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SOCIEDADE ANÓNIMA
ACÇÃO DE ANULAÇÃO
DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL
VOTAÇÃO
ACTA
ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO SOCIAL
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
REMUNERAÇÃO
LUCROS
DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO
ESTATUTOS
ABUSO DE DIREITO
DIREITOS DOS SÓCIOS
DIREITO À INFORMAÇÃO
DIREITO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS - SOCIEDADES ANÓNIMAS
- Eduardo de Melo Lucas Coelho, A Formação das Deliberações Sociais - Assembleia Geral das Sociedades Anónimas, pág.63.
- José Carlos Machado, Revista da Ordem dos Advogados, ano 55,julho de 19555, pág.602, nota nº 9.
-Lobo Xavier, Anulação De Deliberação Social e Deliberações Conexas, Livraria Almedina, 1998, pág. 444 e nota 98.
CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS (CSC): - ARTIGOS 21.º, ALÍNEA C), 33.º, 56.º, N.º1, ALÍNEA D), 58.º, N.º1, ALÍNEAS B) E C), 289.º, 290.º, 376.º, 399.º, 455.º.
I - Se a assembleia-geral referida no art. 376.º do CSC aprova, com 99,9% dos votos expressos, o relatório de gestão e contas do exercício anterior, salientando-se na respectiva acta que o Conselho de Administração agradeceu a manifestação de confiança dos accionistas, tal aprovação contém a expressão de voto de uma deliberação implícita/tácita de apreciação – com aprovação – da administração e fiscalização, a que alude o art. 455.º do mesmo diploma.
II - A atribuição aos accionistas de parte do lucro de determinado exercício, da competência da assembleia-geral ou de uma comissão de vencimentos – nos termos dos arts. 33.º e 399.º do CSC –, está sujeita aos limites constantes de tais normativos e do pacto da sociedade.
III - Não pode ser perspectivada como distribuição de lucros, nem fixação de remuneração – tratando-se, ao invés, de uma despesa, aprovada pela assembleia-geral – a deliberação da comissão de vencimentos que atribui aos administradores uma “gratificação”, indexada à percentagem de lucros, mas que não é destes retirada, sendo, ao invés, classificada como custo a reportar para o exercício seguinte.
IV - Não se pode considerar abusiva – por abuso de direito – a deliberação que atribui a “gratificação” referida em III, se esta se encontrava prevista nos Estatutos da ré e o montante atribuído não se afigura desfasado da realidade financeira da mesma, ponderados, designadamente: (i) os valores das remunerações, os valores dos lucros consolidados e os capitais próprios da ré.
V - São anuláveis as deliberações tomadas com violação do direito dos sócios à informação, conferido aos accionistas pelos arts. 21.º, al. c), 289.º e 290.º do CSC.
VI - Se o autor não logrou provar que determinadas verbas foram inseridas em rubricas erradas do relatório de contas, o qual foi notificado aos sócios, não se pode concluir que as deliberações que aprovaram os relatórios e contas, bem como aplicação de resultados, foram tomadas com violação do aludido direito à informação.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1- AA, intentou, em 2005-11-28 contra BB, SAD acção de condenação, com processo ordinário, pedindo que sejam declaradas nulas ou anuladas as deliberações que aprovaram o relatório e contas individual da ré referente ao exercício de 2004/2005, o relatório e contas consolidado da ré referente ao exercício de 2004/2005 e a proposta de aplicação de resultados apresentada pelo Conselho de Administração da ré e que era de que os resultados negativos de 2.036.068,00 € transitassem para “resultados transitados”.
2 - Para tanto e em síntese alegou que a manifesta insuficiência dos capitais próprios da R. não permitia a distribuição de lucros pelo que também não permitia a atribuição de gratificação por conta dos lucros aos administradores, como ocorreu com os relatórios e contas, individual e consolidado, referentes ao exercício de 2004/2005, pelo que a deliberação de aprovação das contas, ao violar regras imperativas de constituição, reintegração ou utilização da reserva legal é nula, nos termos dos artºs 51º nº 1 al. d) e 69º nº 3 do Código das Sociedades Comerciais([1]).
Mais alega que tais deliberações trouxeram vantagens exclusivas para os beneficiários daquelas gratificações, em prejuízo da sociedade R e foi violado o direito à informação, já que o balanço e contas não retratam com fidelidade as operações sociais, “escondendo” o valor das comissões pagas pelas transferências de jogadores e as respostas dadas na assembleia geral, a perguntas do A sobre tal matéria, foram vagas e imprecisas, pelo que a deliberação de aprovação das contas está ferida do vício de anulabilidade.
Finalmente invoca que não tendo sido tomada qualquer deliberação quanto ao ponto 4 da ordem de trabalhos, “apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade”, tal omissão fere de nulidade as deliberações que aprovaram os relatórios e contas, individual e consolidado.
3- Devidamente citada para a causa a Ré contestou pedindo a improcedência da acção por, em suma, não padecerem de nenhum vício as deliberações tomadas por cerca de 99,99% de votos a favor.
Alega que a gratificação atribuída aos administradores não foi a título de “percentagem nos lucros” mas a título de “outros benefícios”, como se prevê no art.º 23º do pacto social da R., foi atribuída para o exercício de 2004/2005, pela comissão de vencimentos, quase um mês depois de aprovadas as contas de 2003/2004 e foi apenas referida aos lucros obtidos em 2003/2004 a titulo meramente indexante.
Mais alega que não pode confundir-se uma aparente divergência sobre contabilização de receitas e despesas com a violação do direito à informação conferida aos accionistas pois o A pode consultar na sede social todos os documentos de prestação de contas e na Assembleia Geral foram-lhe prestados os esclarecimentos e informações pedidas. Rebate depois, no que tange à contabilização das transferências de jogadores, a forma propugnada pelo A.
Justifica que o ponto 4 da ordem de trabalhos não foi votado por nenhum accionista ter apresentado qualquer proposta e não caber tal iniciativa ao presidente da assembleia-geral. Considera que, em última análise, estamos perante uma deliberação tácita ou implícita pelo que a aprovação dos pontos 1 a 3 da ordem de trabalhos (relatório e contas – individuais e consolidadas – e aplicação de resultados), aprovados por esmagadora maioria (mais de 99,9%), com excepção dos votos contrários do A., serve de fonte a uma deliberação desta natureza quanto ao ponto 4.
O A. chegou a apresentar réplica (fls. 235/263, agora a fls. 465/493) mandada desentranhar pelo despacho de fls. 302/3, do qual o A. interpôs recurso (fls. 334), admitido para subir com o recurso da decisão final (fls. 385). Já neste Tribunal foi o A notificado, ao abrigo do art.º 748º nº 2 do Código de Processo Civil[2], para especificar se mantinha interesse no agravo, sob pena de, não o fazendo, se entender que desistia do mesmo e nada disse, pelo que foi proferido despacho a julgar extinto tal recurso, por desistência.
4-Foi elaborado o despacho saneador, aí se concluindo pela competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, pela inexistência de nulidades, excepções dilatórias ou peremptórias, bem como questões prévias de conhecimento oficioso.
Procedeu-se à selecção dos factos assentes e à elaboração da base instrutória, com reclamação por parte do A., a qual foi julgada parcialmente procedente.
5- Após realização da audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença (fls.798segs. IV-vol) que julgou a acção improcedente e absolveu a R. do pedido.
