerca de 00 meses de idade – segundo a família de origem, só recentemente tomaram conhecimento que a ofendida não é filha biológica de AA.
Semestralmente, o arguido deslocava-se a Portugal para visitar a família e permanecia em casa do cônjuge e filhos que, na altura, residiam na …, ….
Em 2007, AA assumiu a relação afectiva com BB perante a família, quando então ocorreu a separação conjugal. Desde então, aquando das deslocações a Portugal, o arguido permanecia em casa que pertencia à mãe, no Bairro ....
A fazer vida em comum com BB, em …./0000, nasceu a filha do casal, GG, e, em …./0000, o filho HH. Entretanto, quando CC/ofendida completou 0 anos de idade, foi enviada para a casa da irmã do arguido, FF, residente em ..., …, para estudar. Durante os períodos em que se deslocava a Portugal, o arguido permanecia também nessa habitação.
Quando o agregado chegou a Portugal, em 2014, fixou-se na habitação camarária do …, um apartamento de tipologia 3.
O agregado então constituído já se tinha adaptado à nova realidade portuguesa, tendo a companheira assumido funções enquanto …. e … em casa, enquanto os filhos frequentavam a escola.
Em meados de 2016, após uma curta e má sucedida experiência profissional em ..., AA regressou àquele país com um contrato de trabalho.
Em 2017, foi vítima de um acidente de trabalho que atingiu os membros …, tendo permanecido na situação de inactividade por cerca de um ano. Como estava assegurado pelo sistema …, viu-se obrigado a permanecer em ... para tratamento. Nesse período, a companheira foi para ... para o auxiliar e a filha/vítima, em 2018, temporariamente para a casa dos padrinhos que também residem em ....
Costuma visitar a família durante as férias de verão e Natal.
No entanto, a forma como o arguido expressa percepcionar comportamentos caracterizados como sexualmente agressivos parece estar influenciada por distorções cognitivas e crenças legitimadoras que visam minimizar ou diluir a sua gravidade.
2.2 - MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Da discussão da causa em audiência não resultaram provados os seguintes factos:
- que o arguido agia dando beijos na boca da vítima;
- que o ato de coito oral se prolongasse dois minutos;
Não existem quaisquer outros factos relevantes para a decisão e não provados a considerar. (…).
12. A decisão da 1.ª instância em matéria de facto encontra-se fundamentada nos seguintes termos:
(…). No essencial, o Tribunal fundou a sua convicção considerando o depoimento da menor CC, ouvida para memória futura (fls.218 e ss, 245 e ss).
Considerando a idade da vítima e a sua particular posição neste processo, o seu depoimento haveria de ser analisado com especialíssimos cuidados. Com efeito, sendo uma criança com menos de 00 anos de idade à data dos factos e sendo “participante” nos factos com o arguido, importaria ver se o seu depoimento não seria marcado pela necessidade de justificar alguns dos seus comportamentos ou mesmo outros factores onde a inexperiência e a imaturidade se revelassem.
Assim, o seu depoimento passou pelo crivo das regras da experiência, dando-se credibilidade ao mesmo também por encontrar apoio ou suporte noutros elementos, nomeadamente a perícia psicológica e nas regras da experiência assim como na demais prova.
Deste modo, o depoimento da menor foi valorizado e credibilizado em conjugação com o depoimento do próprio arguido que também confirmou em que datas veio a menor para Portugal e posteriormente o próprio e a família, esclarecendo aquela as circunstâncias de tempo e lugar em que a menor admitiu os factos ocorridos anteriormente com o arguido e como decidiu relatá-los.
A menor, em declarações para memória futura, relatou, no essencial, o que consta dos factos provados, fazendo-o com minúcia, recorrendo a uma linguagem própria da sua idade, descrevendo os pormenores do ocorrido, de forma perceptível, bem como reportando-se a detalhes descritivos que conferiram credibilidade à sua versão do sucedido, localizando os acontecimentos no tempo e no espaço, no modo que é expectável para a idade em que a sua memória os terá gravado, e na dinâmica das circunstâncias vivenciais.
O relato dos factos efectuado pela menor mereceu, pois, inteira credibilidade e foi, ainda, a menor sujeita a avaliação por perito em psicologia forense, a fim de apurar da fiabilidade do relato, cujo relatório de avaliação psicológica forense consta dos autos a fls. 228 e segs.
Segundo tal relatório, resulta que “3. Na avaliação psicológica identificaram-se dinâmicas psicológicas frequentemente observadas em situações de abuso sexual intra-familiar, nomeadamente, manutenção do segredo, receio da reação da mãe, vergonha e medo do que poderia acontecer caso revelasse o alegado abuso.
Os dados indicam que CC reúne adequadas competências psicológicas para relatar de forma consistente uma situação por si vivenciada.
Os dados não identificam quaisquer benefícios secundários de uma possível fabricação da história, o que poderá reforçar a consistência do discurso da examinada (…)”.
Por seu turno, o arguido prestou declarações, confessando parcialmente os factos da acusação, e repudiando a narrativa acusatória na parte que abarca os factos ocorridos em ....
