Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07A2989 |  |
TÍTULO EXECUTIVO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
I. Quando as partes convencionem que qualquer litígio entre elas seja decidido por tribunal arbitral com recurso à equidade, é a decisão desse Tribunal arbitral que vai servir de título à acção executiva.
II. Um título executivo tem trato sucessivo quando nele também se contemple o cumprimento diferido de prestações ou obrigações, ao longo do tempo.
III. Quando o título tenha trato sucessivo, a extinção da execução relativa a prestações vencidas, não obsta a que a acção se executiva se renove à medida em que as prestações vincendas se forem vencendo.
IV. Se nessa decisão do Tribunal arbitral estiver estipulada logo a sanção por cada dia de incumprimento do decidido por recurso à equidade, não pode o Tribunal comum, no decurso do processo de embargos à execução, discutir se o montante estipulado como sanção para qualquer incumprimento pelo Tribunal arbitral peca ou não por excessiva ou abusiva
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
O “Centro Desportivo de AA Lda, (conhecido por Club BB) instaurou em 1997.10.07 uma acção executiva
contra
a “Empresa Turística de AA Lda”, actualmente “AA – Resort Turístico de Luxo SA”, para cobrança de 16.463.276$56 em dívida, acrescida de uma quantia de 75.000$00 diários por dia, até que a Executada reinicie o integral cumprimento das obrigações que lhe advêm do designado “Corporate Golf TT”.
Para o efeito apresentou como título executivo sentença de Tribunal arbitral, transitada em julgado, e que fora proferida em 1997.06.25, complementada com um despacho de esclarecimento de ordem interpretativa, prestado pelo mesmo Tribunal, datado de 1997.07.30, a requerimento da Executada. Alegando que a Executada não havia reiniciado o integral cumprimento das obrigações que lhe advêm do designado Corporate Golf TT, tal como definido no contrato e na própria sentença arbitral.
A executada deduziu embargos, mas a execução foi entretanto julgada extinta pelo depósito da quantia liquidada, antes que os embargos fossem julgados, tendo estes terminado também, consequentemente, por inutilidade superveniente.
A exequente veio entretanto dizer que a quantia liquidada e depositada não estava correcta, pois que haviam decorrido já 203 dias do que os calculados, pelo que a execução deveria ser renovada para pagamento das respectivas multas e juros entretanto vencidos, e que na altura somavam já 4.888.637$00.
Em 1998.10.15 veio novamente a executada pedir que a execução fosse julgada extinta visto se encontrarem depositas as quantias liquidadas de sua responsabilidade perante o exequente e a título de custas, alegando que para garantia da dívida exequenda, a exequente procedera, com base na sentença arbitral dada à execução, à hipoteca judicial de grande número de lotes cuja comercialização constitui o essencial da actividade da executada, a qual tem sofrido prejuízos e sobressaltos por causa da referida hipoteca,dizendo que essa era a única maneira de libertar os lotes hipotecados e proceder à sua comercialização.
Em 1998.11.24 voltou a ser declarada extinta a execução, pelo pagamento.
Em 1999.03.29, foi novamente pedida a renovação da instância, alegando a Exequente ter o título executivo de trato sucessivo e continuar-se a registar o incumprimento da Executada, havendo nessa altura mais 25.125.000$00 a cobrar.
Em 1999.12.16, veio a Exequente elevar para 44.625.000$00 o montante da quantia exequenda, contando para tal com a quantia indicada em 1999.03.29 ( 25.125.000$00), acrescida entretanto com a da indemnização de que beneficiava, atendendo ao tempo já decorrido desde então (19.500.000$00).
Em 1999.06.11, viera entretanto a executada opor-se à renovação da execução mediante embargos (1), referindo estar já extinta a anterior execução e que não houve nenhum incumprimento desde 1997.10.04, ou seja, partir do momento em que fora notificada da decisão arbitral, não mais havendo recusado a qualquer cliente da Exequente a utilização dos campos de golf nos termos do citado contrato, tendo o pagamento anterior sido feito já em estado de necessidade para pôr fim à execução dados os elevadíssimos problemas que tal situação lhe estava a causar, paralisando praticamente a empresa, não tendo assim a possibilidade sequer de esperar pelo resultado dos anteriores embargos.
Por outro lado, havendo transitado em julgado a sentença que julgara extinta a execução fundada na Sentença arbitral, e havendo-se conformado o Exequente com tal extinção, deixou de haver título, não se lhe reconhecendo o trato sucessivo.
Em 2000.01.04 a Embargada/Exequente apresentou contestação aos embargos, alegando que a Executada nunca chegou a cumprir integralmente o contrato e a decisão arbitral, uma vez que só permite o acesso ao campo de golf dos clientes da Embargada que pernoitam nos quartos do club e não a todos os seus clientes e que o título tem a natureza de trato sucessivo
Em 2000.03.10 foi feito novo pedido de actualização da quantia exequenda, dizendo que entretanto, desde a última actualização se haviam passado mais 321 dias de incumprimento, a que correspondia o valor vencido de 24.075.000$00, fazendo assim subir o patamar da quantia exequenda para 68.700.000$00.
A execução ficou entretanto suspensa, porque a executada prestou caução.