6-Inconformado, recorreu desta decisão o Autor concluindo:
1. A douta sentença deve ser revogada, porquanto o Tribunal a quo errou na interpretação dos factos e na aplicação do Direito, bem como errou na apreciação da prova produzida que determina resposta diversa aos quesitos 6º, 7º, 8º e 10º da Base Instrutória, isto é, no sentido de dar como provados tais quesitos;
2. Ainda que se leve em consideração – o que se admite só por mero efeito de raciocínio - apenas a matéria de facto tal como foi julgada provada pelo Tribunal, a sua adequada interpretação impõe a procedência da presente acção;
3. As deliberações que aprovaram o Relatório e Contas (Individual e Consolidado) da Recorrida referentes ao exercício de 2004/2005, e que aprovaram a proposta de Aplicação de Resultados apresentada pelo Conselho de Administração da Recorrida, todas aprovadas na reunião da Assembleia Geral da sociedade Recorrida, de 28 de Outubro de 2005, devem ser declaradas nulas ou anuláveis pelos seguintes fundamentos [I) II)e III)]:
4. I) O ponto 4, da Ordem de Trabalhos -“Proceder à Apreciação Geral da Administração e Fiscalização da sociedade”, da citada assembleia, não foi objecto de qualquer deliberação expressa;
5. O disposto no artigo 455º, do CSC, obriga (deve proceder) a que a Assembleia Geral Anual (a referida no artigo 376º, n.º1, do CSC) proceda à apreciação geral da Administração e Fiscalização da sociedade, sendo que, nos termos do n.º 2, do mesmo artigo 455º, essa apreciação obrigatoriamente (deve) terá de concluir por uma deliberação de confiança ou destituição de algum ou alguns membros de Órgãos de Administração e/ou Fiscalização;
6. Sendo necessária e obrigatória a deliberação sobre a apreciação da Administração e Fiscalização da sociedade, e não tendo sido, a mesma, tomada, a omissão provoca o incumprimento da obrigação prevista nos artigos 376º, 455º, nº 2 e 65º, do CSC, e, assim, fere de nulidade as deliberações aprovadas sobre o Relatório e Contas do exercício (Individual e Consolidado) e sobre a Proposta de Aplicação de Resultados;
7. O facto de nenhum accionista se ter querido pronunciar sobre o Ponto nº 4, da Ordem de Trabalhos, não significa que pudesse ter sido omitido o dever da Assembleia aprovar uma deliberação de confiança nos membros dos órgãos de administração e fiscalização;
8. O Presidente da Mesa - para cumprir a lei – deveria, pois, ter proposto à assembleia a votação de uma deliberação de confiança ou desconfiança nos membros dos órgãos de administração e fiscalização, já que a lei impõe que os accionistas emitam um juízo expresso numa deliberação - cfr. artigo 455.º n. 1, do C.S.C;
9. As deliberações tomadas de aprovação do Relatório de Gestão, das Contas do exercício e da proposta de Aplicação de Resultados não traduzem, ao contrário do decidido pelo Tribunal “a quo”, a tomada de uma deliberação tácita ou implícita de confiança na Apreciação Geral da Administração e Fiscalização da sociedade;
10. Em conclusão: a) o Presidente da Mesa da Assembleia Geral – para cumprir a lei e o dever que a mesma lhe impõe – deveria ter proposto à Assembleia Geral a votação expressa da deliberação prevista no art. 376º, n.º 1, al. c), do C.S.C.;
b) não tendo cumprido essa obrigação – e o Presidente da Mesa da Assembleia Geral deve zelar pelo respeito da lei na condução dos trabalhos da Assembleia Geral - as deliberações que aprovaram o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) e a Proposta de Aplicação de Resultados devem ser declaradas nulas ou anuladas porque a sua validade determina ou permite que haja actos praticados que derrogam os preceitos legais, designadamente, os artigos 376º, 455º, nºs 2 e 3, 65º, 56º, nº 1, alínea d) e 58º, nº 1, al. a), do CSC;
11. II) As referidas deliberações devem ser declaradas anuláveis pois contêm matéria decorrente da deliberação da Comissão de Vencimentos, de 15 de Outubro de 2004, que consistiu na atribuição da gratificação aos membros da Administração, e que, por sua vez, é anulável por consubstanciar a) uma distribuição ilegal de lucros, b) uma deliberação abusiva e c) uma atribuição ilegal de uma retribuição variável aos Administradores;
12. a) A deliberação que atribuiu a gratificação supra referida, é anulável pois consubstanciou uma distribuição ilegal de lucros aos Administradores da sociedade Recorrida;
13. O montante de 618.073 € constituiu uma gratificação, aos membros executivos, do Conselho de Administração, por conta dos lucros obtidos no exercício de 2003/2004;
14. O lucro do exercício de 2003/2004 não pode, nem poderia, ser distribuído aos accionistas, pelo que também não pode, nem poderá, ser atribuído aos administradores da sociedade Recorrida gratificação por conta dos lucros como parte variável da remuneração, nos termos da conjugação das disposições dos artºs. 33º, n.º1 e 399º, n.º2 e 3, do CSC;
15. As deliberações que aprovaram as contas são, portanto, anuláveis, pois nas contas consta um custo que a lei não permite, ou seja, o pagamento de uma gratificação ilegal (art. 58º, n.º1, a), e 69º, n.º2, do C.S.C.);
16. Acresce que a deliberação de aprovação das contas, ao violar as regras de constituição, reintegração ou utilização da reserva legal é, assim, nula -n.º 3 do artigo 69.º do C.S.C;
17. b) A deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois consubstanciou uma deliberação abusiva que significou, e significa, a descapitalização da sociedade Recorrida, no ano de 2004/2005, e, ao fazê-lo, a Comissão de Vencimentos utilizou abusivamente os seus poderes e o seu direito de voto, em manifesto prejuízo dos accionistas e da sociedade e apenas no interesse dos beneficiários;
18. Tendo em conta o concreto circunstancialismo financeiro e económico da sociedade, o benefício concedido aos administradores, pela Comissão de Vencimentos, significou, naquele momento, a prossecução e a satisfação de um interesse extra-social absolutamente incompatível com o interesse da sociedade Recorrida (que apresentava, até aí, constantes resultados negativos e com os capitais próprios, praticamente, abaixo do capital social) e dos seus sócios;
19. A atribuição da gratificação, ampliando os custos do exercício de 2004/2005 e descapitalizando a sociedade, com o decorrente aumento do passivo, e assim afectando, a (futura) distribuição de dividendos a realizar com a observância do princípio da igualdade dos accionistas, na proporção das respectivas participações sociais, prejudicou os interesses da sociedade e dos accionistas.
20. Através do estabelecimento das gratificações, a Comissão de Vencimentos visou e logrou garantir e aumentar os proventos pessoais dos administradores, os quais se consubstanciaram em “vantagens especiais”, a que alude o 58º, 1, b), do CSC, por extravasarem os fins socialmente prosseguidos;
21. A Comissão de Vencimentos exerceu ilegitimamente o seu direito, excedendo, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social deste direito (artigo 334º, do Código Civil);
22. A deliberação da Comissão de Vencimentos de 15 de Novembro de 2004 é abusiva e prejudicial para o interesse dos accionistas e da sociedade, e, por isso, tem de ser declarada anulável (vide art. 58º, n.º1, b), do CSC e 334º, do CC);
23. c) A deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois fixou uma retribuição variável aos Administradores em desconformidade com os limites legais previstos no artigo 399º, n.º1 do CSC;
24. A Comissão de Vencimentos tomou uma deliberação que fixou uma remuneração (variável) desconsiderando, em absoluto, a situação económica da sociedade;
25. Uma concreta deliberação que fixe a remuneração a auferir por administradores e ofenda os limites legais inerentes a essa fixação – maxime, a desconsideração da real situação económica da sociedade no momento da fixação da concreta remuneração – é anulável, nos termos do art. 58, n.º1, al. a), do C.S.C;
26. Pelo exposto, o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) que foram aprovados contêm, portanto, matéria decorrente da deliberação ilegal da Comissão de Vencimentos e, assim, a deliberação que aprovou o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) e a deliberação que aprovou a Proposta de Aplicação de Resultados, têm de ser declaradas anuláveis (artºs. 58º, nº 1, al. a) e b), do CSC);
27. III) As citadas deliberações devem ser declaradas anuláveis uma vez que não contêm (nem foram precedidas) os correctos e adequados elementos de informação necessários à formação da vontade social, atenta a forma da Recorrida contabilizar no Relatório e Contas (Individual e Consolidado) as comissões pela alienação e/ou aquisição dos passes dos jogadores;
28. A forma de contabilizar as comissões suportadas e pagas pela aquisição/alienação de um jogador violou o princípio contabilístico da materialidade, consagrado no Plano Oficial de Contas (POC), e o direito à informação mínima que o accionista deve possuir;
29. Por um lado, o accionista não tem conhecimento do valor da “alienação” do jogador nem do custo da comissão, mas apenas lhe é dado a conhecer o valor de alienação já deduzido da comissão, isto é, o valor líquido.
30. Por outro lado, em relação às aquisições, o accionista sabe apenas quanto foi o custo global da aquisição do jogador, mas ignora – e não tem hipótese de saber – qual o seu custo e a comissão paga.
31. A forma de contabilizar nos Relatórios e Contas (Individual e Consolidado) as comissões pela alienação dos passes dos jogadores e/ou pela sua aquisição, constitui um obstáculo ou limitação ao direito à informação que a lei confere aos sócios/accionistas -artigos 21º, c), 289º e 290.º do Código dos Sociedades Comerciais.
32. A deliberação que aprovou o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) referente ao exercício de 2004/2005, bem como a que aprovou a proposta de Aplicação de Resultados, devem ser anuladas, uma vez que tais deliberações não contêm (nem foram precedidas) os correctos e adequados elementos de informação necessários à formação da vontade social, violando, também, as disposições que a lei manda observar, designadamente no que respeita ao princípio da materialidade, ao princípio da verdade e ao princípio da transparência. (art. 58º, n.º 1, al. a) e c), do CSC).
33. A sentença recorrida deve, portanto, ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade das deliberações supra referidas.
Sem prescindir,
34. A resposta adequada aos quesitos nºs 6º, 7º, 8º e 10º deve ser a de Provados.
35. O Tribunal “a quo” decidindo como decidiu, não fez correcta interpretação dos factos e adequada aplicação do direito, pelo que a sentença recorrida deve ser revogada, uma vez que, violou, frontalmente, os artigos 376º, 455º, nºs 2 e 3, 65º; 33º, n.º1 e 399º, n.º1, 2 e 3; 21º, c), 289º e 290.º; 56º, n.º 1, alínea d) e 58º, n.º 1, al. a), b) e c), 69º, n.º2 e 3, todos do C.S.C. e 334º, do C.C.
Nas contra-alegações a R. pugnou pela manutenção do julgado.