Todavia, considerando o que acima se expôs quanto à capacidade da vítima para relatar de forma consistente uma situação por si vivenciada, as declarações do arguido na parte em que nega a prática do ilícito não ofereceram credibilidade. Certo é que não se concebe que a menor tenha congeminado os factos reportados a uma época em que a mesma era mais nova, com cerca de 0 anos de idade (note-se que a mesma refere em declarações para memória futura que terá vindo para Portugal com cerca de 0 anos), mantendo-a e repetindo-a, tanto mais que, pelas razões supra vertidas, o exame médico-legal de psicologia forense a que foi sujeita conferiu credibilidade à descrição efectuada pela menor, como a mesma apresenta sintomatologia compatível com a ocorrência em causa, a qual, pela idade da menor, não seria de molde a ser ensaiada.
Acresce que não foi apontado um motivo de relevo para que a “armação” dos factos (apenas aqueles que o arguido nega) tivesse ocorrido.
Ora, pelas razões supra elencadas, conjugando todos os elementos de prova referidos e apelando às regras da experiência e razoabilidade, decorre evidente e claro que a versão da menor acolhe e merece, em conjugação com a confissão parcial do arguido, como dito, total credibilidade, revelando-se congruente e consistente.
Sobre a vivência do arguido o Tribunal ponderou o teor das declarações do arguido em conjugação com o teor do relatório social, elaborado pela DGRS.
Foi, igualmente, considerado o teor do Certificado de Registo Criminal do arguido, do qual nada consta.
Diga-se, pois, que todos estes elementos probatórios foram devidamente apreciados de forma crítica e conjugadamente, permitindo a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada como supra vertido.
O Tribunal conjugou as declarações prestadas em audiência com o teor de:
- Auto de notícia, a fls.4 e ss;
- “Print’s” da DGSIC, a fls.10 e 11
- Autos de visionamento, a fls.13 a 14 e 121 a 122, 125 a 126, 128
- Auto de audição, a fls.15;
- Auto de revista e apreensão, a fls.65;
- Auto de busca e apreensão, a fls.75 a 78;
- Registo fotográfico, a fls.78 a 84;
- Certidão de nascimento, a fls.92;
- Exame a telemóvel, a fls.123;
- CRC, a fls.50;
Pericial:
- Relatório de perícia médico-legal de psicologia, a fls.228 e ss;
- II, Inspectora – Chefe da Policia Judiciária, id. a fls.75, a qual confirmou os atos de investigação que levou a efeito, nomeadamente a busca e apreensão de tablet, computado tendo sido outros colegas a visionar o material encontrado; realizou a busca pessoal ao arguido no momento da detenção, confirmando, pois, os autos referentes às diligências que efectuou.
- DD, Inspector da Policia Judiciária, id. a fls.15 e 207, recebeu a denúncia e participou na detenção do arguido e após visualizou as imagens encontradas nos vários aparelhos apreendidos ao arguido e juntos aos autos, sublinhando que a interação sexual com a menor CC é perfeitamente identificável nos mesmos, sendo também verificável os aposentos em que ocorrem e que coincidem com as fotografias constantes nos autos. Sublinhou ainda que quando em contacto com a menor esta revelou postura coincidente com vitima de abusos prolongados no tempo que acarretam a sensação dos atos ilícitos fazerem parte de uma “rotina”.
- JJ, Inspector da Policia Judiciária, id. a fls.75, confirma que participou na detenção do arguido com apreensão dos 3 telemóveis que ao mesmo pertenciam, assim como realizou a busca domiciliária.;
- EE, id. a fls.7, assistente social, a qual relatou ao tribunal o modo como chegou ao conhecimento dos factos com acesso à gravação da chamada entre a menor e o pai onde era percetível o ascendente do mesmo e a natureza dos atos perpetrados claramente ao longo de um período de tempo relevante – experiência vivida e continuada. A menor, visivelmente envergonhada e temerosa, também lhe relatou em discurso directo os factos que foi sofrendo ao longo dos anos, quer presenciais, quer através de internet e telefone; percebeu que a denuncia ocorre porque a menor estava apavorada com a possibilidade de engravidar; foi evidente o receio da reacção de ambos os progenitores, sendo que o receio de prejudicar o sustento da família e a separação dos seus membros pesou bastante no segredo mantido ao longo dos anos.
- KK, id. a fls.16, esclareceu o tribunal em que condições a sua amiga e vitima, visivelmente envergonhada e temerosa, nestes autos lhe relata os factos, após a testemunha abortar, e do medo que aquele tinha que lhe pudesse acontecer o mesmo; narra ainda o modo como foram à policia com a sua mãe e lhes pediram provas razão pela qual providenciaram pela gravação da chamada telefónica existente nos autos e que ouviu em “voz alta” e tempo real; referiu que o pai da menor não gostava que a mesma convivesse com amigos e ligava amiúde para o telemóvel da colega. Era evidente que a CC ficava desagradada quando o pai regressava de ....
- LL, id. a fls.27, mãe da testemunha anterior relatou também o modo como tomou conhecimento dos factos e do modo como acompanhou a menor até a apresentação da denúncia na policia. Também presenciou a videochamada gravada e posteriormente entregue à polícia;
- MM, filha do arguido, referiu nunca se ter apercebido de nada esclarecendo ainda as condições habitacionais da residência em que habitava com o progenitor e a vítima;
- NN, ex-mulher do arguido confirmou que o mesmo era pessoa violenta e que ingeria bebidas alcoólicas com exagero.
- OO esclareceu que mantinha amizade com o arguido sendo comum beberem uns copos no café.