Em 2000.03.28 foi proferida uma segunda Sentença arbitral, que veio a interpretar duas cláusulas do contrato, sobre as quais as partes contratantes divergiam, tendo sido condenada a Requerida Club (Centro) Desportivo de AA, Ld.ª a reconhecer:
a) que a cláusula 2.4 do “Corporate Golf TT – BB- Adendum” deve ser entendida no sentido de apenas poderem jogar no Royal Golf Course, ao abrigo do mesmo contrato, os hóspedes instalados nos alojamentos existentes nas instalações do Club BB, também designado por “BB Hotel”
b) que o direito da Requerida CDVL, previsto na cláusula 2.1, implica o pagamento dos tempos de partida não efectivamente utilizados, se a Requerida não comunicar à Requerente, com a antecedência mínima de sete dias, que não utilizará os referidos tempos; efectuando a Requerida essa comunicação dentro do prazo referido, não terá de pagar os tempos não efectivamente utilizados”
No entanto, a Sentença arbitral não veio a pronunciar-se sobre o pedido da prova de hospedagem no edifício do Club BB, das pessoas que se apresentam a utilizar os direitos ao jogo, por considerar que os mesmos excedem o objecto do litígio tal como foi definido pelas partes no Compromisso arbitral e contrato de arbitragem.
Em 2001.04.27, na audiência preliminar, a Embargada apresentou articulado superveniente invocando factos que, em seu entender, correspondem à continuação do anterior incumprimento por parte da Embargante, agora por forma mais sofisticada, referindo a exigência de identificação dos jogadores e a recusa em aceitar alterações com pelo menos sete dias de antecedência.
A Embargante opôs-se à admissibilidade do articulado superveniente dizendo que a haver qualquer incumprimento, o mesmo respeita à segunda sentença arbitral e não à que constitui o título executivo. Apesar disso, não se estava a verificar qualquer incumprimento da sua parte
O M.º Juiz considerou no entanto admitido o articulado superveniente e a existência de título com trato sucessivo
Saneado, condensado e instruído o processo, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo-se neste respondido aos artigos da base instrutória por despacho de fls. 534 a 539, sendo considerados como assentes e/ou provados os factos seguintes:
- Por sentença arbitral de 1997.06.25 cuja cópia consta de fls. 10 a 58 da execução e sobre a qual incidiu a decisão de 1997/07/30 sobre “esclarecimento de dúvidas” conforme fls. 59 a 63, foi a Executada (AA- Resort Turístico de Luxo, SA) condenada a pagar à Exequente-Embargada ( Centro Desportivo de AA, Ld.ª), conhecida por Club BB, a importância de 75.000$00 diários desde 1996/08/24 até ao dia em que aquela reinicie o integral cumprimento das obrigações que lhe advém do Corporate Golf TT. (A) (2)).
- Por sentença arbitral de 2000.03.28 cuja cópia consta de fls. 42 a 51 destes autos de embargos, foi condenada a Requerida (aqui Exequente-Embargada) Centro Desportivo de AA Lda a reconhecer:
a) que a cláusula 2.4 do “Corporate Golf TT – BB – Adendum” deve ser entendida no sentido de que apenas podem jogar no Royal Golf Course, ao abrigo do mesmo contrato, os hóspedes instalados nos alojamentos existentes nas instalações do Club BB Hotel”
b) que o direito da Requerida CDVL (aqui Embargada-Exequente) previsto na cláusula 2.1 implica o pagamento dos tempos de partida não efectivamente utilizados, se a Requerida não comunicar à Requerente (aqui Embargante-Executada) , com a antecedência mínima de 7 dias, que não utilizará os referidos tempos; efectuando a Requerida essa comunicação dentro do prazo referido, não terá de pagar os tempos não efectivamente utilizados.
c) Não se conhece do pedido da Requerente formulado no artigo 96º da petição e bem assim do pedido formulado na última parte do artigo 95º da petição, no que se refere à prova da hospedagem no edifício do Clube BB, das pessoas que se apresentam a utilizar os direitos ao jogo, por considerar que os mesmos excedem o objecto do litígio tal como foi definido pelas partes no Compromisso Arbitral e Contrato de Arbitragem» (B)
- No relatório da sentença referida em B) que se dá por reproduzida consta além do mais:
«As partes celebraram em 28 de Março de 1995, um contrato denominado “Corporate Golf TT – BB – Adendum” (doravante designado abreviadamente por “CGT” ou “Contrato”).