7- A Relação (fls.936 e segs. 4º Vol.), confirmou a decisão impugnada, negando provimento ao recurso.
8. É desta decisão que vem interposta revista(fls.967 e segs-IV-Vol.) pelo A. , que encerra as alegações com as seguintes conclusões:
1. O Acórdão recorrido deve ser revogado, porque nele o Tribunal "a quo" fez errada e inadequada aplicação do Direito.
2. As deliberações que aprovaram o Relatório e Contas (Individual e Consolidado) da Recorrida referentes ao exercício de 2004/2005, e que aprovaram a proposta de Aplicação de Resultados apresentada pelo Conselho de Administração da Recorrida, todas aprovadas na reunião da Assembleia Geral da sociedade Recorrida, de 28 de Outubro de 2005, devem ser declaradas nulas ou anuláveis pelos seguintes fundamentos [I) n) e m)J:
3. I) O ponto 4, da Ordem de Trabalhos - "Proceder à Apreciação Geral da Administração e Fiscalização da sociedade", da citada assembleia, não foi objecto de qualquer deliberação expressa;
4. O disposto no artigo 455°, do CSC, obriga (deve proceder) a que a Assembleia Geral Anual (a referida no artigo 376°, n.°1, do CSC) proceda à apreciação geral da Administração e Fiscalização da sociedade, sendo que, nos termos do n.° 2, do mesmo artigo 455°, essa apreciação obrigatoriamente (deve) terá de concluir por uma deliberação de confiança ou destituição de algum ou alguns membros de Órgãos de Administração e/ou Fiscalização;
5. Sendo necessária e obrigatória a deliberação sobre a apreciação da Administração e Fiscalização da sociedade, e não tendo sido, a mesma, tomada, a omissão fere de nulidade ou anulabilidade as deliberações aprovadas sobre o Relatório e Contas do exercício (Individual e Consolidado) e sobre a Proposta de Aplicação de Resultados, nos termos dos artigos 56°, n.°1, ai. d), e 58°, n.°1, ai. a), ambos do CSC, porquanto as mesmas deliberações, tomadas sem a deliberação omitida, permitem derrogar as normas legais respeitantes à "apreciação anual da situação da sociedade", nomeadamente as constantes do capítulo VIII, do título IV, do C.S.C, artigos 451° e ss, e o artigo 376°, do CSC.
6. As deliberações tomadas de aprovação do Relatório de Gestão, das Contas do exercício e da proposta de Aplicação de Resultados (pontos n.°s 1, 2 e 3 da Ordem do Dia) não traduzem, ao contrário do decidido pelo Tribunal "a quo", a tomada de uma deliberação tácita ou implícita de confiança na Apreciação Geral da Administração e Fiscalização da sociedade.
7. Não obstante o facto de as matérias das alíneas do art. 376°, n.°1, do C.S.C, serem ínsitas e indissociáveis (não faz sentido existir uma deliberação sobre uma das alíneas e não existir sobre outra, uma vez que é o conjunto das tomadas de posição dos accionistas sobre cada uma delas que constitui a "apreciação anual da sociedade", a que se refere o capítulo VIII, do título IV, do C.S.C, artigos 451° e ss.), cada um dos assuntos mencionados no art. 376°, n.°1, do C.S.C, deve ser objecto de uma deliberação autónoma e expressa;
8. O facto de nenhum accionista se ter querido pronunciar sobre o Ponto n.° 4, da Ordem de Trabalhos, não significa que pudesse ter sido omitido o dever da Assembleia aprovar uma deliberação de confiança nos membros dos órgãos de administração e fiscalização;
9. O Presidente da Mesa da Assembleia Geral - para cumprir a lei e o dever que a mesma lhe impõe - deveria ter proposto à Assembleia Geral a votação expressa da deliberação prevista no art. 376°, n.° 1, al. c), do C.S.C.; não tendo cumprido essa obrigação, as deliberações que aprovaram o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) e a Proposta de Aplicação de Resultados devem ser declaradas nulas ou anuladas, nos termos dos artigos 56°, n.° 1, alínea d) e 58°, n.° 1, al. a), do CSC, porque a sua validade determina ou permite a derrogação de preceitos legais, designadamente, os artigos constantes do capítulo VIII, do Título IV, do CSC, 451° e ss., e o artigo 376°, do CSC.
10. II) As referidas deliberações devem ser declaradas anuláveis pois contêm matéria decorrente da deliberação da Comissão de Vencimentos, de 15 de Outubro de 2004, que consistiu na atribuição da gratificação aos membros da Administração, e que, por sua vez, é anulável por consubstanciar a) uma distribuição ilegal de lucros, b) uma deliberação abusiva e c) uma atribuição ilegal de uma retribuição variável aos Administradores;
11. a) A deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois consubstanciou uma distribuição ilegal de lucros aos Administradores da sociedade Recorrida;
12. O montante de 618.073 € constituiu uma gratificação, aos membros executivos, do Conselho de Administração, por conta dos lucros obtidos no exercício de 2003/2004;
13. O lucro do exercício de 2003/2004 não pode, nem poderia, ser distribuído aos accionistas, pelo que também não pode, nem poderá, ser atribuído aos administradores da sociedade Recorrida gratificação por conta dos lucros como parte variável da remuneração, nos termos da conjugação das disposições dos arts. 33°, n.°1 e 399°, n.°2 e 3, do CSC;
14. As deliberações que aprovaram as contas são, portanto, anuláveis, pois nas contas consta um custo que a lei não permite, ou seja, o pagamento de uma gratificação ilegal (art. 58°, n.°1, a), e 69°, n.°2, do C.S.C.);
15. Acresce que a deliberação de aprovação das contas, ao violar as regras de constituição, reintegração ou utilização da reserva legal é, assim, nula - n.° 3 do artigo 69.° do C.S.C;
16. b) A deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois consubstanciou uma deliberação abusiva que significou, e significa, a descapitalização da sociedade Recorrida, no ano de 2004/2005. e, ao fazê-lo, a Comissão de Vencimentos utilizou abusivamente os seus poderes e o seu direito de voto, em manifesto prejuízo dos accionistas e da sociedade e apenas no interesse dos beneficiários;
17. Tendo em conta o concreto circunstancialismo financeiro e económico da sociedade, o benefício concedido aos administradores, pela Comissão de Vencimentos, significou, naquele momento, a prossecução e a satisfação de um interesse extra-social absolutamente incompatível com o interesse da sociedade Recorrida (que apresentava, até aí, constantes resultados negativos e com os capitais próprios, praticamente, abaixo do capital social) e dos seus sócios;
18. A atribuição da gratificação, ampliando os custos do exercício de 2004/2005 e descapitalizando a sociedade, com o decorrente aumento do passivo, e assim afectando, a (futura) distribuição de dividendos a realizar com a observância do princípio da igualdade dos accionistas, na proporção das respectivas participações sociais, prejudicou os interesses da sociedade e dos accionistas.
19. Através do estabelecimento das gratificações, a Comissão de Vencimentos visou e logrou garantir e aumentar os proventos pessoais dos administradores, os quais se consubstanciaram em "vantagens especiais", a que alude o 58°, 1, b), do CSC, por extravasarem os fins socialmente prosseguidos;
20. A Comissão de Vencimentos exerceu ilegitimamente o seu direito, excedendo, manifestamente, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social deste direito (artigo 334°, do Código Civil);
21. A deliberação da Comissão de Vencimentos de 15 de Novembro de 2004 é abusiva e prejudicial para o interesse dos accionistas e da sociedade, e, por isso, tem de ser declarada anulável (vide art. 58°, n.°1, b), do CSC e 334°, do CC);
22. c) A deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois fixou uma retribuição variável aos Administradores em desconformidade com os limites legais previstos no artigo 399°, n.°1 do CSC;
23. Uma concreta deliberação que fixe a remuneração a auferir por administradores e ofenda os limites legais inerentes a essa fixação -maxime, a desconsideração da real situação económica da sociedade no momento da fixação da concreta remuneração - é anulável, nos termos do art. 58, n.°1, al. a), do C.S.C;
24. O Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) que foram aprovados contêm, portanto, matéria decorrente da deliberação ilegal da Comissão de Vencimentos e, assim, a deliberação que aprovou o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) e a deliberação que aprovou a Proposta de Aplicação de Resultados, têm de ser declaradas anuláveis (arte. 58°, n° 1, al. a) e b), do CSC);
25.III) As citadas deliberações devem ser declaradas anuláveis uma vez que não contêm (nem foram precedidas) os correctos e adequados elementos de informação necessários à formação da vontade social, atenta a forma da Recorrida contabilizar no Relatório e Contas (individual e Consolidado) as comissões pela alienação e/ou aquisição dos passes dos jogadores;
26. A forma de contabilizar as comissões suportadas e pagas pela aquisição/alienação de um jogador violou o princípio contabilístico da materialidade, consagrado no Plano Oficial de Contas (POC), e o direito à informação mínima que o accionista deve possuir;
27. Por um lado, o accionista não tem conhecimento do valor da "alienação" do jogador nem do custo da comissão, mas apenas lhe é dado a conhecer o valor de alienação já deduzido da comissão, isto é, o valor líquido.