Em audiência de julgamento procedeu-se à audição da videochamada entregue aquando da denúncia assim como à audição das declarações para memória futura, as quais esclarecedoras quanto ao seu conteúdo e veracidade.
No que concerne aos factos não provados impõe-se, desde logo, esclarecer que os mesmos foram assim considerados por inexistência ou insuficiência de prova bastante nesse sentido e/ou pela prova de versão distinta como advém do confronto com a factualidade considerada provada.
(…).
13. Apreciemos.
13.1. Começando pelo recurso interposto pelo arguido/ recorrente.
Vem este arguir que se está perante apenas um crime de abuso sexual de criança agravado em trato sucessivo. Invoca a alteração na “contagem” dos crimes em causa.
Dizendo de outra forma: admitindo os factos provados, o arguido/recorrente pretende a subsunção da sua conduta numa das formas de unidade criminosa, in casu, que seja aplicada a figura do crime de trato sucessivo.
Recorde-se o que a este respeito se diz no acórdão recorrido:
“Importa, porém, apurar se, relativamente a cada um dos atos e condutas verificada, isto é, face ao tipo legal base, ora ao tipo legal agravado (n. º2), quer ao n. º 3 daquele mesmo preceito legal, a conduta do arguido integra a prática de um só crime de abuso sexual de criança prolongado, protelado, protraído, exaurido ou de trato sucessivo ou, antes, os crimes em número tal como vêm imputados na acusação.
Esta questão tem vindo a ser abordada pela jurisprudência dos nossos Tribunais superiores, inexistindo uma resposta unívoca para a mesma.
Nos termos do art. 30º, nº. 1 do Código Penal “o número de crimes determina-se (..) pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Porém, nos termos do nº. 2 do mesmo normativo legal, “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, sendo que tal “… não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”, atento o preceituado no nº. 3 do aludido artigo 30º do Código Penal.
A realização plúrima do mesmo tipo de crime constituirá, em princípio um concurso de infracções, mas pode constituir um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou a resolução inicial (e ainda nas situações de crime continuado como suprarreferido).
Para que se verifique um crime único, mesmo que traduzido em diversas condutas semelhantes, é necessário que estas últimas resultem de uma só e única resolução criminosa.
Assim, tratando-se do mesmo tipo de crime, o número de vezes que ele é preenchido, conta-se pelo número de resoluções criminosas.
Existe ainda a figura do “crime de trato sucessivo” que é caracterizada, como se refere no Acórdão do TR do Porto de 24.09.2014, in www.dgsi.pt “pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, como sendo um crime habitual, cuja consumação se prolonga no tempo por força da prática de uma multiplicidade de actos reiterados e sucessivos, cuja contagem não se mostra possível efectuar, podendo citar-se, neste sentido, entre outros [1](…):
Verifica-se assim que, em alguns casos, a situação de abuso sexual de criança tem sido enquadrada na figura do crime único, ou de crime único de trato sucessivo, entendendo-se haver lugar a uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente.
Como se refere no Acórdão do TR do Porto de 29.01.2014, in www.dgsi.pt “…nos crimes sexuais que envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, torna-se difícil qualquer contagem, pelo que, para a resolução deste problema, há quem fale em crimes prolongados ou de trato sucessivo, entendendo-se que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave quanto mais repetido.
Nestes crimes, e ao contrário dos crimes continuados, não haveria uma diminuição considerável da culpa, mas, em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
Por isso, no crime de trato sucessivo, haveria uma certa «unidade resolutiva», mas que não se pode confundir com «uma única resolução», juntando-se ainda, uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
É essa unidade de resolução, a par da homogeneidade de actuação, e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários actos sucessivos num só crime. O dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de actos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando, se necessário, as condições de realização, estando-se no plano da unidade criminosa; a reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada.
Havendo um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal, tal configuraria o trato sucessivo. (…)
Sobre estes crimes de trato sucessivo, o Acórdão do TR do Porto de 29.01.2014, in www.dgsi.pt refere, acompanhando de perto, por seu turno o voto de vencido junto ao Ac. do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt, da autoria do Sr. Conselheiro Manuel Brás (apoiando-se em Lobo Moutinho - Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 604 a 620, nota 1854), cujo teor sintetiza. Aí se diz a propósito: “… que a categoria de crime de trato sucessivo não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente (art. 119º, nº. 2, alínea a), do CP), o crime continuado (arts. 119º, nº. 2, alínea b), 30º, nºs. 2 e 3, e 79º) e o crime habitual (art. 119º, nº. 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados (art. 19º, nº. 2, do CPP), pelo que o crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual.
Efectivamente, Lobo Moutinho, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza o crime habitual, como um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos “reiterados”.
A persistência temporal na consumação, não se dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles, o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados, que é o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “actos reiterados”.
Por “actos reiterados”, deve-se entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos, actos diversos não são reiterados, pelo que apenas se pode admitir a “consumação por actos reiterados” (crime habitual) em casos especiais, isto é, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “actos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “actos sucessivos” no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal, pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo, o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Porém, se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação, pelo que os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º), bem como o crime de tráfico de estupefacientes, que pode desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes (art. 24º, nº. 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro).
Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do art. 141º, nº. 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314)”.
