| 03A1916 |  |
CESSÃO DE EXPLORAÇÃO
ÁREA DE SERVIÇO
II - Materialmente competente para decidir as questões relacionadas com esse contrato, inclusive resultantes da sua denúncia, é o Tribunal Cível e não o Tribunal Administrativo.
Em 9/9/96, A, B, e C e mulher, D, propuseram contra E, presentemente E Portuguesa, L.da, acção com processo ordinário, pedindo a condenação desta a pagar-lhes diversas quantias que indicam, uma delas a liquidar em execução de sentença, a título de indemnização por danos resultantes de denúncia ilícita, pela ré, de um contrato que qualificam como de agência, que tinha por objectivo a exploração, pela autora, de quem os autores B e C eram sócios, da meia área de serviço da auto estrada do Norte, em Gaia, lado Poente.
A ré contestou invocando, além do mais, incompetência do Tribunal Cível em razão da matéria e sustentando ser competente para a causa, a esse título, o Tribunal Administrativo, por na acção estarem em discussão as consequências jurídicas e patrimoniais da denúncia, por ela ré, do contrato em causa, o qual tinha natureza administrativa na medida em que, por meio dele, a ré sub-concessionou à autora a exploração, que lhe fora concedida pela Brisa, da aludida meia área de serviço de uma auto-estrada, a qual faz parte do domínio público.
Em réplica, os autores negaram a natureza administrativa do contrato, sustentando em consequência a competência material do Tribunal Cível.
Feita uma audiência preparatória que não conduziu a conciliação, foi proferido despacho saneador que julgou procedente a excepção dilatória de incompetência material, considerando competente para a causa a esse título o Tribunal Administrativo, pelo que absolveu a ré da instância. Agravaram os autores, tendo a Relação proferido acórdão que concedeu provimento ao recurso e revogou o despacho ali recorrido, julgando improcedente a dita excepção e declarando materialmente competente o Tribunal Cível.
É deste acórdão que vem interposto o presente agravo, pela ré, que, em alegações, formulou as seguintes conclusões:
1ª - O Tribunal a quo admite que o contrato celebrado entre a Brisa e a E é um contrato administrativo de concessão de serviços públicos e que, quanto ao contrato firmado entre os autores e a E, este "tem natureza mista, derivando dele algumas relações jurídicas administrativas ...";
2ª - Todavia, por não integrar a denúncia contratual operada no núcleo das relações jurídicas administrativas ínsitas no mesmo, já que nada tem a ver com as ditas obrigações e finalidades de direito público, o Tribunal a quo concluiu que a competência em razão da matéria para a apreciação do presente litígio é dos Tribunais Cíveis;
3ª - Não se pode deixar de discordar com tal decisão, como de seguida se demonstrará;
4ª - O "Contrato para a construção, equipamento e exploração da área de serviços de Gaia" firmado entre Brisa e E, previamente autorizado pelo Governo, traduz-se num contrato de subconcessão de obras públicas, que se deve qualificar como contrato administrativo por força da confluência de vários critérios: o do fim da imediata utilidade pública, o do objecto, o da ambiência pública, o da sujeição, o das cláusulas exorbitantes, o estatutário;
5ª - Nos termos do art.º 178º, n.º 1 do CPA, nada proíbe que as empresas concessionárias - uma das quais, a Brisa - contratem com empresas particulares em moldes de direito público, desde que o Estado autorize a referida contratação, uma vez que é ele, em primeira linha, o titular dos poderes de autoridade transmitidos à concessionária;
6ª - A ora agravante adquiriu, por força deste contrato, além de outros, o direito de subcontratar parte da exploração da mesma área de serviço, desde que a Brisa o autorizasse previamente por escrito;
7ª - O "Contrato de subconcessão da exploração da meia área de serviço de Gaia", celebrado entre agravante e agravada, deve qualificar-se como contrato administrativo na modalidade de subconcessão do uso privativo do domínio público, porquanto a Brisa manteve a sua capacidade de impor a sua definição de interesse público à sociedade autora, o contrato tem por objecto uma parcela do domínio público, consubstancia um contrato de utilização privativa de um bem do domínio público, e ajustam-se-lhe os critérios da finalidade pública, da sujeição, do ambiente exorbitante e do objecto;
8ª - O contrato referido contém cláusulas de índole comercial, mas não são essas cláusulas ou o seu conteúdo que se discute nesta acção. O que se discute é a denúncia do contrato enquanto contrato de subconcessão de bens do domínio público;
9ª - Segundo o art.º 51º, n.º 1, al. g), do ETAF, as acções sobre contratos administrativos e sobre responsabilidade das partes pelo seu incumprimento é da competência dos Tribunais Administrativos de Círculo;
10ª - A concessão de uso privativo do domínio público (prevista no art.º 9º, n.º 2, do ETAF), é precisamente o contrato celebrado pelo Estado com a Brisa, por esta com a E, e por esta com a autora da presente acção;
11ª - A subconcessão está plenamente consagrada e mantém as mesmas características do contrato administrativo.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e a confirmação do despacho proferido na 1ª instância.