28. Por outro lado, em relação às aquisições, o accionista sabe apenas quanto foi o custo global da aquisição do jogador, mas ignora - e não tem hipótese de saber - qual o seu custo e a comissão paga.
29. A forma de contabilizar nos Relatórios e Contas (Individual e Consolidado) as comissões pela alienação dos passes dos jogadores e/ou pela sua aquisição, constitui um obstáculo ou limitação ao direito á informação que a lei confere aos sócios/accionistas - artigos 21°, c), 289° e 290.° do Código dos Sociedades Comerciais.
30. A deliberação que aprovou o Relatório, Balanço e Contas (Individual e Consolidado) referente ao exercício de 2004/2005, bem como a que aprovou a proposta de Aplicação de Resultados, devem ser anuladas, uma vez que tais deliberações não contêm (nem foram precedidas) os correctos e adequados elementos de informação necessários à formação da vontade social, violando, também, as disposições que a lei manda observar, designadamente no que respeita ao princípio da materialidade, ao princípio da verdade e ao princípio da transparência, (art. 58°, n.° 1, al. a) e c), do CSC).
31. O Tribunal da Relação decidindo como decidiu, não fez correcta e adequada aplicação do direito, pelo que o acórdão recorrido deve ser revogado, uma vez que, violou, frontalmente, os artigos 376°, 451° a 455°, 65°; 33°, n.°1 e 399°, n.°1, 2 e 3; 21°, c), 289° e 290.°; 56°, n.° 1, alínea d) e 58°, n.° 1, ai. a), b) e c), 69°, n.°2 e 3, todos do C.S.C, e 334°, do C.C..
Nestes termos deve a presente revista ser julgada procedente e, em consequência, revogado o acórdão recorrido, substituindo-o por acórdão que, julgue a acção procedente e declare inválidas as deliberações que aprovaram o Relatório e Contas (Individual e Consolidado) da Recorrida referentes ao exercício de 2004/2005 e a proposta de Aplicação de Resultados apresentada pelo Conselho de Administração da Recorrida, todas aprovadas na reunião da Assembleia Geral da sociedade Recorrida, de 28 de Outubro de 2005,
Contra-alegou a R. concluindo:
A-
I Deverá ser mantido na íntegra o mui douto Acórdão recorrido.
II O Venerando Tribunal a quo apreciou de forma rigorosa, fundamentada e crítica a prova produzida e aplicou íntegra e correctamente o direito aos factos.
III Não se mostram violados os preceitos legais invocados pelo Recorrente.
-B-
IV Quanto ao Ponto 4. Da Ordem de Trabalhos, é inequívoco ter existido uma deliberação tácita sobre a apreciação geral da gestão, como aliás se retira do conteúdo das deliberações precedentes, aprovadas com mais de 99,9% dos votos - o que de per si é suficiente para dar cumprimento ao preceituado no art. 376.°-l, c) do CSC (assim, cit. Lucas Coelho, "A Formação das Deliberações Sociais", Coimbra Editora, 1994, pág. 62);
V E mesmo que assim se não entenda, nunca as deliberações precedentes, tomadas expressamente e nos termos legais, poderão considerar-se inválidas, improcedendo o pedido do Recorrente.
-C-
VI A deliberação da Comissão de Vencimentos, pela qual se decidiu atribuir uma 'gratificação' à Administração da Recorrida - com fundamento nos sucessos desportivos conseguidos, nomeadamente a conquista da Champions League -, encontra assento na disciplina do art. 399.°-1 do CSC, pelo que não viola o Pacto Social da Recorrida, ou sequer envolve a sua descapitalização.
VII Da referida deliberação sempre caberia recurso directo para os Tribunais, pelo que não será de admitir a impugnação 'derivada' ou 'de transferência' das deliberações tomadas na AG anual com fundamento naquela invalidade (assim, Menezes Cordeiro, "S.A.: Assembleia Geral e Deliberações Sociais" (2007), Almedina, pág. 141 e 142).
VIII Sem prescindir, a referência, naquela deliberação, aos lucros do exercício de 2003/2004 foi feita a título meramente indexante, para efeitos de cálculo de um valor certo e determinado a atribuir, como outros benefícios ou 'gratificação', aos membros da administração.
IX Improcede também por esta via a pretensão do Recorrente.
-D-
X Nunca a contabilidade da Recorrida foi questionada pelas entidades fiscalizadoras, nomeadamente a CMVM, o Banco de Portugal, ou os Serviços de Inspecção tributária, pelo que muito impressiona que as suas contas sejam agora escalpelizadas em sede judicial por um accionista que detém uma participação social correspondente a 0,00834% do capital.
XI Diga-se que a forma de contabilização das alienações de jogadores pela sociedade Recorrida dá fiel cumprimento às normas contabilísticas em vigor à época, e bem assim garante a publicidade de toda a informação privilegiada aos accionistas e demais interessados.
XII Já que a efectiva percepção da 'mais-valia' pressupõe a consideração de todos os custos inerentes à transacção.
XIII No que concerne à aquisição, o valor da transacção foi efectivamente sempre registado pelo custo da transferência, acrescido de todos os custos incorridos para a sua aquisição, sem que tal fosse alguma vez considerado como sonegação de informações aos accionistas da Recorrida.
XIV Foram prestadas toda as informações que sob esse específico ponto o Recorrente solicitou no decurso da Assembleia Geral - v. resposta ao n.° 22 dos factos provados - e não decorre da prova, nomeadamente da acta, que sobre esse particular aspecto o Recorrente, tivesse pedido informação que não lhe tivesse sido prestada, quer naquela mesma assembleia geral, quer anteriormente à sua realização.
XV Acresce que a intervenção dos agentes de jogadores profissionais de futebol é hoje uma realidade inerente ao 'mundo' do futebol, devidamente fiscalizada e controlada por entidades próprias, supranacionais (maxime a FIFA).
XVI Pelo que, tudo ponderado, o facto de a Recorrida haver sempre procedido à contabilização dos respectivos custos de forma não autónoma, mormente não os incluindo na rubrica de "Fornecimentos e Serviços Externos", nunca poderia de per si ser considerada "como um obstáculo ou violação do direito à informação mínima, gerador de anulabilidade das deliberações em causa'".
XVII A contabilidade da Recorrida reflecte os custos e os proveitos do exercício da forma exposta, desde a sua constituição em 1997, sendo que, qualquer alteração injustificada da sua contabilização significaria, isso sim, a violação do Princípio Contabilístico da Consistência ou da Uniformidade, xviii Ficou demonstrada a inteira rectidão da contabilidade da sociedade Recorrida, bem como o cumprimento dos princípios contabilísticos aplicáveis, sempre por mor do interesse societário, ficando imediatamente prejudicada a pretensão do Recorrente de ver anuladas as deliberações tomadas pela Assembleia Geral anual de Outubro de 2005 com fundamento na violação do direito de informação.
Nestes termos deve ser negada a revista.
9- Matéria de facto:
1. A sociedade Ré, BB, SAD (sociedade anónima desportiva) com sede, actualmente, no Estádio do Dragão, Via F.C. Porto, Entrada Poente, piso 3, 4350-451, Porto, foi constituída, por escritura notarial, em 31 de Julho de 1997, e tem como objecto social “a participação, na modalidade de futebol, em competições desportivas de carácter profissional, a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada da respectiva modalidade.” [al. A), dos Factos Assentes].
2. Nos termos do disposto no artigo 31º, dos Estatutos, a sociedade Ré adquiriu à agremiação desportiva “BB”, por deliberação do seu Conselho de Administração (CA), os activos e passivos identificados no inventário anexo a essa deliberação, no prazo fixado. [al. B), dos Factos Assentes]
3. A sociedade Ré passou a explorar, com fins lucrativos, o que era o departamento de futebol profissional do clube “BB”. [al. C), dos Factos Assentes]
4. A sociedade Ré é gerida por um Conselho de Administração (CA), composto por cinco membros, a saber: CC (Presidente), DD, EE, FF e GG (Administradores). [al. D), dos Factos Assentes]
5. De harmonia com o disposto no art. 23º, dos Estatutos, a remuneração dos membros dos cargos sociais será fixada pela Assembleia Geral, podendo assumir a forma de ordenado fixo, percentagem nos lucros ou outros benefícios, em conjunto ou apenas em algumas dessas modalidades. [al. E), dos Factos Assentes]
6. A Assembleia-geral (AG) da Ré poderá eleger uma Comissão de Vencimentos, constituída por três membros, para o cumprimento do referido em E). [al. F), dos Factos Assentes]
7. A percentagem global dos lucros do exercício destinada a remuneração dos membros dos corpos sociais nunca poderá exceder 5% (cinco por cento). [al. G), dos Factos Assentes]
8. A Comissão de Vencimentos (CV) é composta pelo Dr. HH, pelo Dr. II e pelo Dr. JJ. [al. H), dos Factos Assentes].
9. A sociedade Ré adoptou o período económico anual, com início em 1 (um) de Julho e encerramento em 30 (trinta) de Junho. [al. I), dos Factos Assentes]
10. Em conformidade com o exposto em I) e dado o período económico anual adoptado pela Ré, a Assembleia-geral Anual da sociedade foi convocada para ser realizada no passado dia 28 de Outubro de 2005, pelas 15 horas. [al. J), dos Factos Assentes]
11. Na ordem de trabalhos, para além da Aprovação do Relatório e Contas da Ré, constava, igualmente, a aprovação do Relatório e Contas de todas as sociedades participadas por esta e que a lei obriga a consolidar [al. L), dos Factos Assentes]
12. Em 28 de Outubro de 2005, pelas 16 horas, no Auditório do estádio do Dragão, realizou-se a Assembleia-geral Anual da sociedade Ré, que havia sido convocada pelo seu Presidente em 23 de Setembro de 2005. Da respectiva Ordem de Trabalhos constava:
a) Deliberar sobre o Relatório de Gestão e as Contas Individuais relativas ao exercício de 2004/2005;
b) Deliberar sobre o Relatório de Gestão e as Contas Consolidadas relativas ao exercício de 2004/2005;
c) Deliberar sobre a proposta de aplicação de resultados;
d) Proceder à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade;
e) Proceder à discussão e votação do Orçamento de Exploração para o exercício de 2005/2006; e
f) Proceder à eleição da Comissão de Vencimentos da Sociedade. [al. M), dos Factos Assentes].