Diferentemente da figura do crime de trato sucessivo, e seguindo o pensamento de Eduardo Correia (in “Unidade e Pluralidade de Infracções”, págs. 125), deve “considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique entre as actividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar, que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo da motivação”.
“Nos casos de reiteração criminosa há que distinguir entre a que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas relacionadas com a personalidade do agente, que levam à reiteração criminosa, não se reconduzindo no caso a um único desígnio” – Ac. do TR do Porto de 29.01.2014, supracitado.
Ainda no mesmo Acórdão se lê: “… maioritariamente, o Supremo Tribunal de Justiça tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, neste plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, em vários acórdãos, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como no crime continuado, como ocorre na maioria das vezes, no crime único, ou ainda no crime de trato sucessivo, de que se apontam como exemplos os seguintes acórdãos: (…).
Se cada um dos vários actos do agente for levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido, cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado, nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível.
Dito de outro modo, “o índice da unidade (ou da pluralidade) de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.
A experiência e as leis da psicologia referem que, se entre diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que inicialmente os abrangia a todo se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo. (…)
Volvendo ao caso em apreciação, concluímos que se verifica a repetição das diversas condutas do arguido fica a dever-se a uma só resolução que visa sempre a mesma vítima, a filha menor, com a mesma praticando o mesmo tipo de atos, os quais enquadráveis nas diversas variantes do tipo base, atos esses que mantém durante um lapso temporal de vários anos (desde a infância até aos 13 anos da vítima).
De cada uma daquelas vezes, em cada actuação, o arguido agia de acordo com o propósito criminoso inicial.
A materialidade considerada provada permite a redução do processo volitivo do arguido a uma linha uniforme sem qualquer fractura temporal.
Com efeito, nas vezes, em que o arguido praticou os actos sexuais que resultaram apurados aqueles traduziram-se em actos sucessivos, comandados por uma mesma resolução inicial.
Questão diversa é a de que esta única resolução ao longo do tempo foi abarcando a intencionalidade emergente de cada uma das variantes do tipo, pois que bem sabia o arguido que a natureza dos atos de cariz sexual que praticava com a filha tinha uma relevância sexual de grau diverso, sendo uns mais intrusivos e por isso revelando um grau de ilicitude mais grave, grau esse de pleno conhecimento do arguido, agravando assim a sua culpa.
Existem, assim, crimes distintos que reclamam por punição distinta.
A todos eles é comum a agravante plasmada na alínea a) do n. º1 do art.º.177 do C. Penal. (…)
Reiterando-se o enquadramento concreto levado a cabo na motivação supra transcrita, resulta claro que os diversos actos de abuso sexual do recorrente, reiterados no tempo, o foram de modo a, se não possível a concretização um por um[2], ser possível concretizar resoluções diversas pelo tipo de actos infligidos à vítima, em nada diminuindo a ilicitude e a censurabilidade de cada conduta, reconduzíveis a intervalos temporais definidos, tais como se recolhe da factualidade assente (supra 11. deste acórdão):
i. a prática do 1º acto de abuso sexual descrito pela menor (então com cerca de 0 ou 0 anos de idade), no ano de 2011, quando ainda residiam em ..., na casa onde viviam, em que o arguido forçou a filha a fazer-lhe sexo oral, colocando o seu pénis na boca desta, bem como lhe pediu para lhe tocar no pénis, como provado;
ii. em período posterior a 2011, a menor veio para Portugal viver em casa de uma tia, e nos períodos de férias de Verão e de Natal ficava em casa do pai, que se deslocava a Portugal, e foi sujeita a sexo oral e a actos sexuais de relevo;
iii. na mesma época, a menor era exposta pelo recorrente pai a ver filmes de natureza sexual enquanto sujeita a actos de abuso sexual;
iv. entre o ano de 2013 - em que o recorrente se mudou definitivamente para Portugal, juntamente com a mãe e os dois irmãos da menor CC, indo residir na dita Rua ..., ..., ..., …, Bairro ..., … - e o ano de 2017, o recorrente sujeitou a sua filha CC a diversos comportamentos sexuais, forçando-a a fazer sexo oral, apalpando a sua vagina e os seus seios;
v. entre o ano de 2017 - em que o recorrente arguido emigrou para ... – e 2018, continuou a sujeitar a sua filha menor CC a diversos contactos de cariz sexual, predominantemente de sexo oral com ejaculação na boca da menor (nos períodos de férias de Verão e Natal em Portugal);
vi. em data não concretamente apurada, no Verão de 2017, no interior da casa de morada de família, o recorrente tentou manter relação sexual de cópula vaginal com a menor - tentou penetrá-la na vagina, com o seu pénis erecto. Contudo, porque a ofendida começou a queixar-se de dores, o arguido acabou por desistir dos seus intentos;
vii. ainda nessas férias de Verão, durante a noite, o arguido dirigiu-se ao quarto onde a ofendida estava a dormir, acordou-a e apalpou-lhe os seios e sua zona genital, colocando as suas mãos dentro das calças de pijama da ofendida, e manteve relações de sexo oral com ela;
viii. nas férias de Verão de 2018, quando a menor CC esteve em ..., visitou duas vezes o arguido, altura em que este a levou para o seu quarto e pôs uns filmes de cariz pornográfico e pediu-lhe para fazer sexo oral, o que a mesma recusou;
ix. durante a época em que esteve emigrado em ..., pelo menos umas cinco vezes, através da rede social FACEBOOK, pela aplicação Messenger, o recorrente forçou a sua filha menor, CC, a vê-lo a masturbar-se e pergunta-lhe se tem “saudades do moranguinho”, referindo-se ao seu pénis.
