Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P4081 |  |
REENVIO
II - Se nos factos provados se admite que a heroína apreendida também podia ser consumida, em parte, por um dos arguidos, enquanto na matéria não provada se afasta não apenas o consumo exclusivo mas até que seja consumidor de heroína ou toxicodependente, fica-se sem saber se afinal a heroína detida - aliás em pequeníssima quantidade - era somente destinada à venda ou também ao consumo do arguido, o que não deixa de ter importância, ao menos para a graduação da pena.
II - Configura-se o testemunho de ouvir dizer se um detido em outro processo forneceu informações verbais aos agentes da PSP que depuseram sobre factos integradores de tráfico, praticados pelos arguidos, detido que, podendo sê-lo, não foi ouvido e o Colectivo valorizou em termos probatórios, com outros elementos, essas indicações verbais daquele detido, fora dos limites do artigo 129° CPPenal.
III - A indicação prestada por aquele detido de que eram os arguidos neste processo quem lhe forneciam as embalagens de estupefaciente, entregando-lhe, em média, cerca de quarenta embalagens por dia e que os mesmos iriam buscar a heroína a Espanha, constituiu elemento essencial da acusação.
IV - O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa, na sua estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório - n.ºs 1 e 5 do artigo 32° da Constituição da República.
V - Como regra, na audiência deve ser produzida toda a prova, em benefício dos princípios da imediação, da oralidade, do contraditório, como bases do princípio da livre apreciação pelo tribunal, tendo os arguidos todo o direito, em homenagem a uma sadia defesa, de se pronunciar ou de contrariar o depoimento do aludido detido.
VI - Verificado vício a que se refere o n.º 2 do artigo 410º, deve o processo ser reenviado, a fim de, em novo julgamento, ser afastada a contradição anotada e suprimido o testemunho indirecto, com audição da testemunha fonte, se possível, decidindo-se depois em consonância.
I
1. No P.º comum n.º 465/99, do 3º Juízo da comarca de Olhão, submetidos a julgamento pelo Colectivo, A e B, ids. a fls. 402 dos autos, foram condenados, por acórdão de 18.04.01, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21°, nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos e de 5 (cinco) anos de prisão, respectivamente.Recorreram para a Relação de Évora que, por acórdão de 9 de Julho de 2002, proferido no Pº n.º 1322/02, manteve o decidido pela 1.ª Instância.
Inconformados os arguidos, de novo, interpõem recurso, agora para este Supremo Tribunal.
Conclui o arguido, A, da sua motivação (transcrição):
"I - O douto Tribunal a quo considerou não ser depoimento indirecto o depoimento dos senhores agentes policiais que referiram as confidências e conversas que lhes tinham sido feitas por um F, descrevendo conduta alegadamente delituosa do Arguido. Ora, afigurando-se ao Recorrente que se trata esse depoimento de depoimento indirecto, deveria o Tribunal de 2ª Instância ter chamado a depor aquele F, autor alegado das confidências. Não o tendo feito, não pode nessa medida e nessa parte, o depoimento dos senhores agentes servir como meio de prova. Tendo servido, mostra-se violado o artigo 129º, n° 1, do C. Processo Penal.
II- E a matéria de facto provada, visto isso, é insuficiente para a decisão, o que resulta do próprio texto da decisão, violando-se assim o artigo 410°, n.º 2 do C. P. Penal".
Por seu lado, conclui a B:
"I. Considerou o tribunal recorrido não serem indirectos os depoimentos prestados pelos agentes da PSP em relação ao conteúdo do que ouviram dizer a outra testemunha que, embora arrolada nos autos, não foi chamada a depor.
II. Porquanto, sempre no douto entendimento do tribunal recorrido, esses agentes não se limitaram a reproduzir o que ouviram dizer à referida testemunha, antes forneceram ao tribunal outros factos de que tomaram conhecimento no âmbito da investigação.
IlI. Pelo que não se mostrava violado o disposto no artº 129.o, n.º1 do CPP.
IV. Entende a recorrente, ao invés, que este normativo foi realmente violado.
V. Pois o preceito do n.°1 do art.° 129. ° conjugado com o do n.o 1 do art.º 128.°, determina, sem quaisquer reservas nem limitações, que a testemunha deponha sobre actos de que tem conhecimento directo e não sobre o que ouviu dizer a outra pessoa.
VI. Sendo ademais que essa outra pessoa era testemunha nos autos e neles não foi inquirida sem que a tal obstasse qualquer impedimento.
VII. No depoimento indirecto da testemunha em contravenção dos citados dispositivos legais se fundamentou o tribunal da 1ª Instância para assentar a sua convicção condenatória.
VIII. Não o podendo ter feito e além da violação do n.º 1 do artº 129.º, resulta do próprio texto da sentença que a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão condenatória.