13. O A. é accionista da sociedade Ré, sendo titular de 1.251 (mil duzentas e cinquenta e uma) acções, a que correspondem 1.251 votos, uma vez que a cada acção corresponde um voto. [al. N), dos Factos Assentes]
14. Na referida reunião da Assembleia Geral Anual da sociedade Ré – e conforme resulta da acta que constitui o documento n.º 3 -, realizada em 28 de Outubro de 2005, foi deliberado, por maioria, mas com os votos contra do A., aprovar os Relatórios de Gestão e as Contas Individuais e Consolidadas da Ré, relativas ao exercício de 2004/2005. [al. O), dos Factos Assentes]
15. Devido a manifesta imprecisão na redacção da acta consta na mesma que a proposta do Conselho de Administração para que os resultados líquidos verificados no exercício transitassem para Resultados Transitados foi aprovada por unanimidade, quando é certo que o autor votou contra a mesma, em coerência e consonância com aquilo que havia feito em relação às contas do exercício e do relatório de gestão da sociedade Ré e bem ainda das contas consolidadas. [al. P), dos Factos Assentes]
16. No Relatório e Contas Consolidado consta a páginas 32 e 61 (ponto n.º 5) que “As remunerações atribuídas aos membros do Conselho de Administração no exercício findo em 30 de Junho de 2005 ascenderam a 2.297.780 € (equivalente, na moeda antiga, a 460.663.529$00), verificando-se um aumento, em relação ao exercício anterior, de 1.337.823 € (2.297.780€ - 959.957€) (aproximadamente de 268.209.430$00, na moeda antiga)”. [al. Q), dos Factos Assentes]
17. Interpelada pelo A., na Assembleia Geral, a sociedade Ré, através do seu administrador Dr.KK, justificou o acréscimo dos valores da Remuneração aos membros do C.A., dizendo que tal aumento se deveu à decisão da Comissão de Vencimentos, formada em 15 de Novembro de 2004, não só de aumentar a parte fixa da remuneração, mas ainda à decisão de atribuir uma gratificação, também tomada pela mesma Comissão de Vencimentos, em função do excelente resultado desportivo e económico-financeiro do exercício de 2003/2004. [al. R), dos Factos Assentes]
18. No Comunicado (documento n.º 6), de 3 de Novembro de 2005, assinado pelo Presidente do Conselho Fiscal e pelo Presidente da Comissão de Vencimentos, ambos da Sociedade Ré, refere-se no ponto n.º 2, que “o Presidente do C.A. e os restantes administradores do BB, SAD, têm direito, desde Agosto de 1997, a uma remuneração fixa e a uma remuneração variável, esta última dependente dos lucros apresentados no final de cada exercício”, para se concluir que “As remunerações atribuídas durante o exercício de 2004/2005 aos elementos do Conselho de Administração, ascenderam a 2.297.780 €, correspondendo 1.679.707 € à parte fixa da remuneração e 618.073 € à parte variável”. [al. S), dos Factos Assentes]
19. No exercício de 2003/2004, os lucros consolidados atingiram 24.848.113 € (vinte e quatro milhões oitocentos e quarenta e oito mil cento e treze Euros). [al. T), dos Factos Assentes]
20. Os capitais próprios da sociedade Ré eram de 16.073.328 € (dezasseis milhões setenta e três mil trezentos e vinte e oito euros), e os resultados transitados acumulados negativos de 59.443.052 € (cinquenta e nove milhões quatrocentos e quarenta e três mil e cinquenta e dois euros), pelo que apesar dos lucros obtidos em 2003/2004, os capitais próprios passaram a ser de 40.921.441 € (quarenta milhões novecentos e vinte e um mil quatrocentos e quarenta e um euros). [al. U), dos Factos Assentes]
21. Na mesma data o capital social da sociedade ré é de € 75.000.000 (setenta e cinco milhões de Euros). [al. V), dos Factos Assentes]
22. Na Assembleia referida em M), o autor solicitou, ao abrigo do disposto no artigo 290º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, informação sobre o valor das comissões pagas pelas transferências de jogadores e em que rubrica contabilística do balanço e contas se encontravam as mesmas evidenciadas.
Quando fez a pergunta, o autor solicitou informação sobre se eram pagas comissões sobre jogadores comprados e também em que rubrica contabilística tais comissões tinham sido relevadas.
Em resposta às questões colocadas, o administrador da ré, Dr. KK, esclareceu que o valor das comissões pagas pelas “vendas” de jogadores é deduzido no montante líquido da mais-valia obtida na transacção seguindo a técnica contabilística adequada.
Referiu, ainda, que a sociedade Ré paga comissões pela “compra” de jogadores.
E salientou que, neste último caso, o montante das Comissões é considerado custo da compra, sendo adicionado ao valor de aquisição e aparecendo explícito no próprio custo do passe do jogador. [al. X), dos Factos Assentes]
23. Na pág. 21, do Relatório e Contas Individual aparece a rubrica “Proveitos Suplementares”. [al. Z), dos Factos Assentes]
24. Na rubrica referida em Z), segundo o Administrador da Ré, Dr. KK, está incluído o valor líquido da “venda” dos jogadores, isto é, o valor de alienação deduzido da comissão paga. [al. A’), dos Factos Assentes]
25. Na pág. 40, do Relatório e Contas Individual, sob o n.º 51 – Fornecimentos e Serviços Externos, não constam comissões nas despesas consideradas. [al. B’), dos Factos Assentes]
26. Na época desportiva de 2004/2005, a sociedade Ré “Adquiriu” os seguintes 16 (dezasseis) jogadores: LL (Panathinaikos); MM(Beira-Mar); NN (Marítimo); OO (Nacional); PP (Boavista); QQ (Paris SG); RR (S...); SS (Barcelona); TT (Tottenham); UU (Marítimo); VV (Flamengo); XX (Grémio); ZZ (PSV); AAA (Cruzeiro) e BBB (São Paulo) [al. C’), dos Factos Assentes]
27. Na época desportiva de 2004/2005, a sociedade Ré “Vendeu” os seguintes 5 (cinco) jogadores: CCC(Tottenham);DDD (Spartak Moscovo); EEE (Standard Liége); FFF (Espanyol) e GGG (Real Sociedad) [al. D’), dos Factos Assentes]
28. O ponto n.º 4 da ordem de trabalhos referida em M) “Proceder à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade” não foi objecto de qualquer deliberação expressa. [al. E’) dos Factos Assentes].
29. O montante de 618.073,00€ referida em S) constituiu uma gratificação aos membros executivos do Conselho de Administração. (resposta ao Quesito 1).
30. No final do exercício de 2003/2004, o valor dos capitais próprios era inferior ao valor do capital social e correspondia a pouco mais de metade deste (54,56%). (resposta ao Quesito 2).
31. O valor da alienação do “jogador” deve constar da rubrica “Proveitos Suplementares”, por se tratar de um ganho, uma receita (resposta aos Quesitos 3 e 4).
32. A comissão suportada pela venda é um custo. (resposta ao Quesito 5).
33. A correcta informação pressupõe que a comissão suportada e paga pela aquisição do jogador integre a rubrica Fornecimentos e Serviços Externos (resposta ao Quesito 9).
10-O mérito da causa:
Ao presente recurso não são aplicáveis as alterações introduzidas pelo DL nº 303/2007, 24/8 ( artº 11º, nº 1 deste mesmo diploma legal),ao Código de Processo Civil.
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil.
As questões a resolver são as seguintes:
A. I- Apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade.
B. II-1-Distribuição ilegal de lucros
C. II-2 - Deliberação abusiva – Descapitalização da sociedade no ano de 2004/2005.
D. II-3 - Retribuição variável aos Administradores – Violação dos limites legais do artº 399º, nº 1 do CSC.
E. III- Falta de elementos de informação necessários à formação da vontade social
A- I- Apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade
Conclusões 3ª a 9ª
Invoca o recorrente que não tendo sido tomada qualquer deliberação quanto ao ponto 4 da ordem de trabalhos, “apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade”, tal omissão fere de nulidade as deliberações que aprovaram os relatórios e contas, individual e consolidado.