Em contra alegações, os autores pugnaram pela confirmação daquele acórdão.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir, tendo em conta que os factos assentes, com interesse para o presente recurso, são, por um lado, os que consistem no próprio teor das peças processuais resumidas no antecedente relatório, e, por outro, os como tais declarados no acórdão recorrido, para o qual nessa parte se remete ao abrigo do disposto nos art.ºs 762º, n.º 1, 749º e 713º, n.º 6, do Cód. Proc. Civil, uma vez que não há impugnação da matéria de facto nem fundamento para a sua alteração.
Em causa neste recurso, como única questão suscitada, está apenas saber se para a presente acção de indemnização por danos resultantes de denúncia do contrato celebrado entre a ora recorrente e a sociedade ora recorrida é competente materialmente o Tribunal Judicial ou o Tribunal Administrativo. Os autores entendem ser o Tribunal Judicial, ao contrário da ré, que sustenta ser o Tribunal Administrativo; a 1ª instância entendeu ser o Tribunal Administrativo, ao passo que a Relação concluiu ser o Tribunal Judicial; para cúmulo, encontram-se incluídos nos autos dois pareceres, ambos, de forma inegável, doutamente elaborados, da autoria de dois ilustres Mestres, conhecidos especialistas na matéria, mas que defendem posições opostas, ambos de forma convincente, a fazer recordar uma discussão ocorrida há séculos entre dois famosos teólogos, um cristão e outro judeu, sobre a vinda do Messias à Terra: o cristão provou ao judeu que o Messias já tinha vindo, o judeu provou ao cristão que o Messias ainda havia de vir.
Nos termos do art.º 214º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, na redacção dada pela Lei Constitucional n.º 1/92, de 25/11, em vigor à data da propositura da acção, e que coincidem com os do actual art.º 212º, n.º 3, compete aos Tribunais Administrativos e Fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
Por seu turno, quer na previsão constitucional (art.º 213º, n.º 1, agora 211º, n.º 1), quer na das Leis de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, estes são tribunais comuns que exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas por lei a outras ordens judiciais. Ou seja, cabe na competência destes tudo o que não estiver expressamente atribuído a outras jurisdições.
Por isso, e atendendo a que a competência dos Tribunais Administrativos se afere pelos termos da relação jurídico-processual tal como é apresentada em juízo, com inclusão nesses termos da identidade das partes, da pretensão e dos seus fundamentos (conforme, entre outros, Ac. do S.T.A. de 13/10/99, citado por Santos Botelho in "Contencioso Administrativo", 3ª ed., págs. 37/38), há que verificar se esses termos implicam tal competência por nos encontrarmos perante um litígio emergente de relação jurídica administrativa.
Daí que se imponha desde já verificar se o contrato invocado pelos autores na petição inicial deve ser qualificado como contrato administrativo.
Nos termos do art.º 9º, n.º 1 do ETAF, "para efeitos de competência contenciosa, considera-se como contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo". Trata-se de uma definição praticamente coincidente com a dada pelo art.º 178º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, que apenas exclui a alusão a "relação jurídica de direito administrativo", para falar somente em "relação jurídica administrativa". E, no seu n.º 2, aquele art.º 9º dá alguns exemplos de contratos administrativos: é o caso da concessão de obras públicas, da concessão de serviços públicos, e da concessão de uso privativo do domínio público.
Sabido que o contrato em causa vem qualificado pelas partes como "Contrato de sub-concessão da exploração da meia área de serviço de Gaia (lado Poente)", e que a lei não exige, para um contrato ser considerado administrativo, que uma das partes do mesmo seja a Administração Pública, podendo portanto ser celebrado entre particulares, há que verificar se a relação jurídica criada entre as partes por efeito do contrato reveste as características necessárias para ser qualificada como uma relação jurídica administrativa.
A dificuldade de qualificação resulta da circunstância de inexistir uma definição legal do que seja relação jurídica administrativa, não havendo também critérios legais que permitam determinar quando nos encontramos perante uma relação jurídica desse tipo. Resta, por isso, o recurso a critérios doutrinários, determinados a partir dos elementos característicos dos diferentes tipos de contratos administrativos, que consistem em ser uma das partes uma pessoa colectiva de direito público, ter o contrato por objecto prestações relativas ao cumprimento de atribuições dessa pessoa colectiva, e associar o contrato, duradoura e especialmente, mediante retribuição, outra pessoa ao cumprimento dessas atribuições de pessoa colectiva de direito público (Marcelo Caetano, "Manual de Direito Administrativo", 1968, I, págs. 526/527).
São tais critérios o da sujeição do particular, o do objecto, o do fim, e o do estatuto privativo da Administração Pública (Sérvulo Correia, "Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos", 1987, pg. 362), havendo ainda que atentar na definição elaborada por Freitas do Amaral segundo a qual relação jurídica de direito administrativo é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração ("Direito Administrativo", 1989, III, págs. 439/440).