IX. Com a consequência de que o douto acórdão da Relação, ao confirmar o acórdão para ela recorrido, violou outrossim os artigos 129.°, n.o 1, e 410.º, n.º 2, do CPP.»
Respondeu a Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto da Relação, a defender a manutenção do decidido, sendo que os recorrentes se limitam a repetir razões e argumentos já invocados na Relação, não se patenteando "qualquer vício que atinja o texto da douta decisão condenatória, nem se descortina a violação de normativo legal algum dos apontados pelos recorrentes, todos os factores ponderáveis tendo sido objecto de rigorosa avaliação na justa medida, não descurando por outro lado, o douto Acórdão, a observância dos critérios legais que permitem a valoração das provas produzidas...".
3. Neste STJ, o Ministério Público teve "vista" dos autos; após exame preliminar, o recurso foi admitido, tendo sido fixado prazo para alegações escritas.
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto acompanha a posição da sua Colega na Relação de Évora.
Reitera o recorrente, A, e aprofunda os fundamentos do recurso, insistindo em que foram violadas as disposições legais citadas.
O mesmo fez a recorrente, B, sublinhando especialmente o que foi afirmado no acórdão deste STJ, de 11.07.01 (1).
Colheram-se os vistos legais.
Cumpre ponderar e decidir.
II
A partir do douto acórdão recorrido, cumpre conhecer a matéria de facto dada como provada e sua fundamentação II-a) Factos provados
1.O arguido A e a arguida B viviam juntos, em união de facto, na ....., em Olhão.
2. Agentes da esquadra de Olhão da Policia de Segurança Pública receberam informações, de alguns vizinhos daqueles, que os arguidos se dedicavam, desde há algum tempo, à venda de estupefacientes, nas imediações da sua residência, onde eram procurados por toxicodependentes .
3. Na sequência de outras informações obtidas junto de toxicodependentes e de observações efectuadas directamente pela P.S.P., elementos desta entidade policial apuraram que toxicodependentes contactavam com os arguidos nas imediações da residência destes.
4. Não era conhecida aos arguidos qualquer actividade profissional.
5. Perante esse quadro situacional, no dia 10 de Janeiro de 2000, pelas 14h50m, elementos da P.S.P. de Olhão, devidamente autorizados por mandado judicial, procederam a uma busca à residência dos arguidos.
6. No interior do quarto dos arguidos foram encontradas quatro embalagens em plástico, com o peso bruto de 3, 185, contendo heroína com o peso líquido de 1,343grs (um grama e trezentos e quarenta e três miligramas), bem como uma embalagem em plástico, com o peso de 14,297grs. (catorze gramas e duzentos e noventa e sete miligramas ), contendo no seu interior um pó, cuja substância activa é «Piracetam» e, em cima do guarda fatos, vinte quatro comprimidos, partidos em dois, de um medicamento denominado NOOSTAN, cuja substância activa é a mesma.
7. No interior da residência dos arguidos foram ainda apreendidos os seguintes objectos: uma faca de cabo castanho e três tesouras, nove recortes circulares em plástico, um rolo de película aderente, a quantia de vinte e nove mil quatrocentos e trinta escudos, em notas e moedas do Banco de Portugal, mil e quinhentas e vinte pesetas, em moedas do Banco de Espanha, diversos objectos em ouro (um anel, no valor de 18.000$00, um anel com pedras, no valor de 5.900$00, uma aliança, no valor de 900$00, um par de argolas, uma delas partida, com o valor de 1.100$00, um fio em ouro, partido, no valor de 19.000$00, uma pulseira, com chapa, com as inscrições "B. Xavier" "L. c. Padrinho", com o valor de 10.500$00, uma pulseira, com chapa, com as inscrições "Marco Brás", com o valor de 4.500$00, uma pulseira com bolas castanhas, com o valor de 4.000$00, uma pulseira, com o valor de 1.900$00, uma medalha, representando um signo, com o valor de 1.500$00, cinco telemóveis (das marcas Motorola, Alcatel, Siemens, Mitsubishi e Ericsson), no valor global de sessenta e três mil escudos, um bip, da marca MOTOROLA, no valor de mil e quinhentos escudos, um brinco e uma pulseira de fantasia, uma máquina fotográfica, da marca OLYMPUS, uma besta, da marca FAST e dezoito cartuchos para arma de caça.
8. Além desses bens, foi ainda apreendido o veículo automóvel de matricula DU, bem como as respectivas chaves, livrete e titulo de registo de propriedade, em nome do arguido A.
9. Os arguidos detinham a heroína com o intuito de a vender e distribuir por consumidores, actividade que vinham desenvolvendo (2), podendo o arguido A consumir, igualmente, parte da mesma, caso dela necessitasse.
10. Os recortes em plástico serviam para embalar e preparar o produto estupefaciente.
11. A substância «Piracetam» - em comprimidos e em pó, produto do esmagamento dos comprimidos - era destinado a ser produto de corte, isto é, destinava-se a ser misturado com heroína, a fim de nomeadamente, aumentar o peso das doses vendidas.