Tendo surgido entre elas diferendos na interpretação desse contrato, as partes celebraram o compromisso arbitral que deu origem a este Tribunal, cujo objecto consiste em o Tribunal dar resposta a duas questões relativas à interpretação das cláusulas 2.1. e 2.4 do referido contrato, cláusulas que se transcrevem, nas versões inglesa e portuguesa.» (C)
- Por comunicação escrita de 97.08.08 cuja cópia traduzida consta a fls. 21, a Embargante comunicou à Embargada:
- «Assim estamos a facturar-lhes por todos os tempos de partida diários reservados ao BB, quer os clientes compareçam, quer não» (D)
- ... e que «solicitamos também a lista diária dos apartamentos dos BB ou qualquer outra prova adequada, de que os clientes que comparecem são vossos clientes hoteleiros» (E)
- Em consonância com esta carta, desde que foi proferida a sentença arbitral, que a Embargante vem ininterruptamente denegando o acesso ao Royal Golf Course de todos os clientes da Embargada que não pernoitem nos quartos a isso destinados que se situam no edifício do seu clube, denominado Clube BB. (F)
- A Embargada enviou à Embargante uma carta datada de 2000.10.05 cuja cópia traduzida consta a fls. 53 onde comunicou:
«V. Sas estão a recusar permitir aos nossos clientes que joguem no campo a não ser que identifiquemos os seus nomes para cada tempo de partida, com pelo menos 7 dias de antecedência. V. Sas estão também a recusar aceitar alterações às reservas se elas forem feitas com menos de 7 dias de antecedência. Como V. Sas bem sabem, isto causa-nos imensos problemas, dado que um número significativo das nossas reservas são alteradas nos últimos 7 dias antes da data do jogo. O facto é que nós não temos obrigação de reservar quaisquer tempos de partida. Estes estão reservados para nós automaticamente, simplesmente porque somos proprietários do Corporate Golf (CGT). O que nós temos de fazer é liberar o tempo de partida, se não tivermos intenção de o usar efectivamente, o que é uma coisa totalmente diferente. Na verdade, a nossa única obrigação é fazer com que os clientes elegíveis para jogar segundo as normas do CGT apareçam no campo para jogar. Ao recusarem aceitar isto e deixar-nos usar o CGT desta forma, V. Sas não estão a cumprir as vossas obrigações segundo o contrato. A vossa atitude representa uma privação dos nossos direitos contratuais e causa-nos, como podem imaginar, perdas significativas. (G)
- Em resposta a Embargante enviou à Embargada a carta de 2001.01.16 cuja cópia traduzida consta a fls. 55 onde comunica:
“O procedimento adoptado em relação à identificação dos jogadores que jogam nos tempos de partida reservados é uma prática comum em campos de golfe e está de acordo com a sentença arbitral. Este procedimento é a única maneira pela qual a gerência do campo de golfe pode evitar problemas causados pela presença de dois jogadores querendo iniciar os seus jogos num mesmo horário, com os dois reclamando o direito de jogar. Mudanças de jogadores nos mesmos tempos de partida reservados podem ser aceitas com alguns dias de antecedência. Alterações de última hora não podem ser aceitas.” (H)
- Depois da prolação da sentença arbitral de 2000.03.28:
I - A Embargante comunicou à Embargada que exige que esta observe os seguintes procedimentos relativamente aos clientes desta elegíveis ao abrigo do Corporate Golf (DO12) que pretendem jogar no campo de golfe:
a) Que identifique por escrito nominalmente o jogador que vai aparecer para jogar no tempo de partida respectivo
b) Que essa identificação seja feita com pelo menos 7 dias de antecedência com relação ao dia previsto para o jogo
c) Que essa reserva não seja alterada com menos de sete dias antes do dia previsto para o jogo
II - A Embargante recusou à Embargada os seguintes pedidos:
- No dia 2000.05.21 recusou o pedido da Embargada feito em 2000.05.16 para no dia 2000.05.21 às 13.09 jogarem Sr e Sra PP em vez de Sr e Sra ZZ, invocando a embargante que «as suas reservas (...) estão fora do prazo de libertação e portanto quaisquer alterações às mesmas não podem ser aceites”)
- No dia 2001.10.09 recusou o pedido da Embargada feito em 2001.10.09 para no dia 2001.10.10 jogar um jovem (rapaz ou criança) no lugar de Sra BW com a justificação de a alteração ser feita com menos de sete dias de antecedência
- Recusou o pedido de marcação feito pela Embargada em 2000.05.28 para Sr. e Sra PY para os dias 2000/05/30 e 2000/06/02 às 13:00 (1º)
- Por vezes a Embargada apenas sabe nos últimos sete dias antes do dia previsto para jogo se tem clientes interessados nos tempos de partida. (2º)
- Por vezes a Embargada recebe pedidos de mudança dos tempos de jogo dos seus clientes. (3º)
- Por vezes os clientes da Embargada querem trocar os dias dos seus jogos. (4º)
- Por vezes os clientes da Embargada querem trocar as horas dos seus jogos. (5º)
- Por vezes os pedidos de alterações referidos em 3º, 4º e 5º são feitos com menos de 7 dias de antecedência antes do dia previsto para o jogo e mesmo no próprio dia do jogo. (6º)
- Para saber se vai efectivamente utilizar os tempos de partida atento o decidido na sentença arbitral conforme consta em B) a) dos Factos Assentes e para fazer a identificação nominal por escrito dos jogadores que vão comparecer nos tempos de partida a Embargada vê-se obrigada a contactar os seus clientes, contacto esse que faz com sete semanas de antecedência com relação ao tempo de partida. (9º)
- É de 18 o número de clientes da Embargada que diariamente pode jogar ao abrigo do Corporate Golf TT e o referido na resposta ao artigo 9º obriga a Embargada a numerosas e frequentes comunicações escritas. (10º)
- A Embargada já deixou livres tempos de partida por não ter a certeza de ter clientes interessados neles. (13º)
- A Embargada pagou o tempo de partida 13:09 do dia 2000.07.23 em nome de Sr e Sra AL cuja marcação estava feita e que pretendeu alterar nesse mesmo dia. (14º)
- A Embargante não permitiu que clientes da Embargada jogassem ao abrigo do Corporate Golf TT (DO12) por não terem reservado nominalmente e por escrito tempo de partida com pelo menos sete dias de antecedência nos casos de Sr e Sra PP e de um jovem no caso de Mr e Mrs BW referidos na resposta ao artigo 1º - II. (15º)
- Constitui prática e uso do comércio que os tempos de saída dos jogadores sejam identificados com o nome de cada jogador ou pelo menos com o nome de um dos jogadores no caso de a reserva ser feita para duas ou mais pessoas para o mesmo tempo de saída. (16º)
- Através dessa identificação pretende o campo de golfe evitar que apareçam diversos jogadores para jogar ao mesmo tempo, todos arrogando-se o direito de jogarem nesse tempo de saída, mas no caso da Embargada a Embargante só deixa os seus clientes jogarem se levarem o “voucher” com os seus nomes e número de quarto. (17º)
- A Executada pede que o nome do jogador e o quarto onde se encontra alojado sejam identificados. (18º)
Após isso foi proferida Sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos de executado deduzidos pela Empresa Turística de AA do Algarve, Ld.ª (agora AA Resort Turístico de Luxo, SA) decidindo que a execução apenas pode prosseguir para pagamento da quantia de € 748,20 (150.000$00), correspondente a incumprimento contratual verificado nos dias 2000.05.21 e 2001.10.10.