Posto isto,
Concatenando o que se acabou de referir com o teor da motivação de direito supracitada, conclui-se pela desadequação da construção da unidade criminosa pretendida pelo arguido, face ao tipo de condutas plúrimas e reiteradas provadas, sendo de sublinhar que as mesmas se encontram espacio-temporalmente delimitadas, tendo sempre em conta as dificuldades inerentes à narração pela vítima menor (como se diz na motivação), nunca exaustiva e precisa, da ocorrência de cada um dos actos sexuais durante um prolongado período de tempo/de vida e a sua contagem com base nas declarações da vítima.
Tal construção radica no facto de o arguido apenas admitir a prática, em escassas ocasiões, de actos de sexo oral infligidos à sua filha menor e a sua exibição sexual no Messenger, por a tal não lograr obviar perante a prova, negando todos os restantes actos, o que desse modo, no seu entender, resultaria num só crime, com uma só resolução criminosa.
Como se disse, esta interpretação não pode colher a nossa concordância.
Deve-se configurar, isso sim e, em concreto, a pluralidade das condutas autónomas do recorrente, em termos de períodos temporais, locais e, sobretudo, pelas diferentes modalidades da atuação sobre a menor, como analisado na motivação citada, em que o tipo legal de crime é preenchido por cada uma das situações de vida em causa, de acordo com a relação em causa e a conexão natural entre os actos, tendo em conta as condutas ilícitas praticadas na necessária renovação/formulação de nova resolução criminosa, por referência aos diversos tipos de actos/diversas condições de vida e de idade da menor vítima, numa consideração do contexto natural de vida em causa.
Pelo que é aplicável, in casu, o estipulado no artigo 30.º do CP para se aferir da existência do concurso de crimes, a saber, “o número de tipos legais de crimes preenchidos pelo agente ou o número de vezes que um tipo legal se deixou preencher”, acrescendo que “Sendo indiciador de uma pluralidade de crimes a ocorrência de uma pluralidade de bens jurídicos violados e de uma pluralidade de processos volitivos, o decisivo, para afirmar a pluralidade de infrações, deve ser o critério do significado social dos factos” (cfr. Helena Moniz, “Crime de Trato Sucessivo”, in Revista Julgar online, abril de 2018).
Nessa perspetiva, e tendo em conta o significado global de sentido e a sucessão dos factos provados, impõe-se a opção pela pluralidade de crimes de abuso sexual imputados, sendo a unidade criminosa desadequada às condutas típicas em apreço e ao bem jurídico eminentemente pessoal atingido em cada ocasião, desde logo, atendendo quer ao quadro espácio-temporal, quer à modalidade dos atos praticados sobre a vítima, que resultaram distintos e delimitados no tempo e nas suas circunstâncias de execução.
Destarte, afigura-se plenamente justificada a subsunção das condutas do arguido na pluralidade de crimes, pelo que bem andou o tribunal a quo ao condenar o recorrente pelos crimes supra elencados, no que aplicou correctamente o regime penal previsto no artigo 30.º do CP.
Não se pode ainda ignorar que os crimes pelos quais o arguido foi condenado protegem bens jurídicos de natureza eminentemente pessoal. Nos termos do artigo 25.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) “A integridade moral e física das pessoas é inviolável”. Esta norma dá expressão a um dos pilares da nossa ordem constitucional, que é a dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da CRP).
Cada cidadão é portador de um património físico e moral autónomo, que o Estado tem especial obrigação de proteger, tendo no que concerne aos crimes contra bens jurídicos eminentemente pessoais plena aplicação o disposto no artigo 30.º n.º 1 do CP, como de resto resulta do n.º 3 da mesma norma. É esta a solução que se compagina com a dignidade da pessoa, sendo inconcebível dar tratamento privilegiado ao agente que, mesmo no quadro de um dolo unitário, pratique ao longo do tempo um crime contra a liberdade sexual, ainda que da mesma vítima, utilizando-a a seu bel-prazer como se de um objecto se tratasse. Ainda assim, entendeu o legislador ao acrescentar o n.º 3 ao artigo 30.º (Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro), excluindo da continuação criminosa, os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, indo de encontro a uma proposta que já havia sido formulada em sede de Comissão Revisora do Projeto de Código Penal e que então foi considerada desnecessária[3].
Pelo que improcede, nesta parte, a pretensão do arguido.
Por último, consigna-se o seguinte:
Os crimes pelos quais o arguido vem condenado correspondem a alguns dos factos provados. Estes poderão eventualmente integrar outros crimes além daqueles, mas, mesmo que seja assim, o arguido não pode ser condenado por esses outros eventuais crimes. Não pode sê-lo no âmbito do recurso por si interposto, em virtude da proibição da reformatio in pejus, prevista no n.º 1, do artigo 409º do CPP; nem pode sê-lo no âmbito do recurso interposto pelo MP, uma vez que o objeto do recurso foi limitado à questão da medida da pena, pelo que a questão de uma eventual subsunção dos outros factos a outros tipos legais de crime constitui uma questão autónoma fora do âmbito do recurso interposto.