12. Desconhece-se a quem pertenciam os seguintes bens apreendidos: um anel, um anel com pedras, uma aliança, um par de argolas, um fio em ouro, partido, uma pulseira, com chapa, com as inscrições "B. Xavier" "L. c. Padrinho", uma pulseira, com chapa, com as inscrições "Marco Brás", duas pulseiras, uma medalha, representando um signo, cinco telemóveis (das marcas Motorola, Alcatel, Siemens, Mitsubishi e Ericsson), um bip, da marca MOTOROLA, um brinco e uma pulseira, de fantasia, uma máquina fotográfica, da marca OLYMPUS, uma besta, da marca FAST e dezoito cartuchos para arma de caça (3).
13. O veiculo automóvel era utilizado por A no transporte de produtos estupefacientes.
14. Os arguidos conheciam as qualidades e características estupefacientes da heroína apreendida, que detinham de forma voluntária, livre consciente, apesar de saberem que a detenção, consumo, venda, transporte, compra, venda, distribuição e cedência de tal substância constituírem condutas proibidas e punidas por lei penal.
15. O arguido A esteve preso em França, por ter sido condenado pela prática de tráfico de estupefacientes.
16. Em 18 de Janeiro de 1999, mostra-se depositada na conta de depósitos à ordem a importância de 4.909.487$00, referente a indemnização recebida por motivo de acidente de viação sofrido em Inglaterra.
17. Com parte desse dinheiro comprou o veículo automóvel apreendido à ordem dos presentes autos.
18. Enquanto recluso, tem mantido bom comportamento, tendo desempenhado tarefas como auxiliar na cozinha.
19. A arguida não tem antecedentes criminais.
20. É beneficiária da Segurança Social, tendo recebido o rendimento mínimo garantido, até Setembro de 1999; no montante mensal de 52.000$00.
21. Não consome heroína.
22. Os arguidos não trabalhavam.
II-b) Factos não provados:
O produto estupefaciente que foi encontrado em sua casa era destinado exclusivamente ao próprio consumo do arguido.
Os recortes em plástico eram invólucros do estupefaciente que já consumira entretanto.
O arguido é toxicodependente de heroína há cerca de um ano e faz tratamento por metadona para sair da toxicodependência.
À arguida B não pertence qualquer estupefaciente.
Os telemóveis apreendidos são: - um do filho da B, um do arguido, - um da B, sendo dois deles aparelhos avariados e inutilizáveis que o arguido tivera anteriormente ao actual.
Os objectos em ouro são pertença dos arguidos.
Alguns dos objectos apreendidos foram comprados pelo arguido com o dinheiro proveniente da indemnização provada.
O dinheiro português e espanhol apreendido aos arguidos era proveniente da venda de estupefacientes.
O arguido desbaratou a parte remanescente do dinheiro recebido pela indemnização, na aquisição de heroína, para seu próprio consumo e nunca vendeu estupefacientes a ninguém.
O arguido é pessoa pobre e de poucos haveres.
A faca e as tesouras serviram para dividir em doses o estupefaciente, enquanto o rolo de película aderente serviram para embalar e preparar o produto estupefaciente.
O arguido é consumidor de heroína desde, pelo menos, meados de 1999 e faz, actualmente, uma cura de desintoxicação.
II-c) Fundamentação da convicção do tribunal:
Os arguidos admitiram, em audiência, a veracidade dos factos provados 1., 5., 6.,7.,8., 13., 15., 18. a 21, sendo referentes a factos do seu conhecimento pessoal e tendo os mesmos expressado as suas declarações, nesta parte, com aparente isenção.
Os factos provados 1. a 14. e 22. e a circunstância de não se ter provado que o arguido destinasse parte da heroína ao seu consumo tiveram essa valoração probatória, ainda, à luz dos depoimentos prestados em audiência de forma segura e convincente pelo subchefe da P.S.P. C (que coordenou a investigação realizada pelas B.A.C. da P.S.P. de Olhão no âmbito dos presentes autos, participou, designadamente, na busca e em diversos seguimentos e teve conhecimento directo dos relatórios das vigilâncias realizadas pelos agentes policiais que tinha sob o seu comando, cujo teor estes lhe transmitiam também verbalmente), e dos guardas D e E (que participaram, nomeadamente, nas vigilâncias, sobretudo nas imediações da residência dos arguidos, tendo estes por alvo, bem como na busca, procedendo às apreensões documentadas nos autos:
Estas testemunhas esclareceram, em audiência, o teor da investigação realizada no âmbito dos presentes autos, designadamente, aquilo que originou a mesma: o recebimento de informações de vizinhos dos arguidos em como estes se dedicavam à venda de estupefacientes, nas imediações da sua residência, onde eram procurados por toxicodependentes, o que provocou uma acção de vigilância aos arguidos, realizada pelos mesmos agentes policiais.