Ambas as partes recorreram para a Relação, tendo a Embargante arguido uma nulidade.
A Relação manteve inalterada a matéria de facto, vindo então a:
a) Deferir a arguição de nulidade suscitada pela Apelante/Embargante, e, nessa medida, procedendo à sua alteração, de forma serem somente consideradas os factos ocorridos em 2000.05.21, e a ordenar que a execução apenas prossiga para pagamento da quantia de € 374,10 correspondente a incumprimento contratual verificado no referido dia 2000.05.21.
b) Julgar improcedente a apelação interposta pela Embargada;
c) Julgar improcedente a apelação interposto pela Embargante;
d) Confirmar, nessa medida e com a alteração constante da alínea a), a sentença final proferida pelo Tribunal de 1.ª instância.
Inconformada com o Acórdão veio a Embargada pedir Revista, apresentando alegações que concluiu pela forma seguinte:
“(…)V. Conclusões
47. As razões da Recorrente foram explanadas nas alegações de recurso que apresentou diante da Colenda Relação(3):
48. A situação foi apreciada naquele digno Tribunal de modo a aceitar-se que a Recorrida está a incumprir o contrato, mas indeferindo-se o pedido porque o incumprimento é apenas parcial e porque, nessas circunstâncias, a pretensão da Recorrente constitui abuso de direito.
49. Face a isto, a questão a resolver nesta instância é apenas a de saber se a indemnização deve ser fixada, mesmo diante de um incumprimento apenas parcial, e apesar da regra do Art. 3340 do Cód. Civil.
50. No entender da Recorrente, as razões pelas quais o douto Acórdão deve ser reformado, no sentido do que foi por si pedido, podem resumir-se do seguinte modo:
a) A Sentença arbitral determinou que a Recorrida pagasse uma indemnização sempre que procedesse, directa ou indirectamente, de modo a impedir o exercício efectivo dos direitos contratuais da Recorrente.
b) A situação dos autos enquadra-se perfeitamente nesta situação, pois o comportamento da Recorrida, ao criar obstáculos não previstos no contrato ao gozo dos direitos conferidos pelo mesmo, impede o exercício efectivo desses mesmos direitos.
c) A razão pela qual esta regra foi estabelecida na Sentença arbitral foi a necessidade de incentivar a Recorrida a cumprir integralmente o contrato.
d) Com efeito, a posição de domínio da Recorrida sobre a Recorrente no que toca à execução do contrato, e as vantagens económicas significativas que a Recorrida aufere se impedir a Recorrente de usar de modo efectivo os tempos de partida no campo de golfe, constituem uma tentação permanente para aquela incumprir o contrato, como a história do mesmo tem profusamente revelado.
e) Há assim necessidade de criar um contrapeso que equilibre as posições das partes e impeça a Recorrente de reduzir a pó os direitos da Recorrida.
f) Neste contexto, a indemnização da sentença arbitral, de € 374,00 por dia, é equilibrada face aos valores do contrato, especialmente se se tiver em conta que o potencial de ganho da Recorrida, se a Recorrente não usar os seus tempos de partida, era há uns anos, e hoje em dia é muito mais, de cerca de € 2.141 por dia.
g) Assim sendo, a indemnização em causa aplica-se tanto no incumprimento total quanto no incumprimento parcial do contrato, isto é, sempre que o exercício efectivo e integral dos direitos contratuais seja impedido, o que se justifica pela situação específica deste contrato.
h) Aplicando-se a regra contida na sentença precisamente aos casos em que a Recorrida procede como na hipótese dos autos, ou seja, criando de modo oblíquo obstáculos ao efectivo exercício dos direitos contratuais por parte da Recorrente, causando-lhe prejuízos, nada justifica que se indefira a sua aplicação.
i) Por outro lado, requerer o pagamento da indemnização não é, por parte da Recorrente, abuso de direito.
j) Abusivo é querer compensar a Recorrente com € 374 diante de uma situação de facto que todas as instâncias aceitaram ser de incumprimento contratual por parte da Recorrida, em especial diante de um contrato que envolve verbas consideráveis e quando é inequívoco que a posição da Recorrida causa danos à Recorrente.