13.2. Do recurso do Ministério Público.
Vem o Ministério Público manifestar o seu desacordo com o quantum das penas parcelares aplicadas ao arguido, alegando que é excessivamente baixo, tendo em conta as molduras penais abstractamente aplicáveis a cada um dos crimes, face à elevada gravidade dos factos, ao seu prolongamento no tempo da vida da vítima CC, sua filha menor, às consequências gravíssimas que os mesmos provocaram nesta, à baixeza de sentimentos e egocentrismo evidenciados, bem como às intensíssimas exigências de prevenção geral e especial que se verificam.
Alega que o contexto e o modo de actuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a actuação abusiva persistiu, o contexto intrafamiliar em que se produziu, e a relação de parentalidade que o arguido aproveitou, pesam contra este, e implicam necessariamente que a medida das penas parcelares se tenha que situar bem mais acima do mínimo de cada moldura legal correspondente aos crimes em causa.
Alega, por fim, que o arguido deveria ser condenado pela prática:
a. por um crime, p. e p. no artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 4 anos e não de 3 anos de prisão em que foi condenado;
b. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n. º 2 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 8 anos e não de 5 anos de prisão;
c. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 3 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 2 anos e não de 1 ano de prisão;
d. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 2 e 177.º n. º 1, alínea a) do CP, na forma tentada na pena de 5 anos e não de 4 anos de prisão;
Em termos de cúmulo jurídico na pena única próxima dos 12 anos e não de 7 anos de prisão.
Em síntese, alega que o acórdão recorrido omitiu uma aplicação razoável e suficientemente fundada do regime previsto nos artigos 40.º, 71.º e 77.º, nºs 1 e 2, todos do CP.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Sra. PGA entende que assistirá razão ao recorrente Ministério Público quando pugna pela fixação de uma pena única de prisão mais elevada da aplicada, mas próxima dos 10 anos de prisão.
13.3. Por seu turno, o arguido/recorrente entende que a medida concreta da pena deve ser revista e reduzida, já que defende que a sua condenação deve cingir-se à prática de um crime de abuso sexual de criança agravado em trato sucessivo (o que não merece provimento, como vimos supra 13.1.).
Atendendo a que o âmbito do recurso se reconduz ao quantum das penas, o do Ministério Público (parcelares e em cúmulo) e do arguido (pena única), passaremos a julgar em conjunto esta temática da determinação da pena.
14. Nos termos do artigo 40.º do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º do mesmo diploma.
Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva[4].
15. A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º do CP).
Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial [5].
16. Dito isto, recorde-se o que ficou exarado no acórdão recorrido:
(…). Desde logo, e contra o arguido, pesam as muito elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade (de cariz sexual), causando grande alarme e repugnância social e, por isso, a merecer punição exemplar, pois só assim se reafirma na comunidade a validade e vigência da norma violada. Acresce que o arguido actuou com dolo intenso, na sua modalidade mais grave: dolo directo. Ainda dando do arguido uma imagem negativa, deve referir-se a manifesta falta de pudor revelada.
Considerando o crime em apreço - que, em si mesmo é grave - entendemos que a ilicitude da conduta do arguido é igualmente bastante elevada, anotando-se que se tratou, não de um acto isolado mas algo que se repetiu e prolongou por vários anos os quais coincidentes com uma fase de crescimento infanto-juvenil da vítima, essencial para a formação da mesma como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na vida de sua filha.
Não pode deixar de atentar nas idades da menor enquanto durou a conduta do arguido: estima-se que entre os … anos e até aos 00 anos da mesma de acordo com as declarações para memória futura nos autos.
Na determinação da medida da pena terá ainda de se pesar as consequências que a conduta do arguido acarretou para a menor (algo significativas as imediatas e ora conhecidas, dado que a menor teve alterações no seu comportamento, sendo que de futuro se ignoram as sequelas que esta actuação poderá vir a acarretar no desenvolvimento emocional, afectivo e sexual desta menor).
Sendo certo que o arguido confessou apenas o fez parcialmente, o que levanta dúvidas quanto à seriedade dessa declaração confessória no que toca à empatia pelo sofrimento da vítima e intenção de reparação ou de não repetição do ilícito pois que da mesma não se vislumbra uma real auto-censura pelo seu comportamento o que é consentâneo com o teor do relatório social referente ao mesmo e junto aos autos.
Importa, por fim, destacar que não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido e o conjunto de factos relativos às suas condições sociais que lhe são favoráveis. (…).
Na determinação da medida concreta da pena, a instância levou em conta e ponderou adequada e fundadamente, todas as circunstâncias concretas em que os crimes foram cometidos, nomeadamente quanto ao elevado grau de ilicitude dos factos, considerando o modo de execução, o valor do bem jurídico violado e as suas consequências, a intensidade do dolo, a conduta do arguido anterior e posterior aos crimes, as condições pessoais e económicas do arguido e a sua primariedade.
Com efeito, considerando o contexto e o modo de atuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a atuação do arguido persistiu e o contexto intrafamiliar em que se produziu, a relação de parentalidade em que se manifestou e de que o agente se aproveitou, tudo constitui um conjunto alargado de factores, enquadráveis no artigo 71.º e 72.º do CP, que pesam contra o arguido. Não pode deixar de ser tida em conta, nesta sede, a gravidade da conduta repetida de abuso sexual da menor CC por parte do arguido, seu pai, sendo o arguido “a figura parental cujas responsabilidades parentais, legalmente consagradas, impunham que fosse a pessoa responsável pela proteção, a promoção e a garantia dos direitos da menor, entre os quais o direito a ser respeitado e garantido o seu desenvolvimento sexual equilibrado e são.” (conclusões de recurso do Ministério Público).