Na acção de vigilância empreendida - que durou cerca de duas semanas -constatou-se que toxicodependentes da zona, logo a seguir ao almoço e a seguir à hora do jantar, em frente do café vizinho da residência dos arguido aguardavam este; nessa altura, os arguidos entravam nesse estabelecimento, sendo, de imediato, seguidos pelos toxicodependentes para o interior do café.
Os arguidos e os toxicodependentes ficavam depois pouco tempo no interior desse estabelecimento, voltando a sair, sendo certo que os toxicodependentes saíam com um passo muito acelerado.
Os mesmos depoimentos dos agentes policiais revelaram, igualmente, que F foi detido, igualmente, pela P.S.P. - quando estava a proceder à venda de heroína -, estando na posse de mais de vinte embalagens desse estupefaciente. O mesmo confidenciou, igualmente, aos respectivos agentes policiais - designadamente ao subchefe C, conforme resultou do depoimento deste - que procederam à sua detenção ( os referidos depoentes ), que eram os ora arguidos que lhe forneciam as embalagens de estupefaciente, entregando-lhe, em média, cerca de quarenta embalagens por dia e que os mesmos iriam buscar a heroína a Espanha, no automóvel do arguido, trazendo a arguida B o estupefaciente na mão, no decurso da viagem, a fim de impossibilitar uma acção policial eficaz, pois tal possibilitaria atirar fora a heroína, caso fossem abordados pela polícia. O referido F também foi referenciado no âmbito das vigilâncias a A, sendo certo que o comportamento observado pelos agentes policiais em relação aos arguidos e a F levava a confirmar, como verosímeis, as confidências efectuadas por F aos agentes policiais. Finalmente, os agentes policiais não tinham possibilidade de presenciar as entregas dos estupefacientes realizadas pelos arguidos, por o seu ângulo de visão nunca lhes ter permitido visualizar tais actos, não lhes tendo sido possível aproximar-se mais, sob pena da sua presença ser detectada pelos visados na vigilância.
Contudo, aquilo que os agentes observaram em relação aos arguidos (serem procurados e contactados por pessoas conotadas como toxicodependentes e/ou vendedores de estupefacientes), bem como o comportamento rotineiro dos arguidos no estabelecimento desses contactos, levando as pessoas em questão para sítios de vigilância virtualmente impossível, conjugado com as declarações informais e espontâneas prestadas pelo revendedor acima mencionado, determinou a convicção dos agentes policiais no sentido de aprofundar a investigação. Por outro lado, as suas vigilâncias - em dias e a horas diferentes -, permitiram ainda estabelecer que os arguidos não trabalhavam.
De tal modo que procederam a uma busca à residência dos arguidos (em cumprimento de um mandado de busca, constante dos autos), onde foi apreendido o que se mostra provado, à luz do respectivo auto de apreensão. Por outro lado, nada foi observado pelos agentes policiais na referida casa, que indiciasse consumo de estupefacientes - designadamente seringas ou pratas queimadas. O estupefaciente encontrava-se no quarto dos arguidos, sendo certo que tanto o arguido como a arguida utilizavam, esse compartimento da casa, designadamente para dormir conforme os mesmos admitiram aos agentes policiais logo no início da busca.
Na altura em que os agentes policiais procederam à busca, descobriram pelos vestígios existentes, que o «Piracetam» desfeito em pó encontrado tinha sido levemente queimado numa frigideira, de modo a adquirir uma coloração semelhante à heroína, o que o arguido A confirmou em julgamento. Tal modus operandi somente se compreenderá, destinando-se a heroína era destinada à venda (sic), não fazendo o menor sentido que o mesmo misturasse piracetam disfarçado de heroína na própria heroína para seu próprio consumo (conforme expresso pelo arguido em audiência, o que nao faz o mínimo sentido, sendo esse argumento perfeitamente inverosímil) sendo, pois, aquilo que se designa por substância de corte, cuja presença na casa dos arguidos reforçou a convicção do tribunal quanto ao destino da heroína (venda) .
Pelos meios concretos de prova produzidos constatou-se que a actividade de venda de heroína era realizada pelos dois arguidos, em conjugação de esforços (fruto das vigilâncias policiais efectuadas e daquilo que revendedores de estupefacientes disseram aos agentes policiais, quando foram detidos, estando na posse de estupefacientes) sendo ainda certo que a arguida não podia desconhecer a presença da heroína e do piracetam apreendidos em sua casa, atendendo ao local onde se encontravam na sua residência, sem estarem, sequer, dissimulados (a heroína encontrava-se no quarto dos arguidos, em cima e por baixo da televisão e o piracetam em pó no interior da mesa de cabeceira, conforme emerge do respectivo auto (fls. 39/41) e foi confirmado em audiência através dos depoimentos dos agentes que procederam à busca, bem como das declarações do arguido.