k) Impedir a invocação da sentença arbitral por parte da Recorrente, a pretexto de que tal é abusivo, por o incumprimento ser parcial, é criar uma situação em que a Recorrida pode fazer o que quiser, pois tem um predomínio quase absoluto no quadro das relações contratuais, e pode tornar impraticável à Recorrente o exercício dos seus direitos.
l) Por outro lado, considerar abusivo o pedido de indemnização é desconsiderar que a mesma indemnização é, no contexto do contrato, perfeitamente razoável, sendo apenas de cerca de 1/6 do valor que a Recorrida pode lucrar diariamente com os tempos de partida, se conseguir que a Recorrente não os use.
m) A própria desigualdade entre as partes justifica que à Recorrente seja admitido amplamente o direito de pedir a indemnização sempre que a Recorrida criar obstáculos ao efectivo e integral cumprimento do contrato, como agora acontece; esta, aliás, foi precisamente a vontade e o cuidado que presidiu à decisão arbitral que ora se executa.
51. Face ao exposto, requer-se (…), a reforma do douto Acórdão recorrido, de forma a reconhecerem que o incumprimento contratual que os autos reflectem, ainda que parcial, dá ensejo ao pedido de indemnização previsto na sentença arbitral, que se aplica precisamente a esta hipótese, pelo que os embargos devem ser indeferidos, prosseguindo a execução.
52. Ao considerar que a Recorrida não cumpriu pontualmente o contrato mas mesmo assim não incorreu na responsabilidade fixada na sentença arbitral, o douto acórdão, no entendimento da Recorrente, violou as normas da lei substantiva que dispõem que a sentença arbitral é obrigatória para as partes do mesmo modo que qualquer decisão judicial (Art. 26°, 2 da Lei 31/86); bem como as que dispõem que os contratos devem ser pontualmente cumpridos (Art. 406° do Cód. Civil), que o devedor apenas cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (Art. 762° do Cód. Civil), que o contraente faltoso deve indemnizar os danos que provoca (Art. 798° do Cód. Civil); e ainda as normas que dizem que a declaração (de incumprimento neste caso) se torna eficaz logo que chega ao destinatário (Art. 224°, n.o 1 do Cód. Civil) e que o devedor é responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação, quando torna a prestação impossível (ainda que apenas subjectivamente) (Art. 801 ° do Cód. Civil).
53. Na medida em que, para recusar aplicação da penalidade contida na Sentença arbitral, o douto Acórdão invocou o abuso de direito, no entender da Requerente violou também o Art. 334° do Cód. Civil.
A Embargante contra-alegou.
II. Âmbito do recurso e sua fundamentação
II-A) Delimitação do recurso
Como decorre do disposto nos arts. 684.º-3 e 690.º-1 do CPC., pode ver-se da leitura das conclusões da recorrente (Exequente/Embargada), que nos são suscitadas duas questões:
a) a de determinar se perante o reconhecimento dos obstáculos criados pela embargante à fruição dos direitos da Embargada quanto à utilização dos seus tempos no campo de golf, mesmo aceitando que se está perante um incumprimento parcial, se não deverá entender que deve a embargante continuar vinculada à sanção de € 374,00 diários enquanto os obstáculos não forem removidos.
b) a de determinar se constitui abuso de direito a exigência de 374,00 diários de sanção diária, formulado pela Embargada como consequência das exigências unilaterais impostas
III-B) Fundamentação
III-B)-a) Os factos
Os factos a ter em consideração são os já referidos no Relatório.
III-B) O Direito
Temos começar por admitir –tal como já referido no Acórdão recorrido- que há decisões tomadas no processo que seriam no mínimo de duvidosa concordância, mas que por se encontrarem a coberto de decisões transitadas em julgado, tornam impossível reacender a discussão sobre elas, sob pena de violação do caso julgado formal - arts. 672.º e 96.º do CPC.
Temos assim de dar por adquirido que nos encontramos perante uma execução tendo como título executivo uma sentença arbitral datada de 1997.06.25, que, entre outras coisas, “condenou a Executada a pagar € 374,00 diários (75.000$00) até ao dia em que a Executada reinicie o integral cumprimento das obrigações que lhe advêm do “Corporate Golf TT.”, e a que foi atribuída a natureza de trato sucessivo.
Estamos portanto em presença daquilo que em direito administrativo é designado como “situação consolidada”, pelo que, neste momento, o que temos de analisar é se a obrigação de pagamento diário se impõe e qual a sua extensão, designadamente se desde o momento em que a obrigação relativa ao período anterior foi julgada extinta (1998.11.24) ou se esta se mostra limitada no seu horizonte por acontecimentos posteriores que de maneira certa tornem clara a extensão da obrigação exigível
Pois bem:
Em sede de embargos veio a Embargante executada alegar que está a cumprir a decisão arbitral desde que esta lhe foi notificada em 1997.10.04
A segunda decisão arbitral (datada de 2000.03.28) veio a complementar a primeira, só então ficando definitivamente esclarecido que é um direito da Embargada o de dispor dos tempos de partida no campo de golf , mas apenas quanto aos clientes-hóspedes instalados nos alojamentos existentes do Club BB, também designado por “BB Hotel”, mais referindo a sentença mencionada que a utilização desse tempo por parte da Embargada implica os pagamentos dos tempos de partida não efectivamente utilizados se esta não comunicar à Embargante, com a antecedência mínima de sete dias, de que não utilizará os referidos tempos, ressalvando, no entanto, que se a Embargada efectuar essa comunicação dentro do prazo de sete dias quais os tempos de jogo que não pretende utilizar, nada terá de pagar por esses mesmos tempos de jogo, uma vez que dessa forma – subentende-se – legitimava a Embargante a dar-lhe a sua própria utilização.