Ora, desde logo, nem a ora recorrente, nem a sociedade recorrida, são pessoas colectivas de direito público, sendo ambas sociedades com objecto comercial, sujeitas à disciplina do Cód. das Sociedades Comerciais, não tendo sequer a E adquirido poderes de concessionária ou subconcessionária de obras públicas ou de uso privativo de bens do domínio público que poderiam atribuir-lhe uma posição de supremacia perante terceiros com quem por sua vez viesse a contratar, por a Brisa não ter declarado subconceder-lhe ou trespassar-lhe a concessão com transmissão de tais poderes. Limitou-se a Brisa a outorgar um contrato de construção, equipamento e exploração da área de serviço de Gaia, pelo qual permitiu à E a exploração dessa área pela forma entre elas acordada, mas sem transmitir à E a posição contratual de concessionária de obras públicas ou de uso privativo de bens do domínio público, posição essa que, de forma expressa, conservou na sua titularidade, reservando para si os poderes de supremacia respectivos, como se vê nomeadamente pelo art.º 27º, n.º 2, do contrato celebrado entre ambas, onde se refere de forma clara que a Brisa exercerá, no âmbito das suas obrigações, como concessionária do Estado, a fiscalização sobre todos os aspectos relacionados com o funcionamento dos serviços que na área de serviço deverão ser prestados. Por isso, a E não surge, perante a A, como uma entidade que revista a qualidade de detentora da concessão administrativa outorgada pelo Estado à Brisa, ou seja, como entidade detentora de poderes de natureza administrativa, de jus imperii, uma vez que a Brisa manteve sempre a sua posição de concessionária administrativa, que não transmitiu à E, e nunca contratou com a sociedade ora recorrida.
Como já se disse, e embora em princípio para um contrato ser administrativo uma das partes deva ser uma pessoa colectiva de direito público, é admissível, e vem sendo admitida pela doutrina, a celebração de contratos administrativos entre particulares.
Mas, para um contrato celebrado entre particulares poder ser qualificado como contrato administrativo, a doutrina exige a verificação de determinados requisitos, embora estes variem de autor para autor, impondo-se por isso que se averigue se tais requisitos ocorrem na hipótese dos autos.
Assim, Sérvulo Correia entende que é possível a celebração de contratos administrativos entre pessoas colectivas privadas desde que uma delas possua capacidade para a prática de actos administrativos, pois o contrato administrativo é um contrato em que pelo menos um dos contraentes participa como Administração (obra citada, págs. 397 e 414). Já Freitas do Amaral sustenta que o que caracteriza o contrato administrativo não é a presença necessária da Administração, mas a natureza do contrato, definida pelo seu objecto e eventualmente pelo seu fim, pelo que entende que se pode conceber contratos administrativos entre dois sujeitos privados, do que apresenta como exemplos as hipóteses de trespasse da concessão e da subconcessão ("Apreciação da Dissertação de Doutoramento do Lic. J.M. Sérvulo Correia", pg. 168).
Ora, no que respeita ao contrato em análise, celebrado entre a aqui recorrente e a sociedade recorrida, o que se verifica é que, não tendo a Brisa trespassado à E a concessão, nem feito a esta uma subconcessão com transmissão de poderes de supremacia, pois expressamente reservou tais poderes para si própria, nenhum dos contraentes tem capacidade para a prática de actos administrativos por não lhe estarem confiados os respectivos poderes, nem a E nem a A participaram no contrato como Administração; é certo que a E ficou para si, por acordo com a A, com determinados poderes de fiscalização sobre a meia área de serviço, mas tais poderes não lhe advieram de qualquer posição de supremacia que detivesse, e sim das próprias cláusulas contratuais livremente acordadas com a sociedade ora recorrida, a fim de ela própria, E, poder cumprir as obrigações a que se encontrava vinculada para com a Brisa. Por outro lado, tal contrato não tem por objecto poderes e deveres de direito administrativo, nem visa produzir efeitos de direito administrativo, mas apenas a satisfação dos interesses meramente particulares das partes, sociedades comerciais, a alcançar mediante o exercício da actividade comercial consagrada como constituindo o objectivo do mesmo contrato. Impõe-se, pois, se distinga as relações entre a E e a A, colocadas em situação de igualdade uma em relação à outra, emergentes do contrato em apreço, dos poderes de supremacia da Brisa, - que esta não transmitiu à E, reservando-os para si -, respeitantes à utilização da área de serviço por forma a garantir a prossecução de finalidades de satisfação do interesse público, finalidades estas cuja satisfação não se mostra constituir finalidade do presente contrato.
Daí que se entenda não se poder considerar como administrativo o contrato celebrado entre a ora recorrente e a sociedade autora, em que os demais autores surgem como fiadores desta, por não revestir a relação entre eles natureza de relação jurídica administrativa.
Por isso tem de se concluir não assistir razão à ora recorrente.
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 1 de Julho de 2003
Silva Salazar
Ponce de Leão
Afonso Correia