A quantidade e as características estupefacientes da heroína e dos resíduos apreendidos, bem como a identificação do Piracetam resultam do relatório toxicológico juntos aos autos a folhas 111.
Os factos provados 16. a 18. resultam da prova documental junta aos autos pelo arguido, da qual flui a referida factualidade provada.
Os factos provados 19. e 20. resultaram das declarações da própria arguida, conjugadas com a prova documental junta aos autos (certificado de registo criminal e declaração emitida pela Segurança Social).
Não se apurou que os recortes de plástico fossem invólucros de heroína que o arguido já tivesse consumido, por os mesmos se apresentarem imaculados, sem vestígios de terem sido utilizados e/ou de heroína, o que resultou inegavelmente do exame visual efectuado aos mesmos em audiência, na presença do arguido, o qual teve oportunidade, inclusivamente, de verificar pessoalmente tal realidade no decurso do julgamento.
Não se provou que o arguido fosse toxicodependente de heroína há cerca de um ano e realizasse tratamento por metadona para sair da toxicodependência (conforme alegado na contestação), perante a ausência de indícios de consumo (designadamente, seringas e pratas) de estupefaciente (apenas estando presentes meios de prova relacionados com a venda de heroína, designadamente a própria substância estupefaciente e uma substância de corte - comprimidos de Piracetam transformados em pó e queimados, para ficarem com a aparência de heroína). A folhas 175 apenas consta dos autos uma declaração do CAT emitida já após a detenção do arguido no âmbito dos presentes autos, que apenas refere que o arguido compareceu a duas consultas por motivo de uma toxicodependência por ele referida, o mesmo é dizer não confirmada do ponto de vista médico. Por outro lado, a redacção dessa declaração também afasta a alegação do arguido que estivesse a seguir algum tratamento à toxicodependência, mediante a toma de cloridrato de metadona, pois a mesma estaria dependente de receita médica, não tendo tal tratamento sido mencionado na declaração do CAT - e sê-lo-ia, certamente, se correspondesse à verdade.
Desconhece-se a quem pertenciam os bens apreendidos referidos no ponto 12., pois nenhum dos arguidos conseguiu descrever , devidamente, tais bens, não tendo sido ainda comprovada a origem dos mesmos (para além de terem sido apreendidos na casa dos arguidos).
Os demais factos considerados não provados tiveram tal valoração probatória, por não ter sido produzido qualquer meio concreto de prova minimamente consistente que permitisse fundamentar entendimento diverso".
III
1. A questão posta pelos recursos, ainda que separados, do A e da B, tal como resulta das conclusões, reduz-se a saber se o Colectivo tomou em conta depoimento indirecto com violação do artigo 129º, n° 1, conjugado com o do n.º 1 do artigo 128°, ambos do CPPenal, sendo por conseguinte a restante matéria insuficiente para a decisão condenatória - artigo 410°, n.º 2 do C. P. Penal.
Por isso que seja essencial determinar com rigor os contornos de actuação do Tribunal de 1.ª Instância neste ponto. Se bem que o recurso seja evidentemente de "ataque" ao acórdão da Relação de Évora, a matéria subjacente, e por este Tribunal Superior apreciada é aquela, também acima transcrita.
Dizem os recorrentes que o Tribunal Colectivo da comarca de Olhão, de forma substancial e não acessoriamente, formou a sua convicção, no tocante a factos decisivos para a condenação, em três depoimentos de agentes da PSP, sendo que um deles, o do subchefe C reproduziu confidências de um detido, F, que podendo (estava arrolado como testemunha) não foi ouvido em audiência. Houve violação do artigo 129º, n.º 1, do CPPenal (e 356º, acrescenta-se).
2. Estipula o n.º 1 do artigo 129.º sobre o depoimento indirecto:
"Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas".
Por outro lado, dispõe o artigo 356º, n.º 7, quanto a leitura permitida de autos e declarações:
"Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".
O que se disse, por banda do Colectivo de Olhão, em correlação com esta matéria?
Comecemos por factos sem impugnação:
- Agentes da esquadra de Olhão da Policia de Segurança Pública receberam informações, de alguns vizinhos dos arguidos de que estes se dedicavam, desde há algum tempo, à venda de estupefacientes, nas imediações da sua residência, onde eram procurados por toxicodependentes .
- Na sequência de outras informações obtidas junto de toxicodependentes e de observações directas da P.S.P., elementos desta entidade policial confirmaram que toxicodependentes contactavam com os arguidos nas imediações da residência destes.
- Entretanto, em busca efectuada no interior do quarto dos arguidos foram encontradas quatro embalagens em plástico de heroína, com o peso líquido de 1,343 grs, bem como 14,297 grs. de «Piracetam» substância de mistura.
Porém, há elementos que se apresentam como contraditórios.