Desta forma, pretendia a decisão arbitral fazer com que não ficassem prejudicados os direitos da Embargada (pois nada teria a pagar se prevenisse com a antecedêcnia de sete dias que não pretendia utilizar os tempos de jogo), e permitia rentabilizar, por outro lado, a utilização do campo, pela disponibilidade colocada ao serviço de outros clientes que comparecessem para jogar sem que estivessem a coberto do CGT, pagando à Embargante uma quantia muito mais elevada do que a fixada para os elegíveis no contrato.
Ou seja:
O direito de jogar nos tempos de jogo previstos no contrato ao abrigo do “Corporate Golf TT” pertence à Embargada, mas apenas desde que os jogadores estejam instalados nos alojamentos existentes do Club BB, pelo que não pode a Embargante opor obstáculos ao gozo desse direito nos tempos contratuais estabelecidos no título quanto a esses clientes.
As exigências de comunicação com a mesma antecedência de sete dias quanto à alteração dos jogadores (ou das horas de jogo), aplicáveis aos clientes da Embargada no alojamento do BB Hotel, por outros clientes da mesma, e que fossem elegíveis face ao contrato, tornava por maioria de razão clarificada, como sendo injustificável essa incompreensível imposição unilateral.
Aceita-se, no entanto, como razoável, que haja a necessidade de comunicação da Embargada à Embargante, com algumas horas de antecedência (uma vez que os tempos da Embargada só começam às 13 horas), indicando a identificação dos jogadores e eventuais alterações e prova da sua elegibilidade, para se não dar o caso de no Campo de golf se apresentarem diversos jogadores, clientes BB, a disputar o mesmo horário de jogo, e ficar a Embargante na situação embaraçosa de não saber a quem atribuir o direito efectivo de jogar.
A actuação da Embargante depois da Sentença arbitral - de que não deixará jogar qualquer cliente desta se não houver reserva ou se não houver pedido de alteração de jogadores com pelo menos sete dias de antecedência ao abrigo do Corporate Golf TT , depois de ficar bem definido pela segunda decisão arbitral quem são os clientes elegíveis, e de a Embargante saber, através da Sentença Arbitral que havia desde logo sido fixada a indemnização por cada dia em que pusesse qualquer obstáculo, directo ou indirecto ao gozo dos direitos da Embargada, faz com que deixe de ter qualquer justificação o obstáculo referido.
E isto, tanto mais que a Embargada havia adquirido o Corporate Golf TT pagando antecipadamente elevada quantia, e que, ao fim e ao cabo, ficava impedida de tirar o integral proveito dele, na medida em que se sentia limitada ou condicionada por uma imposição unilateral da outra parte, ( e, apesar disso, ficava obrigada nos termos da segunda decisão arbitral a pagar os tempos que lhe estão atribuídos no CGT se não satisfizesse as exigências da Embargante unilateralmente impostas.)
Essa situação consubstancia violação contratual, por incumprimento parcial do mesmo, pois não foi posto em causa a validade do contrato, nem foi pedida a sua resolução.
No entanto, a situação de incumprimento (parcial) atendível apenas pode considerar-se verificada a partir do momento em que foi proferida a segunda decisão arbitral (2000.03.28), e tendo como horizonte máximo, na presente execução, o dia em que foi apresentada a última petição exequenda (consubstanciada no último pedido cumulativo da execução, e que ocorreu em 2000.11.02), pois a execução só pode respeitar às obrigações vencidas desde a data em que o Tribunal arbitral definiu claramente a situação dos direitos e deveres atinentes ao contrato.
Só pode, consequentemente, valorar-se o incumprimento desde essa data (no tocante à utilização do campo de golf), até 2000.11.02 (data da entrada em juízo do pedido cumulativo da execução), termo em que fica definido o termo ad quem de referência, da execução.
Durante o tempo mencionado, ou seja, desde o dia em que a decisão arbitral definiu quem eram os clientes elegíveis para jogar no Campo de golf ao abrigo do CGT, a Embargante não provou, como lhe competia, que havia removido esse obstáculo, levantando a restrição unilateralmente imposta quanto à necessidade de reserva prévia ou alteração de jogadores com a antecedência de sete dias
A comunicação à Embargada de que não deixará jogar senão nessas condições, corresponde a uma declaração de que não pretende cumprir integralmente o contrato, produzindo efeitos imediatos, uma vez que se trata de uma declaração recipienda, que se torna eficaz logo que chegue ao conhecimento do destinatário ou seja dele conhecida – art. 224.º-1 do CC.
Ao atribuírem ao Tribunal arbitral o direito para a resolução de litígios decorrentes do Corporate Golf TT, e ao sancionar este a Embargante com 75.000$00 diários, por qualquer obstáculo que lhe crie, directa ou indirectamente, veio o Tribunal arbitral a fixar, por equidade, a quantia exacta de indemnização a fixar para ressarcimento dos danos à Embargada.