A recorrida sustenta que é inequívoco ter existido uma deliberação tácita sobre a apreciação geral da gestão, como aliás se retira do conteúdo das deliberações precedentes, aprovadas com mais de 99,9% dos votos - o que de per si é suficiente para dar cumprimento ao preceituado no art. 376.°-l, c) do CSC (assim, cit. Lucas Coelho, "A Formação das Deliberações Sociais", Coimbra Editora, 1994, pág. 62);
Vejamos:
Estabelece o nº 1 artº 455º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) que a assembleia geral referida no artigo 376º deve proceder à apreciação geral da administração e da fiscalização das sociedades anónimas e fiscalização da sociedade. (Redacção introduzida pelo Decreto-Lei no 328/95, de 9 de Dezembro.)
Por sua vez o nº 2 do referido normativo preceitua que essa apreciação deve concluir por uma deliberação de confiança em todos ou alguns dos órgãos de administração e de fiscalização e respectivos membros ou por destituição de algum ou alguns destes, podendo,nas sociedades com conselho geral ou com administradores nomeados pelo Governo, a assembleia votar a desconfiança em administradores ou nesses administradores.( Redacção introduzida pelo Decreto-Lei no 328/95, de 9 de Dezembro).
E o nº 3 que as destituições e votos de confiança previstos no número anterior podem ser deliberados independentemente de menção na convocatória da assembleia. (Redacção introduzida pelo Decreto-Lei no 328/95, de 9 de Dezembro.)
Perante o preceituado estamos de acordo com o recorrente quando defende que a apreciação é obrigatória e com o acórdão recorrido quando refere que é inquestionável que nos termos do estatuído no artº 455º nºs 1 e 2, a assembleia-geral deve proceder à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade e que tal apreciação deve concluir por uma deliberação de confiança em todos ou alguns desses órgãos e respectivos membros.
Importa agora confrontar as imposições jurídicas citadas com os elementos constantes dos autos nomeadamente a factualidade dada como provada neste particular revertida no nº 28 ( O ponto n.º 4 da ordem de trabalhos referida em M) “Proceder à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade” não foi objecto de qualquer deliberação expressa. [al. E’) dos Factos Assentes]) para apreciar se
-de facto foi ou não violado o referido preceito legal - artº 455º do CSC- e, em caso afirmativo,
-que implicações terá em relação às restantes deliberações.
A 1ª instância entendeu não poder “a ausência da deliberação formal sobre a apreciação da administração e da fiscalização levar á nulidade das restantes deliberações – porque estas foram expressa e regularmente tomadas.”
Aos accionistas assiste o direito de apreciar o labor e o desempenho da administração e da fiscalização da sociedade, mas também é aos accionistas presentes na assembleia, que não ao presidente de mesa, que compete a iniciativa de desencadear a discussão e deliberação sobre o ponto anunciado na ordem de trabalhos.
A Relação considera que não houve qualquer derrogação de preceitos legais que não podiam ser derrogados, nem sequer por vontade unânime dos sócios – v. artº 56º nº 1 al. d) ,não houve qualquer deliberação a não permitir votar a apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade e, isso sim, é que constituiria uma deliberação a derrogar um preceito legal imperativo.
O que houve foi apenas uma omissão de votação, expressa, desse ponto da ordem de trabalhos.
Vejamos:
As instâncias (Tribunal do Comércio “ausência da deliberação formal” - Relação “omissão de votação, expressa”), colocaram o dedo na ferida ao defender a admissibilidade de uma deliberação implícita, tácita.
Perante o facto de o ponto nº 4 da ordem de trabalhos (“Proceder à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade”) não ter sido objecto de deliberação de qualquer deliberação expressa (alínea E) dos factos assentes) importa, pois, indagar se o preceituado no referido artº 455º exige e impõe uma apreciação geral expressa da administração e fiscalização da sociedade ou se considera suficiente uma apreciação tácita.
A assembleia geral deve, nos termos do artº 376º do CSC,reunir,pelo menos uma vez em cada ano e entre outras matérias deverá deliberar sobre a apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade.
Deste modo não podemos concordar com a posição defendida no acórdão recorrido de que não houve qualquer deliberação a não permitir votar a apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade e, isso sim, constituiria uma deliberação a derrogar um preceito legal imperativo, já que a violação de lei expressa não se manifesta apenas dessa forma.
É um direito que assiste aos accionistas o de apreciar a gestão efectuada exprimindo o seu agrado ou desagrado, manifestando a sua confiança ou não na prossecução do que vinha a ser feito até então.
Por isso a lei procurou regular de uma forma mais rigorosa a forma de apreciação anual de situação da sociedade, procurando criar mecanismos mais aperfeiçoados de modo a tornar mais eficaz a fiscalização dos accionistas sobre a actuação dos administradores.
Importa agora debruçarmo-nos sobre as exigências do dever geral da administração e fiscalização da sociedade. Independentemente da forma o certo é que essa apreciação não poderá ser inconclusiva.
Como interpretar, dentro das exigências que deixamos anunciadas, que o ponto da ordem do dia “não foi objecto de qualquer deliberação expressa”.
Começaremos por dizer que não nos poderemos cingir a este restrito ponto da factualidade dada como provada, teremos que ser mais abrangentes no sentido de apurar qual a vontade da assembleia.
Essa vontade resulta inequivocamente, e neste ponto estamos de acordo com o acórdão recorrido, “da aprovação dos pontos anteriores da ordem de trabalhos, ou seja, as deliberações sobre o relatório de gestão e contas do exercício de 2004/2005 (individuais e consolidadas), bem como a deliberação sobre a proposta de aplicação de resultados[3]. Na verdade, depois de a assembleia geral ter votado, por larga maioria, concretamente 99,9% dos votos expressos - já que apenas o A., titular de 1251 acções do capital social votou contra - os pontos 1 a 3 da O.T., correspondentes aos relatórios e contas do exercício de 2004/2005 e proposta de aplicação de resultados, naturalmente que a ter havido, de seguida, uma votação expressa daquele ponto 4 da O.T., em coerência e consonância, a votação não seria substancialmente diferente. Aliás, essa “coerência e consonância”, não seriam diferentes das que levaram o A., a votar contra a proposta de aplicação de resultados, precisamente por “coerência e consonância” com a votação negativa quanto às contas e relatórios de gestão, como o próprio A alegou e se deu como provado – v. nº 15 dos factos provados.
Salienta-se, por curioso, que a própria acta dá conta de um interpretação nesse sentido quando regista, na parte final, que o presidente do Conselho de Administração “agradeceu a presença dos Senhores Accionistas, bem como a manifestação de confiança no Conselho de Administração da Sociedade, expressa no facto de os Relatórios e Contas terem sido aprovados com mais de 99,9% dos votos expressos na Assembleia”.
É manifesto que não houve uma desconfiança no órgão da administração ao invés resulta uma clara confirmação.
Essencial, como acontece no caso em apreço, é que a expressão do voto seja tal que deixe entender claramente a posição tomada acerca da proposta, já que de outro modo não seria possível a sua valoração como elemento de formação da vontade colectiva”([4])
“Ao rejeitar a aprovação do relatório e contas, há quase que uma verdadeira desconfiança implícita no órgão de administração que as subscreveu e apresentou”- José Carlos Machado- Revista da ordem dos Advogados, ano 55,julho de 19555,pag, 602,nota nº 9.
“Não há qualquer dúvida de que a nomeação de uma nova direcção significa forçosamente a destituição tácita da anterior, quando os sócios não a tenham antes exonerado expressamente”- Lobo Xavier – Anulação De Deliberação Social e Deliberações Conexas- Livraria Almedina-1998pag. 444 e nota 98
No caso sucede o contrário, deste modo, perante o que resulta do que fica exposto, não podemos substituir a substância á forma estando assim ultrapassada a possibilidade de aceitação ou não de deliberações tácitas, implícitas.
Concluímos deste modo que não assiste razão ao recorrente.
B- II- 1-Distribuição ilegal de lucros
Conclusões 11ª a 15ª
Neste ponto defende o recorrente que a deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida de 618.073,00 €, é anulável pois consubstanciou uma distribuição ilegal de lucros aos Administradores da sociedade Recorrida.
O montante de 618.073 € constituiu uma gratificação, aos membros executivos, do Conselho de Administração, por conta dos lucros obtidos no exercício de 2003/2004.
O lucro do exercício de 2003/2004 não pode, nem poderia, ser distribuído aos accionistas, pelo que também não pode, nem poderá, ser atribuído aos administradores da sociedade recorrida gratificação por conta dos lucros como parte variável da remuneração, nos termos da conjugação das disposições dos arts. 33°, n.°1 e 399°, n.°2 e 3, do CSC.
A recorrida considera que deliberação da Comissão de Vencimentos, pela qual se decidiu atribuir uma 'gratificação' à Administração da Recorrida - com fundamento nos sucessos desportivos conseguidos, nomeadamente a conquista da Champions League -, encontra assento na disciplina do art. 399.°-1 do CSC, pelo que não viola o Pacto Social da Recorrida, ou sequer envolve a sua descapitalização.