Por um lado, afirma-se nos factos provados que:
- Os arguidos detinham a heroína com o intuito de a vender e distribuir por consumidores, actividade que vinham desenvolvendo, podendo o arguido A consumir, igualmente, parte da mesma, caso dela necessitasse.
Mas em nota diz-se no acórdão que:
- "Não se provou que a heroína fosse de algum modo, destinada ao consumo de A ou da arguida B, por não se ter provado que estes consumissem heroína, nem que aquele tenha feito, na altura, ou posteriormente, qualquer tratamento de substituição por cloridrato de metadona".
E nos factos não provados (4).
"O produto estupefaciente que foi encontrado em sua casa era destinado exclusivamente ao próprio consumo do arguido.
"O arguido é consumidor de heroína desde, pelo menos, meados de 1999 e faz, actualmente, uma cura de desintoxicação".
Na fundamentação da convicção dá-se igualmente como assente a "circunstância de não se ter provado que o arguido destinasse parte da heroína ao seu consumo".
Em suma, nos factos provados admite-se que a heroína apreendida também podia ser consumida, em parte, pelo arguido A, enquanto na matéria não provada se afasta o consumo exclusivo, e até que seja consumidor de heroína ou toxicodependente.
Enfim, fica-se sem saber se afinal a heroína detida - aliás em pequeníssima quantidade - era apenas destinada à venda ou também ao consumo do A (provou-se que a arguida não consome heroína - facto n.º 21). O que não deixa de ter a sua importância, ao menos para a graduação da pena do arguido A.
Como é sabido, este STJ pode conhecer oficiosamente dos vícios a que se refere o artigo 410º, n.º 2 do CPPenal.
É o que agora se faz, para reconhecer que existe na matéria descrita contradição insanável da fundamentação do factos, vício previsto na alínea b) do n.º2 do citado artigo 410º.
3. Apesar do que se acaba de dizer, em termos de utilidade processual deveremos encarar a questão posta pelos recorrentes.
Ela foi levantada por causa da fundamentação fáctica que o Colectivo procurou detalhar.
Já vimos que as investigações se iniciaram pela PSP de Olhão com origem em informações recolhidas junto de vizinhos dos arguidos e toxicodependentes que os contactavam. Passaram os agentes da PSP à observação directa.
Três deles revelaram na audiência de julgamento que F foi detido na posse de mais de vinte embalagens dessa heroína e que lhes confidenciou - designadamente ao subchefe C - que eram os ora arguidos que lhe forneciam as embalagens de estupefaciente, entregando-lhe, em média, cerca de quarenta embalagens por dia e que os mesmos iriam buscar a heroína a Espanha.
Os elementos recolhidos, de informação e observação do comportamento dos arguidos, levaram a PSP a aprofundar a investigação.
O «Piracetam» desfeito em pó encontrado na busca, era levemente queimado numa frigideira, de modo a adquirir uma coloração semelhante à heroína, o que o arguido A confirmou em julgamento, e reforçou a convicção do Colectivo quanto ao destino da heroína (venda) .
"Pelos meios concretos de prova produzidos constatou-se que a actividade de venda de heroína era realizada pelos dois arguidos, em conjugação de esforços (fruto das vigilâncias policiais efectuadas e daquilo que revendedores de estupefacientes disseram aos agentes policiais, quando foram detidos, estando na posse de estupefacientes ).
Parece manifesta a influência decisiva do F nesta última conclusão, embora a alusão seja feita no plural.
IV
Enfrentemos a questão.1. Como logo reconhece a recorrente B, o que se disse no acórdão deste STJ, de 11.07.01, acima mencionado (5) , tem a ver só parcialmente com o tema aqui discutido.
O que então estava em causa era a legalidade do depoimento ou do valor de diligências externas realizadas pelo investigador da Polícia Judiciária com a colaboração do arguido, sendo que este, em audiência, usara do "direito ao silêncio" (art.º 61°, c), do CPPenal).
No caso ora em análise, houve um detido (em outro processo) que forneceu informações verbais a agentes da PSP, sobre factos integradores de tráfico, praticados pelos arguidos, detido que, podendo sê-lo, não foi ouvido. O Colectivo valorizou em termos probatórios, com outros elementos, essas indicações verbais daquele detido (o F).
Alguns excertos, no entanto, do que se afirmou em tal aresto podem mostrar-se de interesse. Referiu-se aí:
"2.1. Na jurisprudência compilada por Maia Gonçalves (6) e Leal Henriques/Simas Santos (7) colhe-se a indicação de que não há impedimento de audição dos agentes dos Órgãos de Polícia Criminal (doravante designados pela sigla OPC) se a prova tiver sido colhida por meios diferentes das declarações do arguido.
"Dessa audição - diremos - só está excluído o conteúdo das declarações prestadas pelo arguido perante o agente do OPC, ou seu auxiliar material, por ex. aquele que as escreve, dactilografa ou grava ou o que, por hipótese, auxilia no interrogatório, ou ainda porventura algum particular que excepcionalmente tiver participado.