Há que recordar – repete-se - que as partes haviam convencionado que o Tribunal arbitral julgaria segundo a equidade, e que nos encontramos perante embargos de executado, estando o montante exequendo diário fixado no título, para cada dia de incumprimento, pelo que não é em sede de embargos que se vai voltar a definir se esse montante está exagerado ou não, havendo apenas que aceitar o valor constante do título.
Ora, nos embargos de executado o ónus da prova compete ao Embargante (4), pelo que teria de ser este a provar que não havia criado qualquer obstáculo aos direitos da Embargada, a partir, pelo menos da segunda decisão arbitral, ou que a comunicação enviada à Embargada já havia sido derrogada. - art. 342.º-2 do CC.
Como ensinava Pessoa Jorge, a assumpção de determinado comportamento integrará uma inexecução ou incumprimento, ainda que parcial, por parte do devedor, se a obrigação é de conteúdo continuado ou permanente e o devedor quis assumir essa conduta (ainda que relativamente a um certo período) e já não há maneira de a fazer ressuscitar, tornando relativamente a esse período impossível o seu cumprimento, apesar de se manter o interesse do credor relativamente ao cumprimento das prestações futuras nesse exacto segmento do contrato. (5)
Relativamente à inexecução culposa, ainda que parcial, da prestação do devedor, decorre o dever de indemnizar quando haja prejuízos, sendo estas as consequências desvantajosas que podem advir a alguém, nomeadamente ao credor, em resultado da inexecução da prestação.
A indemnização que decorre do dever de indemnizar corresponde aos prejuízos, mas, no caso concreto, havendo as partes sujeitado ao Tribunal arbitral a solução do litígio entre eles segundo a equidade, aceitaram a solução deste, ficando portanto desde logo as partes vinculadas ao montante da indemnização relativamente aos prejuízos, devidamente prefigurada na sentença arbitral (art. 566.º-1 e 3), decorrendo o montante indemnizatório do facto de a Embargada não poder garantir aos seus clientes, elegíveis face ao CGT, de poderem gozar dos tempos de jogo contratualmente previstos, senão nas condições unilateralmente impostas, reduzindo-se assim o efectivo exercício do direito da Embargada, o que prefigura um dano positivo certo, porque já predeterminado . (6)
Só a prova da assumpção de comportamento diferente daquele que havia comunicado à Embargada poderia evitar à Embargante o pagamento da quantia exequenda, justificando a improcedência do pedido executivo.
No entanto, nada provou que tivesse retirado a imposição de reservas e de alterações de jogadores no tocante à exigência de as mesmas serem feitas com sete dias de antecedência.
Os obstáculos atendíveis criados à Embargada não se resumiam, portanto, aos dias em que ficou provado o impedimento de jogadores elegíveis da Embargada poderem jogar nos tempos desta, como foram os casos dos pedidos de alteração de tempos de jogo do Sr. e Sr.ª PP em vez do Sr. e Sr.ª ZZ, solicitado em 2000.05.16 para 2000.05.20 e a substituição da Sr.ª BW por um jovem, o que ocorreu a solicitação feita em 2001.10.09 para jogar em 2001.10.10., ou a recusa do pedido de marcação feito pela embargada em 2000.05.28, para o Sr. e a Sr.ª PY jogarem nos dias 2005.05.30 e 2000.06.02, às 13 horas. (De referir que o caso da substituição da Sr.ª BW por um jovem, ocorreu inclusivamente fora do período a que já acima consideramos como atendível face à execução.)
Estes obstáculos concretos foram uma manifestação da conduta da Embargante, confirmativa da sua inexecução parcial do contrato, no tempo já referido.
Assim, o pedindo exequendo terá ser atendido pelo período correspondente a 219 dias, ou seja, desde 2000.03.28 a 2000.11.02, pelo montante de € 81.927,6
Não cabe no âmbito do processo de embargos a discussão sobre o montante a fixar face ao incumprimento, designadamente se há abuso de direito na inclusão do montante de 75.000$00 diários indicado no pedido executivo, uma vez que – também como já dissemos - as partes haviam atribuído ao Tribunal arbitral a decisão do litígio entre elas aplicando a equidade, sendo certo que a quantia indemnizatória diária decorria da Sentença arbitral para qualquer obstáculo directo ou indirecto que a Embargante colocasse ao gozo dos direitos da Embargada, e é a Sentença arbitral que, como título executivo, define o montante com que deve liquidar-se a obrigação.- arts. 45.º a 48.º do CPC.
Em face do exposto, deve conceder-se parcial Revista à Embargada-recorrente
IV. Decisão
Na concessão da parcial Revista à Embargada, revoga-se o não obstante douto Acórdão da Relação no segmento em que confirmou parcialmente a decisão da primeira instância, substituindo essa decisão por outra em que, julga os embargos parcialmente procedentes na parte anterior à segunda decisão arbitral (2000.03.28), mas manda no entanto prosseguir a execução pelo tempo correspondente de incumprimento entre essa data e 2000.11.02, ou seja, ao longo de 219 dias, o que vem a dar 16.424.889$00, correspondentes hoje a € 81.927,6
Custas da Revista e nas instâncias na proporção de vencidos.