A referência, naquela deliberação, aos lucros do exercício de 2003/2004 foi feita a título meramente indexante, para efeitos de cálculo de um valor certo e determinado a atribuir, como outros benefícios ou 'gratificação', aos membros da administração.
A 1ª instância defendeu que a gratificação que a Comissão de Vencimentos entendeu atribuir aos membros executivos do Conselho de Administração da Ré, por deliberação unânime tomada em 15 de Novembro de 2004, não se enquadra na terceira forma prevista pelo artº 23º, nº 1 do contrato social da Ré,isto é, em outros benefícios, que não o “ordenado fixo” ou “ percentagem nos lucros”.
A Relação considerou os lucros do exercício de 2003/2004 não foram distribuídos, antes foram usados para aumentar os capitais próprios da A., como consta dos factos provados - v. nº 20,sendo que valor de € 618 073,00, fixado pela Comissão de Vencimentos aos membros do Conselho de Administração, para o exercício de 2004/2005, a acrescer à sua remuneração fixa, é uma gratificação, em “função do excelente resultado desportivo e económico-financeiro do exercício de 2003/2004” – v. nºs 17, 18 e 29 dos factos provados. Trata-se de “atribuição de uma verba excepcional para o ano de 2004/2005,como prémio/gratificação.
Vejamos:
Quanto á remuneração dos administradores estabelece o art.º 399º do CSC:
1 – Compete à assembleia-geral de accionistas ou a uma comissão por aquela nomeada fixar as remunerações de cada um dos administradores, tendo em conta as funções desempenhadas e a situação económica da sociedade.
2 – A remuneração pode ser certa ou consistir parcialmente numa percentagem dos lucros de exercício, mas a percentagem máxima destinada aos administradores deve ser autorizada por cláusula do contrato de sociedade .
3 – A percentagem referida no número anterior não incide sobre distribuições de reservas nem sobre qualquer parte do lucro do exercício que não pudesse, por lei, ser distribuída aos accionistas.
Por sua vez artigo 33º sobre a epígrafe lucros e reservas não distribuíveis estabelece :
1 – Não podem ser distribuídos aos sócios os lucros do exercício que sejam necessários para cobrir prejuízos transitados ou para formar ou reconstituir reservas impostas pela lei ou pelo contrato de sociedade.
Não podemos deixar de concordar com o recorrente quando defende que o lucro do exercício de 2003/2004 não pode, nem poderia, ser distribuído aos accionistas, pelo que também não pode, nem poderá, ser atribuído aos administradores da sociedade recorrida gratificação por conta dos lucros como parte variável da remuneração, nos termos da conjugação das disposições dos arts. 33°, n.°1 e 399°, n.°2 e 3, do CSC.
Daqui decorre que não basta a Assembleia Geral ou a Comissão de Vencimentos decidir atribuir determinados montantes. Essa atribuição está sujeita a apertados critérios resultantes dos normativos citados e do pacto da sociedade. É evidente que a Comissão de Vencimentos não pode fixar “salários”,“gratificações”, “prémios”,”benefícios” ou qualquer outra recompensa pecuniária que não estejam de acordo com a legalidade, quer a preceituada nos respectivos diplomas, quer a prevista no Pacto Social. Tal permite-nos desde já discordar da argumentação do acórdão recorrido quando defende que é uma gratificação, em “função do excelente resultado desportivo e económico-financeiro do exercício de 2003/2004” – v. nºs 17, 18 e 29 dos factos provados. Trata-se de “atribuição de uma verba excepcional para o ano de 2004/2005,como prémio/gratificação.”
Ao contrário do acórdão recorrido achamos que não devemos sobrepor a “solidez da realidade”, espelhada no excelente resultado desportivo da época anterior em que foi conquistada a Taça UEFA Champions League que terá levado inclusive a um juízo positivo dos órgãos sociais, ao estrito cumprimento e respeito pelos preceitos legais. Uma coisa são as razões que determinam e justificam essa gratificação outra é o suporte legal que permite a atribuição da mesma.
Não nos interessa saber qual o modo como a Comissão de Vencimentos encontrou o valor da gratificação, se com o recurso a uma conexão, a uma percentagem dos lucros líquidos, o que releva para concluirmos se tudo foi realizado em obediência a todas as exigências legais, é saber donde é que saiu ou iria sair valor da gratificação.
Não obstante resultar do comunicado de 3 de Novembro de 2005,assinado pelo presidente do Conselho Fiscal e pelo Presidente da Comissão de Vencimentos, ambos da Sociedade Ré, que o Presidente da C. A. e os restantes administradores do BB Sad, têm direito desde Agosto de 1997 a uma remuneração fixa e a uma remuneração variável, esta última dependente dos lucros apresentados no final de cada exercício,(ponto 18º da factualidade dada como prova) o certo é que os elementos que existem nos autos permitem-nos concluir que a “gratificação” não foi retirada dos lucros, ao invés foi classificada como custo a reportar ao exercício seguinte.
A referência à percentagem aos lucros apenas funcionou como indexante.
Não podemos esquecer que nos termos do artº 23º do pacto social da Ré, a remuneração dos administradores pode integrar, como uma das suas componentes, ”outros benefícios”, segmento em que se inscreve a atribuição da gratificação.
Nesta medida ,tal deliberação não pode ser perspectivada como distribuição ilegal de lucros de exercício que, nos termos do artº 33º do CSC, devem servir prioritariamente para cobrir prejuízos transitados – que efectivamente existem. Também não se trata de deliberação que, reportada a uma parcela da retribuição ,viole o disposto no artº 399 do CSC. Trata-se ,em bom rigor, de uma despesa aprovada pela assembleia geral sujeita a contabilização no exercício seguinte.
Para um melhor enquadramento da situação importa esclarecer que enquanto a redacção anterior desta norma sugeria que seria o contrato de sociedade a definir, com algum pormenor, toda esta matéria, depois da reforma do CSC,o contrato tem apenas a incumbência de estabelecer a “percentagem máxima” de lucros de exercício destinada a administradores. Caberá, depois, à assembleia geral ou a uma comissão de vencimentos, em face das circunstâncias, a concretização dessa percentagem, respeitando o referido limite máximo.([5])
Não desrespeitando a atribuição da “gratificação” as disposições que o recorrente diz terem sido violadas não poderá proceder a pretensão do A:.
C- II- 2 - Deliberação abusiva – Descapitalização da sociedade no ano de 2004/2005
Conclusões 16ª a 21ª
O recorrente defende que a deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois consubstanciou uma deliberação abusiva que significou, e significa, a descapitalização da sociedade Recorrida, no ano de 2004/2005 e, ao fazê-lo, a Comissão de Vencimentos utilizou abusivamente os seus poderes e o seu direito de voto, em manifesto prejuízo dos accionistas e da sociedade e apenas no interesse dos beneficiários;
A recorrida entende que a deliberação de vencimentos encontra assento na disciplina do artº 399º, nº 1 do CSC, pelo que não viola o Pacto Social da recorrida, ou sequer envolve a sua descapitalização.
A Relação considera que como a referida “gratificação” não é de qualificar como uma distribuição de lucros ou uma retribuição variável, não tem fundamento a apontada ilegalidade da mesma, à luz dos artºs 399º nº 1 e 58º nº 1 als a) e b).Impõe-se concluir que não sendo anulável a deliberação da Comissão de Vencimentos que fixou a referida “gratificação”, não há fundamento para declarar anuladas as deliberações da Assembleia Geral da R. que procederam à aprovação dos relatórios de gestão e contas (individuais e consolidadas) da R. do ano de 2004/2005 e que aprovou a proposta de aplicação de resultados.
Decidindo:
Estabelece o artº 58º, nº 1,b) do CSC que são anuláveis as deliberações que sejam apropriadas para satisfazer o propósito de um dos sócios de conseguir, através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios ou simplesmente de prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberações teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos.
Para sustentar a tese de se tratar uma deliberação abusiva o recorrente limita-se a considerar que a mesma significa a descapitalização da sociedade no ano de 2004/2005.
Associa ainda à defesa da pretensão o instituto do abuso de direito previsto no artº 334º do Código Civil. Neste ponto limita-se a referir que Comissão de Vencimentos exerceu ilegitimamente o seu direito, excedendo, manifestamente, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social deste direito (artigo 334°, do Código Civil). Tal não é suficiente para consubstanciar a violação deste normativo tendo em conta também o que se consignou supra e ainda que, de harmonia com o disposto no artº 23º, dos Estatutos, a remuneração dos membros dos cargos sociais será fixada pela Assembleia Geral, podendo assumir a forma de ordenado fixo, percentagem nos lucros ou outros benefícios em conjunto ou apenas em algumas dessas modalidades.