E, também terá de se atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade, e à frequência com que é cometido por todo o país.
Como diz o MP no seu recurso:
“Perante os vetores expostos, não se pode olvidar o facto de o grau de desvalor da acção ser muito elevado, correspondendo ao tipo de abuso sexual de criança - o abuso sexual de criança intrafamiliar - que piores consequências e das mais perenes acarreta para a vítima menor e seu desenvolvimento global.
Os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela Psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, por maiores de 16 anos, entre 2000 e 2009, correspondendo a uma maior e crescente perceção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia[6].
Não podem ser desvalorizadas as aludidas exigências elevadíssimas de prevenção geral de integração, quando deve ser atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas[7].
E ainda sobre as “marcas” do abuso sexual, para além das imediatas[8]. “
Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos.
Por outro lado, também se assinala que o arguido/recorrente confessou parcialmente os factos, (o que é raro em crimes desta natureza, mas possivelmente explicável pela existência de uma gravação de conversa telefónica entre o arguido e a filha CC, com admissão por aquele dos actos de abuso, validada como prova no processo); porém, a verdade é que, ao fazê-lo, como diz o MP, o arguido não evidenciou sinais de verdadeira empatia com a sua filha CC, antes de autocomiseração, sendo que não se vislumbrou da sua postura em julgamento uma interiorização real do impacto das suas sucessivas condutas abusivas sobre a sua filha, que usou e instrumentalizou, ao longo de sete anos da infância desta, como objeto ou propriedade sua, exclusivamente para seu prazer.
Não será o mais relevante, nesta sede, a assinalada falta de pudor com que o arguido atuou, quando, na verdade, se está perante uma atuação que excedeu esse valor (sentimentos de pudor) e atingiu de forma particularmente repugnante e ofensiva o direito da vítima menor, como aludido supra, à sua autodeterminação sexual e ao respeito pelo seu corpo e pelo seu desenvolvimento integral.
Assim, afigura-se que são de ponderar e de avaliar, nesta sede, as necessidades de prevenção especial verificadas, considerando que o arguido, não obstante não apresentar antecedentes criminais, não demonstrar empatia real com a vítima, nem ter admitido a integralidade da prática dos seus actos lascivos e de autossatisfação sexual à custa da actuação sobre a vítima, que são altamente censuráveis.
Alega o arguido/recorrente que, no cômputo da medida concreta da pena, não foi considerado que tem o apoio familiar, que está reintegrado socialmente, que se mostra verdadeiramente arrependido e que, dessa forma, “(…) certamente não reincidirá (…)” pelo que a medida concreta da pena deve ser revista.
O facto de o arguido ser primário não pode, sem mais, ser sobrevalorizado, pois é consabido que os actos abusivos no seio da família concorrem, em regra, com um perfil de abusador como uma pessoa integrada na sociedade de forma aparentemente normativa, o que não pode afastar a afirmação da intervenção preventiva.
O mesmo se diga quanto à referida inserção familiar e social, já que, esta é em tudo idêntica àquela que o arguido vivia no momento do cometimento dos factos; o que não constituiu qualquer óbice à prática de actos abusivos desta natureza.
De sublinhar, ainda, terem sido assinalados no passado familiar do arguido comportamentos violentos contra a anterior cônjuge mulher, associados a consumos excessivos de álcool, não interiorizados como um real problema (cfr. relatório social).
E, também terá de se atender à ausência de arrependimento do arguido, bem como ao facto de o mesmo ter revelado uma personalidade que se mostrou altamente desvaliosa e voltada para a prática de criminalidade de cariz sexual, durante cerca de sete anos, na pessoa da menor sua filha.
Posto isto, entende-se que o arguido/recorrente revelou uma personalidade insensível aos bens jurídico-penais em causa e indiferente perante os outros, designadamente, pelos direitos da sua filha menor, evidenciando, pois, a necessidade de uma eficaz educação para o direito, nesta vertente específica.
São, pois, elevadíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crimes, dirigidos contra o bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, que exigem a reafirmação da norma violada, atento o seu impacto na vítima, na sua família e também no conjunto da sociedade, de modo a repor a confiança e a segurança públicas e assegurar a protecção de potenciais vítimas contra actos dessa mesma natureza abusiva.
Perante tudo o que ficou dito, entendemos que não assiste qualquer razão ao arguido/ recorrente, em pretender a diminuição da pena única aplicada, tendo o acórdão recorrido apreciado devidamente toda a sua conduta, a qual consubstancia actuações autónomas contra a autonomia sexual da vítima menor, sua filha.
Ora, atentos os critérios do artigo 71º do CP, revelando-se elevado o grau de culpa, prementes as necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e ponderado devidamente que não tem antecedentes criminais (conhecidos), entendemos ser adequadas as seguintes penas:
a. por um crime, p. e p. no artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 4 anos de prisão;
b. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n. º 2 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 6 anos de prisão;
c. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 3 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 2 anos de prisão;
d. por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 2 e 177.º n. º 1, alínea a) do CP, na forma tentada mantém-se a pena de 4 anos de prisão.