Lisboa, 12 de Fevereira de 2008
Mário Cruz (relator)
Moreira Alves
Garcia Calejo
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(1) O título executivo inicialmente dado à execução é uma Sentença arbitral em que se lê: “(...)a) Impõe-se, por força do disposto no art. 406.º do CC e do texto do contrato de 1995.03.28, a condenação da demandada (aqui executada-embargante) a cumprir integralmente o contrato que celebrou com a demandante em 1995.03.28, reservando cinco tempos de partida diários do buraco número 1 do seu campo de golfe, sendo o primeiro às 13 horas e os restantes nos tempos de partida imediatamente sucessivos, ou seja, às 13,08, 13,16, 13,24 e 13,32 para uso exclusivo dos clientes da demandante, reconhecendo o direito destes a utilizarem com exclusividade esses tempos de partida, sendo que a manutenção da reserva do quinto e último deve ficar dependente da confirmação pela Demandante com três semanas de antecedência.
b) Mais se condena a Demandada (aqui executada-embargante) a reconhecer o direito da Demandante a pagar 2.500$00 por cada pessoa por jogo, no máximo de 18 pessoas por dia, e, a abster-se de qualquer iniciativa que tenha por efeito directo ou indirecto o exercício efectivo por parte da Demandante dos direitos atrás referidos(…)condena-se a Demandada a pagar à Demandante a importância de Esc. 75.000$00 diários, desde 24.08.96 até ao dia em que reinicie o integral cumprimento das obrigações que lhe advêm do Corporate Golf TT»
(2) A aqui Embargante (AA –Resort Turístico de Luxo, SA) é a entidade emitente do Certificado do Título de Golfe; a Embargada (Centro Desportivo do AA, Ld.ª, conhecida por Club BB) é a dona do título de golf, a quem este foi concedido por meio de assinatura do “Certificado do Título de Golfe”. Entre ambas havia sido celebrado o contrato “Corporate Golf TT-BB-Adendum”
(3)A Embargada havia concluído as alegações para a Relação, da forma seguinte (fls.731):
" a) Ao comunicar à recorrente as exigências que fazia para admitir o uso do campo de golf a Recorrida emitiu uma declaração negocial que se tornou eficaz no momento em que foi recebida, por força da regra do art. 224.º, n.º 1 do CC;
b) Esta comunicação equivale a incumprimento do contrato, com efeitos imediatos.
c) Com efeito, as exigências da Recorrida, ao pretender obrigar a Recorrente a fazer reservas nominais e por escrito com pelo menos sete dias de antecedência, e a não alterar essas reservas com menos de sete dias de antecedência, violam o contrato uma vez que ao abrigo do mesmo estas exigências não são admissíveis.
d) Ao declarar que não pretende cumprir o contrato – é este o alcance da declaração da recorrida – esta torna-se inadimplente por força da regra do art. 801.º do CC.
e) O incumprimento decorre da própria declaração, independentemente do comportamento posterior da Recorrida, ao contrário do que se entendeu na douta sentença;
f) Na verdade, a Recorrente tem que conformar a sua actuação com o sentido da declaração da Recorrida, não podendo enviar clientes ao campo se não preencherem as condições exigidas pela Recorrida, pois já sabe que os mesmos serão recusados;
g) A Recorrente gere um estabelecimento hoteleiro de luxo e não pode usar os seus clientes como cobaias apenas para depois ter muitos exemplos de recusas de clientes por parte da Recorrida;
h) A partir do momento em que a Recorrida diz que não cumpre o contrato - pois é esse o alcance jurídico da sua declaração - entra em incumprimento e a Recorrente, como destinatária da declaração, pode tirar da mesma todas as consequências jurídicas, como é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência;
i) A Recorrida foi condenada a abster-se de qualquer iniciativa que tenha por efeito directo ou indirecto impedir o exercício efectivo por parte da Recorrente dos direitos derivados do contrato [fls. 39 da execução);
j) O comportamento da Recorrida dado como provado em resposta ao quesito 1.º constitui uma inequívoca iniciativa que tem por efeito directo impedir a Recorrente de usufruir dos direitos que lhe advém do contrato, constituindo uma clara violação do mesmo contrato e, portanto, e também uma violação da sentença arbitral que constitui o título executivo da execução aqui embargada;
Sendo assim, a execução deve continuar e os embargos devem ser totalmente indeferidos, reformando-se nessa medida a douta sentença recorrida, como agora se requer a V. Exas."
(4) A título dos numerosíssimos Acórdãos deste STJ, cita-se o Ac. STJ de 96.12.29, in CJ-Acs do STJ, 1996-I- 102 e de 2000.01.18
(5)Cfr. Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, 1967, parte II-466 e 467, 475
(6) Cfr. Pessoa Jorge, ob cit, 490, 491 e 494.”O prejuízo é a frustração das utilidades concretas que o bem (nomeadamente a prestação) poderia proporcionar. Concebendo o dano como a frustração ou a privação das vantagens que o lesado tiraria do bem, pode explicar-se perfeitamente a reparação específica – que aliás assim aparece como a forma mais perfeita de indemnização (art. 566.º-1) – a reparabilidade dos lucros cessantes que se traduzem também na frustração de utilidades futuras, e a repercussão sobre o património, porquanto é prejuízo a frustração de todas as utilidades concretas, mesmo as que derivam de outros elementos patrimoniais indirectamente afectados pela lesão.”