"O que constitui, aliás, algo de muito próximo da letra do preceito do n.º 7 do artigo 356º mencionado, aplicável às declarações do arguido por força do n.º 2 do artigo 357º, ambos do CPPenal: ter recebido declarações ou ter participado na sua recolha significa ficar impedido de depor sobre o conteúdo de tais declarações.
E logo adiante, agora mais próximo do nosso tema, dizia-se no mesmo aresto:
"2.3. Este tipo de depoimento dos agentes dos OPC aparece ainda, na jurisprudência, ligado ao testemunho de ouvir dizer, posto que haja dúvidas sobre tal catalogação quando ligada à reprodução de conversas recolhidas sem o estatuto formal de arguido (8).
"Mais agitada tem sido a discussão sobre a valia de "conversas informais" havidas por parte dos agentes dos OPC com o suspeito ou alguém em vias de ser arguido, ou mesmo já depois de assim constituído, fora portanto da elaboração de autos de inquérito, em conexão ou não com o "denominado" testemunho de ouvir dizer.
E tem havido posições divergentes.
Porque se trata de conversas informais - diz-se em defesa da sua admissão - não há que falar em "declarações cuja leitura é proibida", logo os agentes (OPC, entenda-se) podem ser ouvidos. Ressalvando-se, porém, se houver prova de que os agentes procuraram aquele meio para fugir à proibição da leitura em julgamento.
E acrescenta-se: os arguidos estiveram presentes na audiência e tiveram oportunidade de tomar posição perante os depoimentos prestados pelos agentes podendo minar a sua credibilidade, aliás, já de si reduzida (9). E isto será assim ainda que tivessem optado pelo direito ao silêncio. (...)
Mas em contrário da tese daquele aresto, reafirmou-se recentemente (10), na sequência de anterior jurisprudência, que não podem ser tidas em conta conversas informais do arguido com agentes da PJ. Tais conversas informais, a propósito de factos em averiguação, estão sujeitas ao princípio da legalidade, ínsito no artigo 2º do CPPenal, proveniente do artigo 29º da CRP (nulla poena sine judicio), só em processo penal podendo ser aplicada uma pena ou medida de segurança. O processo, organizado na dependência do M.º P.º, tem de obedecer aos ditames dos artigos 262º e 267º. Por isso as ditas "conversas informais" só podem ter valor probatório se "transpostas para o processo em forma de auto e com respeito pelas regras legais de recolha de prova". E mais adiante: "... não há conversas informais, com validade probatória, à margem do processo, sejam quais forem as formas que assumam desde que não tenham assumido os procedimentos de recolha admitidos por lei e por ela sancionados..." (as diligências são reduzidas a auto - artigo 275º, 1, do CPPenal).
Haveria fraude à lei se se permitisse o uso de conversas informais não documentadas e fora de qualquer controlo".
Foi esta última a posição seguida nesse acórdão.
2. No caso sub Júdice não estamos perante declarações prestadas por arguidos no presente processo, pois se diz tratar-se de um detido (arguido?) em outro processo, o qual estava arrolado para depor.
Ora bem. Esse detido teve conversas informais com os elementos do OPC que vieram a depor em audiência de julgamento e as referiram. Não é, como em outras situações, o confronto do arguido com "conversas informais" que tivera com OPC, que aquele citado aresto do STJ considerou inválidas.
Aqui, em bom rigor, estamos perante um depoimento indirecto: os elementos da PSP não só depuseram sobre as diversas diligências realizadas (11), como também, nesta parte, relataram o que ouviram dizer a pessoa determinada, o mencionado F. Parte esta que é essencial na acusação, ou seja, que eram os arguidos quem lhe forneciam as embalagens de estupefaciente, entregando-lhe, em média, cerca de quarenta embalagens por dia e que os mesmos iriam buscar a heroína a Espanha.
Por isso, e situando-nos na simples leitura do que diz a decisão da 1.ª Instância, com todo o respeito, discordamos do acórdão recorrido quando aceita:
"Flui igualmente, com nitidez, do excerto transcrito que as invocadas "conversas e confidências" pelo referido F feitas aos agentes policiais vieram apenas corroborar as suspeitas destes (baseadas em informações prestadas por vizinhos dos arguidos) quanto à actividade ilícita dos ora recorrentes, conversas e confidências essas que - conjugadas "com aquilo que os agentes observaram em relação aos arguidos (serem procurados e contactados por pessoas conotadas como toxicodependentes e/ou vendedores de estupefacientes), bem como o comportamento rotineiro dos arguidos no estabelecimento desses contactos, levando as pessoas em questão para sítios de vigilância virtualmente impossível" - determinaram "a convicção dos agentes "policiais no sentido de aprofundar a investigação", a qual, por sua vez, veio "confirmar, como verosímeis, as confidências efectuadas por F aos agentes policiais" (realces nossos).