Procede, deste modo, parcialmente a pretensão do Ministério Público.
17. Vistas as penas parcelares aplicadas há que apreciar a medida da pena única.
Recorde-se o que dispõe o artigo 77.º n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que, com a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente (para dizer com o Professor Jorge de Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pp. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
O todo não equivale à mera soma das partes, sendo a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere a 2.ª parte, do n.º 1, do artigo 77.º, do CP.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Releva também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado.
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado, ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Nos termos do n.º 2, do artigo 77.º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso em apreço, verifica-se que a pena única abstractamente aplicável ao arguido, se situa, no seu limite mínimo, em 6 anos de prisão, e, no seu limite máximo, em 16 anos de prisão.
Ora, atentas as considerações supra efectuadas quanto à determinação da medida da pena e a fixação da pena única, e nos termos do artigo 77. °, n.ºs 1 e 2 do CP, a pena única de 10 anos de prisão é a adequada, proporcional e justa no caso em concreto.
Pelo que improcede, nesta parte, a pretensão do arguido.
E procede, parcialmente, a pretensão do Ministério Público.
18. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP (responsabilidade do arguido por custas), só há lugar ao pagamento da taxa de justiça, que é individual, quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Nestes termos, considera-se adequada a condenação do recorrente em 5 UC.
19. Por seu turno, o recorrente Ministério Público está isento de custas (artigo 522.º do CPP).
III.
20. Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público, alterando as penas parciais que ficam assim fixadas:
- por um crime, p. e p. no artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 4 anos de prisão;
- por um crime p. e p. no artigo 171.º, n. º 2 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 6 anos de prisão;
- por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 3 e 177.º, n. º1, alínea a) do CP, na pena de 2 anos de prisão;
- por um crime p. e p. no artigo 171.º, n.º 2 e 177.º n. º 1, alínea a) do CP, na forma tentada mantém-se a pena de 4 anos de prisão.
- Operando o cúmulo jurídico, fixa-se a pena única em 10 anos de prisão.
b) Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA.
c) Condenar o arguido/recorrente em custas, fixando a taxa de justiça em 5 UC - ressalvado apoio judiciário e nos estritos termos de tal benefício.
d) O recorrente Ministério Público está isento de custas (artigo 522.º do CPP).
15 de Outubro de 2020
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pelas signatárias subscritoras.
Margarida Blasco (Relatora)
Helena Moniz
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[1] - Nota de pé de página da nossa responsabilidade.
O Acórdão do STJ, de 29.11.2012, proferido no proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, acessível no endereço www.dgsi.pt, no qual se decidiu:
«I - Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem. II - O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade. III - A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.»
- E o Acórdão do STJ, de 22.01.2013, proferido no proc. n.º 182/10.3TAVPV.L1. S1, acessível no endereço já citado supra, em cujos pontos VII e VIII do respectivo sumário se escreve: «VII - Em alguns casos a situação de abuso sexual de criança tem sido enquadrada na figura do crime único de trato sucessivo, entendendo-se haver lugar a uma unificação das condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma mesma só resolução criminosa desde o início assumida pelo agente. VIII - Configura o trato sucessivo a existência de um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal.»”.
[2] Recorde-se o que se disse no início da motivação de facto: (…). No essencial, o Tribunal fundou a sua convicção considerando o depoimento da menor CC, ouvida para memória futura (fls.218 e ss, 245 e ss). Considerando a idade da vítima e a sua particular posição neste processo, o seu depoimento haveria de ser analisado com especialíssimos cuidados. Com efeito, sendo uma criança com menos de 00 anos de idade à data dos factos e sendo “participante” nos factos com o arguido, importaria ver se o seu depoimento não seria marcado pela necessidade de justificar alguns dos seus comportamentos ou mesmo outros factores onde a inexperiência e a imaturidade se revelassem. Assim, o seu depoimento passou pelo crivo das regras da experiência, dando-se credibilidade ao mesmo também por encontrar apoio ou suporte noutros elementos, nomeadamente a perícia psicológica e nas regras da experiência assim como na demais prova.
[3] Acórdão do STJ, de 20.02.2019, P. n.º 234/15.3JAAVR.S1, 5.ªsecção, Rel. Conselheiro Júlio Pereira.
[4] cfr. Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º.
[5] cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, em particular pp. 475, 481, 547, 563, 566 e 574, e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 3.ª reimp., 2011, pp. 232-357
[6] Indicando o MP as seguintes obras para fundamentar o seu pedido: cfr. estudo “Between public agenda and the emergence of intervention programmes: sexual offenders within the Portuguese context” - Ricardo G. Barroso, André Lamas Leite, Celina Manita, Pedro Nobre (in Sexual Offender Treatement – Vol.6, 2011, disponível on-line)
[7] A título exemplificativo, o MP refere à seguinte obra “Abusos de Crianças e Jovens – Da suspeita ao diagnóstico”, (Coordenação da Prof. Teresa Magalhães, Fevereiro de 2010, Lidel – Edições Técnicas, p. 45).
[8] “A sexualidade traída – abuso sexual infantil e pedofilia”, de Francisco Allen Gomes e Tereza Coelho (Biblioteca dos pais, Âmbar, 2003, pág. 52 e 53).