Considerando o elevado volume dos valores em causa,
- referimo-nos às remunerações atribuídas aos membros do Conselho de Administração no exercício findo em 30 de Junho de 2005 ascenderam a 2.297.780 € (equivalente, na moeda antiga, a 460.663.529$00), verificando-se um aumento, em relação ao exercício anterior, de 1.337.823 € (2.297.780€ - 959.957€) (aproximadamente de 268.209.430$00, na moeda antiga)”. [al. Q), dos Factos Assentes] ,
- referimo-nos ao Comunicado (documento n.º 6), de 3 de Novembro de 2005, assinado pelo Presidente do Conselho Fiscal e pelo Presidente da Comissão de Vencimentos, ambos da Sociedade Ré, refere-se no ponto n.º 2, que “o Presidente do C.A. e os restantes administradores do BB, SAD, têm direito, desde Agosto de 1997, a uma remuneração fixa e a uma remuneração variável, esta última dependente dos lucros apresentados no final de cada exercício”, para se concluir que “As remunerações atribuídas durante o exercício de 2004/2005 aos elementos do Conselho de Administração, ascenderam a 2.297.780 €, correspondendo 1.679.707 € à parte fixa da remuneração e 618.073 € à parte variável”. [al. S), dos Factos Assentes] no exercício de 2003/2004, os lucros consolidados atingiram 24.848.113 € (vinte e quatro milhões oitocentos e quarenta e oito mil cento e treze Euros). [al. T), dos Factos Assentes],
- referimo-nos aos capitais próprios da sociedade Ré eram de 16.073.328 € (dezasseis milhões setenta e três mil trezentos e vinte e oito euros), e os resultados transitados acumulados negativos de 59.443.052 € (cinquenta e nove milhões quatrocentos e quarenta e três mil e cinquenta e dois euros), pelo que apesar dos lucros obtidos em 2003/2004, os capitais próprios passaram a ser de 40.921.441 € (quarenta milhões novecentos e vinte e um mil quatrocentos e quarenta e um euros). [al. U), dos Factos Assentes] ,
o montante atribuído aos administradores não nos parece desfasado da realidade financeira descrita .
É que o abuso de direito é uma válvula de segurança, e só pode ser desencadeado quando há uma situação de injustiça reprovável com manifesto excesso dos limites da boa-fé e dos bons costumes.
Diremos, ainda relembrando uma afirmação fundamento do recorrente que não foi a Comissão de Vencimentos que deliberou na assembleia. (O recorrente afirmou na alegações de recurso - fls. 991,2º parágrafo- De facto a referida deliberação consubstanciou uma deliberação abusiva, na medida em que os membros da Comissão de Vencimentos menosprezaram o interesse da sociedade, prosseguindo interesses extra-sociais ou pessoas dos administradores da sociedade, criando uma vantagem para os mesmos provocando prejuízos à sociedade e aos restantes sócios). O que é posto em causa a deliberação da assembleia e não a da Comissão de Vencimentos. Não podemos olvidar igualmente que assembleia votou por uma maioria inequívoca,99,9% dos votos expressos.
Deste modo não podemos dar guarida à pretensão do A..
D- II- 3 - Retribuição variável aos Administradores – Violação dos limites legais do artº 399º, nº 1 do CSC
Conclusões 22ª a 24ª
O A. Recorrente considera que a deliberação que atribuiu a gratificação, supra referida, é anulável pois fixou uma retribuição variável aos Administradores em desconformidade com os limites legais previstos no artigo 399°, n.°1 do CSC.
No acórdão recorrido defendeu-se que a referida “gratificação” não é de qualificar como uma distribuição de lucros ou uma retribuição variável, pelo que não tem fundamento a apontada ilegalidade da mesma, à luz dos artºs 399º nº 1 e 58º nº 1 als a) e b).
Vejamos:
Perante o alegado, o indicado dispositivo violado e o que ficou demonstrado apenas nos cumpre afirmar neste ponto que o recorrente volta á carga agora apresentando mais do mesmo, sob uma nova roupagem a da “retribuição variável” .
Deste modo nada mais teremos a adiantar além das considerações e decisões que tomamos supra.
E- III- Falta de elementos de informação necessários à formação da vontade social
Conclusões 25ª a 30ª
O recorrente considera que as citadas deliberações devem ser declaradas anuláveis uma vez que não contêm (nem foram precedidas) os correctos e adequados elementos de informação necessários à formação da vontade social, atenta a forma da Recorrida contabilizar no Relatório e Contas (individual e Consolidado) as comissões pela alienação e/ou aquisição dos passes dos jogadores.
No acórdão recorrido defendeu-se que os factos apurados não permitem fundar a tese do A.
Decidindo:
Ponto prévio em relação á deliberação e que assume particular relevância prende-se com o dar as condições necessárias aos sócios para procederem á apreciação da situação de forma consciente e responsável. O direito do sócio de ser convenientemente informado sobre a vida da sociedade não pode ser beliscado e o artº 58º,nº 1 al. c) do CSC não deixa margem para dúvidas quando impõe a anulabilidade das deliberações que não tenham sido precedidas do fornecimento ao sócio dos elementos mínimos de informação em consonância com a secção III do Capitulo II do Código das Sociedades Comerciais que nos artigos 288º e segs, delineia a forma como esse direito à informação deve ser observado e com o artº 21º, nº 1, C) do mesmo diploma que o consagra como um direito do sócio.
No entanto, no caso, perante a factualidade dada como provada, não podemos estar mais de acordo com a posição do tribunal a quo.
Na verdade o recorrente não obstante tecer uma série de doutas considerações reveladoras de um conhecimento profundo sobre a forma como se deve desenrolar o respeito pelo direito á informação, o certo é que desenvolve um raciocínio, que não pomos em causa, mas que não encontra suporte na factualidade dada como provada.
Com se referiu no acórdão recorrido “começa por salientar-se que a factualidade com base na qual o A apoiava a sua tese não obteve integral acolhimento, em termos de prova, já que os nºs 6º a 8º e 10º da b.i. – acima transcritos na parte em que se apreciou a impugnação da matéria de facto – tiveram a resposta de “não provados”.
Depois, quanto à expressão da alienação do passe dos jogadores no relatório e contas, o valor da alienação constava da rubrica “proveitos suplementares”, como deveria constar, por se tratar de um ganho e a comissão suportada pela venda é um custo, pelo que não é contabilizada naquela rubrica – v. nºs 31, 32 e 22 a 24 dos factos provados.
Mas, não tendo o A. logrado provar que as comissões de venda deviam ser contabilizadas na rubrica “fornecimentos e serviços” e “incluídas na conta 62” – v. resposta negativa aos nºs 6º e 7º da b.i. - não se vê pois, por aqui, em que medida é que foi violado qualquer princípio ou regra do Plano Oficial de Contas (POC), nomeadamente o chamado princípio contabilístico da materialidade.
Já quanto à forma de fazer constar do relatório e contas os valores pagos pela aquisição do passe dos jogadores, não tendo o A. logrado provar que a forma correcta de prestar tal informação era a de o valor de aquisição integrar a rubrica Imoblizado-valor do plantel – v. resposta negativa ao nº 8 da b.i. – não se vê também que por aí exista qualquer violação das regras contabilísticas.
Se no que tange às comissões suportadas pela aquisição dos passes dos jogadores a forma correcta de prestar informação era reflectir esses valores na rubrica “Fornecimentos e Serviços Externos” e dela não constavam comissões – v. nºs 33 e 25 dos factos provados – não se vê que isso só por si deva qualificar-se, in casu, como um obstáculo ou violação do direito à informação mínima, gerador de anulabilidade das deliberações em causa.
Com efeito, a informação sob esse especifico ponto foi prestada ao A. na Assembleia Geral por um dos administradores da R. – v. nº 22 dos factos provados - e não decorre dos autos e da prova, nomeadamente da acta, que sobre esse particular aspecto o A. tivesse pedido informação que não lhe tivesse sido prestada, quer naquela assembleia geral, quer informação que tivesse solicitado anteriormente e a R. não lhe tivesse facultado.
Conclui-se, assim, que não foi violado o direito à informação, conferido aos accionistas pelos artºs 21º al. c). 289º e 290º, não havendo fundamento para considerar anuláveis as deliberações em causa, já que as mesmas foram precedidas do fornecimento ao A dos elementos mínimos de informação, como exige o artº 58º nº 1 al. c).”
11-DECISÃO:
Nesta conformidade, acorda-se em negar provimento à revista do recorrente AA e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
Lisboa, 31 de Maio de 2012
João Trindade (Relator)
Abrantes Geraldes
Tavares de Paiva
______________________________
[1] Aprovado pelo art.º 1º do DL 262/86 de 02.09, Código este a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação, entendendo-se que a indicação desses dispositivos legais é a que se encontra em vigor no momento em que estamos a apreciar as deliberações dos órgãos sociais da recorrida, em face das sucessivas alterações legais entretanto ocorridas.
[2] Adiante designado abreviadamente de CPC.
[3] Dispensamo-nos de dar aqui como reproduzida toda a fundamentação teórica e doutrinal exposta na decisão recorrida, a qual se subscreve inteiramente e não foi colocada em causa nas alegações de recurso, sobre a possibilidade e validade de deliberações tácitas das assembleias gerais de sociedades, considerando até o estatuído nos artºs 409º nº 2 e 260º nº 2.
[4] -Eduardo de Melo Lucas Coelho- A Formação das Deliberações Sociais-Assembleia Geral das Sociedades Anónimas- pag.63
[5] -Código das Sociedades Comerciais,anotado- Armando Lemos Triunfante pag. 391