O restante que fica, deduzida a parcela indicativa do "testemunho de ouvir dizer" dos agentes, revela-se na reduzidíssima quantidade de heroína apreendida - pouco mais de 1 grama (1,343 grs) -, assim como nas "movimentações" dos arguidos, sem que os elementos da PSP conseguissem ver a droga, o que é bem pouco, temos de convir, para fundar as pesadas condenações em 6 e 5 anos de prisão.
3. O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa, na sua estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório - consagra-se nos n.ºs 1 e 5 do artigo 32° da Constituição da República.
Por isso, seriam incompatíveis com aqueles comandos constitucionais e, assim, destituídos de valor os testemunhos de "ouvir dizer", à excepção dos apertados casos referidos no artigo 129° CPPenal, não existindo, aliás, sinal de se verificar algum deles.
Como regra, na audiência deve ser produzida toda a prova, em benefício dos princípios da imediação, da oralidade, do contraditório, como bases do princípio da livre apreciação pelo tribunal. Os arguidos tinham todo o direito, em homenagem a uma sadia defesa, de se pronunciar ou contrariar o depoimento do aludido F. Aliás, testemunha não prescindida pela defesa mas "dispensada pelo Colectivo (fls. 395).
Se os agentes do OPC receberam informações úteis deste indivíduo, para a descoberta da verdade, nada impedia a sua exploração, nomeadamente o seguimento e eventual captura dos arguidos aquando de uma eventual deslocação a Espanha (12).
Do exposto se infere que houve violação do regime probatório do artigo 129º, n.º 1, do CPPenal, sendo a matéria provada insuficiente para fundar as condenações sofridas, na medida em que o foram.
Procedem, pois, os recursos.
V
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento aos recursos de A e B, revogando o acórdão recorrido.Verificados os vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410º, deve o processo ser reenviado, nos termos dos artigos 426º e 426º-A, do CPPenal, a fim de, em novo julgamento, ser afastada a contradição anotada e suprimido o testemunho indirecto, com audição da testemunha fonte, se possível, decidindo-se depois em consonância.
Sem tributação.
Lisboa, 8 de Janeiro de 2003
Lourenço Martins
Borges de Pinho
Franco de Sá
-----------------------------------
(1) Publicado na CJ, Ano IX, Tomo III - 2001, pp. 166/72, particularmente a p. 170..
(2) "Não se provou que a heroína fosse de algum modo, destinada ao consumo de A ou da arguida B, por não se ter provado que estes consumissem heroína, nem que aquele tenha feito, na altura, ou posteriormente, qualquer tratamento de substituição por cloridrato de metadona.
(3) "Não foi provado que tais bens pertencessem aos arguidos, nem que estes os tivessem recebido dos consumidores como forma de pagamento dos estupefacientes. Logo, não se apurou, igualmente, que o arguido tivesse adquirido os bens com parte do dinheiro recebido de uma indemnização em virtude de acidente de viação que sofreu na Inglaterra".
(4) Não se esquece que dos factos não provados não é lícito concluir o contrário mas tudo se passando como se tais factos não existissem.
(5) Do mesmo Relator.
(6) Código de Processo Penal - Anotado, 1999, 10.ª edição, Almedina.
(7) Código de Processo Penal - Anotado, II Vol., 2.ª edição, 2000.
(8) A dúvida é pertinentemente aflorada no ac. de 29.03.95, BMJ 445/p.279, ..... E parece, de facto, não ser sequer admissível tal figura, em confronto com o arguido, uma vez que este tem o direito a não depor - neste sentido, José Damião da Cunha, "O regime processual de leitura de declarações...", in RPCC, Ano 7, 3, Jul./Set, 97, p. 430. Cfr. especialmente pp. 426/32. O n.º 2 do artigo 129º do CPP parece decisivo no sentido da não admissão uma vez usado o direito ao silêncio..
(9) Ac. de 29.03.95, BMJ 445/p. 279,..; no mesmo sentido de concordância com as conversas informais - ac. de 13.05.99 - P.º n.º 201/99.
(10) Ac. de 7.02.01 - P.º n.º 4/00-3.ª ; idem no ac. de 10.01.01 - P.º n.º 2539/00-3.ª. Cfr. também ac. de 29.01.92, CJ, XVII, tomo I, p. 23, onde se recorda o teor dos artigos 58º, 1, a) e 7 (ocorrência de nulidade se alguém não é logo ouvido como arguido).
(11) E não abona muito da eficácia e dos modernos meios de investigação hoje disponíveis, não terem conseguido detectar os arguidos em flagrante de tráfico, só porque estes se afastavam do seu ângulo de visão.
(12) Roça o chistoso a indicação dos agentes de que a arguida B, quando ia a Espanha com o seu companheiro arguido, trazia o estupefaciente na mão, no decurso da viagem, a fim de impossibilitar uma acção policial eficaz.